Gratis bestaat niet
Over het aanbieden van ‘gratis’ digitale inhoud als oneerlijke handelspraktijk wanneer de consument (persoons)gegevens moet verstrekken als tegenprestatie
Masterscriptie Universiteit van Amsterdam Jules van Engelen | 11364319 Informatierecht Begeleider: Prof. Dr. N.A.N.M van Eijk Inleverdatum: 24 juli 2017 Versie: Definitief
Inhoudsopgave
1. INLEIDING ... 4
§1.1 INLEIDING ... 4
§1.2 METHODE ... 5
§1.3 OPBOUW ... 6
2. (PERSOONS)GEGEVENS ALS TEGENPRESTATIE VOOR DE LEVERING VAN DIGITALE INHOUD ... 7
§2.1 DIGITALE INHOUD ... 7
§2.2 GEGEVENS ALS TEGENPRESTATIE ... 8
2.2.1 Gebruiker verstrekt actief gegevens ... 8
2.2.2 Strikt noodzakelijke verzameling van gegevens door leverancier ... 9
2.3.3 Niet-noodzakelijke verzameling van gegevens door de leverancier ... 10
2.3.4 Combinatie ... 11
3. DE PRIVACYASPECTEN VAN HET VERSTREKKEN VAN DATA VOOR DE LEVERING VAN DIGITALE INHOUD ... 13
3.1 ALGEMENE VERORDENING GEGEVENSBESCHERMING ... 13
3.2 INFORMATIONELE PRIVACY ALS GRONDRECHT ... 13
3.3 TOESTEMMING ALS TEGENPRESTATIE ... 15
3.4 DOELBINDING EN VERENIGBAAR GEBRUIK ... 16
4. DE ECONOMISCHE ASPECTEN VAN HET VERSTREKKEN VAN DATA VOOR DE LEVERING VAN DIGITALE INHOUD ... 17
4.1 TRANSACTION COST ECONOMICS ... 17
4.2 KOSTEN LEVERANCIER ... 18
4.3 CONTRACTUELE RISICO’S ... 19
4.4 DE WAARDE VAN GEGEVENS ... 20
4.5 TRANSACTIEKOSTEN ... 21
5. VERHOUDING MET DE RICHTLIJN ONEERLIJKE HANDELSPRAKTIJKEN 24 5.1 TOEPASSINGSBEREIK RICHTLIJN ONEERLIJKE HANDELSPRAKTIJKEN ... 24
5.2 RICHTLIJN ONEERLIJKE HANDELSPRAKTIJKEN ... 24
5.3 GEMIDDELDE CONSUMENT ... 26
5.4 ZWARTE LIJST ... 27
5.5.1 Regelgevend kader misleidende omissie ... 28
5.5.2 Het weglaten van essentiële informatie ... 28
5.5.3 Besluit gemiddelde consument ... 30
5.6 MISLEIDENDE HANDELSPRAKTIJK ... 32
5.6.1 Regelgevend kader misleidende handelspraktijk ... 32
5.6.2 Prijs ... 32 6. CONCLUSIE ... 34 LITERATUURLIJST ... 36 LITERATUUR ... 36 WETGEVING ... 41 PARLEMENTAIRE STUKKEN ... 42 JURISPRUDENTIE ... 42 WEBSITES ... 42
1. Inleiding
§1.1 Inleiding
Mensen brengen steeds meer tijd door op het internet. Sociale contacten worden onderhouden en vermaak wordt aangeboden in de vorm van muziek, video’s en games. Onderwijs kan gevolgd worden zonder fysiek ergens aanwezig te zijn en relaties ontstaan, of gaan teniet via apps op smartphones. Daarnaast bieden steeds meer ‘offline’ producten zich online aan, denk hierbij aan Spotify als alternatief voor de cd. Voor het gebruik van online diensten of producten hoeft een consument vaak geen geldbedrag te betalen. Een gebruiker moet zich in veel gevallen registreren door enkele gegevens over zichzelf in te vullen, om vervolgens de gewenste toegang te krijgen. Facebook adverteert op de homepage van haar website onder het kopje ‘registreren’ bijvoorbeeld met de volgende zin: ‘Het (registreren, red.) is gratis, en dat blijft het ook.’1
De titel van deze scriptie is ‘Gratis bestaat niet’ en is in zekere zin een reactie op de stelling van Facebook. Hoewel consumenten niet altijd een betaling in de vorm van geld hoeven te doen, betekent dat niet zomaar dat de digitale dienst ook echt gratis is. Gebruikers die geen geldbedrag betalen voor het gebruik van digitale inhoud zullen namelijk op een andere manier waarde voor het bedrijf moeten creëren, of verstrekken. Gebruikers kunnen ook kosten maken door het verstrekken van hun data, ook al zullen zij dat zelf niet altijd beseffen.
Een voorbeeld daarvan is de (voorheen) populaire app Pokémon Go. In de App Store wordt de app aangeboden als gratis. Er hoeft inderdaad geen geldbedrag te worden betaald om de app te kunnen installeren. Om toegang tot de app te kunnen krijgen moet een gebruiker wel zijn toestemming geven om een hele rits aan gegevens te laten verzamelen. Zo verzamelt Niantic (de producent van de app) locatiegegevens van de gebruiker, de geboortedatum, het IP-adres en informatie uit je Google- en Facebook-account. Die gegevens kunnen ze vervolgens doorverkopen aan derden. In de privacy policy laat het bedrijf hierover het volgende weten: “Information that we collect from our users, (..), is considered to be a business asset.”2 Je zou
kunnen stellen dat de gebruiker weliswaar geen geldbedrag betaalt om de app te kunnen installeren, maar in plaats daarvan betaalt met zijn (persoons)gegevens. De gebruiker moet gegevens verstrekken (het registratieproces is verplicht om de app te kunnen gebruiken) en die
1 https://www.facebook.com.
verstrekte gegevens vertegenwoordigen (althans in de optiek van Niantic) een bepaalde waarde voor het bedrijf.
Voor consumenten wordt het echter niet duidelijk gemaakt dat er door hen wel degelijk een bepaalde tegenprestatie wordt geleverd om toegang tot een product of dienst te krijgen. Het aanprijzen van een product als ‘gratis’ zou daarom als misleidend of oneerlijk kunnen worden ervaren als consumenten op de hoogte zouden worden gebracht van de tegenprestatie die zij leveren.
De volgende onderzoeksvraag staat centraal in deze scriptie:
In hoeverre is het een oneerlijke handelspraktijk om digitale inhoud als ‘gratis’ aan te bieden wanneer er (persoons)gegevens door de consument als tegenprestatie moeten worden verstrekt?
Deze onderzoeksvraag zal worden besproken aan de hand van de volgende deelvragen:
1. Wanneer dient het verstrekken van (persoons)gegevens door consumenten als tegenprestatie voor de levering van digitale inhoud?
2. Wat zijn de privacyaspecten van het verstrekken van (persoons)gegevens als tegenprestatie voor de levering van digitale inhoud?
3. Wat zijn de economische aspecten van het verstrekken van (persoons)gegevens voor de levering van digitale inhoud?
4. Hoe is de verhouding tussen het aanprijzen van digitale inhoud als ‘gratis’, terwijl er data moet worden verstrekt om toegang daartoe te krijgen, en de Richtlijn oneerlijke handelspraktijken?
§1.2 Methode
Het doel van deze scriptie is om te onderzoeken of het een oneerlijke handelspraktijk kan zijn om digitale inhoud als gratis aan te bieden, wanneer de consument (persoons)gegevens moet verstrekken als tegenprestatie. In deze scriptie zal het begrip ‘gratis’ betekenen: een aanbod waarvoor geen financiële tegenprestatie is vereist. Dit betekent dat er nog wel ruimte is voor een tegenprestatie in andere vorm, bijvoorbeeld in de vorm van het verstrekken van persoons- of andere gegevens.
Om een antwoord op deze onderzoeksvraag te formuleren is allereerst van belang om in kaart te brengen wat er moet worden verstaan onder digitale inhoud en wanneer het verstrekken van (persoons)gegevens (hierna: data) als tegenprestatie kan worden gezien. Voor de positionering van het begrip tegenprestatie wordt aansluiting gezocht bij de voorgestelde Richtlijn digitale inhoud en de literatuur. Ook voor het begrip digitale inhoud zal worden gekeken naar de definitie uit de voorgestelde Richtlijn digitale inhoud. Omdat het verstrekken van data door de consument nauw samenhangt met de regelgeving omtrent dataprotectie zal de samenloop daarvan ook worden behandeld. Hierbij wordt gekeken naar de Algemene Verordening Gegevensbescherming, die in 2018 in werking zal treden en naar de literatuur. Daarna zal aan de hand van literatuur uit de rechtswetenschap en de economie bekeken worden of, en op welke manier, data een bepaalde waarde vertegenwoordigt. Hierbij zal niet worden onderzocht wat de precieze waarde van die data is, maar enkel worden ingegaan op de vraag óf data een bepaalde waarde vertegenwoordigt. De focus ligt hierbij dus niet zozeer op het privacy-aspect van data, maar vooral op het economische aspect. Er zijn verschillende manieren om tot een antwoord op deze vraag te komen, maar in deze scriptie wordt aansluiting gezocht bij de transaction cost economics-theorie. Deze theorie zal in de context van Europese aanbieders van digitale inhoud worden besproken. Als laatste onderdeel zal het aanprijzen van gratis digitale inhoud met als tegenprestatie het verstrekken van data worden getoetst aan de Richtlijn oneerlijke handelspraktijken. Hierbij wordt aan de hand van de literatuur onderzocht of deze handelspraktijk valt onder een situatie die is beschreven in de zwarte lijst van de richtlijn en of dit onder een misleidende omissie of misleidende handelspraktijk kan vallen.
§1.3 Opbouw
In hoofdstuk 2 wordt besproken in welke gevallen het verstrekken van data als tegenprestatie voor het verkrijgen van digitale inhoud dient. Vervolgens zal in hoofdstuk 3 worden behandeld welke privacyregels relevant zijn voor de transactie tussen de leverancier en de consument. In hoofdstuk 4 zal de vraag aan de orde komen of deze data een bepaalde waarde kan vertegenwoordigen in een transactie, en welke kosten de consument maakt als hij zijn data verstrekt. Daarna zal in hoofdstuk 5 worden gekeken hoe het aanprijzen van digitale inhoud als ‘gratis’ terwijl de consument (persoons)gegevens verstrekt als tegenprestatie, zich verhoudt met de Richtlijn oneerlijke handelspraktijken. Een antwoord op de onderzoeksvraag zal worden gegeven in de conclusie.
2. (Persoons)gegevens als tegenprestatie voor de levering van digitale inhoud
§2.1 Digitale inhoud
Het begrip digitale inhoud is door middel van de Richtlijn 2011/83 betreffende consumentenrechten geïntroduceerd in het regelgevend kader van de Europese Unie.3 Het
begrip wordt daar omschreven als ‘gegevens die in digitale vorm geproduceerd en geleverd worden’.4 Daaronder vallen onder andere: games, muziek, video’s en teksten, ongeacht de
manier waarop er toegang wordt verkregen tot deze gegevens.5 De definitie uit deze richtlijn is overgenomen in het BW, in artikel 230g van Boek 6.6
Om in te kunnen spelen op technologische innovaties en om het begrip toekomstbestendig te maken wordt het begrip digitale inhoud ruimer omschreven in het voorstel voor een Richtlijn digitale inhoud.7 In deze voorgestelde richtlijn worden nieuwe regels opgesteld voor overeenkomsten die betrekking hebben op de levering van digitale inhoud.8 Deze richtlijn zal van toepassing zijn op alle digitale inhoud, ongeacht de drager waarop deze wordt doorgegeven, maar ook op diensten die het ontstaan, verwerken en opslaan van gegevens mogelijk maken, wanneer deze gegevens door de consument worden verstrekt.9 Diensten die het delen van gegevens en interactie met gegevens van andere gebruikers mogelijk maken vallen ook onder de definitie. Sociale netwerken, cloud-services en over-the-top diensten, zoals WhatsApp, vallen hier dus ook onder.10 Pas als de digitale inhoud zodanig in goederen is verwerkt dat het integraal deel uitmaakt van het goed en ondergeschikt is aan de hoofdfunctie van het goed, valt het niet binnen het toepassingsbereik van het begrip ‘digitale inhoud’.
Er worden echter wel kanttekeningen geplaatst bij de aanstaande verruiming van de definitie van digitale inhoud. Sommige digitale inhoud wordt in abonnementsvorm aangeboden, zoals bijvoorbeeld bij Spotify of Netflix. De vraag rijst dan of de inhoud van de dienst onder het
3 Richtlijn 2011/83/EU van het Europees Parlement en de Raad betreffende consumentenrechten, tot wijziging van Richtlijn
93/13/EEG van de Raad en van Richtlijn 1999/44/EG van het Europees Parlement en de Raad en tot intrekking van Richtlijn 85/577/EEG en van Richtlijn 97/7/EG van het Europees Parlement en de Raad.
4 Op Heij 2015, p. 55.
5 Loos 2015, p. 95. 6 Van Wijk 2016, p. 140. 7 Van Neck 2017, p. 4. 8 Van Wijk 2016, p. 143.
9 Overweging 11 Voorstel voor een Richtlijn van het Europees Parlement en de Raad ‘betreffende bepaalde aspecten van
overeenkomsten voor de levering van digitale inhoud’, 9 december 2015, COM(2015) 634 final.
toepassingsbereik van de voorgestelde richtlijn valt, of de gehele dienstverlening.11 De definitie in artikel 2 lid 1 sub a geeft zelf enige aanwijzing, daar het digitale gegevens en diensten om gegevens op te slaan en te delen, en als voorbeeld naast video en audio ook ‘alle andere software’ beschermt. Daarmee lijkt de definitie in dit geval ruim genoeg te zijn geformuleerd.12
§2.2 Gegevens als tegenprestatie
De voorgestelde Richtlijn digitale inhoud is slechts van toepassing als er voor het verkrijgen van de digitale inhoud een tegenprestatie wordt geleverd door de consument. Als de voorgestelde richtlijn wordt aangenomen, kan voor het eerst ook het actief verstrekken van data formeel dienen als tegenprestatie voor het verkrijgen van digitale inhoud.13 Dit komt voort uit het feit dat er in een groot deel van de markt zulke bedrijfsmodellen worden gehanteerd.14 Als het leveren van een tegenprestatie in de vorm van het verstrekken van data anders zouden worden behandeld ten opzichte van het betalen van een prijs, zou dat kunnen leiden tot een ongelijk level playing field.15 Het is echter wel van belang op welke manier er een tegenprestatie wordt geleverd die anders is dan het betalen van een prijs. De richtlijn onderscheidt de verschillende scenario’s waarin de consument data verstrekt als tegenprestatie. Deze scriptie gebruikt dit gemaakte onderscheid als basis voor de bespreking onder welke voorwaarden het verstrekken van data kan dienen als tegenprestatie.
2.2.1 Gebruiker verstrekt actief gegevens
Wanneer een consument actief data verstrekt, op verzoek van de leverancier, is dit een tegenprestatie in de zin van de voorgestelde Richtlijn digitale inhoud. Het actief verstrekken van data is het geval wanneer de leverancier hierom vraagt en de consument deze gegevens aan hem verstrekt. Dit kunnen gegevens zoals een naam, achternaam, e-mailadres, maar ook foto’s zijn.16 Een voorbeeld van zo’n actieve verstrekking is het uploaden van een profielfoto op een
social media-platform. Een actieve verstrekking kan direct of indirect geschieden.17 Het uploaden van een profielfoto valt onder een directe verstrekking van gegevens. Een voorbeeld
11 Van Wijk 2016, p. 144.
12 Van Wijk 2016, p. 144. 13 Van de Pas 2016, p 9.
14 Overweging 13 Voorstel voor een Richtlijn van het Europees Parlement en de Raad ‘betreffende bepaalde aspecten van
overeenkomsten voor de levering van digitale inhoud’, 9 december 2015, COM(2015) 634 final.
15 Overweging 13 Voorstel voor een Richtlijn van het Europees Parlement en de Raad ‘betreffende bepaalde aspecten van
overeenkomsten voor de levering van digitale inhoud’, 9 december 2015, COM(2015) 634 final.
16 Overweging 14 Voorstel voor een Richtlijn van het Europees Parlement en de Raad ‘betreffende bepaalde aspecten van
overeenkomsten voor de levering van digitale inhoud’, 9 december 2015, COM(2015) 634 final.
van een indirecte verstrekking is een consument die akkoord gaat met de gebruikersvoorwaarden van een social media-platform waarin staat dat het platform toegang krijgt tot de foto’s die een gebruiker met behulp van de app maakt.
2.2.2 Strikt noodzakelijke verzameling van gegevens door leverancier
Behalve de actieve verstrekking van data wordt ook het scenario onderscheiden waarbij de leverancier de consument vraagt om zijn persoonsgegevens te verstrekken, maar die verwerking strikt noodzakelijk is voor de uitvoering van de overeenkomst of voor het voldoen aan wettelijke vereisten. Als de verzamelde gegevens strikt noodzakelijk zijn voor de uitvoering van de overeenkomst, is de Richtlijn digitale inhoud niet van toepassing.18 Een voorbeeld van een strikt noodzakelijke verwerking van data is een leverancier die het e-mailadres van de consument registreert om informatie over de aangeschafte digitale inhoud te verstrekken. Een voorbeeld van het voldoen aan een wettelijke vereiste is het scenario waarin een app registratie van de consument verplicht stelt om te kunnen voldoen aan de wettelijke vereisten in het kader van veiligheid. Veel Internet of Things apparaten moeten ook bepaalde gegevens verzamelen om een goede werking van het product te kunnen bieden. Een slimme thermostaat kan pas ‘slim’ zijn als gebruikersgegevens worden verzameld en gedeeld met fabrikant, die aan de hand van deze data zijn dienst kan verlenen. Dit principe wordt ook wel ‘give data to get service’ genoemd.19 Internet of Things apparaten worden echter uitgesloten van het toepassingsbereik van de Richtlijn.20
Wanneer de leverancier van digitale inhoud in eerste instantie data van de consument verzamelt die strikt noodzakelijk is voor het uitvoeren van de overeenkomst, maar vervolgens voor een andere toepassing wil gebruiken, of langer bewaart dan noodzakelijk is, zou er alsnog sprake kunnen zijn van een tegenprestatie in de zin van de voorgestelde richtlijn. De verzamelde data zou dan vallen onder een actieve verstrekking. Dit ziet men ook terugkomen in de regelgeving op het gebied van privacy en gegevensbescherming. Het gebruiken van data voor een andere toepassing, of het langer bewaren dan noodzakelijk is namelijk strijdig zijn met de bepalingen de Algemene Verordening Gegevensbescherming (hierna: AVG). Zo mag de verzamelde data alleen worden gebruikt voor nieuwe doelen die niet onverenigbaar zijn met het doel waarvoor
18 Van Neck 2017, p. 6.
19 Helberger 2016, p. 7.
de data in eerste instantie is verzameld.21 Het langer bewaren van data dan noodzakelijk is voor het doel, is op grond van de AVG ook niet toegestaan. De leverancier zal steeds moeten kijken welke gegevens hij verzamelt, met welk doel hij dat doet en of de verzamelde gegevens noodzakelijk zijn om dat doel te verwezenlijken.22
De toets bij de uitvoering van de overeenkomst is dat de gegevensverzameling door de leverancier ‘strikt noodzakelijk’ moet zijn. Uit rechtspraak van het Hof van Justitie over noodzakelijkheid bij gegevensverwerking blijkt dat noodzakelijkheid een autonoom begrip van het Gemeenschapsrecht is.23 De Hoge Raad heeft in haar jurisprudentie geoordeeld dat noodzakelijkheid in de zin van de Wet Bescherming Persoonsgegevens (Wbp) moet worden uitgelegd in overeenstemming met artikel 8 EVRM en dat bij elke gegevensverwerking moet worden voldaan aan het vereiste van proportionaliteit en subsidiariteit.24 Om aan de noodzakelijkheidstoets te voldoen moet in dit geval de gegevensverstrekking van de consument niet onevenredig zijn in verhouding tot het met de verwerking te dienen doel (het uitvoeren van de overeenkomst). Daarnaast mag het uitvoeren van de overeenkomst in redelijkheid ook niet op een andere, voor de consument minder nadelige wijze, worden bereikt. De beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit moeten streng worden getoetst, daar het gaat om ‘strikte’ noodzakelijkheid.
2.2.3 Niet-noodzakelijke verzameling van gegevens door de leverancier
Een derde te onderscheiden variant is wanneer de leverancier data van de consument, of andere automatisch gegenereerde informatie verzamelt, zonder dat de consument deze actief aanbiedt. Een voorbeeld hiervan is een leverancier die via tracking cookies gegevens van consumenten verzamelt om op deze manier gericht advertentieruimte te kunnen verkopen. In deze gevallen is de Richtlijn niet van toepassing, ook niet als de consument de tracking cookie heeft aanvaard.25
Het verschil tussen deze vorm van het verstrekken van gegevens en die van een actieve handeling zoals omschreven in paragraaf 3.2.1 is nog onduidelijk. Akkoord gaan met de
21 Artikel 29-werkgroep, 3/2013, p. 39. 22 Wolters Ruckert 2016, p. 5.
23 HvJ EU 16 december 2008, C-524-06 (Huber), r.o. 52.
24 HR 9 september 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ8097 (Santander), r.o. 3.3.3.
25 Overweging 14 Voorstel voor een Richtlijn van het Europees Parlement en de Raad ‘betreffende bepaalde aspecten van
algemene voorwaarden waarin de leverancier toegang krijgt tot de door de consument gemaakte foto’s is een actieve handeling in de zin van de Richtlijn, maar wanneer de gebruiker akkoord gaat met het plaatsen van een cookie, vormt dat geen tegenprestatie in de zin van de Richtlijn digitale inhoud. Dit onderscheid is discutabel, omdat tracking cookies door middel van profiling kunnen bijdragen aan het ontvangen van gepersonaliseerde reclame en die verzamelde gegevens aan derden partijen kunnen worden verhandeld.26 Het is de vraag of deze tegenprestatie anders zou moeten worden behandeld dan een consument die zich registreert met zijn e-mailadres en daarom maandelijks een nieuwsbrief ontvangt.27 De consument die wordt blootgesteld aan gepersonaliseerde reclame levert in sommige gevallen misschien wel een ‘grotere’ tegenprestatie dan het enkel verstrekken van een naam en e-mailadres. Om deze reden wordt deze vorm van het verstrekken van data door de consument ook als tegenprestatie voor de levering van digitale inhoud gezien. Tracking cookies moeten worden onderscheiden van functionele cookies. Functionele cookies zijn cookies die als uitsluitend doel hebben om communicatie over het internet uit te voeren of zijn cookies die strikt noodzakelijk zijn om een door de gebruiker gevraagde dienst van de informatiemaatschappij te leveren.28 Deze functionele cookies vormen geen tegenprestatie voor de levering van digitale inhoud omdat deze strikt noodzakelijk zijn voor het uitvoeren van de overeenkomst.
2.2.4 Combinatie
In de praktijk zal er ook een combinatie van tegenprestaties kunnen worden geleverd door de consument. Zo is het niet ondenkbaar dat een consument data verstrekt die voor de leverancier strikt noodzakelijk is om de overeenkomst uit te voeren, maar daarnaast ook actief data verstrekt op verzoek van de leverancier, zonder dat die data enige noodzaak heeft voor de overeenkomst. De kans is aanwezig dat geplaatste tracking cookies op de website van de leverancier tegelijkertijd ook nog data verzamelen. Als we dit beeld toepassen in de praktijk, is Facebook een geschikt voorbeeld. Gebruikers verstrekken ten eerste actief data, bijvoorbeeld in de vorm van het uploaden van een profielfoto of het invullen van hun beroep. Daarnaast verstrekken gebruikers ook noodzakelijke data om van de dienst gebruik te kunnen maken, bijvoorbeeld door het opgeven van een e-mailadres. Dit e-mailadres is noodzakelijk om de registratie van de consument zijn account te bevestigen. Vervolgens verzamelt Facebook door middel van cookies data over de gebruikers van de website.
26 Hannak e.a. 2014, p. 305.
27 Van Wijk 2016, p. 144. 28 Wolters Ruckert 2015, p. 2.
Behalve de verschillende combinaties betreffende het leveren van een tegenprestatie in de vorm van het verstrekken van data, kan het verstrekken van data ook nog gecombineerd worden met het betalen van een geldbedrag. Deze combinatie zal hier niet worden besproken, vanwege de focus van deze scriptie op het aanbieden van digitale inhoud zonder financiële tegenprestatie. Voor het beantwoorden van de onderzoeksvraag zal deze combinatie daarom niet relevant zijn.
3. De privacyaspecten van het verstrekken van data voor de levering van digitale inhoud
3.1 Algemene Verordening Gegevensbescherming
Het verstrekken van data door de consument in een transactie is niet alleen gebonden aan de regelgeving over contracteren. Partijen bij een transactie zullen zich ook aan de fundamenteel rechtelijke beperkingen bij het gebruik van data moeten houden en het contract moet in overeenstemming zijn met de regelgeving over dataprotectie. In 2018 zal de AVG in werking treden. In het navolgende gedeelte van deze paragraaf zal het privacyaspect van het verstrekken van data en de AVG worden besproken in de context die relevant is wanneer het verstrekken van data door de consument onderdeel is van de transactie tussen partijen. Daarbij is van belang om te vermelden dat het voor de toepassing van de AVG moet gaan om persoonsgegevens. Wanneer de verstrekte data door de consument geen persoonsgegeven is, is de AVG niet van toepassing.29 Onder een persoonsgegeven wordt verstaan: alle informatie over een geïdentificeerde of identificeerbare natuurlijke persoon.30
3.2 Informationele privacy als grondrecht
Het delen van data door consumenten hangt onlosmakelijk samen met het recht op privacy. In Europa is het recht op privacy opgenomen in artikel 8 van het Europese Verdrag voor de Rechten van de Mens (EVRM). Het recht op privacy kan gesplitst worden in relationele en informationele privacy.31 Relationele privacy heeft te maken met de bescherming van het privéleven en ziet op het beschermen van de persoonlijke onderdelen van het leven van de consument tegen de buitenwereld. Informationele privacy ziet op de beginselen van behoorlijk gegevensbeheer.32 Om dat te bewerkstelligen hebben datasubjecten rechten gekregen ten
aanzien van de verwerking van hun persoonsgegevens, zijn dataverwerkers beperkt in wat zij met persoonsgegevens mogen doen en wordt er door een nationale toezichthouder gecontroleerd of de regels worden nageleefd.33 Het individu moet het zelfbeschikkingsrecht hebben dat ziet op de informatie die over hem bestaat.34 Het onderscheid tussen het privéleven en persoonsgegevens is in de praktijk echter ondoenlijk.35 Persoonsgegevens die in eerste
29 Artikel 2(1) Verordening 2016/679 van het Europees Parlement en de Raad van 27 april 2016 betreffende de bescherming
van natuurlijke personen in verband met de verwerking van persoonsgegevens en betreffende het vrije verkeer van die gegevens en tot intrekking van Richtlijn 95/46/EG (Algemene Verordening Gegevensbescherming).
30 Artikel 4(1) Algemene Verordening Gegevensbescherming. 31Blok 2001, p. 436.
32 Blok 2001, p. 438. 33 Dommering 2010, p. 85. 34 Dommering 2010, p. 88. 35 Dommering 2012, p. 24.
instantie neutraal lijken, kunnen wanneer zij in een bepaalde context geplaatst worden, een inkijk geven in iemands privéleven.
De EDPS36 heeft een opinie geschreven over het voorstel voor de Richtlijn digitale inhoud.37
Hoewel zij toejuichen dat consumenten die ‘gratis’ digitale inhoud afnemen onder de voorgestelde richtlijn dezelfde bescherming genieten als consumenten die daarvoor een betaling in geld doen, hebben zij ook hun bedenkingen over het gebruik van persoonsgegevens als tegenprestatie. De EDPS is van mening dat persoonsgegevens niet gelijkgesteld kunnen worden met een prijs of geld, omdat persoonsgegevens gerelateerd zijn aan het fundamentele recht op privacy.38 Persoonsgegevens kunnen in de optiek van de EDPS daarom niet zomaar als handelswaar worden benaderd. Dit komt onder andere door het feit dat datagebruik door leveranciers altijd voor een commercieel doeleinde wordt gebruikt en er door vage bewoordingen in privacy policies niet duidelijk wordt gemaakt wat er met de gegevens wordt gedaan.39 Het feit dat het zelfbeschikkingsrecht op persoonsgegevens raakt aan het fundamentele grondrecht op privacy, hoeft echter niet te betekenen dat er daarom niet gehandeld mee mag worden. Privacy is niet alleen een fundamenteel recht, het is een economisch zelfbeschikkingsrecht.40 De meeste eigendomsrechten hebben naast een economische functie ook een (fundamentele) morele component.41 Noch artikel 8 EVRM, noch de huidige Richtlijn gegevensbescherming (Richtlijn 95/46/EC) sluit uit dat consumenten hun data kunnen verstrekken als onderdeel van een contractuele overeenkomst.42 Het verhandelen van data door consumenten is niet in strijd met openbaar beleid of de goede moraal, wat volgt uit het feit dat het verwerken van persoonsgegevens onder meer is toegestaan als de betrokkene daarvoor zijn ondubbelzinnige toestemming heeft gegeven.43 De consument mag dus zelf
beschikken over zijn gegevens, waardoor hij dit onderdeel kan maken van een contractuele overeenkomst met de leverancier van digitale inhoud.44
36 De Europese Toezichthouder voor Gegevensbescherming. De EDPS ziet erop toe dat alle instellingen en organen van de EU
het recht op privacy van de burger respecteren.
37 EDPS 2017. 38 EDPS 2017, p. 7. 39 EDPS 2017, p. 9. 40 Dommering, 2010, p. 87. 41 Dommering 2012, p. 24 42 Langhanke 2015, p. 5.
43 Artikel 6(1)(f) Algemene Verordening Gegevensbescherming,
Consumenten kunnen zodoende hun data aanbieden aan leveranciers, maar die tegenprestatie is niet geheel vrij te gebruiken. Beide partijen zijn gebonden aan de regels met betrekking tot dataprotectie en privacy.45 De bescherming van de consument met betrekking tot het
verhandelen van zijn data kent daarom twee aspecten van bescherming.46 Enerzijds wordt het
verstrekken van data in een transactie beheerst door de regels over dataprotectie, anderzijds wordt het economische aspect van data geregeld door het contractenrecht.
3.3 Toestemming als tegenprestatie
Zoals al eerder werd besproken in hoofdstuk 2, vormt het verstrekken van data vaak de tegenprestatie voor de levering van digitale inhoud. Voor het verwerken van data, waaronder in de meeste gevallen persoonsgegevens zullen vallen, zal de leverancier een wettelijke grondslag nodig hebben. Die grondslag zal in veel gevallen berusten op de ondubbelzinnige toestemming van consument.47 Zonder de toestemming van de consument en in afwezigheid van andere grondslagen is de gegevensverwerking van de leverancier onrechtmatig. Wanneer de leverancier toestemming als grondslag gebruikt, is het feitelijk verstrekken van data door de consument niet de tegenprestatie die hij levert. Het gaat in dat geval om de combinatie van toestemming van de consument en het verstrekken van de gegevens.48 Als de consument toestemming heeft gegeven voor de gegevensverwerking door de leverancier, kan de leverancier rechtmatig gebruik maken van de economische functie van de verstrekte gegevens. Dit laat onverlet dat het verstrekken van data door de consument via een andere grondslag gerechtvaardigd zouden kunnen worden, zoals bijvoorbeeld de noodzakelijkheid voor het uitvoeren van de overeenkomst of vanwege een gerechtvaardigd belang. In dat geval vormt het verstrekken van de data door de consument op zichzelf de tegenprestatie.
De omstandigheid dat toestemming in sommige gevallen onderdeel uitmaakt van de tegenprestatie en misschien zelfs wel de kern daarvan is, kan als opmerkelijk worden ervaren. EU-wetgeving stelt immers dat betrokkenen te allen tijde de mogelijkheid moeten hebben om hun toestemming in te trekken en dat er geen afstand mag worden gedaan van dat recht.49 Onder
de aanstaande AVG moet het zelfs net zo makkelijk zijn voor een consument om toestemming
45 Dommering 2012, p. 24.
46 Langhanke 2015, p. 3. 47 Langhanke 2015, p. 4. 48 Langhanke 2015, p. 5.
in te trekken, als dat het was om toestemming in de eerste plaats te geven.50 Op grond hiervan heeft de consument in theorie altijd de mogelijkheid om zijn deel van de tegenprestatie in te trekken.51 Deze ‘onzekerheid’ bij het geven van toestemming als verplichting om
persoonsgegevens te verstrekken vereist daarom oplossingen die rekening houden met de mogelijkheid dat de overeenkomst juridisch onvervuld blijft.52 De oplossing hiervoor kan
worden gevonden in het feit dat wanneer een consument besluit om zijn toestemming voor de gegevensverwerking door de leverancier op te zeggen, dit geen wanprestatie oplevert, maar het een recht creëert voor de leverancier om de transactie op te zeggen.53 Daarbij is het intrekken van toestemming door de consument niet altijd een vrijblijvende aangelegenheid. Veelal zullen er voorwaarden zijn verbonden aan het verstrekken van toestemming, waarna de leverancier gevolgen kan koppelen aan het intrekken van toestemming door de consument.
3.4 Doelbinding en verenigbaar gebruik
Naast de vereiste grondslag is doelbinding een belangrijke voorwaarde die voortvloeit uit de tekst van de AVG. Leveranciers mogen namelijk niet zonder doel de data van consumenten verzamelen. Een belangrijk vereiste onder de AVG is dat persoonsgegevens voor welbepaalde, uitdrukkelijk omschreven en gerechtvaardigde doeleinden moeten worden verzameld.54 Leveranciers van digitale inhoud hebben zodoende geen vrijbrief om zonder nadere verantwoording data van consumenten op te vragen. Leveranciers zullen daarom, als dit het geval is, van tevoren in hun voorwaarden moeten hebben aangegeven dat zij data verzamelen van de consument met het doel hier economisch voordeel uit te halen. Dit zal specifiek vermeld moeten worden.55 De verzamelde gegevens mogen niet langer worden bewaard dan
noodzakelijk is voor de verwezenlijking van de doeleinden.56 Ook mogen gegevens die zijn verzameld met een bepaald doeleinde niet zomaar worden gebruikt ten aanzien van een ander doeleinde, dan is er sprake van onverenigbaar gebruik.57
50 Artikel 7(3) Algemene Verordening Gegevensbescherming. 51 Zuiderveen Borgesius 2014, p. 240.
52 Langhanke 2015, p. 5. 53 Langhanke 2015, p. 8.
54 Artikel 5(1)(b) Algemene Verordening Gegevensbescherming. 55 Overweging 60 Algemene Verordening Gegevensbescherming. 56 Van der Jagt 2013, p. 179.
4. De economische aspecten van het verstrekken van data voor de levering van digitale inhoud
In de vorige hoofdstukken is besproken onder welke voorwaarden het verstrekken van data kan worden gezien als tegenprestatie voor de levering van digitale inhoud en welke privacyaspecten van belang zijn als het gaat om het verstrekken van data door de consument. Bij het economische aspect van privacy probeert men te begrijpen en (in sommige gevallen) te meten welke afwegingen verband houden met de bescherming en openbaarmaking van persoonsgegevens in een transactie.58 Om de eventuele onrechtmatigheid van het ‘gratis’ aanbieden van digitale inhoud als de consument data verstrekt aan de leverancier te onderzoeken, moet de tegenprestatie van de consument nader worden besproken in de context van een transactie. Er moet worden onderzocht of het verstrekken van data door de consument een bepaalde waarde vertegenwoordigt. Om dit te onderzoeken wordt aansluiting gezocht bij de ‘transaction cost economics’ theorie. Deze theorie wordt toegepast in de Europese context. Als blijkt dat het verstrekken van data door de consument een bepaalde waarde vertegenwoordigt en kan vallen onder het begrip ‘prijs’, kan vervolgens aan de artikelen uit de Richtlijnen oneerlijke handelspraktijken worden getoetst.
4.1 Transaction cost economics
Wanneer een consument een product of dienst afneemt van een leverancier ontstaat er een overeenkomst tussen partijen.59 Dit geldt ook voor contracten die online zijn afgesloten.60 Meer specifiek is er sprake van een transactie. De transaction cost economics theorie (hierna: TCE-theorie) is een economische theorie waarbij de transactie centraal staat in de analyse.61 In oudere economische literatuur over prijsbepaling was de aard van het goed soms problematisch voor de uitkomst van de analyse.62 De prijsbepaling zag specifiek op de ex ante prijs van een product,
waarbij dat de doorslaggevende factor was voor partijen om zaken te doen.63 Wanneer er echter
niet op de ex ante prijs wordt gefocust, maar juist wordt gekeken naar de transactie tussen de leverancier en de consument, stelt de TCE-theorie stelt dat er ook kosten worden gemaakt bij
58 Acquisti 2010, p. 23.
59 Artikel 6:217 Burgerlijk Wetboek. 60 Grosheide 2011, p. 342.
61 Williamson 1987.
62 Whittington 2011, p. 1330. 63 Hoofnagle 2014, p. 614.
het onderhandelen en uitvoeren van overeenkomsten.64 De TCE-theorie is daarom bijzonder nuttig om de kosten te berekenen van een product dat gratis wordt aangeboden, of lijkt te zijn.65
De TCE-theorie onderzoekt de omstandigheden waarbij een transactie onvolledig is, omdat een van de twee partijen niet over de juiste en/of volledige informatie beschikt. Omdat consumenten niet alle informatie kunnen opnemen die beschikbaar is bij een transactie, zorgt dit ervoor dat het moeilijk is voor de consument om in te schatten wat de leverancier zal doen in een transactie, wat leidt tot onzekerheid bij de consument.66 Door deze onzekerheid kunnen achteraf (extra) kosten voor de consument ontstaan.
4.2 Kosten leverancier
Omdat diensten of producten met digitale inhoud vaak als gratis worden aangeboden, kan de opvatting bij consumenten ontstaan dat de kosten die zijn gemaakt door de leveranciers om de digitale inhoud te produceren niet terugverdiend hoeven te worden. Dit is echter niet het geval: de ‘gratis’ aangeboden digitale inhoud zorgt voor de noodzaak bij leveranciers om de gemaakte kosten ex post te herstellen.67
Volgens de theorie van Hoofnagle kan een gratis digitaal aanbod pas daadwerkelijk gratis zijn als er aan twee voorwaarden wordt voldaan. Ten eerste kan een digitaal aanbod pas echt gratis zijn als de leverancier geen marginale kosten heeft bij het aanbieden van het product.68 Marginale kosten zijn de kosten die ontstaan als de productie van een product of dienst met één eenheid toeneemt. Hoewel deze marginale kosten door de jaren heen sterk zijn afgenomen bij digitale producten, vanwege afnemende kosten voor het gebruik van bijvoorbeeld computerkracht en serverruimte, zet het de marginale kosten nog niet op nul.69 De marginale kosten die leveranciers ondervinden voor het aanbieden van één eenheid van bijvoorbeeld een app in de App Store, of een extra account op Facebook zullen extreem laag zijn, misschien wel zo laag dat deze kosten er niet toe doen.70 Daarentegen kunnen vele extra accounts leiden tot de noodzaak om extra serverruimte of bandbreedte in te kopen, om bijvoorbeeld congestie op de website te vermijden. Extra accounts zullen uiteindelijk (zij het in grote hoeveelheden) extra 64 Williamson 1987, p. 20. 65 Hoofnagle 2014, p. 615. 66 Walker 1984, p. 373. 67 Hoofnagle 2014, p. 620. 68 Hoofnagle 2014, p. 620. 69 Hoofnagle 2014, p. 621. 70 Anderson 2009, p. 90.
kosten veroorzaken. Dit geldt niet alleen voor het aanbieden van serverruimte en bandbreedte. Ook (veel) extra eenheden of accounts kunnen leiden tot het aannemen van extra personeel, bijvoorbeeld voor versterking op de klantenservice van de leverancier. Extra accounts zorgen immers voor extra vragen van consumenten, die op een zeker punt door extra werknemers van de leveranciers beantwoord moeten worden. Dit draagt ook bij aan de marginale kosten voor een leverancier.
De tweede voorwaarde waaraan moet worden voldaan om een digitaal aanbod daadwerkelijk als gratis te kunnen beschouwen is dat de leverancier de gemaakte kosten voor dat aanbod niet doorberekent aan de consument.71 Wanneer een aanbieder van een digitale dienst bijvoorbeeld een free trial period aanbiedt en de consument daar geen persoonlijke informatie voor hoeft te verstrekken, dan zullen de ex post transactiekosten die de consument ervaart op basis van het verstrekken van zijn (persoons)gegevens bijna altijd nihil zijn. Toch levert de free trial een leverancier van digitale inhoud uiteindelijk iets op.72 Dit is bijvoorbeeld het geval bij mond-op-mond reclame of als de consument na de trial overgaat tot het kopen van de dienst. De kosten worden dan uiteindelijk toch doorberekend aan de consument, ook al lijkt dat in eerste instantie niet zo. Tegenwoordig zullen leveranciers van digitale inhoud echter vaak gewoon persoonlijke informatie van de consument verzamelen om hun kosten te dekken.
4.3 Contractuele risico’s
Het verstrekken van data kan leiden tot contractuele risico’s voor de consument. Die risico’s kunnen de bron van de transactiekosten van de consument zijn. Door gegevens te verstrekken aan de leverancier loopt de consument meerdere risico’s.73 Ten eerste kan de leverancier deze data bewust verzamelen om vervolgens door te verkopen aan andere bedrijven. Dit vergroot de kans dat de consument hierdoor wordt onderworpen aan agressieve marketingcampagnes, zoals spam.74 De leverancier kan ook data verzamelen en bewaren omdat dit andere partijen aantrekt om overeenkomsten met de leverancier te sluiten, omdat zij geïnteresseerd zijn in de verzamelde informatie. Consumenten zijn vaak niet op de hoogte van motieven van de leverancier en kunnen zich daarom verraden, of verrast voelen.75 Een derde risico is dat de
leverancier gegevens verzamelt en bewaart, zodat deze verkocht kunnen worden indien er geen 71 Hoofnagle 2014, p. 625. 72 Hoofnagle 2014, p. 625. 73 Hoofnagle 2014, p. 628. 74 Varian 2009, p. 103. 75 Spiekermann 2015, p. 165.
andere manier meer beschikbaar is om inkomen te genereren. Ook loopt de consument het risico dat de leverancier gegevens verzamelt en bewaart, zodat in het geval van een dreigend faillissement de verzamelde gegevens aan schuldeisers verkocht kunnen worden.
Deze contractuele risico’s geven weer dat leveranciers de waarde van persoonsgegevens hoog inschatten en er voor deze leveranciers veel aan is gelegen om de persoonsgegevens te verzamelen. De reden dat leveranciers deze informatie graag willen verzamelen is omdat de gegevens kunnen worden omgezet naar ‘echt’ vermogen.76 Om zoveel mogelijk vermogen te vergaren wordt digitale inhoud gratis aangeboden. Gratis digitale inhoud trekt immers de meeste gebruikers aan, waardoor er meer gegevens door de leverancier kunnen worden verzameld. Omdat die gegevens kunnen worden omgezet naar vermogen, aan de hand van één van de hierboven beschreven scenario’s, levert dit bedrijven veel op.
4.4 De waarde van gegevens
De transactie in het geval van de levering van digitale inhoud kan vergeleken worden met een voorbeeld uit de fysieke wereld waarbij twee marktkoopmannen een stuk brood tegen een stuk fruit ruilen. In de moderne maatschappij ruilt de consument zijn persoonlijke data voor een dienst of product van de leverancier. Wanneer partijen met elkaar ruilen, zullen ze gemotiveerd zijn om een ruil te realiseren waarbij het vergaarde voordeel hoger is dan de gemaakte kosten.77 Waar bedrijven veelal hun winst willen maximaliseren, zullen consumenten ook aan hun welzijn denken, waaronder hun privacy kan vallen.78 Vaak bij de aanbiedingen waar een product of dienst wordt geadverteerd als zijnde gratis, zal voor veel consumenten de illusie worden gewekt dat zij een gunstige transactie aangaan. De kosten voor de consument zullen in zijn perceptie ‘nul’ zijn, waardoor het vergaarde voordeel in zijn beleving automatisch hoger zal uitvallen dan de gemaakte kosten. In een online omgeving zullen partijen elkaar echter niet kennen, in ieder geval niet zoals partijen elkaar kennen in het voorbeeld van de bakker en de slager. Omdat de leverancier zich online bevindt is het voor de consument moeilijker in te schatten of de identiteit daadwerkelijk zo is als de leverancier zich voordoet.79
76 Lambrecht 2014, p. 335.
77 Hoofnagle 2014, p. 635. 78 Cooter 2012, p. 12. 79 Hoofnagle 2014, p. 636.
De exacte waarde van de data die consumenten verstrekken, waardoor zij kunnen bepalen of zij een gunstige transactie aangaan is echter moeilijk te bepalen. In 2012 noemde Neelie Kroes data ‘the new oil of the digital age’.80 Recentelijk schreef The Economist dat olie van de troon
is gestoten als meeste waardevolle hulpbron door de opkomst van data.81 Het is echter de vraag
wat data waard is. Dit is onder andere afhankelijk van de context waarin de data is verstrekt.82
Het valt buiten het bereik van deze scriptie om te bespreken hoe de exacte waardebepaling van data zou moeten plaatsvinden. Voor de toets aan de Richtlijnen Oneerlijke Handelspraktijken is van belang dát data waardevol is, niet zozeer het bedrag waarop data gewaardeerd wordt.
4.5 Transactiekosten
Hoewel de exacte waardebepaling in deze scriptie achterwege wordt gelaten, kan wel worden onderzocht welke transactiekosten consumenten ondervinden wanneer zij hun data verstrekken in ruil voor de levering van digitale inhoud. Transactiekosten zijn alle kosten die verbonden zijn aan het sluiten van een transactie, afgezien van de prijs van het product dat object is van die transactie.83 Transactiekosten voor consumenten kunnen onder andere ontstaan door de volgende situaties:84
1. Consumenten worden getrackt;
2. Consumenten moeten de activiteiten van de leverancier in de gaten houden;
3. Consumenten zijn aan een leverancier gebonden omdat het geld of tijd kost om van leverancier te wisselen;
4. Er bestaat onzekerheid voor consumenten omdat leveranciers niet gedwongen kunnen worden om te investeren in de beveiliging van hun informatie;
5. De kosten om het afgenomen product of de dienst op te zeggen.
In een transactie zullen veel consumenten last hebben van bounded rationality. Dit houdt in dat de ratio van een consument onder andere wordt begrensd door de beschikbare tijd die hij heeft om de informatie in zich op te nemen om een transactie aan te gaan.85 Deze bounded rationality
is tweeledig. Enerzijds is de consument niet op de hoogte van de kosten van de leverancier,
80 Toespraak voormalig EU-Commissaris Neelie Kroes: http://europa.eu/rapid/press-release_SPEECH-12-149_en.htm. 81 http://www.economist.com/news/leaders/21721656-data-economy-demands-new-approach-antitrust-rules-worlds-most-valuable-resource. 82 Spiekermann 2015, p. 163. 83 Luth 2010, p. 20. 84 Hoofnagle 2014, p. 640. 85 Simon 1991.
anderzijds is hij zich er niet van bewust dat de gemaakte kosten via zijn persoonsgegevens terugverdiend worden.86 Uitgebreide, voor consumenten vaak ingewikkelde, privacy policies of algemene voorwaarden van een leverancier maken dat proces niet inzichtelijker of transparanter. Veel consumenten lezen deze documenten ook niet, deels vanwege de transactiekosten die dat voor hen oplevert.87 Hier staat tegenover dat leveranciers van digitale
inhoud zich volledig bewust zijn van het kostenplaatje, bedrijfsmodel en andere zaken die van financieel belang zijn in de transactie met de consument.88
Consumenten krijgen op het internet constant gratis digitale inhoud aangeboden zonder dat zij de ruilverhoudingen die achter deze gratis inhoud zitten kunnen doorzien.89 De technische complexiteit van alle ruilverhoudingen die op de achtergrond plaatsvinden dragen bij aan de informatie asymmetrie die de consument ervaart. Vanwege deze informatieachterstand kunnen consumenten vaak niet overzien wat de gevolgen zijn van de gegevensverzameling van leveranciers, waardoor zij het risico lopen om de contractuele risico’s (zoals besproken in §4.3) voor hun rekening te nemen. Dit staat haaks op de verplichting vanuit privacywetgeving dat consumenten specifieke en geïnformeerde toestemming moeten kunnen geven voor het verwerken van hun persoonsgegevens en dat dataverwerkers transparant moeten zijn over de data die zij verwerken.90 Deze privacyregels proberen de informatieachterstand van de consument hiermee te verkleinen.91 Deze transparantieplicht wordt (deels) vervuld door het beschikbaar stellen van een privacy policy door de leverancier.92 In §5.5.3 zal echter blijken dat een privacy policy in de praktijk niet veel doet aan de informatieachterstand van de consument. Dit betekent dat het gebruik van geïnformeerde toestemming als grondslag in de praktijk voor problemen kan zorgen.93
Het overstappen naar een andere service brengt ook vaak transactiekosten met zich mee.94 Deze
kunnen bestaan uit de kosten om de nieuwe digitale inhoud te leren kennen, data te verwijderen en opnieuw te verstrekken en het opgeven van relaties die bijvoorbeeld in de context van social
86 Whittington 2011, p. 1346. 87 Zuiderveen Borgesius 2014, p. 276. 88 Hoofnagle 2014, p. 641. 89 Hoofnagle 2014, p. 641. 90 Zuiderveen Borgesius 2014, p. 224. 91 Zuiderveen Borgesius 2015, p. 881. 92 Verhelst 2012. 93 Zuiderveen Borgesius 2015, p. 881. 94 Zuiderveen Borgesius 2014, p. 278.
media zijn opgedaan.95 De twee laatste kosten zijn ook toepasbaar op het opzeggen van de afgenomen digitale inhoud, zoals bedoeld in punt 5 hierboven. Als de transactiekosten voor het overstappen naar een andere service te hoog zijn, kunnen consumenten ervaren dat zij vastzitten aan hun huidige leverancier.96
95 Whittington 2011, p. 1354.
5. Verhouding met de Richtlijn oneerlijke handelspraktijken
5.1 Toepassingsbereik Richtlijn oneerlijke handelspraktijken
De regelgeving over oneerlijke handelspraktijken is in de EU in 2005 geharmoniseerd door de Richtlijn oneerlijke handelspraktijken (hierna: Richtlijn OHP).97 De Richtlijn is niet alleen van
toepassing op business-to-consumer transacties (hierna: B2C-transacties) waarbij goederen of diensten worden verkocht (met uitzondering van financiële diensten en onroerende goederen), maar ook toepasbaar op transacties waarbij de privacy policy van een leverancier essentiële informatie weglaat.98 De betaling van geld hoeft niet centraal te staan bij een oneerlijke handelspraktijk, de toepassing van de richtlijn gaat verder dan de traditionele verkoop van een product in de winkel.99 Dit is ook bevestigd in een rapport van de Europese Commissie, waarin wordt aangegeven dat Lidstaten vrij zijn om het toepassingsbereik van de Richtlijn uit te breiden of te reguleren, zolang dat verenigbaar is met andere Unie-regelgeving.100 Het is dus allerminst uitgesloten om de regelgeving omtrent oneerlijke handelspraktijken op het verzamelen en verwerken van persoonsgegevens in een B2C-transactie toe te passen. Daar is des te meer reden voor omdat ongeoorloofd gebruik van persoonsgegevens in een B2C-transactie voornamelijk wordt ingegeven door economische belangen.101 Het begrip economisch belang dient breed uitgelegd te worden.102 Het argument dat het verstrekken van data als tegenprestatie niet zou vallen onder een transactie valt daarnaast ook moeilijk te rijmen met de ontwikkeling dat data wordt gezien als de nieuwe valuta van de data-driven economie.103 Daarom is het logisch om dit door marktregulering op te lossen. Om deze redenen kan er getoetst worden aan de Richtlijn OHP wanneer de leverancier zijn product of dienst als gratis aanbiedt, maar de consument data moet verstrekken om toegang daartoe te krijgen.
5.2 Richtlijn oneerlijke handelspraktijken
Artikel 5 van de Richtlijn bespreekt de gronden waardoor een handelspraktijk oneerlijk kan zijn. Een belangrijke doelstelling van de richtlijn is om ervoor te zorgen dat consumenten weloverwegen beslissingen kunnen nemen over een transactie, op basis van de juiste
97 Richtlijn 2005/29/EG van het Europees Parlement en de Raad betreffende oneerlijke handelspraktijken van ondernemingen
jegens consumenten op de interne markt.
98 Kannekens 2016, p. 104.
99 HvJ EU 19 december 2013, C-281/12 (Trento Sviluppo). 100 Europese Commissie 2013, p. 9.
101 Kannekens 2016, p. 108. 102 Wilhelmsson 2006, p. 58. 103 Kuneva 2009, p. 2.
informatie.104 Consumenten kunnen geen weloverwogen beslissing nemen wanneer een handelspraktijk 1) in strijd is met de vereisten van professionele toewijding en 2) het economische gedrag van de gemiddelde consument die zij bereikt of op wie zij is gericht wezenlijk verstoort of kan verstoren. Misleidende en agressieve handelspraktijken zijn bijzonder oneerlijk. Wanneer er sprake is van één van deze handelspraktijken hoeft er niet meer getoetst te worden of er in strijd met de vereisten van professionele toewijding is gehandeld, wel moet er nog worden onderzocht de handelspraktijk het economisch gedrag van de consument wezenlijk verstoort of kan verstoren.105
Er is sprake van een misleidende handelspraktijk wanneer de leverancier onjuiste informatie verstrekt of, ook al wordt er feitelijk juiste informatie verstrekt, de gemiddelde consument bedriegt, waardoor de consument een besluit over een transactie neemt of kan nemen, dat hij anders niet zou hebben genomen.106 In dit specifieke geval zou het dan gaan om het element genoemd in lid 1, sub d van artikel 6: ‘de prijs of de wijze waarop de prijs wordt berekend, of het bestaan van een specifiek prijsvoordeel.’107 Er kan ook sprake zijn van een misleidende omissie. Dit is het geval als de leverancier essentiële informatie, die de consument nodig heeft om een geïnformeerd besluit over een transactie te nemen, weglaat. Het weglaten van essentiële informatie is pas een misleidende omissie, net als bij een misleidende handelspraktijk, als het de consument ertoe brengt, of kan brengen, dat hij een besluit over een transactie neemt die hij anders niet had genomen.108
Om te onderzoeken of er in de huidige context van deze scriptie sprake is van een oneerlijke handelspraktijk moet de Richtlijn van achter naar voren worden besproken.109 Allereerst moet
worden bekeken of de handelspraktijk op de zwarte lijst staat. Daarna wordt onderzocht of de handelspraktijk kan worden gezien als een misleidende omissie of als een misleidende handelspraktijk. Deze verschillende elementen uit de Richtlijn OHP zullen achtereenvolgens worden behandeld, maar eerst wordt besproken hoe het begrip ‘gemiddelde consument’ moet worden uitgelegd.
104 Nefh 2010, p. 107.
105 HvJ EU 16 april 2015, C-388/13 (Nemzeti Fogyasztóvédelmi Hatóság/UPC). 106 Artikel 6 Richtlijn oneerlijke handelspraktijken.
107 Artikel 6 lid 1 sub d Richtlijn oneerlijke handelspraktijken. 108 Artikel 7 Richtlijn oneerlijke handelspraktijken.
5.3 Gemiddelde consument
Centraal in de Richtlijn OHP staat het begrip ‘gemiddelde consument’. Om te bepalen of er sprake is van een oneerlijke handelspraktijk, een misleidende handelspraktijk of een misleidende omissie moet worden bekeken of de handelspraktijk invloed heeft op het de besluitvorming van de gemiddelde consument. In overweging 18 van de richtlijn wordt het door het Hof van Justitie ontwikkelde criterium van de gemiddelde consument gevolgd.110 Het Hof van Justitie heeft de gemiddelde consument omschreven als de ‘redelijk geïnformeerde, omzichtige en oplettende consument.111 Hierbij moet rekening worden gehouden met maatschappelijke, culturele en taalkundige factoren. Deze uitleg zorgt ervoor dat de leverancier niet steeds rekening hoeft te houden met iedere consument, ongeacht zijn vaardigheden of capaciteiten waaronder bijvoorbeeld de ‘naïeve’ consument. 112 Volgens deze benadering zullen de vaardigheden van de gemiddelde consument in de digitale wereld daarom toereikend moeten zijn om overweg te kunnen met de technische en organisatorische complexiteit van digitale producten en diensten.113
Er wordt echter ook kritiek geuit op de toepassing van het begrip ‘gemiddelde consument’.114 De definitie wordt door menigeen als onrealistisch gezien, met name omdat dit begrip uit gaat van bepaalde gedragskenmerken van de consument die vaak niet overeenkomen met het werkelijke gedrag van de consument.115 Zo is bijvoorbeeld aangetoond dat consumenten zich niet altijd rationeel gedragen.116 Het Hof van Justitie heeft recentelijk in twee arresten een andere weg ingeslagen in wat er van de gemiddelde consument verwacht mag worden. Zo heeft het Hof geoordeeld in een zaak over de etikettering van vruchtenthee dat niet alleen de tekst op het etiket van belang is, maar ook rekening mag worden gehouden met andere omstandigheden die ervoor kunnen zorgen dat een verkeerde indruk bij de consument kan worden gewekt.117 In
een arrest van een jaar later over misleidende handelspraktijken en omissies, oordeelde het Hof dat ook rekening moet worden gehouden met de indruk die bij de gemiddelde consument gewekt is, zelfs als objectief gezien alle belangrijke informatie aan de consument is gegeven.118 Met deze twee arresten lijkt er een kleine stap in de richting te worden gezet naar een
110 Overweging 18 Richtlijn oneerlijke handelspraktijken. 111 HvJ EU 16 juli 1998, C-210/96 (Gut Springenheide), r.o. 31. 112 Kamerstukken II 2006/07, 30928, nr. 3, p. 14.
113 Helberger 2016, p.21.
114 Duivenvoorde 2014, p. 177-178. 115 Duivenvoorde 2014, p. 177. 116 Mak 2017, p. 596
117 HvJ EU 4 juni 2015, C-195/14 (Teekanne), r.o. 44.
realistischer, niet-rationeel beeld van de consument. Het rationele ‘gemiddelde consument’-begrip is op dit moment echter nog leidend.119
De vervolgvraag luidt of de gemiddelde consument een ander besluit had genomen over de transactie als de handelspraktijk niet misleidend was geweest of essentiële informatie had weggelaten. Dit is geen eenvoudige vraag en is idealiter ook een vraagstuk van empirische aard.120 Deze vraag zal in de paragrafen over misleidende omissies en handelspraktijken nader worden besproken.
5.4 Zwarte lijst
In Bijlage 1 is een zwarte lijst van handelspraktijken opgenomen die onder alle omstandigheden als oneerlijk moeten worden beschouwd.121 Handelspraktijken op deze lijst zijn altijd verboden en behoeven geen nadere toetsing.122 Er hoeft niet te worden onderzocht of de handelspraktijk invloed heeft op de besluitvorming van de gemiddelde consument.
Onder punt 20 van deze bijlage wordt de volgende handelspraktijk genoemd: 123
‘Een product als ‘gratis’, ‘voor niets’, kosteloos’ en dergelijke omschrijven als de consument iets anders moet betalen dan de onvermijdelijke kosten om in te gaan op het aanbod en het product af te halen dan wel dit te laten te bezorgen.’
Het toepassingsbereik lijkt breed genoeg te zijn om het verstrekken van data als tegenprestatie onder deze bepaling te laten vallen. Er wordt geen directe verwijzing gedaan naar het betalen van een geldbedrag of een prijs.124 De Europese Commissie geeft meer duidelijkheid over het bereik van deze bepaling, zij stelt onder meer dat punt 20 van de zwarte lijst is gebaseerd op het feit dat wanneer leveranciers iets als zijnde gratis aanbieden, consumenten verwachten dat dit ook daadwerkelijk gratis is: no money or other consideration has to be given in exchange.’125 De woorden ‘other consideration’ geven aan dat de tegenprestatie dus ook uit iets anders dan geld kan bestaan. Zoals al eerder in hoofdstuk vier is behandeld, heeft het verstrekken van data
119 Vanessa Mak, p. 597. 120 Helberger 2016, p. 10.
121 Artikel 5 lid 5 Richtlijn oneerlijke handelspraktijken. 122 Kannekens 2016, p. 106.
123 Bijlage I, punt 20 Richtlijn oneerlijke handelspraktijken. 124 Helberger 2016, p. 11.
door de consument wel degelijk een economische waarde voor de leverancier of voor derde partijen, aan wie de leverancier de verzamelde data kan verkopen. Door deze brede uitleg kan beargumenteerd worden dat wanneer leveranciers het aanbieden van digitale inhoud als gratis aanprijzen, terwijl consumenten data moeten verstrekken om toegang te krijgen tot die inhoud, dit valt onder de zwarte lijst van de Richtlijn OHP. De verstrekte data door de consument heeft economische waarde, zoals in hoofdstuk vier al is betoogd en het aanbieden van digitale inhoud als gratis hoeft bij punt 20 van de zwarte lijst niet alleen te zien op de betaling van een prijs in de vorm van geld. Omdat er geen nadere toetsing is vereist, wordt deze handelspraktijk daarom als oneerlijk gezien. Als gevolg van deze oneerlijke handelspraktijk zal de consument zich kunnen richten op een schadevergoeding, of op het terugdraaien van de transactie door middel van ontbinding of vernietiging van de overeenkomst.126
5.5 Misleidende omissie
5.5.1 Regelgevend kader misleidende omissie
Artikel 7 van de Richtlijn OHP bespreekt wanneer een handelspraktijk als een misleidende omissie moet worden beschouwd. Hieronder valt het weglaten van essentiële informatie (lid 1) en het verborgen houden van essentiële informatie of het op onduidelijke, onbegrijpelijke, dubbelzinnige wijze, of te laat verstrekken van deze informatie (lid 2). Bij een uitnodiging tot aankoop wordt de prijs automatisch als essentiële informatie beschouwd, tenzij dit reeds uit de context blijkt.127
5.5.2 Het weglaten van essentiële informatie
Essentiële informatie in een transactie, zoals bedoeld in artikel 7 lid 1 en lid 2 van de Richtlijn OHP is niet nader gespecificeerd, in tegenstelling tot bij een uitnodiging tot aankoop. De Europese Commissie heeft in een working document over oneerlijke handelspraktijken wel verdere uitleg gegeven over de interpretatie van dit begrip in de context van het verstrekken van data door consumenten. De Commissie stelt vast dat er in toenemende mate bewustzijn ontstaat over de economische waarde van data over consumenten.128 Wanneer de leverancier
van digitale inhoud het nalaat om de consument te informeren over het economische gebruik van zijn data kan dit resulteren in een misleidende omissie, omdat essentiële informatie is
126 Van Boom 2008, p. 7.
127 Artikel 7(4)(c) Richtlijn oneerlijke handelspraktijken. 128 Europese Commissie 2016, p. 69.
weggelaten. De economische bestemming van verstrekte data kan dus als essentiële informatie in een transactie gelden. Dit moet per geval apart worden bekeken.129
In hetzelfde working document van de Commissie gaat zij ook nog specifiek in op het verstrekken van data als tegenprestatie voor het gebruikmaken van een social media platform.130 Hierin stelt zij dat als een social media platform haar gebruikers niet informeert over het feit dat hun data wordt gebruikt voor economische doeleinden, dit mogelijk kan vallen onder het weglaten van informatie die consumenten nodig hebben om een geïnformeerde beslissing te nemen over de transactie die zij aangaan. Leveranciers van digitale inhoud zijn op grond van de AVG echter verplicht om gebruikers te informeren over de data die zij verwerken.131 Dit zal in de regel gebeuren door middel van een privacy policy of door de informatie over de gegevensverwerking op te nemen in de algemene voorwaarden van de leverancier. De vraag die daaruit volgt is of de essentiële informatie wel is weggelaten of verborgen als de economische doeleinden van de verzamelde data zijn vermeld in de privacy policy of algemene voorwaarden van de leverancier.
Onderzoek in Canada en Australië heeft aangetoond dat slechts de helft van de gebruikers van online diensten de bijbehorende voorwaarden lezen.132 Van de helft van de gebruikers in Australië die de voorwaarden wel lezen, geeft slechts 37% aan de benodigde informatie te kunnen vinden die zij nodig hebben om te kunnen bepalen of zij de dienst willen gebruiken. De verwachting van TNO is dat in Nederland dezelfde cijfers overlegd kunnen worden. Daarbij zijn privacy policies voor veel consumenten lastig te begrijpen. Een kwart van de inwoners van Europa zegt privacy policies te ingewikkeld te vinden.133
Op basis van deze bevindingen kan de stelling worden verdedigd dat het bestaan van een privacy policy niet voorkomt dat er essentiële informatie wordt weggelaten. Dit zal echter per geval verschillen, waardoor er geen eenduidig antwoord op deze vraag valt te geven.
129 Europese Commissie 2016, p. 69. 130 Europese Commissie 2016, p. 144.
131 Artikel 13 en 14 Algemene Verordening Gegevensbescherming. 132 TNO 2015, p. 17.
5.5.3 Besluit gemiddelde consument
Wanneer er kan worden aangetoond dat er essentiële informatie achterwege is gelaten, of verborgen is gehouden door de leverancier, is dat nog niet genoeg om te kunnen spreken van een misleidende omissie. Het weglaten of verborgen houden van de essentiële informatie moet de gemiddelde consument ertoe brengen, of kunnen brengen, dat hij een besluit over de transactie neemt dat hij anders niet zou hebben genomen.134 Veel hiervan hangt af van de interpretatie van de gemiddelde consument.135 Is de gemiddelde consument een bewuste en kritische gebruiker die privacy en informatiebeveiliging zo hoog in het vaandel heeft staan dat hij bepaalde digitale inhoud niet af zou nemen als zijn persoonsgegevens in het geding zijn? Of is het een consument die vooral geïnteresseerd is in de digitale inhoud die hij afneemt, ongeacht wat er met zijn data gebeurt? Het antwoord op deze vraag zal per consument verschillen, waardoor er wederom geen eenduidig antwoord op deze vraag te formuleren valt.
Het gaat te ver om in deze scriptie een empirisch onderzoek uit te voeren hoe consumenten tegen het gebruik van hun persoonlijke data aankijken en welke andere beslissingen zij zouden nemen indien leveranciers van digitale inhoud transparant zouden zijn over het economische gebruik van de verstrekte data. Echter, gezien het feit dat de meeste mensen niet het vermogen hebben om de privacyrisico’s in te schatten en er sprake is van informatie-asymmetrie tussen de leverancier en consument, die wordt ingegeven door de technische complexiteit van het handelen in data, kunnen veel consumenten geen geïnformeerde beslissing nemen.136 Informatie-asymmetrie gaat over de situatie waarbij een van de partijen de informatie over een product heeft en de andere partij niet.137 Vanwege het bestaan van deze informatie-asymmetrie zou men kunnen aannemen dat er consumenten zijn die anders zouden handelen indien zij op de hoogte zouden zijn van de economische waarde van de door hun verstrekte data.
In een onderzoek, uitgevoerd door DDMA onder Nederlandse consumenten, blijkt dat Nederlanders veel waarde hechten aan hun privacy.138 Deze waardering vertaalt zich echter nog niet in het gedrag van consumenten, daar de Nederlandse consument massaal gebruik maakt van sociale media, waarbij bijna altijd data door de consument moet worden verstrekt.139 Dit
134 Overweging 14 Richtlijn oneerlijke handelspraktijken. 135 Helberger 2016, p. 10.
136 Kokolakis 2017, p. 130. 137 Luth 2010, p. 23. 138 DDMA 2016, p. 23. 139 DDMA 2016, p. 14.
getuigt van een paradox: consumenten geven aan veel waarde aan privacy te hechten, maar handelen daar vervolgens niet naar.140 Consumenten geven eenvoudig hun data weg voor betrekkelijk kleine voordelen of gebruiksgemak en maar weinig consumenten gebruiken technische middelen om hun privacy online te beschermen.141 Deze paradox zou mogelijk
kunnen veranderen als consumenten meer inzicht zouden krijgen in de economische waarde van de gegevens die zij in ruil voor digitale inhoud aan de leverancier verstrekken. Dit zou ertoe kunnen leiden dat consumenten andere beslissingen nemen ten aanzien van de transactie, waardoor er sprake is van een misleidende omissie.
Onderzoek uitgevoerd door TNO in 2015, geeft aan dat 44,9% van de respondenten ‘neutraal’ heeft geantwoord op de vraag wat zij vinden van het ruilen van persoonsgegevens voor het afnemen van gratis diensten.142 Dit hoge percentage kan een indicatie zijn dat consumenten niet goed weten wat zij moeten denken van het verstrekken van persoonsgegevens, of niet goed kunnen inschatten wat de gevolgen zijn van de verstrekking van hun data. Deze onzekerheid zou ook kunnen bijdragen aan het feit dat zij wellicht andere beslissingen nemen ten aanzien van een transactie als de leverancier van digitale inhoud zou vermelden wat de economische waarde is van de door de consument verstrekte data. Consumenten begrijpen wel dat gratis diensten vaak samengaan met advertenties, maar realiseren zich niet dat de door hun verstrekte data van invloed is op de transactie die zij met een leverancier sluiten.143 Daarbij kunnen consumenten moeilijk inschatten wat de monetaire waarde is van de informatie over hun gedrag, zij weten meestal niet hoeveel winst een leverancier maakt met behulp van de door hun verstrekte data.144 Als consumenten hier meer inzicht in zouden krijgen, zouden zij mogelijk andere beslissingen nemen over een transactie. Wanneer empirisch kan worden aangetoond dat een consument andere beslissingen zou nemen ten aanzien van het verstrekken van zijn data in ruil voor het afnemen van digitale inhoud, is het mogelijk dat dit wordt beschouwd als een misleidende omissie in de zin van de Richtlijn OHP.
140 TNO 2015, p. 16. 141 Zuiderveen Borgesius, p. 293-294. 142 TNO 2015, p. 32. 143 Zuiderveen Borgesius 2014, p. 271 144 Zuiderveen Borgesius 2014, p. 273.
