5. VERHOUDING MET DE RICHTLIJN ONEERLIJKE HANDELSPRAKTIJKEN
5.6 MISLEIDENDE HANDELSPRAKTIJK
5.6.2 Prijs
In paragraaf 5.4 is al besproken dat de handelspraktijk die in deze scriptie wordt onderzocht, kan vallen onder punt 20 van de zwarte lijst. In die situatie ging het om het aanbieden van een product als gratis, terwijl de consument iets anders moest betalen. Bij de misleidende handelspraktijk wordt echter specifiek verwezen naar het begrip ‘prijs’.148 Men zou kunnen
beargumenteren dat er in de digitale wereld een brede uitleg van het prijsbegrip zou moeten worden gehanteerd, waaronder het leveren van een tegenprestatie die bestaat uit iets anders dan
145 Artikel 6 Richtlijn oneerlijke handelspraktijken. 146 Lankhorst 2015, aant. 1.
147 Lankhorst 2015, aant. 2.
het betalen van een prijs in geld.149 Zoals in hoofdstuk 5 al is betoogd heeft de verstrekte data door de consument wel degelijk economische waarde, zowel voor de leverancier als voor de potentiële derde partijen aan wie de leverancier die data verhandelt. Nieuwe businessmodellen in de digitale wereld worden steeds vaker gebaseerd op het verstrekken van data door de consument.150 Een bredere interpretatie van het prijsbegrip onder de Richtlijn OHP creëert de
situatie dat consumenten geïnformeerd moeten worden over deze economische waarde en in ieder geval niet misleid moeten worden over het feit dat de afgenomen digitale inhoud gratis is. Toch wordt het prijsbegrip in het algemeen nog geïnterpreteerd in de zin van een monetaire betaling.151 Het toepassingsbereik van dit artikel lijkt daarom beperkter dan die van de misleidende omissie of de zwarte lijst, omdat er daar niet specifiek wordt vereist dat het gaat om de gehanteerde prijs, maar om het weglaten van essentiële informatie of het betalen van ‘iets anders’.
149 Helberger 2016, p. 10.
150 Spiekermann 2015, p. 161. 151 Helberger 2016, p. 9.
6. Conclusie
De onderzoeksvraag van deze scriptie luidt: In hoeverre is het een oneerlijke handelspraktijk om digitale inhoud als ‘gratis’ aan te bieden wanneer er (persoons)gegevens door de consument als tegenprestatie moeten worden verstrekt? Uit de analyse blijkt dat het aanbieden van digitale inhoud als ‘gratis’, terwijl de consument data moet verstrekken als tegenprestatie, in strijd kan zijn met de Richtlijn oneerlijke handelspraktijken.
In hoofdstuk 2 is besproken onder welke omstandigheden het verstrekken van data door de consument kan gelden als een tegenprestatie. De bespreking van het begrip tegenprestatie is mede van belang omdat niet elke vorm van dataverstrekking door de consument geldt als tegenprestatie voor de levering van digitale inhoud. Uit hoofdstuk 3 blijkt dat het verstrekken van data door de consument ook nauw samenhangt met de regels uit de aanstaande AVG. Wanneer de data die de consument verstrekt aan de leverancier bestaat uit persoonsgegevens, is de AVG van toepassing. Leveranciers van digitale inhoud zullen altijd een grondslag moeten hebben wanneer zij persoonsgegevens van consumenten (willen) verkrijgen. Wanneer toestemming wordt gebruikt als grondslag voor de gegevensverwerking maakt dat ook deel uit van de tegenprestatie die de consument levert voor het verkrijgen van digitale inhoud. Uit de analyse is gebleken dat vanwege de informatieachterstand van consumenten het geven van geïnformeerde toestemming in de praktijk voor problemen zorgt. Het gebruik van privacy policies lost die informatieachterstand maar zeer beperkt op. Dit zorgt mogelijk voor een ongeldige grondslag wanneer een beroep op toestemming van de consument wordt gedaan.
Om te kunnen toetsen aan de Richtlijn oneerlijke handelspraktijken, is in hoofdstuk 4 eerst onderzocht of het verstrekken van data door de consument een bepaalde waarde vertegenwoordigt. Als het verstrekken van data door de consument geen waarde vertegenwoordigt, is de Richtlijn oneerlijke handelspraktijken niet van toepassing. Aan de hand van TCE-methode is gebleken dat het verstrekken van data door de consument een bepaalde waarde vertegenwoordigt. Consumenten maken daarbij transactiekosten vanwege de data die zij verstrekken. Omdat het verstrekken van data een bepaalde waarde vertegenwoordigt, kan er getoetst worden aan de Richtlijn oneerlijke handelspraktijken om te kijken of leveranciers van digitale inhoud dit wel als gratis mogen aanbieden.
In hoofdstuk 5 is gebleken dat het aanbieden van gratis digitale inhoud, als de consument data moet verstrekken als tegenprestatie, een oneerlijke handelspraktijk kan vormen op basis van de zwarte lijst uit de Richtlijn. Wanneer er sprake is van een oneerlijke handelspraktijk kan de consument zich richten op een schadevergoeding of op het terugdraaien van de transactie, door middel van ontbinding of vernietiging van de overeenkomst. Behalve de zwarte lijst, is er ook nog getoetst aan de bepalingen omtrent misleidende omissies en misleidende handelspraktijken. Of er sprake is van een misleidende omissie zal in grote mate afhangen van de invloed op de besluitvorming van de gemiddelde consument. Hier is geen eenduidig antwoord op te formuleren en dit zal dan ook per geval bekeken moeten worden. Het is echter niet uitgesloten dat het een misleidende omissie kan zijn. Of er sprake is van een misleidende handelspraktijk hangt grotendeels af van de benadering van het begrip ‘prijs’ en is, net als bij de misleidende omissie, afhankelijk van de invloed op de besluitvorming van de gemiddelde consument.
Literatuurlijst
Literatuur
Acquisti 2010
A. Acquisti, ‘From the Economics to the Behavioral Economics of Privacy: a Note’ (2010) 6005 Third International Conference on Ethics and Policy of Biometrics and International Data Sharing, ICEB 2010, Hong Kong.
Anderson 2009
C. Anderson, ‘Free: The Future of a Radical Price’, Hyperion, 2009.
Artikel 29-werkgroep, 3/2013
Artikel 29-werkgroep, WP203, Opinion 3/2013 on the concept of purpose limitation, 2 april 2013.
Berthold 2009
S. Berthold & R. Böhme, ‘Valuating privacy with option pricing theory’, in: T. Moore e.a., Economics of information security and privacy, New York: Springer 2009, p. 187-209.
Blok 2001
P. Blok, ‘De splitsing van privacy. Advies over het grondrecht op privacy in het digitale tijdperk’, Ars Aequi, 6, 50, 2001, p. 435-439.
Cooter 2012
R. Cooter & T. Ulen, ‘Law & Economics (6th edition)’, Addison-Wesley, 2012.
DDMA 2016
DDMA, Privacy onderzoek 2016: hoe Nederlanders denken over data en privacy, 2016, https://ddma.nl/wp-content/uploads/2016/06/DDMA_privacy-onderzoek-NL_def-4.pdf laatst geraadpleegd op 14 juni 2017.
De Vrey 2015
R. de Vrey, Handelspraktijken en Reclame, in: E.H Hondius, G.J. Rijken, Handboek Consumentenrecht, Zutphen: Uitgeverij Paris, 2015.
Dommering 2010
E. Dommering, ‘Recht op persoonsgegevens als zelfbeschikkingsrecht’, in C. Prins e.a. (red.), 16 miljoen BN’ers? Bescherming van persoonsgegevens in het digitale tijdperk, Leiden: NJCM-Boekerij 2010, p. 83-99.
Dommering 2012
E. Dommering, ‘Property Rights in Personal Data: A European perspective, Proefschrift van mr. N. Purtova’, Maandblad voor Vermogensrecht, Aflevering 1 2012, 2012.
Duivenvoorde 2014
B. Duivenvoorde, ‘The Consumer Benchmarks in the Unfair Commercial Practices Directive’ (diss. Amsterdam UvA), 2014.
EDPS 2017
EDPS, ‘Opinion 4/2017 on the Proposal for a Directive on certain aspects concerning contracts for the supply of digital content’, 14 maart 2017.
Europese Commissie 2009
Europese Commissie, ‘Commission Staff working document: guidance on the
implementation/application of Directive 2005/29/EC on unfair commercial practices’, 2009, SEC(2009) 1666.
Europese Commissie 2011
Europese Commissie, ‘Special Eurobarometer 359: Attitudes on data protection and electronic identity in the European Union’, 2011,
http://ec.europa.eu/commfrontoffice/publicopinion/archives/ebs/ebs_359_en.pdf laatst geraadpleegd op 22 juli 2017.
Europese Commissie 2013
Europese Commissie, ‘First Report on the application of Directive 2005/29/EC’, 2013, COM(2013) 139 final.
Europese Commissie 2016
Europese Commissie, ‘Commission Staff working document: guidance on the
implementation/application of Directive 2005/29/EC on unfair commercial practices’, 2016, SWD(2016) 163 final.
Grosheide 2011
F. Grosheide ‘E-commerce’, in E. Hondius & G. Rijken (red.), Handboek Consumentenrecht, Zutphen: Uitgeverij Paris 2011, p. 329-353.
Helberger 2016
N. Helberger, ‘Profiling and targeting consumers in the Internet of Things – A new challenge for consumer law’, in: R. Schulze & D. Staudenmayer (red.), Digital Revolution: Challenges for Contract Law in Practice, Baden: Nomos, 2016, p. 135- 161.
Hannak e.a. 2014
A. Hannak e.a., 'Measuring price discrimination and steering on e-commerce web sites', Proceedings of ACM SIGCOMM Conference on Internet Measurement, IMC ’14, 2014, p. 305-318.
Hoofnagle 2014
C. Hoofnagle & J. Whittington, 'Free: accounting for the costs of the Internet's most popular price', University of California Law Review, Vol. 61, 2014, p. 606-670.
Jacquemin 2017
H. Jacquemin, ‘Digital Content and Sales or Service contracts under EU Law and Belgian/French Law’, JIPITEC, 8(2017), 2017.
Kannekens 2016
E. Kannekens & N. van Eijk, ‘Oneerlijke handelspraktijken: alternatief voor privacy- handhaving’, Mediaforum, 28(4), 2016, p. 102-109.
Kokolakis 2017
S. Kokolakis, ‘Privacy attitudes and privacy behavior: A review of current research on the privacy paradox phenomenom, Computers & Security 64 (2017), 2017, p. 122-134.
Kuneva 2009
M. Kuneva, ‘Keynote speech: Roundtable on Online Data Collection, Targeting and Profiling’, Speech/09/156, Brussel, 2009.
Lambrecht 2014
A. Lambrecht, ‘How do firms make money selling digital goods online?’, Marketing Letters, Volume 25, Issue 3, 2014, p. 331-334.
Langhanke 2015
C. Langhanke & M. Schmidt-Kessel, ‘Consumer Data as Consideration’, Journal of European Consumer and Market Law, Volume 4, Issue 6, p. 218–223.
Lankhorst 2015
G. Lankhorst, ‘Commentaar op art. 6:193c BW’, Tekst & Commentaar: Burgerlijk Wetboek, Deventer: Kluwer 2015 (online: laatst bijgewerkt tot en met juli 2015).
Loos 2015
M. Loos, ‘Consumentenovereenkomsten tot levering van digitale inhoud na de implementatie van de Richtlijn consumentenrechten’, Mediaforum, 27(3), 2015, p. 94-102.
Luth 2010
H. Luth, ‘Behavioural Economics in Consumer Policy: The Economic Analysis of Standard Terms in Consumer Contracts Revisited’ (diss. Rotterdam Erasmus Universiteit), 2010.
Mak 2017
V. Mak, ‘De ‘gemiddelde consument’: van fictie naar feit?’, Ars Aequi, 07/08, 66, 2017, p. 592-599.
Metzger 2017
A. Metzger, ‘Data as Counter-Performance: What Rights and Duties do Parties Have?’, JIPITEC, 8(2017), 2017.
Nefh 2010
J. Nefh, ‘Misleading and unfair advertising’, in G. Howells e.a. (eds.), Handbook of Research on International Consumer Law, Edward Elgar Publishing, 2010, p. 107-130.
Op Heij 2015
D. Op Heij, ‘’Nakoming’: een geschikte remedie voor overeenkomsten tot levering van digitale inhoud’, Tijdschrift voor Consumentenrecht en handelspraktijken, 2015-2, 2015, p. 55-62.
Simon 1991
H. Simon, ‘Bounded Rationality and Organizational Learning’, Organization Science, 2 (1), 1991, p. 125–134.
Shapiro 1998
C. Shapiro & H. Varian, ‘Information Rules. A Strategic Guide to the Network Economy’, Harvard Business Review Press, 1998.
Spiekermann 2015
S. Spiekermann e.a., ‘The challenges of personal data markets and privacy’, Electronic Markets (em), 25 (2), p. 161- 167.
TNO 2015
TNO, ‘Privacybeleving op Internet in Nederland’, TNO 2015 R10276, februari 2015.
Van Boom 2008
W. van Boom, ‘Inpassing en handhaving van de Wet oneerlijke handelspraktijken’, Tijdschrift voor Consumentenrecht en handelspraktijken 2008-1, 2008, p. 4-23.
Van der Jagt 2013
F. van der Jagt, ‘Het recht op bescherming van persoonsgegevens’, in J. Gerards e.a. (eindred.), Grondrechten. De nationale, Europese en internationale dimensie, Ars Aequi Libri, 2013, p. 163-183.
Van Neck 2017
R. van Neck & R. Waterman, ‘Nieuwe digitale uitdagingen’, Computerrecht 2017/98, 2017.
Van de Pas 2016
E. van de Pas & K. Christianen, ‘Verdere harmonisatie van online consumentenrecht: een eerste kritische beschouwing’, Tijdschrift voor Internetrecht, 1-2016, 2016, p. 4-11.
Van Wijk 2016
I. van Wijk, ‘Consumentenbescherming bij de levering van digitale inhoud in het licht van het concept voor een nieuwe Europese richtlijn’, Tijdschrift voor Internetrecht, 4-2016, 2016, p. 140-148.
Varian 2009
H. Varian, ‘Economic aspects of personal privacy’, Internet Policy and Economics, 2009, p. 101-109.
Verhelst 2012
E.W. Verhelst, ‘Recht Doen aan Privacyverklaringen: een Juridische Analyse van Privacyverklaringen op Internet’ (diss. Universiteit van Tilburg), 2012.
Walker 1984
G. Walker & D. Weber, ‘A Transaction Cost Approach to Make-or-Buy Decisions’, Administrative Science Quarterly, Vol. 29, No. 3, 1984, p. 373-391.
Whittington 2011
J. Whittington & C. Hoofnagle, ‘Unpacking Privacy’s Price’, North Carolina Law Review, Vol. 90, 2011, p. 1328-1370.
Wilhelmsson 2006
T. Wilhelmsson, ‘Scope of the Directive’, in G. Howells e.a. (eds.) European Fair Trading Law, Ashgate, 2006, p. 49-82.
Williamson 1987
O. Williamson, ‘The Economic Institutions of Capitalism: firms, markets, relational contracting’, New York Free Press, 1987.
Wolters Ruckert 2015
W. Ruckert, ‘Aangepast cookieregime eindelijk wet’, Bedrijfsjuridische berichten 2015/39, 2015.
Wolters Ruckert 2016
W. Ruckert & L. van Sloten, ‘Big Data: Big Privacy Challenges’, Computerrecht 2016/82, 2016.
Zuiderveen Borgesius 2014
F. Zuiderveen Borgesius, ‘Improving privacy protection in the area of behavioural targeting’, (diss. Amsterdam UvA), 2014.
Zuiderveen Borgesius 2015
F. Zuiderveen Borgesius, ‘Privacybescherming online kan beter: De mythe van geïnformeerde toestemming’, Nederlands Juristenblad, afl. 14, 2015, p. 878-883.
Wetgeving
Algemene Verordening Gegevensbescherming
Verordening 2016/679 van het Europees Parlement en de Raad van 27 april 2016 betreffende de bescherming van natuurlijke personen in verband met de verwerking van
persoonsgegevens en betreffende het vrije verkeer van die gegevens en tot intrekking van Richtlijn 95/46/EG (algemene verordening gegevensbescherming).
Voorstel Richtlijn levering digitale inhoud
Voorstel voor een Richtlijn van het Europees Parlement en de Raad ‘betreffende bepaalde aspecten van overeenkomsten voor de levering van digitale inhoud’, 9 december 2015, COM(2015) 634 final.
Voorstel Richtlijn online-verkoop en andere verkoop op afstand
Voorstel voor een Richtlijn van het Europees Parlement en de Raad ‘betreffende bepaalde aspecten van overeenkomsten voor de online-verkoop en andere verkoop op afstand van goederen’, 9 december 2015, COM(2015) 635 final.
Richtlijn oneerlijke handelspraktijken
Richtlijn 2005/29/EG van het Europees Parlement en de Raad betreffende oneerlijke handelspraktijken van ondernemingen jegens consumenten op de interne markt.
Richtlijn consumentenrechten
Richtlijn 2011/83/EU van het Europees Parlement en de Raad betreffende
consumentenrechten, tot wijziging van Richtlijn 93/13/EEG van de Raad en van Richtlijn 1999/44/EG van het Europees Parlement en de Raad en tot intrekking van Richtlijn 85/577/EEG en van Richtlijn 97/7/EG van het Europees Parlement en de Raad.
Parlementaire stukken
Kamerstukken I 2015/2016, 34211, nr. B (brief van de voorzitter van de vaste commissie voor Veiligheid en Justitie over het EU-voorstel: Strategie voor een digitale eengemaakte markt). Kamerstukken II 2006/07, 30 928, nr. 3 (memorie van toelichting).
Jurisprudentie
Europees Hof van Justitie
HvJ EU 26 oktober 2016, C-611/14 (Canal Digital). HvJ EU 4 juni 2015, C-195/14 (Teekanne).
HvJ EU 16 april 2015, C-388/13 (Nemzeti Fogyasztóvédelmi Hatóság/UPC). HvJ EU 19 december 2013, C-281/12 (Trento Sviluppo).
HvJ EU 16 december 2008, C-524-06 (Huber). HvJ EU 16 juli 1998, C-210/96 (Gut Springenheide).
Hoge Raad
HR 9 september 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ8097 (Santander).
Websites
Homepage Facebook
URL: https://www.facebook.com/ (laatst geraadpleegd op: 05-06-2017).
Pokémon Go Privacy Policy
URL: https://www.nianticlabs.com/privacy/pokemongo/en (laatst geraadpleegd op: 05-06- 2017).