Sharing is caring?
Over sharenting en de toepasbaarheid van het recht omtrent persoonsgegevens wanneer het kind de uitgezette footprint door zijn ouders wil verwijderen of doen laten vergeten.
Annemieke van der Klugt
27 december 2017 Master Informatierecht Universiteit van Amsterdam Studentnummer: 11406356 Scriptiebegeleider: Dhr. Dr. J.V.J. van Hoboken
Abstract
Anno 2017 lijkt het gebruikelijk te zijn dat ouders persoonlijke informatie over hun kind delen via foto’s en berichten – vaak tegelijkertijd – op social media of blogs. De doeleinden en inhoud van de verhalen variëren van het up-to-date houden van vrienden en familie tot een schreeuw om hulp vanwege de gezondheid van het kind. Bewust of onbewust worden er (bijzondere) persoonsgegevens van het kind verwerkt wat schadelijk of onwenselijk kan zijn voor het kind. Een verwijdering van de uitgezette digitale footprint door de ouders kan daarom in het belang van het kind zijn.
Deze scriptie onderzoekt of het kind een beroep kan doen op de Algemene Verordening Gegevensbescherming indien hij een verzoek tot verwijdering of vergetelheid wil afdwingen bij zijn ouders inzake de geplaatste content op social media. In de behandeling van een dergelijk verzoek wordt een belangenafweging gemaakt van het recht op bescherming van de privacy van het (minderjarige)kind als het recht op vrijheid van meningsuiting van de ouders. Door de bijzondere positie van het kind in het recht – de handelingsonbekwaamheid en het feit dat kinderen vallen onder ouderlijk gezag – zullen niet alle rechten in hun volledigheid genoten kunnen worden. Voor het kind onder de 16 jaar is een verzoek dan ook een
gecompliceerdere weg dan voor het kind wat de leeftijd van 16 jaar al heeft bereikt. Door een analyse van literatuur, wetgeving en jurisprudentie worden in deze scriptie de rechten van het kind en de ouders geduid bij dit potentieel maatschappelijke probleem. Dit verheldert de optie van het verwijderingen van de digitale footprint door (of voor) het kind.
Inhoudsopgave
Inhoudsopgave ... 3
1. Inleiding ... 4
2. Wat is de definitie van sharenting en wat kunnen de gevolgen zijn voor het kind? ... 10
3. Welke Europese grondrechten zijn in het geding bij een verzoek van het kind tot verwijdering of vergetelheid in het geval van sharenting? ... 15
3.1 De bescherming van privésfeer en vrijheid van meningsuiting ... 15
3.1.1 Recht op bescherming privésfeer ... 16
3.1.2 Recht op vrijheid van meningsuiting ... 21
3.2 Het spanningsveld tussen privacy en vrijheid van meningsuiting ... 23
4. Kan het kind zich beroepen op de AVG indien hij verzoek tot verwijdering of vergetelheid wil afdwingen in het geval van sharenting? ... 28
4.1 Toepasbaarheid van de AVG ... 28
4.2 Een verzoek tot verwijdering en vergetelheid ... 34
4.2.1 The right to be forgotten ... 34
4.2.2 Klachtenprocedure ... 39 5. Conclusie ... 41 6. Literatuurlijst ... 43 7. Bijlagen ... 50 Bijlagen hoofdstuk 1 ... 50 Bijlagen hoofdstuk 2 ... 53
1. Inleiding
“Onze dochter Emma wil dood. Het lijkt haar enige uitweg uit een psychische hel die ze dag na dag moet doorstaan. Het alternatief is, na een wanhopige zoektocht van 3,5 jaar, wachten tot ze aan de beurt is bij de enige Klinische Intensieve Behandelkliniek voor jeugdigen die ons land rijk is. (..) Wij zijn ten einde raad. Hoeveel zelfmoordpogingen moeten we nog meemaken? Eén keer een geslaagde poging en we zijn ons meissie kwijt. Dan is alles voor niets geweest. Terwijl ze zo ongelooflijk hard heeft geknokt! Ze verdient de hulp die ze nodig heeft!! Deel dit bericht als je ook vindt dat er snel iets moet veranderen in Nederland. Hopelijk kan het ons Em nog helpen.” 1
Uit wanhoop deelt de moeder van Emma2 dit bericht, met foto van haar dochter, op 12 juni 2017 via Facebook. Ze vraagt iedereen dit te delen. Een dag later is dit bericht meer dan 16.000 keer gedeeld en ruim 3.000 mensen plaatsen een reactie.3 Diezelfde dag schuift ze aan bij RTL Late Night om haar verhaal te doen.
Ook de moeder van Skylar en Maddox4 deelt verhalen en foto’s van haar kinderen op het internet, en wel op haar eigen site. Niet uit wanhoop, maar omdat ze een blogger in hart en nieren is die houdt van schrijven.5 Ze schrijft verhalen over de crèche, haar dagelijkse bezigheden, de zindelijkheid van zoon Skyler en het eczeem van haar jongste zoon Maddox.
“In april schreef ik dus over het feit dat Skyler nog steeds niet zindelijk was en dat we dit op een laag pitje zouden gaan zetten vanwege de komst van Maddox. In Bali vorig jaar was het niet het goede moment omdat ie overal en nergens ging poepen en plassen, aan het eind van de zomer gingen we de goede kant op maar opeens kregen we te maken met een kindje dat alles ging ophouden, met obstipatie tot gevolg.
1 Bijlage 1.1.
2 In deze scriptie is ervoor gekozen het kind uit deze casus alleen bij de voornaam te noemen. De
(volledige) naam van de moeder wordt niet vermeld. Er is een kans dat het kind uit deze casus traceerbaar is. Echter is er niet voor gekozen een pseudoniem te gebruiken omdat dit de
traceerbaarheid van het kind niet minder gemakkelijk zal maken. Daarnaast is er bewust voor deze casus gekozen omdat deze casus al dusdanige viral is gegaan dat deze scriptie niet zal bijdragen aan een groter bereik van de geplaatste content door de moeder dan dat het al heeft.
3 Algemeen Dagblad 2017. 4 Zie noot 2.
Omdat Skyler daarna een grote angst ontwikkelde voor het potje, het toilet en alles wat ermee te maken heeft, hebben we heel gauw de luier weer omgedaan.”
“Ik heb niet echt eerder foto’s laten zien (alleen wat snaps op Instagram Stories) maar Maddox kampt onwijs met eczeem, al een paar weken, overal op zijn lichaam. Omdat het steeds erger wordt en het zelfs in zijn gezicht gaat zitten, ik het maar niet zelf onder controle krijg, ik moet wachten tot 25 augustus (!) voordat ik bij een kinderdermatoloog terecht kan, hij na 2,5 dag na de inenting nog steeds koorts heeft en ik hem gewoon niet oké vind en sneller hulp hoop te krijgen, bel ik met de huisartsenpost en kan ik direct langskomen.”6
Berichten zoals deze moeders online hebben geplaatst, soms met foto’s, zijn geen uitzondering. Een korte zoektocht op sites zoals Facebook en Google brengt je al gauw bij verschillende blogs en verhalen over kinderen, geschreven door ouders. De doeleinden en inhoud van de verhalen zijn uiteenlopend. Zo vraagt in de bovenstaande voorbeelden de moeder van Emma om hulp en verandering terwijl de moeder van Skyler en Maddox geen duidelijk doel nastreeft, behalve het ‘gewoon’ vertellen van haar verhaal.7 De moeder van Emma heeft het alleen over de psychische
gezondheid van haar dochter terwijl de moeder van Skyler en Maddox alle uitersten van het moederschap en kinderen beschrijft. Toch lijken de verhalen ook een overeenkomst te hebben, namelijk dat er (gevoelige) informatie over een minderjarig kind wordt gedeeld met een groot aantal ontvangers.
Relevantie
15 Jaar geleden bestond er nog geen Facebook, Twitter of andere social media sites en apps. Minder dan 30 jaar geleden was het zelfs niet mogelijk voor particulieren om gebruik te maken van het fenomeen internet. Anno 2017 gebruiken mensen van alle leeftijden, over heel de wereld, het World Wide Web en voegt een groot gedeelte van deze gebruikers content toe aan websites; zo ook ouders over hun kind. Uit een onderzoek uit 2010 is gebleken dat meer dan 90% van Amerikaanse kinderen jonger dan 2 jaar, enige online aanwezigheid hebben. Bij één derde van deze kinderen is er al een digitale footprint uitgezet op het moment dat zij geboren zijn. Ongeveer 5% had in 2010 vanaf dat ze baby zijn zelfs al een eigen social media account.8
6 Bijlage 1.2.
7 Zie bijlage 1.3, hierin is te lezen dat ze juist niet zit te wachten op tips en adviezen. 8 Business Wire 2010.
Dat zo veel mensen content plaatsen op social media sites lijkt best logisch. Het is namelijk een makkelijke en snelle manier om in één keer informatie en foto’s van je kind te delen met familie en vrienden. Daarnaast is het bereik groot als je, net als de moeder van Emma, hulp of medestanders zoekt voor je zieke kind. Al met al lijkt het er tegenwoordig dus op dat ouders het heel normaal vinden om content met betrekking tot hun kind te delen. Toch komen er van verschillende kanten kritische en bezorgde geluiden over het plaatsen van dergelijke content.9 Sharenting lijkt dan ook steeds vaker onderwerp te worden van een maatschappelijke discussie. Deze discussie strekt zich uit van bescherming van het kind tegen seksuele uitbuiting, tot de kans om gepest te worden en het recht op het hebben van privacy.10 Daar waar vaak gekeken wordt naar de gemaakte keuzes door de ouders en hun rol in de bescherming van (de rechten van) hun kind, is het doel van deze scriptie juist te onderzoeken welke rol het recht speelt wanneer het kind zélf zeggenschap wil hebben over door ouders geplaatste content, wanneer zij dit als ongewenst ervaren en/of hun rechten worden geschonden.
De hoofdvraag van deze scriptie is dan ook:
Wat is de toepasbaarheid van het recht omtrent persoonsgegevens, met daarin meegenomen de belangrijkste grondrechten, in het geval van sharenting wanneer het kind zijn footprint wil verwijderen of doen vergeten (‘The right to be forgotten’)?
Als ouders content plaatsen met informatie over het kind waaruit te herleiden valt over wie het gaat worden deze gegevens ‘persoonsgegevens’ genoemd. Deze scriptie zal zich toespitsen op wetgeving omtrent persoonsgegevens omdat vooral deze gegevens, vanwege hun herleidbaarheid, in het belang van het kind verwijderd of vergeten dienen te worden. Vanaf 25 mei 2018 zal de Algemene Verordening Gegevensbescherming (hierna: “AVG”) van kracht gaan binnen Europa. Deze scriptie zal de toepasbaarheid van deze nieuwe wetgeving onderzoeken.
De term ‘het kind’ heeft betrekking op ieder mens jonger dan 18 jaar, zoals volgt uit artikel 1 van het Internationaal Verdrag inzake de Rechten van het Kind (hierna: “IVRK”).
9 Zie bijvoorbeeld opvoeden.nl, nrc.nl en theguardian.com.
In dit verdrag is tevens opgenomen dat ouders verplicht zijn om tijdens opvoeding rekening te houden met het ontwikkelingsniveau van het kind.11 In deze scriptie is ervoor gekozen het onderwerp ‘het kind’ af te bakenen en hiervoor ook de grens van 18 jaar aan te houden. Bij een verzoek tot verwijdering of vergetelheid wordt hierbinnen onderscheid gemaakt tussen twee groepen kinderen: er wordt onderzoek gedaan naar de uitoefening van de rechten van kinderen jonger dan 16 jaar en kinderen tussen de 16 en 18 jaar. Natuurlijk kan er ook een verzoek tot verwijdering of vergetelheid worden gedaan door een kind dat de leeftijd van 18 jaar al wel heeft bereikt, waarbij de content geplaatst is toen het kind deze leeftijd nog niet bereikt had. In het geval dat binnen dit onderzoek de leeftijd van het kind van toepassing is en er dus onderscheid wordt gemaakt tussen bepaalde groepen minderjarigen, zal dit duidelijk worden aangegeven. De verplichting van ouders om rekening te houden met het ontwikkelingsniveau zal niet meegenomen worden in dit onderzoek.
Wanneer het in deze scriptie gaat over ‘geplaatste content’, gaat het over door een ouder geplaatste content over een kind dat de leeftijd van 18 jaar nog niet bereikt heeft. Geplaatste content op het internet resulteert in een ‘digitale footprint’. Dit is een spoor van gegevens dat wordt achtergelaten op het internet.12 Hoe meer er op internet geplaatst wordt, hoe groter deze
footprint wordt. Wanneer het in deze scriptie over een digitale footprint gaat, gaat het over het achtergelaten digitale spoor van het kind dat uitgezet is door de ouders. De impact van een digitale footprint wordt nader uiteengezet in hoofdstuk 2.
De term ‘sharenting’ beschrijft een situatie waarin ouders online content plaatsten over een kind dat de leeftijd van 18 jaar nog niet heeft bereikt. In hoofdstuk 2 zal nader op dit begrip worden ingegaan en ook op wat de gevolgen kunnen zijn van het plaatsten van dergelijke content.
Deze scriptie beperkt zich, naast de rechten van het kind, tot de rol en rechten van ‘ouders’. Hierbij gaat het om juridisch ouderschap.13 Irrelevant in deze scriptie is of de content geplaatst wordt door een moeder, vader of beiden. Bij dit onderzoek en de daaropvolgende uitkomst wordt de mogelijkheid dat het gezag van kinderen kan liggen bij een voogd of andere gezaghebbende buiten beschouwing gelaten.
11 Artikel 5 IVRK.
12 Zie bijvoorbeeld Digital footprint, Techterms, https://techterms.com; Digital footprint, Dictionary,
http://www.dictionary.com; Digital footprint, Your dictionary, http://www.yourdictionary.com.
Verder beperkt deze scriptie zich tot content die geplaatst wordt op social media. Hiervoor is gekozen omdat social media vele malen meer gebruikt lijkt te worden om content omtrent kinderen te delen dan via een website waarop blogs worden bijgehouden. Naar de casus van Emma zal door deze scriptie heen verwezen worden. Dit zegt niets over de toepasbaarheid van het recht op een zaak zoals de casus van Maddox en Skylar of over de onwenselijkheid van deze vorm van sharenting; ook dit is een voorbeeld van sharenting.
Het doel
Het doel van deze scriptie is het verhelderen van de toepasbaarheid van het huidige recht op sharenting en de rechten van het kind te duiden in het geval van dit potentieel maatschappelijke probleem. Dit zou voor kinderen kunnen verhelderen of wetgeving omtrent persoonsgegevens hen opties biedt wanneer zij hun digitale footprint, uitgezet door de ouders, willen verwijderen of doen vergeten.
Om dit doel te bereiken, komen in deze scriptie de volgende deelvragen aan bod:
1. Wat is de definitie van ‘sharenting’ en wat kunnen de gevolgen zijn voor het kind?
2. Welke Europese grondrechten zijn in het geding bij een verzoek van het kind tot verwijdering of vergetelheid in geval van sharenting?
3. Kan het kind zich beroepen op de AVG indien hij verzoek tot verwijdering of vergetelheid wil afdwingen in het geval van sharenting?
Leeswijzer
In hoofdstuk 2 zal een heldere definitie van het onderzoeksobject, tevens werkbegrip, ‘sharenting’ worden gegeven. Daarnaast worden de gevolgen van sharenting voor het kind omschreven om te verduidelijken waarom een verzoek tot verwijdering of vergetelheid in het belang van het kind kan zijn.
In hoofdstuk 3 komt deelvraag 2 aan bod. Hierin worden allereerst de grondrechten artikel 8 en 10 Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (hierna: “EVRM”) geanalyseerd.
Omdat dit onderzoek zowel de rechten van het kind als de rechten van de ouders aansnijdt, wordt hierbij ook de verhouding tussen het IVRK en het EVRM besproken. Daarnaast wordt hier het spanningsveld aangegeven tussen deze grondrechten voor wat betreft sharenting. Aangezien (jonge) kinderen zelf nog geen beslissingen kunnen dan wel mogen nemen, wordt in deze scriptie ook kort behandeld of de rechten en belangen van het kind beschermd kunnen worden vanuit de positieve verplichting van de overheid.
Hoofdstuk 4 zal de laatste deelvraag behandelen. Met de komst van de AVG is het mogelijk om de ‘right to be forgotten’ in te roepen. Binnen dit hoofdstuk wordt geanalyseerd in welke gevallen en op welke manier dit recht toepasbaar kan zijn. Omdat de positie in het recht van het kind afhangt van de leeftijd, wordt gekeken naar de mogelijkheden voor het kind tot het afdwingen van een verzoek tot verwijdering onder de 16 jaar en tussen de 16 en 18 jaar. Uiteindelijk zal in de conclusie in hoofdstuk 5 door het analyseren van literatuur, wetgeving en jurisprudentie een antwoord worden gegeven op de hoofdvraag.
2. Wat is de definitie van sharenting en wat kunnen de gevolgen
zijn voor het kind?
Sharenting: een samengesteld woord
Sharenting is een term die gebruikt wordt wanneer ouders (gedetailleerde) informatie delen over hun kind op internet.14 Denk hierbij aan het delen van foto’s en berichten – vaak tegelijkertijd – op social media of blogs. De term sharenting is een samengesteld woord en komt voort uit de Engelse woorden ‘share’ en ‘parenting’.
Parenting: de rol van ouders
Het krijgen van een kind brengt veel verantwoordelijkheid met zich mee. Een ouder heeft de plicht en het recht het kind te verzorgen en op te voeden. Dit omvat naast de zorg voor het geestelijke en het lichamelijke welzijn van het kind ook de zorg voor de ontwikkeling van de persoonlijkheid.15 De in verdragen erkende rechten voor het kind dienen verwezenlijkt te worden door de ouders.16 De plichten van ouderschap gaan niet alleen over het bieden van onderdak en voedsel en het zorgdragen voor een opleiding en vrijetijdsbesteding. Ook behoren de ouders het kind te vertegenwoordigen, te beschermen tegen invloeden van buitenaf, de privacy te waarborgen en mogen er handelingen namens het kind worden
verricht.17 De rol van ouders om de rechten van het kind te beheersen en te waarborgen zodat het kind veilig opgroeit wordt ook wel gezien als de rol van ‘gatekeeper’. Als gatekeeper beheersen ouders eigenlijk de input en output van het kind, waarbij de controle over de input kan bestaan uit informatie en middelen die aan het kind worden aangeboden door zowel de ouders als vanuit externe factoren. De wet staat hierbij echter (tot op zekere hoogte) toe dat ouders hierbij het kind belemmeren in zijn of haar ontwikkeling.18 De output betreft een controle over welke handelingen en keuzes er door of voor het kind worden gemaakt en welke informatie over het kind met de buitenwereld wordt gedeeld.
14 Zie bijvoorbeeld sharenting, Instituut voor de Nederlandse taal,
http://ivdnt.org/onderzoek-a-onderwijs/lexicologie-a-lexicografie/neologisme-van-de-week-archief/1021-sharenting); Sharenting, Urban dictionary, http://www.urbandictionary.com/define.php?term=Sharenting; Sharenting, Collins Dictionary, https://www.collinsdictionary.com/dictionary/english/sharenting.
15 Artikel 247 Burgerlijk Wetboek 1.
16 Graaf, de, Mak, Van Wijk (red.) 2008, p. 17. 17 Artikel 29 Working Party 02/2009, p. 5. 18 Benkler 2001, p. 40.
Binnen de onlinewereld zal de rol van gatekeeper betekenen dat ouders bij de input toezien op het online gedrag van het kind; wat zien ze wel en wat zien ze niet? Zo kunnen applicaties op een tablet zo worden ingericht dat het kind niet alles kan downloaden, inzien of gebruiken.19 Ook de output wordt gecontroleerd: wat wordt er naar buiten gebracht door en over het kind? Op scholen is er bijvoorbeeld beleid dat ouders eerst toestemming moeten geven of hun kind op onlinefoto’s van klassenuitjes, knutselmiddagen en andere activiteiten mag staan.20 Natuurlijk geven ouders niet alleen toestemming aan derden, maar bepalen ze ook zelf wat ze wel en niet vertellen over, of laten zien van het kind. Zo heeft in het eerdergenoemde voorbeeld de moeder van Emma bewust gekozen te vertellen dat haar dochter dood wil, maar brengt bekende moeder Nicolette van Dam haar kinderen altijd onherkenbaar in beeld.21 In geval van sharenting hebben ouders controle over de output, en bepalen zij zelf wat er wel en niet gedeeld wordt over het kind. In hoofdstuk 3 zal dieper ingegaan worden op de rechten en plichten die ouders hierbij hebben.
Share: het online delen van content
De manieren om informatie te kunnen delen zijn door de tijd heen toegenomen. Waar er rond 2000 jaar voor Christus nog gebruikt werd gemaakt van koeriers om boodschappen over te brengen, zorgde de komst van krant, telegraaf, telefoon, radio en daaropvolgend de televisie voor een steeds groter en sneller bereik. Anno 2017 kan een boodschap binnen enkele seconden gedeeld worden met de hele wereld. Wanneer je bent geslaagd, hoef je niet meer heel je familie afzonderlijk in te lichten maar kan dit met één druk op de knop via bijvoorbeeld je Facebookpagina. Ouders lijken graag gebruik te maken van dit medium om op een snelle, makkelijke manier alle familie en vrienden up-to-date te houden over het kind. Het lijkt erop dat deze manier van delen vooral voordelen met zich meebrengt.22 Het scheelt veel tijd, moeite en ook verontwaardigde ooms en tantes wanneer blijkt dat zij niet hebben meegekregen dat het kind bijvoorbeeld zijn zwemdiploma heeft gehaald. Maar online delen van content heeft ook een aantal negatieve kanten. Het bereik is soms groter dan gewenst. Regelmatig staan Facebookinstellingen zo ingesteld dat vrienden van vrienden de content ook kunnen zien. Facebook maakt daarnaast ook gebruik van ‘social plugins’, apps of toepassingen van derden en gerichte advertenties.
19 Tablets magazine 2012.
20 De st. Franciscusschool te Bennebroek hanteert bijvoorbeeld een dergelijk beleid. Zie bijlage 2.1. 21 Nicolette van Dam, https://www.instagram.com/nicolettevandam1/ (voor het laatst bezocht op 9
oktober 2017).
Doordat Facebook gebruik maakt van deze externe services wordt de reikwijdte van een Facebookgebruiker en de daarbij behorende gebruikersgegevens verbreed.23 Soms lijken bepaalde foto’s van het kind tijdens het moment van plaatsten schattig of interessant maar blijkt hij er later om gepest te worden. De mogelijkheid om te verwijderen lijkt door op de ‘verwijderknop’ te klikken even makkelijk als die ene klik op de knop ‘delen’. Dit is echter niet het geval. Het probleem van digitale content is namelijk dat wanneer het eenmaal online staat, het heel moeilijk te beheersen is.24 Zo kunnen foto’s of berichten door derden makkelijk gekopieerd en elders opgeslagen worden.25 Daarnaast heeft elke zoekmachine toegang tot informatie van niet afgeschermde profielen, ook al is het verwijderd vanuit de originele bron.26 Het plaatsen van berichten zorgt dus voor een digitale footprint die moeilijk te verwijderen is.
Sharenting: de gevolgen voor het kind
Het kind heeft geen controle over gedeelde content door de ouders. Een ouder zal tijdens het plaatsten van content veel waarde hechten aan de openbaarmaking. Naarmate de tijd verstrijkt kan deze waarde of relevantie afnemen. Doordat content op het internet moeilijk te verwijderen is, kan de content over het kind een leven lang blijven bestaan.27 Deze digitale footprint kan
dus zelfs tot na de kindertijd gevolgen hebben voor het kind. De eventuele negatieve gevolgen moeten goed afgewogen worden tegen de voordelen van sharenting. Het zijn vooral deze negatieve gevolgen die voor een kind onwenselijk dan wel schadelijk kunnen zijn, waardoor een (verzoek tot) verwijdering of vergetelheid in het belang van het kind is.
Het plaatsten van een foto kan onschuldig lijken, maar kan uiteindelijk op een hele verkeerde manier gebruikt worden. Zo deelde een moeder een foto van haar tweeling tijdens hun ‘potjestraining’ waarna deze foto uiteindelijk gedeeld werd op een website voor pedofielen.28 (Potjestraining is een benaming voor de zindelijkheidstraining van peuters). Ook kunnen kinderfoto’s leiden tot ‘digitale kidnapping’. Hierbij doen andere mensen zich voor als de ouders van het kind en plaatsten foto’s op hun eigen social media.29
23 McPeak 2013, p. 110- 111. 24 The Guardian 2013.
25 Ciavarella & de Terwangne 2014, p 158. 26 Ciavarella & de Terwangne 2014, p 158. 27 Steinberg 2017, p. 846.
28 Steinberg 2017, p. 848.
Naast ongewenst en onrechtmatig gebruik van foto’s bestaat ook de mogelijkheid dat een kind gepest wordt. Wat voor ouders een onschuldige foto of verhaal lijkt, kan in sommige gevallen gebruikt worden om het kind de treiteren. Zo kan het voor een jongen van twaalf niet meer zo stoer zijn als je op een foto een kus van je moeder krijgt. Lezen dat een kind tot zijn zevende nog in bed plast zou ook aanleiding tot pesten kunnen zijn. Dit pesten hoeft niet alleen gedaan te worden door bekenden of leeftijdsgenoten, maar kan ook inhouden dat onbekenden (volwassenen) het kind belachelijk maken. Zo plaatste moeder Mariah een foto van haar jarige gehandicapte kind op het internet. Deze foto werd hierna gebruikt in bespottelijke memes en moeder Mariah kreeg veel negatieve reacties. 30 (Een meme is een grappig bedoelde (bewerkte) afbeelding die op internet verspreid wordt).
Ook met het oog op het krijgen van een baan kunnen foto’s en informatie een negatief effect hebben. In 2009 bleek namelijk uit onderzoek dat 45% van de potentiële werkgevers een online check deed, waarvan 33% toegaf dat een dergelijke check de doorslag gaf bij het niet aannemen van een sollicitant.31 Zal een werkgever de in de inleiding genoemde Emma aannemen wanneer
blijkt dat zij op jonge leeftijd jaren last heeft gehad van depressies en zelfmoordneigingen? Vooral wanneer de werkgever nog meer kandidaten heeft waar dit niet van bekend is?
Privacy van het kind
Een eenduidige en heldere definitie van privacy is er niet. In de grondwet, het Europese Handvest (hierna: “Handvest”) en het EVRM wordt privacy gedefinieerd.32 Artikel 8 EVRM stelt bijvoorbeeld het volgende:
‘Eenieder heeft recht op respect voor zijn privéleven, zijn familie- en gezinsleven, zijn woning en zijn correspondentie.’
De literatuur omschrijft verschillende vormen van privacy. Zo bestaat er ‘fysieke’ privacy, ‘relationele’ privacy, ‘informationele’ privacy en ‘ruimtelijke’ privacy.33 Hierbij gaat het respectievelijk bijvoorbeeld over het niet aangeraakt worden wanneer je dit niet wil, het hebben van een persoonlijke levenssfeer, het zelf kunnen beschikken over informatie die naar buiten wordt gebracht en het niet binnenlaten van onbevoegden in huis.
30 People 2013.
31 Sanchez Abril, Levin & Del Riego 2012, p. 86.
32 Artikel 10 – 13 Grondwet, artikel 8 EVRM, artikel 7 en artikel 8 Handvest. 33 Dommering 2010, p. 6; Martijn & Tokmetzis 2016, p. 16.
Ook individuen geven elk een andere invulling van het begrip privacy. 34 Zowel tijd, cultuur, leeftijd en relatie kunnen meespelen in de invulling van het begrip.35 Ook spelen externe factoren mee die de beleving van privacy kunnen beïnvloeden. Denk bijvoorbeeld aan gevoeligheid van de gegevens, omgevingsfactoren, het doel van het inwinnen van persoonlijke gegevens en de betrouwbaarheid van een organisatie die iets met informatie of gegevens zou willen doen.36 Privacy is dus persoonlijk. Het gaan om de controle die je hebt over je eigen identiteit. Wanneer ouders content posten gaat dit niet alleen over hun eigen leven, maar ook over het leven van het kind. Het kind heeft op dat moment geen controle over zijn eigen identiteit. Waar een ouder denkt dat de content de privacy van het kind misschien niet schaadt, of zich hier niet van bewust is, kan het voor het kind wel van belang zijn bepaalde informatie voor zichzelf te houden. Ook een kind heeft namelijk recht op privacy.37 In het geval van Emma zijn er medische gegevens online gezet die zij wellicht in vertrouwen heeft verteld. In dit geval kunnen haar rechten op het hebben van informationele en relationele privacy door de Facebookpost van haar moeder geschaad zijn.
De maatschappij gaat er over het algemeen van uit dat in eerste instantie de ouders bepalen wat het beste is voor het kind en daarom beslissingen nemen waarbij het belang van het kind voorop staat.38 Toch blijkt dit, bewust of onbewust, niet altijd zo te zijn. De gevolgen die kinderen kunnen ondervinden van sharenting, zoals pesten, het schaden van privacy en het mislopen van een baan, kunnen ervoor zorgen dat er een verlangen tot verzoek van verwijdering of vergetelheid bestaat of in het belang van het kind noodzakelijk wordt geacht. Of dit verzoek makkelijk gehonoreerd kan worden, wordt onderzocht in de volgende twee hoofdstukken.
34 Zie bijvoorbeeld de uitzending ‘What’s the right thing to do?’, HUMAN, 13 augustus 2017. 35 Ook de omvang van het recht kan worden aangepast gelet op de tijdsgeest, het recht is een living
instrument. Zie bijvoorbeeld EHRM 25 april 1978, nr. 5856/72 (Tyrer/Verenigd Kooninkrijk).
36 Hoorcollege Christiaan Alberdingk Thijm, 27 september 2016, Master Informatierecht. 37 Artikel 16 IVRK.
3. Welke Europese grondrechten zijn in het geding bij een verzoek
van het kind tot verwijdering of vergetelheid in het geval van
sharenting?
Wanneer het kind op verzoek zijn digitale footprint wil verwijderen, is hier een aantal grondrechten mee gemoeid. In dit hoofdstuk worden de belangrijkste grondrechten afzonderlijk omschreven en wordt het spanningsveld tussen deze grondrechten toegelicht.
3.1 De bescherming van privésfeer en vrijheid van meningsuiting
Zoals in het vorige hoofdstuk is uitgelegd, kan sharenting het recht op de bescherming van de privésfeer van het kind raken. Hiertegenover staan de rechten van de ouders. Als burger, dus ook als ouder, heb je het recht jezelf te uiten en je mening te geven. Je bent vrij om informatie te vergaren, ontvangen en verspreiden. Het delen van content op internet valt onder het recht op vrijheid van meningsuiting van de ouders. Sharenting raakt dus zowel de grondrechten van het kind als de grondrechten van ouders. Beide grondrechten zijn vastgelegd in verschillende (Europese) juridische kaders. Het recht op de bescherming van privésfeer is vastgelegd in artikel 8 EVRM en in de artikelen 7 en 8 van het Handvest. Specifiek voor kinderen is dit opgenomen in artikel 16 van het IVRK. Het recht op vrijheid van meningsuiting is vastgelegd in artikel 10 EVRM en in artikel 11 van het Handvest.
Het EVRM is opgesteld met het doel de in de Universele Verklaring voor de Rechten van de Mens neergelegde mensenrechten te verzekeren.39 De Raad van Europa wilde in 1948 door
middel van dit verdrag een eenheid tussen zijn leden creëren, met als doel handhaving en verdere verwezenlijking van de rechten van de mens en fundamentele vrijheden. 40 Na alle nationale rechtsmiddelen uitgeput te hebben kan een natuurlijk persoon, die beweert slachtoffer te zijn van een schending van zijn mensenrechten, een zaak aanhangig maken bij het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (hierna: “EHRM”).41
39 Aanhef EVRM. 40 Aanhef EVRM.
Het Handvest bevat fundamentele rechten, vrijheden en beginselen. Vanaf 2009 is het Handvest bindend voor lidstaten van de EU die het recht van de Unie ten uitvoer brengen, alsook voor instellingen van de EU.42 Het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: “Hof”) regelt juridische geschillen tussen nationale regeringen en EU-instellingen en ziet erop toe dat het Handvest op eenzelfde wijze wordt geïnterpreteerd en toegepast.43 Daarnaast kunnen nationale rechters bij onduidelijkheid over de toepassing of uitleg van het gemeenschapsrecht een prejudiciële vraag voorleggen aan het Hof. Wanneer particulieren menen dat hun rechten zijn geschonden door een EU-instelling, kunnen zij zaken bij het Hof aanhangig maken.
Het IVRK is sinds 1990 van kracht en is gebaseerd op de Universele Verklaring van de Rechten van de Mens. Het verdrag bevestigt het feit dat kinderen vanwege hun kwetsbaarheid behoefte hebben aan speciale zorg en bescherming.44 Controle op de overheden wordt gedaan via een statenrapportage aan het kinderrechtencomité betreffende de naleving van het verdrag. Het IVRK kende tot 2014 geen sterk systeem van handhaving om de klachten van kinderen te beoordelen.45 Sindsdien is het mogelijk voor het kind een klachtenprocedure te starten bij het
kinderrechtencomité wanneer de nationale klachtenprocedures zijn doorlopen.46
3.1.1 Recht op bescherming privésfeer
De teksten van het EVRM en het Handvest hebben een aantal tekstuele en inhoudelijke verschillen.47
Artikel 8 lid EVRM stelt het volgende:
Eenieder heeft recht op respect voor zijn privéleven, zijn familie- en gezinsleven, zijn woning en zijn correspondentie.
42 Artikel 51 Handvest. 43 Artikel 19 VEU. 44 Preambule IVRK. 45 Kilkelly 2001, p 309.
46 Staten kunnen ook klachten indienen over andere landen. De klachtenprocedure is alleen mogelijk
wanneer je als land partij bent van het Derde Facultatief Protocol.
De beperkingen op dit recht zijn vastgelegd in artikel 8 lid 2:
Geen inmenging van enig openbaar gezag is toegestaan in de uitoefening van dit recht, dan voor zover bij de wet is voorzien en in een democratische samenleving noodzakelijk is in het belang van de nationale veiligheid, de openbare veiligheid of het economisch welzijn van het land, het voorkomen van wanordelijkheden en strafbare feiten, de bescherming van de gezondheid of de goede zeden of voor de bescherming van de rechten en vrijheden van anderen.
De artikelen opgenomen in het Handvest luiden als volgt:
Artikel 7 lid 1:
Eenieder heeft recht op eerbiediging van zijn privéleven, zijn familie- en gezinsleven, zijn woning en zijn communicatie.
Artikel 8 Handvest waarborgt de bescherming van persoonsgegevens en stelt het volgende:
Eenieder heeft recht op bescherming van de hem betreffende persoonsgegevens.
De voorwaarden voor de verwerking staan in lid 2:
Gegevens moeten eerlijk worden verwerkt, voor bepaalde doeleinden en met toestemming van de betrokkene of op basis van een andere gerechtvaardigde grondslag waarin de wet voorziet. Eenieder heeft recht op toegang tot de over hem verzamelde gegevens en op rectificatie daarvan.
Uiteindelijk stelt lid 3 de voorwaarden dat een onafhankelijke autoriteit erop moet toezien dat de regels worden nageleefd. Ondanks de tekstuele verschillen48 zullen de rechten opgenomen in het Handvest minimaal dezelfde reikwijdte en inhoud moeten krijgen als het recht opgenomen in het EVRM. Dit volgt uit artikel 52 lid 3 van het Handvest:
48 Artikel 8 EVRM heeft het over ‘correspondentie’, waar artikel 7 Handvest het heeft over
‘communicatie’. In het Handvest is communicatie opgenomen omdat er rekening gehouden is met eventuele technische ontwikkelingen.
Voor zover dit handvest rechten bevat die corresponderen met rechten welke zijn gegarandeerd door het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden, zijn de inhoud en reikwijdte ervan dezelfde als die welke er door genoemd verdrag aan worden toegekend. Deze bepaling verhindert niet dat het recht van de Unie een ruime bescherming beidt.
Het beschermingsniveau is in theorie dus gelijk. Jurisprudentie van het EHRM speelt dus een rol bij de beoordeling van het Hof.49 In het arrest Volker50 wordt bijvoorbeeld aansluiting gezocht bij het EHRM en wordt dezelfde systematiek van toetsing gevolgd.51 Ook bij een uitleg van het Handvest door een nationale rechter wordt aansluiting gezocht bij de jurisprudentie van het EHRM.52
Artikel 8 EVRM
De belangen opgenomen in artikel 8 - privé leven, zijn familie- en gezinsleven, zijn woning en zijn correspondentie – omvatten een brede inhoud. De verschillende belangen houden qua invulling en betekenis verband met elkaar of overlappen.53 In het geval van de privacy van het
kind zal het hoofdzakelijk gaan om de bescherming van zijn privéleven. Een exacte invulling van het begrip privéleven is moeilijk te geven. Vooral jurisprudentie moet zorgen voor een zo duidelijk mogelijke begrenzing van dit begrip.54 De omvang en invulling van dit recht kunnen echter worden aangepast, gelet op de tijdsgeest en maatschappelijke veranderingen.55 De afgelopen jaren heeft het EHRM in de jurisprudentie geprobeerd betekenis en reikwijdte aan dit begrip te geven. Zo vallen psychologische, sociale en fysieke integriteit onder dit begrip,56 maar ook het recht hebben op een privé zone,57 de mogelijkheid om relaties op te bouwen met andere personen58 en seksuele oriëntatie en een seksueel leven.59 Ook valt onder artikel 8
49 Barkhuysen & Bos 2011, p 19.
50 HvJ EU 9 november 2010, C-92/09, ECLI:EU:C:2010:662 (Volker und Markus Schecke & Eifert/
Land Hessen).
51 Barkhuysen & Bos 2011, p 19. 52 Barkhuysen & Bos 2011, p. 20. 53 Groothuis 2014, p. 144.
54 De Bruijn- Lückers 1994, p 224.
55 EHRM 16 december 1992, nr. 13710/88 (Niemietz/Duitsland).
56 EHRM 26 Maart 1985, nr. 8978/80 (X & Y/Nederland); EHRM 29 april 2002, nr. 2346/02
(Pretty/Verenigd Koninkrijk).
57 EHRM 24 Juni 2004, nr. 59320/00 (Von Hannover I).
58 EHRM 29 april 2002, nr. 2346/02 (Pretty/Verenigd Koninkrijk). 59 EHRM 22 oktober 1981, nr. 7525/76 (Dudgeon/Verenigd Koninkrijk).
EVRM het portretrecht60 en in zeer bijzondere gevallen eer en goede naam.61
Artikel 8 EVRM kan toegepast worden op zaken die binnen het dataprotectie-domein vallen. 62 Het EHRM heeft bepaald dat gegevens die het privéleven raken binnen de interpretatie van het begrip privéleven vallen.63 Vooral wanneer er speciale categorieën gegevens mee gemoeid zijn, zal artikel 8 EVRM van toepassing zijn.64
Artikel 7 & 8 Handvest
Artikel 7 Handvest waarborgt dat eenieder recht heeft op respect voor zijn privéleven, zijn familie- en gezinsleven, zijn woning en correspondentie. Net als artikel 8 EVRM valt onder artikel 7 Handvest ook de bescherming van speciale categorieën gegevens.65 De tekstuele verschillen tussen de twee artikelen – ‘communicatie’ in artikel 7 Handvest en ‘correspondentie’ in artikel 8 EVRM – wordt in de rechtspraak niet benoemd als een verschil dat zorgt voor een andere mate van bescherming.66 Artikel 8 Handvest ziet op de bescherming van natuurlijke personen in verband met de verwerking van persoonsgegevens en is gebaseerd op richtlijn 95/46/EG en artikel 8 EVRM.
Wanneer een beperking op het recht wordt gesteld, vloeit dit voort uit artikel 8 lid 2 en artikel 52 lid 1 Handvest.67 Bij de beoordeling of er sprake is van een beperking op de bescherming
van persoonsgegevens worden artikel 7 en 8 Handvest regelmatig gecombineerd door het Hof.68 Het Hof bekijkt of ‘het recht op bescherming van de persoonlijke levenssfeer bij de verwerking van persoonsgegevens’ is beperkt.69 Dit betekent niet dat wanneer de gegevensverwerking het recht op eerbiediging van het privéleven niet aantast, lid 2 en 3 buiten beschouwing gelaten moeten worden.
60 HR 14 juni 2013, ELCI:NL:PHR:2013:CA2788 (Cruijff/Tirion).
61 EHRM 15 november 2007, nr. 12556/03 (Pfeifer/Oostenrijk); EHRM 28 april 2009, nr. 39311/05
(Karako/Hongarije).
62 EHRM 7 juli 1989, nr. 10454/83 (Gaskin/Verenigd Koninkrijk). 63 Koning 2015, p.
64 In hoofdstuk 4 zal uitgelegd worden wat deze speciale categorie gegevens inhoudt. 65 Koning 2015, p. 11.
66 Barkhuysen & Bos 2011, p. 21. 67 Koning 2011, p. 12.
68 Koning 2011, p. 12
69 HvJ EU 9 november 2010, C-92/09, ECLI:EU:C:2010:662 (Volker und Markus Schecke & Eifert/
Zoals eerder genoemd zijn de inhoud en reikwijdte van het Handvest en EVRM hetzelfde, daarom correspondeert artikel 7 Handvest met artikel 8 EVRM en is de bescherming hetzelfde dan wel groter onder het Handvest. Ditzelfde geldt voor artikel 8 Handvest, wat daarnaast ook nog correspondeert met andere wetten omtrent persoonsgegevens waar EU-lidstaten deel van uitmaken.
Verhouding van 16 IVRK tot het EVRM en het Handvest
Het EVRM heeft weinig bepalingen waarin kinderrechten specifiek zijn opgenomen.70 Alleen in artikel 5 en artikel 6 wordt het kind specifiek genoemd.71 In artikel 8 EVRM staat niets over de bijzondere positie het kind. Dit betekent niet dat het kind geen aanspraak mag maken op de opgenomen rechten in het EVRM,72 maar ook niet dat er geen extra aandacht voor de belangen van het kind is.73 In jurisprudentie van het EHRM wordt bij de interpretatie van bepalingen uit het EVRM soms expliciet verwezen naar artikelen van het IVRK.74 Het IVRK kan dus het EVRM inhoud geven als het gaat om de rechten van het kind. In geval van sharenting kan bij de interpretatie van artikel 8 EVRM dus ook de invulling van artikel 16 IVRK meegenomen worden.
In het Handvest is een aantal bepalingen opgenomen waarin extra aandacht wordt besteed aan de rechten van het kind. Artikel 24 Handvest, waarin wordt bepaald dat het kind een autonome drager van het recht is, vindt bijvoorbeeld zijn grondslag in het IVRK. Ook in de doelstellingen van de Europese commissie komt naar voren dat de kinderrechten moeten worden bevorderd: “De normen en beginselen van het IVRK moeten het beleid en de maatregelen van de EU die van invloed zijn op de rechten van het kind, blijven aansturen”.75 Hieruit blijkt dat het doel van de Europese Commissie is om de rechten van het kind te waarborgen. Tevens wordt in de preambule van het Handvest verwezen naar het IVRK. Daarnaast is artikel 53 van het Handvest ook van toepassing op het IVRK, net als bij het EVRM volgt hieruit dat het Handvest niet beperkter mag worden uitgelegd dan andere verdragen waarbij EU-lidstaten betrokken zijn.76
70 Kilkelly 2001, p.
71 Artikel 5 EVRM jo artikel 6 EVRM. 72 De Bruijn- Lückers, 1994, p. 94. 73 Kilkelly 2001, p. 312.
74 EHRM 16 december 1999, nrs. 24724/94 & 24888/94 (T en V/ Verenigd Koninkrijk); EHRM 23 juni
2008, nr. 1638/03 (Maslov/Oostenrijk); EHRM 20 april 2009, nr. 70337/01 (Güvec/Turkije).
75 Europese commissie 2011 60 definitief. 76 Reneman 2010, p. 236.
Artikel 16 IVRK is op alle kinderen van toepassing. Daarnaast moet de bescherming van de privacy van het kind in alle mogelijke situaties toegepast worden.77 Dit betekent dat deze bescherming ook geboden moet worden in het geval van familie, waaronder de ouders.78 Ervan uitgaande dat artikel 16 gebruikt wordt ter invulling van artikel 8 EVRM en artikel 7 en 8 Handvest, geldt ook hier eenzelfde toepassing.
8 EVRM en ouders
Wanneer het kind een beroep doet op de schending van artikel 8 EVRM door de ouders kan de bescherming van dit recht een beperking van het privé- en familieleven van de ouders opleveren. Artikel 8 EVRM en artikel 7 Handvest beschermen namelijk niet alleen het recht op privéleven van het kind maar ook het recht op een privé-, familie- en gezinsleven van de ouders. Ouderlijk gezag behoort volgens het EHRM tot één van de onderdelen van het gezinsleven en valt daarom onder de bescherming van artikel 8 EVRM.79 Dit betekent ook dat ouders worden beschermd tegen een willekeurige bemoeienis van derden, zoals bijvoorbeeld de staat of het kind, omtrent hun opvoeding.80 Wil er sprake zijn van een beschermingswaardig familie- en
gezinsleven zal de relatie tussen kind en ouder duurzaam moeten zijn. Hierbij is het van belang dat er een band opgebouwd moet zijn tussen ouder en het kind.81 De relatie tussen kind en ouder
kan in de bescherming van de rechten van het kind een extra complicatie met zich meebrengen.
3.1.2 Recht op vrijheid van meningsuiting
Artikel 10 EVRM
Artikel 10 lid 1 EVRM stelt het volgende:
Eenieder heeft recht op vrijheid van meningsuiting. Dit recht omvat de vrijheid een mening te koesteren en de vrijheid om inlichtingen of denkbeelden te ontvangen of te verstrekken, zonder inmenging van enig openbaar gezag en ongeacht grenzen. Dit artikel belet staten niet radio- omroep-, en bioscoop- of televisieondernemingen te onderwerpen aan een systeem van vergunningen.
77 Hodgkin & Newell 2007, p. 203. 78 Hodgkin & Newell 2007, p. 203. 79 De Bruijn – Lückers 1994, p. 99. 80 De Bruijn – Lückers 1994, p. 99.
De beperkingen op dit recht zijn vastgelegd in artikel 10 lid 2 EVRM:
Daar de uitoefening van deze vrijheden plichten en verantwoordelijkheden met zich brengt, kan zij worden onderworpen aan bepaalde formaliteiten, voorwaarden, beperkingen of sancties, die bij de wet zijn voorzien en die in een democratische samenleving noodzakelijk (proportioneel en subsidiair) zijn in het belang van de nationale veiligheid, territoriale integriteit of openbare veiligheid, het voorkomen van wanordelijkheden en strafbare feiten, de bescherming van de gezondheid of de goede zeden, de bescherming van de goede naam of de rechten van anderen, om de verspreiding van vertrouwelijke mededelingen te voorkomen of om het gezag en de onpartijdigheid van de rechterlijke macht te waarborgen.
Net als bij artikel 8 EVRM is het vooral de jurisprudentie die de reikwijdte en de inhoud van artikel 10 hebben vormgegeven en waar de invulling van het begrip in is ontwikkeld. Volgens het EHRM is vrijheid van meningsuiting het volgende: ‘(..) one of the essential foundations of [a democratic] society, one of the basic conditions for its progress and for the development of every man.’82 Het EVRM beschermt verder niet alleen de vrijheid zich te uiten, maar ook het
koesteren van bepaalde meningen en het ontvangen van informatie en ideeën.83
In bepaalde omstandigheden is het beschermingsniveau van vrijheid van meningsuiting hoger dan bij andere. Wanneer uitingen bijdragen aan een publiek debat ligt het beschermingsniveau hoger dan wanneer het om pure entertainment gaat.84 Het medium dat gebruikt wordt om je uit te laten staat iedere persoon vrij. Dit kan via een boek, de radio, de televisie, schilderij of het internet.85 Er wordt vanwege de impact van de verschillende media door het EHRM in zijn beoordeling wel onderscheid gemaakt. Zo wordt ervan uitgegaan dat televisie een groter bereik heeft en dus indringender is dan bijvoorbeeld een boek of een schilderij.86
Het recht op vrijheid van meningsuiting kan beperkt worden wanneer dit recht bijvoorbeeld een inbreuk maakt op iemand zijn privacy en de noodzaak om bepaalde misstanden in de samenleving bloot te leggen niet groter is dan dit belang.
82 EHRM 7 december 1976, nr. 5493/72 (Handyside/Verenigd Koninkrijk). 83 Nieuwenhuis 2013, p. 70.
84 Nieuwenhuis 2013, p 70 – 71.
85 Harris, O’Boyle & Warbrick 2014, p. 615.
Artikel 11 Handvest
In het Handvest is het recht op vrijheid van meningsuiting vastgelegd in artikel 11 Handvest, dit artikel stelt:
Eenieder heeft recht op vrijheid van meningsuiting. Dit recht omvat de vrijheid een mening te hebben en de vrijheid kennis te nemen en te geven van informatie of ideeën, zonder inmenging van enig openbaar gezag en ongeacht grenzen.
Artikel 11 lid 2 voegt hieraan toe:
De vrijheid en de pluriformiteit van de media worden geëerbiedigd.
Ook bij het recht op vrijheid van meningsuiting geldt dat de rechten die zijn opgenomen in het Handvest eenzelfde reikwijdte en inhoud hebben als het recht opgenomen in het EVRM. Het beschermingsniveau is hier dus ook gelijk.
3.2 Het spanningsveld tussen privacy en vrijheid van meningsuiting
Bij sharenting maakt de vrijheid van meningsuiting een inbreuk op het recht op een privéleven van een kind, hierdoor ontstaat een botsing tussen twee grondrechten. Een rechter zal in zo’n geval de grondrechten tegen elkaar moeten afwegen. Een dergelijke afweging mag niet met zich meebrengen dat van één van de rechten bijna niets overblijft.87 Grondrechten zijn in
principe gelijk aan elkaar, echter kan bij een aantal grondrechten beperkingen opgelegd worden wanneer dit in een casus noodzakelijk is.88 Om te kijken of een beperking op een grondrecht gerechtvaardigd is, heeft het EHRM een stappentoets ontwikkeld.89
87 De Bruijn- Lückers 2014, p. 47.
88 In de literatuur wordt soms wel onderscheid gemaakt tussen grondrechten. De Bruijn- Lückers geeft
in haar boek een aantal voorbeelden. Hierin staat dat een grondrecht als ‘het recht op leven (2 EVRM) in de literatuur bijvoorbeeld wordt gezien als het meest fundamentele recht en er dus wel een rangorde onder grondrechten is.
De volgende stappen moeten zowel bij een beperking op artikel 8 EVRM als op artikel 10 EVRM genomen worden:
1. Is er sprake van een beperking?
2. Is deze beperking voorzien bij wet?
Dit betekent dat de beperking een juridische basis moet hebben, wat inhoudt dat de beperking een grondslag heeft in een wet in formele zin of in standaardjurisprudentie.90 Deze juridische basis moet toegankelijk en voorzienbaar zijn, zodat het gedrag van de betrokkene bij voorbaat hierop afgestemd kan worden.
3. Dient de beperking een legitiem doel?
In artikel 8 en 10 EVRM is een aantal legitieme doelen opgenomen wanneer een beperking geaccepteerd kan worden.
4. Is de beperking noodzakelijk in een democratische samenleving?
Hierbij wordt in jurisprudentie gekeken of er een ‘pressing social need’ (ook wel een dringende maatschappelijke behoefte) is.91 Daarnaast moet de beperking/maatregel proportioneel zijn met het doel dat is nagestreefd. Dit betekent dat de inbreuk niet onevenredig mag zijn in verhouding met het doel dat de beperking nastreeft.92 Hierbij wordt gekeken naar de omstandigheden van het geval, het algemeen belang en de belangen van het individu. Bij de belangenafweging die wordt gemaakt hebben lidstaten een zekere beoordelingsruimte, ook wel ‘margin of appreciation’.93 Daarnaast wordt gekeken naar het subsidiariteitsvereiste, waarbij gekeken wordt of het doel ook bereikt had kunnen worden op een minder inbreuk makende manier.
90 EHRM 5 oktober 2010 (ontv.) nr. 420/07 (Köpke/Duitsland).
91 EHRM 26 april 1979, nr. 6538/74 (Sunday Times/Verenigd Koninkrijk). 92 EHRM 26 april 1979, nr. 6538/74 (Sunday Times/Verenigd Koninkrijk). 93 EHRM 7 december 1976, nr. 5493/72 (Handyside/Verenigd Koninkrijk).
Afwegingen artikel 8 en 10 EVRM
Bij een afweging tussen beide grondrechten wordt door het EHRM naar een aantal factoren gekeken. Het EHRM heeft in Von Hannover en in Axel Springer een aantal criteria ontwikkeld: (a) draagt de informatie bij aan een zaak van algemeen belang; (b) de bekendheid van de persoon in kwestie; (c) het voorafgaande gedrag van de betrokkene; (d) de inhoud, vorm en consequenties van de publicatie; (e) de ernst van de opgelegde sanctie.94 Zowel de zaak Von Hannover als de zaak Axel Springer hebben betrekking op publieke figuren. In het geval van sharenting zal het kind, over het algemeen, geen bekend persoon of publiek figuur zijn. Ook in het geval van gewone burgers zullen deze criteria van toepassing zijn.95
Bepaalde categorieën personen, zoals politici, publieke figuren en bekende personen, zullen meer moeten dulden dan anderen.96 Hierbij wordt de mate van bescherming afgestemd op de bewuste keuze van de persoon in kwestie. Een bewuste keuze voor het publieke domein gebiedt minder bescherming dan een persoon die niet bewust voor dit publieke domein heeft gekozen97 Een politicus zal bijvoorbeeld naast het aanvaarden van veel kritiek ook in
bepaalde gevallen moeten accepteren dat er dingen over zijn privéleven worden gezegd in de media.98 In sommige gevallen zijn personen beroemd geworden door een bepaalde
gebeurtenis die veel aandacht heeft getrokken. Bij een beoordeling of bepaalde uitingen omtrent het privéleven inbreuk maken, wordt door een rechter gekeken naar de bijdrage van de uiting. Wanneer de uiting of informatie over het privéleven bijdraagt aan een
maatschappelijk debat, komt dit eerder aan bescherming toe dan wanneer een verspreiding van details over privéleven louter voorziet in het bevredigen van de nieuwsgierigheid van de lezer.99 Bij een belangenafweging wordt dus eigenlijk gekeken naar de vraag of de inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van de persoon in kwestie wordt gerechtvaardigd door
overwegingen van publiek belang.100
94 EHRM 7 februari 2012, nr. 40660/08 & 60641/08 (Von Hannover 2.)
95 EHRM 24 februari 2015, nr. 21830/09 (Haldimann en anderen/Zwitserland).
96 Zie oa. EHRM 8 juli 1986, nr. 9815/82 (Lingens); EHRM 7 februari 2012, nr. 40660/08 & 60641/08
(Von Hannover 2).
97 EHRM 21 januari 1999, app. 25716/94 (Janowski/Polen).
98 EHRM 16 november 2004, nr. 53678/00 (Karuvaara en Iltalehti/ Finland); EHRM 24 Juni 2004, nr.
59320/00 (Von Hannover I).
99 EHRM 7 februari 2012, nr. 40660/08 & 60641/08 (Von Hannover 2).
Sharenting
Kinderen Online
Het EHRM heeft in jurisprudentie geoordeeld dat men zich bewust moet zijn van het bereik van het internet. Aangezien internet een wereldwijd bereik heeft, is de impact groot.101 Daarnaast heeft het EHRM in jurisprudentie laten zien een hoge bescherming te verlangen als het gaat om de online privacy van het kind.102 In de betreffende zaken gaat het niet direct om het online gedrag van de ouders dat betrekking heeft op het kind, maar hieruit kan wel afgeleid worden dat het EHRM grote waarde hecht aan de privacy van het kind online.
Net als bij andere beoordelingen omtrent inmenging van het privéleven moet het EHRM de impact van de inmenging bepalen. Hierbij moet bij de beoordeling een duidelijk onderscheid worden gemaakt tussen de specifieke impact op het kind en de impact in het kader van de mate van verspreiding.103 Bij de impact voor het kind gaat het om de gevolgen die het online gedrag met zich meebrengen. Bij de mate van verspreiding moet er volgens Groothuis naar de volgende aspecten gekeken worden104:
1. Is de tekst, foto of de video via internet of niet digitaal gedistribueerd? 2. In het geval van een online publicatie: hoe veel views zijn er geweest?
3. Wanneer content inbreuk bleek te maken op de privacy van het kind, is de content verwijderd of nog steeds online?
4. Is de content ook door andere websites gepubliceerd dan de website die het in eerste instantie heeft gepubliceerd?
De impact die de inmenging van de door Emma’s moeder geplaatste content heeft op haar privéleven zal moeten worden afgewogen aan de hand van deze vier factoren. In de casus van Emma kan gesteld worden dat de impact van de mate van verspreiding groot is. Daarnaast is het verhaal van haar moeder, zoals in de inleiding genoemd, overgenomen door andere media zoals Nederlandse dagbladen. In hoofdstuk 4 zullen de genoemde factoren bij de beoordeling van de impact meegenomen worden bij een verdere behandeling van de casus.
101 Groothuis 2014, p. 149. 102 Groothuis 2014, p. 155. 103 Groothuis 2014, p. 152. 104 Groothuis 2014, P. 153.
Het kind en ouders
Kinderen mogen niet aangetast worden in hun grondrechten, maar door hun bijzondere positie in het recht – de handelingsonbekwaamheid en het feit dat kinderen vallen onder ouderlijk gezag – zullen niet alle rechten in hun volledigheid genoten kunnen worden.105 De verhouding omtrent het gezag van ouders en de grondrechten van minderjarigen zijn niet tegengesteld. De beperkingen die ouders kunnen stellen aan de uitoefening van de grondrechten kunnen begrensd worden door het kind naarmate het kind ouder wordt. De voorwaarden die gelden bij de beperking door de ouders zullen naarmate het kind ouder wordt steeds zwaarder worden.106 Dit houdt dus in dat ouders de grondrechten van jongere kinderen ‘makkelijker’ kunnen beperken dan die van oudere kinderen. Bij botsende grondrechten van ouders en kind wordt in de rechtspraak het belang van het kind vóór de belangen en rechten van ouders gesteld.107 Ook in zaken waarbij het kind geen zelfstandige partij is, wordt aan het recht van het kind voorrang gegeven. Dit betekent niet dat de rechten van ouders niet van belang zijn en dat een kind altijd automatisch voorrang krijgt. Zoals eerder gezegd kent het EVRM aan de grondrechten geen rangorde toe en zal altijd een belangenafweging gemaakt moeten worden.
Het ouderlijke gezag is niet absoluut, de overheid mag in het belang van het kind inbreuk maken op dit gezag. Het kind kan zich beroepen op de schending van zijn rechten door een derde. In het geval van sharenting is het door de rol van de ouders en hun positie in het recht ten opzichte van het kind echter moeilijk om beklag te doen. Ook de handelingsonbekwaamheid van het kind maakt een gang naar de rechter moeilijk. Het is de taak van de overheid in te staan voor de bescherming van het kind ten opzichte van de gedragingen van de ouders.108 Dit wordt ook wel de positieve verplichting van de staat genoemd, waarbij de staat de rechten van burgers moet garanderen tussen burgers onderling.109 Artikel 8 en artikel 10 kennen zo’n positieve verplichting.110 De inmenging van de staat moet tot een minimum beperkt blijven.
105 De Bruijn – Lückers 1994, p. 96. 106 De Bruijn – Lückers 1994, p. 88.
107 Zie o.a. De Bruijn – Lückers 1994, p. 113; Rapport Staatscommissie Herijking ouderschap 2016, p
27.
108 De Bruijn – Lückers 1994, p. 112.
109 EHRM 16 maart 2000, nr. 23144/93 (Özgür Gündem/Turkije).
110 Zie bijvoorbeeld EHRM 13 juni 1979, nr. 6833/74 (Marckx/België) en EHRM 7 februari 2012, nr.
Niet alleen omdat de ouders worden gezien als de personen die het kind behoren te beschermen, maar ook omdat, zoals eerder beschreven in dit hoofdstuk, inmenging een schending van artikel 8 EVRM voor de ouders met zich meebrengt. Het ouderlijk gezag is namelijk een onderdeel van het gezinsleven wat onder de bescherming van artikel 8 valt.111 Daarnaast moet niet uit het oog verloren worden dat in eerste instantie de kern van het EVRM en het Handvest voorzien in een bescherming tegen de inmenging van de staat.112
4. Kan het kind zich beroepen op de AVG indien hij verzoek tot
verwijdering of vergetelheid wil afdwingen in het geval van
sharenting?
Per 25 mei 2018 zal de nieuwe Europese privacywetgeving van toepassing zijn. In dit hoofdstuk wordt onderzocht of deze nieuwe privacywetgeving van toepassing kan zijn wanneer het kind een verzoek tot verwijdering of vergetelheid wil afdwingen.
4.1 Toepasbaarheid van de AVG
Verwerking van (bijzondere) persoonsgegevens
Onder een persoonsgegeven wordt verstaan elk gegeven dat betrekking heeft op, of informatie verschaft over, een geïdentificeerde of identificeerbare natuurlijke persoon.113 Een persoon is
geïdentificeerd wanneer hij te onderscheiden is van anderen in een groep.114 Als identificeerbaar wordt beschouwd een natuurlijke persoon die direct of indirect kan worden geïdentificeerd. Hierbij moet rekening gehouden worden met alle middelen waarvan redelijkerwijs valt te verwachten dat zij ter identificatie worden gebruikt door de verantwoordelijke of een ander persoon.115 Te denken valt onder andere aan adressen, telefoonnummers, e-mailadressen of kentekens. Of iemand identificeerbaar is, ligt ook aan de context van een specifieke situatie.116
111 De Bruijn – Lückers 1994, p. 99.
112 EHRM 7 februari 2012, nr. 40660/08 & 60641/08 (Von Hannover 2). 113 Artikel 4 lid 1 AVG.
114 Article 29 Working Party 4/2007 p. 12.
115 Overweging 26 AVG en HvJ EU 19 oktober 2016, C-582/14, ECLI:EU:C:2016:779
(Breyer/Duitsland).
In een klaslokaal is een persoon met ‘rood haar’ makkelijker te identificeren dan wanneer dit bij een concert gebeurt. Het begrip ‘persoonsgegevens’ kan dus ruim worden uitgelegd: veel gegevens kunnen een persoonsgegeven zijn. Zo oordeelde het EHRM bijvoorbeeld dat DNA-materiaal, DNA-profielen en vingerafdrukken ook als persoonsgegevens beschouwd kunnen worden.117 Deze gegevens vallen overigens onder een bepaalde categorie persoonsgegevens die volgens de AVG een specifieke bescherming verdienen, omdat deze gevoelige gegevens een verhoogd risico met zich kunnen meebrengen voor de grondrechten en fundamentele vrijheden van personen.118 Deze speciale categorie gegevens worden ‘bijzondere persoonsgegevens’ genoemd. Onder deze categorie vallen bijvoorbeeld gegevens omtrent ras of etnische afkomst, politieke opvatting, seksueel gedrag en gezondheidsgegevens. De verwerking van bijzondere persoonsgegevens is verboden, tenzij je voldoet aan de uitzonderingen zoals genoemd in artikel 9 lid 2 AVG.119
Een verwerking van persoonsgegevens is elke handeling op persoonsgegevens waaronder onder andere vallen het verzamelen, vastleggen, bewaren, bewerken, wijzigen, anonimiseren of vernietigen van gegevens.120 Vrijwel elke handeling is een verwerking.
Twee termen die belangrijk zijn binnen de AVG zijn verwerkingsverantwoordelijke en de betrokkene. Een verwerkingsverantwoordelijke is ‘een natuurlijke persoon of rechtspersoon, een overheidsinstantie, een dienst of een ander orgaan die/dat, alleen of samen met anderen, het doel en de middelen van de verwerking van persoonsgegevens vaststelt.’121 In sommige gevallen is er een derde partij in het spel die ten behoeve van de verwerkingsverantwoordelijke gegevens verwerkt. Deze derde wordt een verwerker genoemd. Het is echter belangrijk om vast te stellen wie er verantwoordelijk is voor een verwerking, omdat de betrokkene dan weet bij wie hij terecht kan met vragen en/of klachten en voor de uitoefening van zijn rechten. Het is mogelijk dat er sprake is van een gezamenlijke verantwoordelijkheid, waarbij twee verschillende partijen verwerkingsverantwoordelijke zijn.122 De betrokkene is een natuurlijke persoon op wie de gegevens betrekking hebben.
117 EHRM 4 december 2008, nr. 30563/04 en nr. 30566/04 (S. en Marper/Verenigd Koninkrijk) 118 Overweging 52 AVG en artikel 9 lid 1 AVG.
119 Artikel 9 lid 2 AVG stelt dat het verbod niet van toepassing is wanneer er aan een van de
voorwaarden is voldaan. Een voorwaarden is bijvoorbeeld dat de betrokkene uitdrukkelijke toestemming heeft gegeven of wanneer de gegevens kennelijk openbaar zijn gemaakt.
120 Artikel 4 lid 2 AVG. 121 Artikel 4 lid 7 AVG. 122 Artikel 26 AVG.
Een kind is een natuurlijke persoon die een betrokkene is wanneer er bij het delen van content informatie verschaft wordt over het kind en het kind geïdentificeerd kan worden of identificeerbaar is. In de geplaatste content door Emma’s moeder is Emma te identificeren. Door de combinatie van de voornaam, foto en de naam van de moeder zelf is Emma’s identiteit zonder veel inspanning te herleiden. De openbaarmaking van het verhaal op Facebook is een verweking in de zin van de AVG. Emma mag zich bij een verzoek tot verwijdering volgens de AVG richten tot de
verwerkingsverantwoordelijke. Kan Emma een dergelijk verzoek doen bij haar moeder? Is een ouder een verwerkingsverantwoordelijke bij de geplaatste content op Facebook onder de AVG?
Verwerkingsverantwoordelijkheid van ouders bij content op Facebook
Zoals al eerder aangegeven gaat het in deze scriptie over persoonsgegevens die door de ouders op social media worden geplaatst. Voor het uitoefenen van de rechten van het kind is het van belang om vast te stellen wie er verwerkingsverantwoordelijke is bij het plaatsen van (persoonlijke) content op bijv. Facebook. Facebook is een social network site (hierna: “SNS”). Artikel 29-werkgroep heeft in een opinie het een en ander gezegd over de verhoudingen binnen SNSs. Zij stellen dat dergelijke situaties een voorbeeld zijn van gezamenlijke verantwoordelijkheid.123 In hun opinie wordt gesteld dat in de meeste gevallen de gebruikers van SNSs, in dit geval de gebruikers van Facebook, beschouwd worden als betrokkenen.124 In bepaalde gevallen kunnen de gebruikers ook als verwerkingsverantwoordelijke gekwalificeerd worden. Echter is de AVG niet toepasbaar wanneer de huishoudexceptie van toepassing is.125 Volgens jurisprudentie is de huishoudexceptie van toepassing als een publicatie alleen betrekking heeft op activiteiten die worden uitgevoerd in het kader van een privé- of familieleven van personen.126 De huishoudexceptie is als uitzondering in de AVG opgenomen
omdat anders dagelijkse bezigheden van privépersonen zouden vallen onder de verordening. Denk bijvoorbeeld aan het bijhouden van een agenda of adressenboekje.
123 Helberger & van Hoboken 2010, p 102, N. Helberger & J. Van Hoboken, ‘Little Brother is Tagging
you’, Computer Law International, 2010 (No 4), p 101 - 109 (beschikbaar op SSRN: https://ssrn.com/abstract=2009901).
124 Article 29 Working Party 5/2009, p. 5. 125 Artikel 2 lid 2 sub c AVG.
Wanneer valt het plaatsten van persoonlijke content op een SNS niet onder deze huishoudexceptie? Artikel 29-werkgroep geeft een aantal voorbeelden wanneer dit het geval is. Wanneer het doel en de aard van het gebruiken van de SNS verder reiken dan een puur persoonlijke of huishoudelijke activiteit, zoals het gebruiken van een account voor commerciële of politieke doeleinden, gaat de huishoudexceptie niet op. Over het algemeen zijn de gegevens op een Facebookpagina alleen beschikbaar voor geselecteerde contacten. Toch kiezen sommige gebruikers ervoor mensen te accepteren als ‘vriend’ die zij wellicht niet eens kennen. Een hoog aantal ‘vrienden’ kan een indicatie geven dat de huishoudexceptie niet van toepassing is.127 Er is ook een mogelijkheid de standaardinstellingen van je pagina te veranderen en je pagina zo in te stellen dat de pagina openbaar is en/of vindbaar in zoekmachines, waardoor ook onbekende mensen toegang hebben tot de gegevens. Wanneer een gebruiker deze beslissingen weloverwogen maakt is de huishoudexceptie niet van toepassing en zal de gebruiker beschouwd kunnen worden als een verwerkingsverantwoordelijke.128 Wanneer de huishoudexceptie niet van toepassing is en de SNS-gebruiker dus als verantwoordelijke kan worden beschouwd, moet een afweging gemaakt worden tussen het recht op vrijheid van meningsuiting en het recht op bescherming van de privacy.129
Is de moeder van Emma een verwerkingsverantwoordelijke bij het plaatsten van de content op haar Facebookpagina of is de huishoudexceptie van toepassing? Het lijkt erop dat de pagina op openbaar staat, aangezien het mogelijk is haar berichten te bekijken ook al ben je geen vrienden met haar op Facebook. Wat betreft de post over Emma kan geconcludeerd worden door de vele likes, reacties en het aantal keer dat het bericht gedeeld is, dat dit bericht zichtbaar is voor iedereen, ook voor onbekenden.130 Met betrekking tot deze casus kan gesteld worden dat de huishoudexceptie niet van toepassing is en de moeder van Emma verwerkingsverantwoordelijke is in de zin van artikel 4 lid 7 van de AVG.
127 Article 29 Working Party 5/2009, p. 6. 128 Article 29 Working Party 5/2009, p. 6. 129 Article 29 Working Party 5/2009, p. 6.
130 De post is dusdanig viral gegaan dat het bericht werd opgepikt door andere media zoals
Voldoen aan AVG vereisten
Wanneer een SNS-gebruiker gekwalificeerd kan worden als verwerkingsverantwoordelijke moet hij ook voldoen aan de vereisten binnen de AVG. Een voorbeeld hiervan is dat de gebruiker als grondslag toestemming moet vragen voor het plaatsen van persoonlijke informatie of foto’s van familie of vrienden.131 Dit brengt een aantal praktische obstakels met zich mee, want hoe werkt zich dit uit in de praktijk? Is toestemming vragen haalbaar en hoe wordt deze toestemming gecontroleerd? Hoe gaat dit in persoonlijke relaties, worden er ‘contracten’ afgesloten omtrent het plaatsten van persoonlijke content? Het zal voor ‘amateur’ gebruikers lastig zijn om aan alle vereisten te voldoen. Veel gebruikers hebben waarschijnlijk niet de kennis en kunde omtrent privacyrecht.132 Toch zal, op het moment van dit onderzoek, een gebruiker als verwerkingsverantwoordelijke moeten voldoen aan de AVG.
Ook op een Facebookpagina geldt de regel dat in het geval van publiceren van bijzondere persoonsgegevens er uitdrukkelijke toestemming gevraagd moet worden.133 Bij uitdrukkelijke toestemming moet er sprake zijn van een duidelijke en actieve handeling van de betrokkene waarmee hij instemt met de verwerking. Dit betekent dat de betrokkene zijn toestemming in woord, geschrift of gedrag moet hebben gegeven om te laten zien dat er werkelijk een wil bestaat om toestemming te geven.134 Een impliciete toestemming of stilzwijgende toestemming
wordt dus niet geaccepteerd.
De moeder van Emma heeft gegevens omtrent de (geestelijke) gezondheid van Emma gedeeld op haar eigen Facebook-pagina. Het plaatsen van dit bericht is een verwerking van persoonsgegevens, in Emma’s geval van bijzondere persoonsgegevens. Een dergelijke verwerking is verboden, tenzij voldaan wordt aan een van de
uitzonderingen genoemd in artikel 9 lid 2 AVG. Naast de uitzondering ‘uitdrukkelijke toestemming’ zullen de andere genoemde uitzonderingen niet van toepassing zijn in deze casus.
131 Helberger & van Hoboken 2010, p. 104. 132 Helberger & van Hoboken 2010, p. 104. 133 Article 29 Working Party 5/2009, p. 8. 134 Overweging 32 AVG.
