De vrijgestelde beleggingsinstelling (VBI)
en Belgische AB-houders
Op welke wijze worden deze Belgische AB-houders belast?Irene Gijsbers
Master Internationaal & Europees Fiscaal Recht
Scriptiebegeleider: H.F. van der Weerd - van Joolingen
Tweede lezer: S.J. van Mol - Verver
Voorwoord
Het schrijven van een scriptie is altijd een hele uitdaging. Om deze uitdaging zo goed mogelijk aan te pakken wilde ik graag het scriptieproces al tijdens mijn stage beginnen. Bij Theodoor Gilissen heb ik de tijd en ruimte gekregen om aan mijn scriptie te werken. Hiervoor wil ik Pim Hoyng & Louis Dieperink bedanken voor de adviezen, de tijd en het geduld. Het proces liep helaas niet zo als bedacht vanwege privéomstandigheden. Hoewel mijn voornemen was om van het tijdspad in positieve zin af te wijken, kwamen de deadlines schrikbarend snel. Maar gelukkig was er het tijdspad want daardoor had ik in ieder geval een stok achter de deur. De scriptie heeft veel van me gevraagd en was een leerzaam maar soms ook moeilijk en ingewikkeld proces.
Graag wil ik ook mijn familie bedanken voor alle steun, niet alleen tijdens het schrijven van mijn scriptie maar gedurende de hele studie. Dankzij mijn ouders die alles maar dan ook alles mogelijk maken als het kan bijdragen aan mijn toekomst, heb ik me intellectueel zo kunnen ontwikkelen. Daarnaast zou ik graag Eva van Weenen willen bedanken die meteen klaar stond om mijn scriptie na te lezen.
Ten slotte bedank ik graag mijn scriptiebegeleider mevrouw H. van der Weerd - van
Joolingen en mijn tweede begeleider mevrouw S. van Mol - Verver voor het meedenken, het geduld en de adviezen.
Amsterdam, 2 januari 2017 Irene Gijsbers
Abstract
In deze scriptie wordt er gekeken naar de situatie van een Belgische
aanmerkelijkbelanghouder met een belang in een Nederlandse VBI. Ten eerste wordt er ingegaan op de het VBI-regime in het algemeen. De VBI is subjectief vrijgesteld van vennootschapsbelasting. De VBI kan daardoor een aantrekkelijke beleggingsvorm zijn. De historie van de VBI, de kenmerken, de voorwaarden, de verkrijging van de VBI-status en het belastingplan van 2017 worden besproken. Nederland heft van de aanmerkelijkbelanghouder een forfaitair rendement. Zowel binnenlands- als buitenlands belastingplichtigen hebben met deze heffing te maken volgens de Nederlandse wetgeving. Voor de Belgische wetgeving is er alleen een heffing indien er daadwerkelijk dividend wordt uitgekeerd of bij vervreemding zal er vermogenswinst worden geheven. Nederland heeft over het forfaitaire rendement
heffingsrechten gecreëerd. De vraag rijst echter of Nederland deze heffingsrechten ook daadwerkelijk kan effecturen voor het forfaitaire rendement?
De eerste vraag die moet worden beantwoord is de vraag of de VBI een verdragsinwoner is. Want alleen een verdragsinwoner kan aanspraak maken op het verdrag. Het
OESO-modelverdrag heeft twee visies hierover. De eerste visie beoordeelt de VBI wel als
verdragsinwoner, de tweede visie in beginsel niet tenzij de VBI expliciet genoemd wordt als verdragsinwoner. Nederland lijkt de tweede visie te volgen. In het Verdrag Nederland-België 2001 is de VBI niet expliciet genoemd maar wel andere vrijgestelde lichamen. Indien de VBI echter wel als verdragsinwoner zou worden aangemerkt, is de vervolgvraag onder welk verdragsartikel het forfaitaire rendement kan worden geschaard? De Hoge Raad heeft beslist dat ficties en forfaits in beginsel zijn toegestaan tenzij het zorgt voor een verschuiving van de heffingsbevoegdheid. In het Verdrag Nederland-België 2001 zou deze heffingsbevoegdheid kunnen plaatsvinden omdat Nederland het ten tijde van het forfaitaire rendement kwalificeert als dividend en België het wellicht op later moment kwalificeert als vermogenswinst. Dit zou zo zijn als er geen daadwerkelijke dividenduitkeringen worden gedaan en bij vervreemding de vermogenswinsten in aanmerking moeten worden genomen. Naar mijn mening kan Nederland haar heffingsrecht onder het Verdrag Nederland-België 2001 dan ook niet effectueren.
In België is echter de kaaimantaks recentelijk ingevoerd een doorkijkbelasting die laag belaste juridische constructies aanpakt. De vraag is of de VBI onder de kaaimantaks valt, wat zou betekenen dat de inkomsten uit de VBI toch belast zou zijn in België. Er heerst hier
onduidelijkheid over. Maar naar mijn mening is de kaaimantaks niet van toepassing op het VBI-regime zolang de VBI niet genoemd wordt op de EER-lijst.
Inhoudsopgave
Inleiding………...1
Hoofdstuk 1 - Wat houdt een VBI (vrijgestelde beleggingsinstelling) in? ………3
1.1. Historie van de VBI ………...3
1.2. Kenmerken van de VBI ……….4
1.3. Verkrijging van de VBI-status ………6
1.4. Voordelen van de VBI ……….7
1.5. Belastingplan 2017 ………..8
Hoofdstuk 2 – Hoe is de buitenlandse AB-houder van een Nederlandse VBI in Nederland belast volgens nationaal Nederlands recht? ………...10
2.1. algemeen………10
2.2. Binnenlandse AB-houder in een VBI ...10
2.2.1. Minder dan 5% aandelenbelang………..11
2.2.2. Aanmerkelijkbelanghouder………...11
2.2.3. Aandelen gehouden door in Nederland vennootschapsbelastingplichtig lichaam..13
2.3. Buitenlandse AB-houder in een VBI………...13
2.3.1. Minder dan 5% aandelenbelang………..14
2.3.2. Aanmerkelijkbelanghouder………14
2.3.3. Aandelen gehouden door buitenlandse lichamen……….15
Hoofdstuk 3 – Hoe is de Belgische AB-houder van een Nederlandse VBI in België belast volgens het Belgische nationale recht?...17
3.1 Belgische inkomstenbelasting……….17
3.2. Dividend………18
3.3. Vermogenswinst………..18
Hoofdstuk 4 – Hoe is de situatie rondom de VBI verdragsrechtelijk geregeld?...20
4.1. VBI verdragsinwoner………20
4.1.1. OESO-modelverdrag ……….20
4.1.2. Notitie Fiscaal Verdragsbeleid 2011………..22
4.2. Forfaitair voordeel – heffingsrecht Nederland ………. .23
4.2.1. Nederland – Hoge Raad ………..23
4.3.Verdrag Nederland-België 2001 ………27
4.4. Verdrag Nederland-België 1970 en fictief loon arresten ………29
4.5. Status VBI in verschillende verdragen ………29
Hoofdstuk 5 - Wat voor gevolgen heeft de kaaimantaks voor de Belgische AB-houder in een Nederlandse VBI? ………31
5.1. kaaimantaks ………31
5.2. Gevolgen voor de VBI………33
Conclusie ………35
Inleiding
Er zijn verschillende mogelijkheden om vermogen te beleggen. Een mogelijkheid om fiscaal gunstig vermogen te beleggen zou via de vrijgestelde beleggingsinstelling (hierna: VBI) kunnen zijn. Er kan namelijk via de VBI (art. 6a VPB 1969) vermogen belegd worden zonder dat over het rendement vennootschapsbelasting moet worden betaald. De
aanmerkelijkbelangheffing vindt nog wel steeds plaats. De VBI-status wordt echter niet zomaar verkregen, er moet aan allerlei voorwaarden worden voldaan. Daarnaast is het niet in alle gevallen gunstig om onder de VBI-status te vallen. Dit is afhankelijk van het reële rendement dat behaald wordt in de VBI en de grootte van het vermogen (onder andere vanwege de kosten die gepaard gaan met de VBI). Doordat er in de drie boxen van de
inkomstenbelasting verschillen bestaan kan door middel van ‘boxhoppen’ het gunstigste tarief behaald worden. Afhankelijk van het rendement wat behaald wordt, is een bepaalde box het gunstigste.
De VBI is dus niet onderworpen aan vennootschapsbelasting of dividendbelasting. De VBI zelf is dus niet belast, maar de aanmerkelijk belanghouder wordt in de inkomstenbelasting belast voor een forfaitair rendement (4%) tegen het geldende tarief van box II (25%). Dus ook wanneer er geen dividenduitkeringen plaatsvinden of er geen rendement behaald wordt is de AB-houder voor dit forfaitaire rendement belast. Dit forfaitaire rendement zorgt ervoor dat de belastingheffing naar voren wordt gehaald en op een frequente basis gebeurt. Uiteindelijk wordt de AB-houder belast tegen het reële rendement.
Maar hoe zit dit forfaitair rendement voor buitenlandse AB-houders van een in Nederland gevestigde VBI in elkaar? Waar de aanmerkelijkbelanghouder ook woont, in de
inkomstenbelasting wordt hij altijd betrokken, er is namelijk sprake van een buitenlandse belastingplichtige. Maar wat is nu precies dat Nederlandse inkomen gezien het forfaitaire rendement dat belast wordt in Nederland? Als er geen dividend uitgekeerd wordt, waar zal dan over geheven worden? Hoe wordt er in buitenlandse situaties omgegaan met dit forfaitaire rendement? Erkent het buitenland verdragsrechtelijk (in dit geval onder het verdrag
Om deze vragen te kunnen beantwoorden zal eerst de vraag gesteld moeten worden of de VBI überhaupt verdragsbescherming heeft. De VBI is namelijk subjectief vrijgesteld van de vennootschapsbelasting/dividendbelasting. Dit betekent dat de VBI in principe niet wordt aangemerkt als inwoner. Om een beroep te kunnen doen op een verdrag moet er sprake zijn van inwonerschap. Als de VBI geen verdragsbescherming heeft, is er voor Nederland dan wel de mogelijkheid om haar heffingsrecht te effectueren? In deze scriptie zal de volgende vraag worden onderzocht: “Kan Nederland zijn nationaalrechtelijke heffingsbevoegdheid ten aanzien van de in België wonende aanmerkelijkbelanghouder in een Nederlandse VBI verdragsrechtelijk gezien effectueren (op basis van het verdrag Nederland-België 2001)?” In mijn eerste deelvraag zal ik uiteenzetten wat een VBI is en aan welke voorwaarden voldaan moet worden om de VBI-status te verkrijgen. Daarna zal ik onderzoeken hoe een buitenlandse AB-houder belast wordt volgens de Nederlandse nationale wet. Vervolgens maak ik duidelijk hoe de heffing volgens Belgisch nationaal recht zal verlopen. Hoe is een binnenlands
belastingplichtige met een aanmerkelijk belang in een in het buitenland gevestigde vennootschap belast in de Belgische inkomstenbelasting? In mijn vierde deelvraag ga ik onderzoeken hoe dit verdragsrechtelijk in elkaar zit. Welke status heeft de VBI in verdragen? Dit bekijk ik eerst toegespitst op het verdrag Nederland- België 2001, vervolgens zal ik kijken naar het oude verdrag Nederland-België 1970 en de fictief-loonjurisprudentie. Onder welk verdragsartikel zal de aanmerkelijkbelanghouder vallen? Afsluitend ga ik onderzoeken wat de gevolgen zullen zijn van de ‘kaaimantaks’, een belasting recentelijk ingevoerd in België, voor een Belgische AB-houder in een VBI. Zou het VBI-regime onder de kaaimantaks vallen?
Hoofdstuk 1 - Wat houdt een VBI (vrijgestelde beleggingsinstelling) in?
De vrijgestelde beleggingsinstelling (VBI) is in eerste instantie geïntroduceerd om een
aantrekkelijk regime te ontwikkelen voor grote beleggingsfondsen. Maar de VBI werd al snel ook toegepast bij de DGA (directeur-grootaandeelhouder), waarbij Nederland streeft naar de terugkeer van beleggings-BV’s uit het buitenland en het behoud van het vermogen in
Nederland. Bij een VBI gaat het om beleggen via een instelling zonder dat de instelling belast is met vennootschapsbelasting. De VBI heeft namelijk een subjectieve vrijstelling van de vennootschapsbelasting. Er is geen verplichting tot (jaarlijkse) aangifte voor de
vennootschapsbelasting. Daarnaast is er bij een dividenduitkering uit de VBI geen
dividendbelasting verschuldigd. Voor beleggers met voldoende vermogen/liquiditeiten kan het VBI-regime een gunstig fiscale belasting ten gevolg hebben. Om onder het VBI-regime te vallen, moet er aan een aantal voorwaarden worden voldaan.1 Maar wat houdt de VBI nu
daadwerkelijk in? Ten eerste zal er gekeken worden naar de historie van de VBI: hoe is de VBI ontstaan? Vervolgens worden de kenmerken van een VBI besproken; wat zijn de
kenmerken van een VBI? De VBI moet aan een aantal voorwaarden voldoen om de status van VBI te verkrijgen; hoe wordt de VBI-status verkregen? De voordelen van de VBI zullen worden langsgelopen en ten slotte zal er ingegaan worden op het belastingplan 2017. Het belastingplan 2017 heeft grote gevolgen voor het VBI-regime.
1.1. Historie van de VBI
De vrijgestelde beleggingsinstelling is op 1 augustus 2007 in het leven geroepen ter
versterking van het Nederlandse vestigingsklimaat en de sector voor beleggingsinstellingen. Volgens de memorie van toelichting bestond er voor collectieve beleggingen in effecten behoefte aan een nieuw regime. Art. 6a VPB 1969 (Wet op de vennootschapsbelasting 1969) is geïntroduceerd met als hoofdkenmerk van het regime een subjectieve vrijstelling van de vennootschapsbelasting en bij de dividendbelasting een vrijstelling van de inhoudingsplicht.2
In 2006 blijkt namelijk dat de Nederlandse regering het vestigingsklimaat van Nederland wil verbeteren uit de nota ‘werken aan winst’ en het VBP-pakket 2006. Er volgt een voorstel om een beleggingsinstellingregime te creëren waarbij zonder heffing van vennootschapsbelasting belegd kan worden. Het artikel 6a vennootschapsbelasting wordt geïntroduceerd om dit
1 Winter 2016, par. 5 2 Boers 2008, par. 1
nieuwe regime vorm te geven. Het nieuwe regime richt zich op een breed publiek en daarom geldt de eis dat de beleggingsinstelling in de vorm van een naamloze vennootschap, een fonds voor gemene rekening of een vergelijkbare buitenlandse structuur (onder voorwaarden) is. Er mag alleen belegd worden in financiële instrumenten. Met de introductie van de vrijgestelde beleggingsinstelling zijn er nu vier opties voor beleggingsinstellingen in de wet. Namelijk: volledige fiscale transparantie in een besloten fonds, beleggingsinstelling belast naar het normale vennootschapsbelastingtarief, de VBI en de FBI. 3
Bij de FBI moet elk jaar een dividenduitkering gedaan worden en niet alle beleggers geven hier de voorkeur aan.4 Omdat het in het buitenland wel mogelijk is beleggingsinstellingen te
hebben die niet jaarlijks dividend uitkeren hebben veel fondsbeheerders zich in het buitenland gevestigd. Met name in Luxemburg (SICAV) of in Ierland (Ierse Collectieve Investment Fund regime) zijn veel beleggingsfondsen zich gaan vestigen.5 Met de VBI wil de Nederlandse
regering het vermogen weer terug laten keren naar Nederland of het vermogen in Nederland behouden.
1.2. Kenmerken van de VBI
Er moet aan bepaalde voorwaarden voldaan worden om in aanmerking te komen voor een VBI. De kenmerken van een VBI staan in artikel 6a VPB opgesomd. Er moet sprake zijn van een beleggingsinstelling in de zin van art. 1:1 Wft (Wet op financieel toezicht). De VBI is niet jaarlijks verplicht haar winst uit te keren, er is geen sprake van een doorstootverplichting.6 De
FBI heeft deze doorstootverplichting wel waarbij na aftrek van de kosten van het fonds de inkomsten moeten worden uitgekeerd.7
Het doel van de VBI moet uitsluitend beleggen zijn. Er zijn verder geen
aandeelhoudersvereisten, buiten de eis dat het een beleggingsinstelling moet zijn volgens artikel 1:1 Wft, wat betekent dat het moet gaan om een collectieve belegging. Voor
gezamenlijke rekening beleggen wordt hier verstaan onder collectief beleggen. Er moet dus door meerdere partijen worden belegd. Ondernemingswinsten mogen niet onder het regime vallen. Er mag uitsluitend belegd worden in financiële instrumenten, het mag geen materiële
3 Winter 2016, par. 1 4 Winter 2016, par. 3 5 Winter 2016, par. 1 6 Winter 2016, par. 1 7 Winter 2016, par. 3 en 5
onderneming zijn.8 Hieronder wordt verstaan: alleen beleggen in liquide effecten, zoals
verhandelbare aandelen en obligaties, opties, futures en swaps. Onroerende zaken in Nederland wordt gezien als een directe belegging en is niet toegestaan. In het buitenland is wel toegestaan in onroerende zaken te beleggen indien zij als financieel instrument zijn vormgegeven.9 Onder bepaalde voorwaarden is het wel toegestaan in banktegoeden te
beleggen.10
De risicospreidingseis wordt verondersteld zich te richten op breed publiek, zodat beleggersrisico’s worden vermeden. Voor het risico van meerdere beleggers beheert een beleggingsinstelling op eigen naam als intermediair ter collectieve beleggingen. Voldoende risicospreiding kan op deze manier worden gegarandeerd. Doordat er meerdere beleggers geld inleggen, wordt het risico verspreid. Door de grote risicospreiding kan een groter rendement behaald worden. In deze vorm wordt de beleggingsinstelling zelf niet belast, waardoor het collectieve beleggen aantrekkelijk wordt.11 Daarnaast moet het beginsel van risicospreiding in
acht worden genomen om andere activiteiten, bijvoorbeeld, ondernemingsactiviteiten, niet onder het VBI-regime te brengen.12
De VBI moet daarnaast een beleggingsinstelling zijn met een open-eindekarakter. Dit betekent dat op aanvraag te allen tijde nieuwe deelnemingen afgegeven moeten worden door middel van aandelen of participaties of het terugnemen van participaties op vooraf
bekendgemaakte tijdstippen tegen de dan geldende intrinsieke waarde.13 Het is dan ook zaak
dat er beschikking is over grote liquiditeit in de beleggingsportefeuille, zodat er snel aanpassingen gedaan kunnen worden.14
Aandeelhoudersvereisten zijn er niet voor een VBI, behalve dat er sprake moet zijn van collectiviteit. De verdeling van deze collectiviteit is echter niet relevant. Of er daadwerkelijk sprake is van collectiviteit is afhankelijk van het oogmerk en de feitelijke omstandigheden.15
8 Winter 2016, par. 4 en par. 13
9 Van Mol – Verver e.a. 2015, p. 234 en Winter, NDFR 2016, par. 13 10 Winter 2016, par. 15 11 Winter 2016, par. 10.7 12 Boers 2008, paragraaf 1.1. 13 Boers 2008 paragraaf 1.1. 14 Winter 2016, par. 11 15 Boers 2008, par. 1.3.
Vaak wordt onder de collectiviteitsvereiste verstaan dat er een andere aandeelhouder moet zijn met minstens 10% belang.16
Er zijn twee vormen van een VBI mogelijk: een beleggingsmaatschappij (met
rechtspersoonlijkheid) in de vorm van een NV of het vermogen in een beleggingsfonds ondergebracht in de vorm van een fonds voor gemene rekening (FvGR). De
beleggingsmaatschappij (met rechtspersoonlijkheid) vraagt of verkrijgt van haar deelnemers die delen in de opbrengsten van de beleggingen gelden of andere goederen ter collectieve beleggingen. De andere optie is een beleggingsfonds (zonder rechtspersoonlijkheid) waarbij het vermogen ondergebracht wordt ter collectieve belegging en de deelnemers zullen delen in de opbrengsten van deze beleggingen. De VBI kent dus zowel aandeelhouders, participanten als houders van bewijzen van deelgerechtigheid, als er sprake is van een fonds voor gemene rekening.17 De VBI is niet vereist in Nederland te zijn gevestigd. Ook een lichaam gevestigd
in het buitenland kan de VBI-status aanvragen mits het voldoet aan de vereisten. Dit zal echter in de praktijk weinig voorkomen.18
1.3. Verkrijging van de VBI-status
Een VBI ontstaat vaak door middel van splitsing van bestaande vennootschappen. Dit kan fiscaal vrijgesteld plaatsvinden. Splitsing met als doel een VBI-status te krijgen, wordt niet gezien als een splitsing die gericht is op het ontgaan of uitstellen van de belastingheffing.19
Om de VBI-status te verkrijgen moet de BV omgevormd worden naar een NV of een fonds voor gemene rekening zoals eerder aangehaald. Er moet een verzoek ingediend worden bij de belastingdienst en de belastinginspecteur zal na controle van de voorwaarden bij voor
bezwaar vatbare beschikking beslissen. Belastingdienst Oost/kantoor Almelo is hiervoor aangewezen.20
Een open fonds voor gemene rekening kan gebruik maken van het VBI-regime.21 Er is echter
geen rechtspersoonlijkheid voor het fonds voor gemene rekening. Er zal dan ook een stichting
16 Winter 2016, par. 10.2 17 Boers 2008, par. 1.1. 18 Boers 2008, par. 1.4. 19 Winter 2016, par. 7.1. 20 Winter 2016, par. 7 en 8 21 Winter 2016, par. 12.1.
moeten worden aangesteld als beheerder en bewaarder. In het fondsreglement wordt meestal vastgelegd wat de bevoegdheden zijn van de beheerder en bewaarder.22 Een voordeel van
fonds voor gemene rekening is dat er niet ingeschreven hoeft te worden bij de Kamer van Koophandel en geen deponering van jaarrekening plaats hoeft te vinden. Hierdoor kan door middel van het gebruik van een fonds voor gemene rekening de Ultimate Beneficial Owner (UBO) onzichtbaar gemaakt worden. 23
1.4. Voordelen van de VBI
Er is een aantal voordelen aan het VBI-regime. Ten eerste wordt de
directeur-grootaandeelhouder normaliter tweemaal belast over ondernemingswinsten terwijl dit bij de VBI maar eenmalig is. De DGA betaalt vennootschapsbelasting (25%) in de BV en daarnaast na de vennootschapsbelasting ook belasting in box II over het aanmerkelijk belang (25%). De totale belastingdruk is 43,75% voor een directeur-aandeelhouder. De VBI is zelf geen
vennootschapsbelasting verschuldigd. De aanmerkelijkbelanghouder wordt echter wel belast in box II voor een forfaitair rendement gesteld op 4% (van de waarde van de aandelen aan begin van het kalenderjaar). Het forfaitaire rendement (4%) wordt belast tegen 25% wat zorgt voor een belastingdruk voor de aanmerkelijkbelanghouder van een VBI van 1% van de waarden van de aandelen. Uiteindelijk zal de aanmerkelijkbelanghouder in een VBI niet het forfaitaire rendement betalen maar het daadwerkelijke rendement. De VBI heeft echter als voordeel dat op korte termijn de belastingdruk laag is. Dividenduitdelingen die werkelijk hebben plaatsgevonden komen in mindering op het forfaitaire rendement.24 Daarnaast wordt
bij de omzetting de AB-claim doorgeschoven, wat betekent dat de eindafrekening over stille reserves en goodwill wordt doorgeschoven.25
Het VBI-regime is met name aantrekkelijk voor kasgeldvennootschappen (vennootschappen die na de verkoop van de actieve onderneming overblijven met een spaarpot). Dit geld kan naar privé gehaald worden, na afrekening van inkomstenbelasting en vervolgens in box III belegd worden. Maar bij de VBI kan zonder afrekening van inkomstenbelasting het volledige vermogen uit de spaarpot belegd worden. Het VBI-regime is ook aantrekkelijk voor opgepotte winstreserves, dit deel van de onderneming kan worden afgesplitst. Een ander voordeel hierbij
22 Winter 2016, par. 12 23 Winter 2016, par. 12.2. 24 Winter 2016, par. 7.3
is dat het beleggingsdeel dan uit de risicosfeer wordt gehaald. Voordelen van de VBI
tegenover een beleggingsvennootschap in België, Luxemburg of de Nederlandse Antillen zijn dat de directie niet lokaal hoeft te worden gehouden en het ontbreken van de verplichte aandeelhoudersbijeenkomst buiten Nederland. Daarnaast kan de beleggingsportefeuille in eigen beheer worden gehouden.26
Een andere optie is de fiscale beleggingsinstelling (FBI) maar dit is niet voor alle beleggers een optimale keuze. De voordelen van de VBI ten opzichte van de FBI zijn dat er geen eisen aan de aandeelhouders gesteld worden, behalve de collectiviteit. Iedereen kan deelnemen in een VBI: een natuurlijk persoon, ondernemers of institutionele beleggers. Er zijn bij de VBI geen eisen aan de financiering van de bezittingen en daarnaast is er geen verplichting tot uitdeling aan aandeelhouders.27
1.5. Belastingplan 2017
De VBI is echter met ingang van 20 september 2016 (Prinsjesdag) een stuk minder
aantrekkelijk geworden. Nederland wil graag internationale belastingontduiking aanpakken. Daarnaast streeft het naar eerlijke concurrentie en banenbehoud. Er worden in het
belastingplan 2017 nationale maatregelen genomen om constructies die zorgen voor belastingontduiking of uitstel van belasting aan te pakken.28 Op drie punten wil de
Nederlandse wetgever het VBI-regime aanpakken.
Ten eerste wordt er een nieuwe fictiebepaling geïntroduceerd in art. 4.16 lid 1 onderdeel k Wet IB 2001 waarin er moet worden afgerekend over de bestaande AB-claim. Voorheen kon de afsplitsing/omzetting van de BV naar een VBI geruisloos plaatsvinden. Dit betekent dat de afrekening over de AB-claim kon worden uitgesteld en er op dat moment geen afrekening plaatsvindt in box II over de aandelen van de BV. In het belastingplan 2017 is dit niet meer mogelijk en is er een nieuwe regeling ontstaan. Deze regeling houdt in dat op de eerste dag van de periode waarover een regulier voordeel (als bedoeld in art. 4.13 lid 1 onderdeel a Wet IB 2001) is behaald, de aandelen geacht worden te zijn vervreemd. De verkrijgingsprijs wordt in art. 4.27 lid 3 Wet IB 2001 verhoogd met het vervreemdingsvoordeel zodat er geen dubbele belastingheffing plaats zal vinden (op een later moment). Het vervreemdingsvoordeel wordt
26 Winter 2016, par. 7.3.
27 Van Mol – Verver e.a. 2015 , p. 233-234
dus de eerste keer dat er een fictief regulier voordeel plaatsvindt in aanmerking genomen. Hierbij zal een negatief vervreemdingsvoordeel niet in aanmerking worden genomen. Dit ter voorkoming dat de VBI-status met name in verliessituaties wordt aangevraagd.29 Met deze
maatregel is het liquiditeitsvoordeel van de VBI verloren. Vóór het belastingplan 2017 was het mogelijk door de geruisloze omzetting de AB-claim door te schuiven en daarmee 100% in plaats van 75% van het vermogen (voor zover het bestaat uit reserves) te beleggen. Daarbij wordt voorgesteld om deze maatregel met terugwerkende kracht in te voeren. Dit zou betekenen dat alle omzettingen naar de VBI-status die na Prinsjesdag 2016 hebben plaatsgevonden nog zullen moeten afrekenen.
Een andere maatregel is de aanpak van de flits-VBI. Door middel van een flits-VBI is het mogelijk om te ‘boxhoppen’. Dat wil zeggen het vermogen tijdelijk onderbrengen van box III naar box II door middel van een VBI. Hierdoor wordt het vermogen belast in box II voor iets meer dan een jaar waarbij er een vrijstelling geldt voor het behaalde rendement. Doordat de peildatum van box III op 1 januari ligt zal twee jaar lang ook het vermogen niet belast zijn in box III. Maatregel twee houdt in dat het vermogen ook in box III zal worden belast indien het binnen 18 maanden weer terugkomt naar box III vanuit box II. Art. 2.14 lid 3 d wet IB 2001 zal worden geïntroduceerd waarbij de 18 maanden boxhoppen-regel wordt aangehouden. Vermogensbestanddelen die tijdelijk worden ondergebracht vallen onder deze regeling (niet de aandelen van de VBI). Hierbij wordt wel een tegenbewijsregeling geïntroduceerd waarbij de belastingplichtige kan aantonen dat er een zakelijke reden was om het vermogen terug te storten naar box III.30
Maatregel drie is dat het percentage van de hoogste schijf van box III automatisch zal worden gekoppeld aan het percentage van de forfaitaire rendementsheffing. Ter voorkoming dat het vermogen nu ondergebracht zal worden in buitenlandse beleggingsinstellingen vergelijkbaar met de VBI is er voorgesteld deze maatregelen ook te laten gelden voor buitenlandse
beleggingsinstellingen.31 Het percentage voor box III, dat ook zal gelden voor het forfaitaire
rendement van de VBI, zal waarschijnlijk van 4% verhoogd worden naar 5,39%.32
29 Kamerstukken II 2016/17, 34552, nr. 3, p.11-12 30 Kamerstukken II 2016/17, 34552, nr. 3, p. 11-12 31 Kamerstukken II 2016/17, 34552, nr. 3, p. 10 32 Kamerstukken II 2016/17, 34552, nr. 3, p.11-12
Hoofdstuk 2 - Hoe is de buitenlandse (Belgische) AB-houder van een
Nederlandse VBI in Nederland belast volgens nationaal Nederlands recht?
Naast inwoners van Nederland, de binnenlandse belastingplichtige, kunnen ook niet-inwoners van Nederland worden betrokken in de Nederlandse belastingheffing indien er sprake is van een Nederlandse inkomstenbron. Deze niet-inwoners zijn dan buitenlands belastingplichtig voor de Nederlandse wet. Zowel binnenlandse als buitenlandse aandeelhouders kunnen deelnemen aan het VBI-regime. Afhankelijk van de aard, de omvang en het houderschap van het aandelenbezit wordt de aandeelhouder in de belastingheffing betrokken.33 Het VBI-regime
staat open voor zowel binnen- als buitenlandse aandeelhouders om in lijn te blijven met het gemeenschapsrecht.34 Dit betekent dat een inwoner van België die een
aanmerkelijkbelanghouder is van een VBI in Nederland belastingplichtig is in Nederland. Maar hoe is de buitenlandse (Belgische) AB-houder van een Nederlandse VBI in Nederland belast volgens nationaal Nederlands recht? Eerst wordt er gekeken naar de binnenlandse belastingplicht, gevolgd door de buitenlandse belastingplicht.
2.1. Algemeen
In artikel 1.1 Wet IB 2001 is de reikwijdte van de inkomstenbelasting aangegeven.
Inkomstenbelasting wordt geheven van natuurlijke personen. In artikel 2.1 Wet IB 2001 staan de belastingplichtigen voor de inkomstenbelasting. Onder belastingplichtigen vallen volgens artikel 2.1 Wet IB 2001 de natuurlijke personen die in Nederland wonen (de binnenlandse belastingplichtige) of natuurlijke personen die niet in Nederland wonen maar wel Nederlands inkomen genieten (buitenlandse belastingplichtige). Vervolgens wordt in het tweede lid van artikel 2.1 Wet IB 2001 aangegeven dat het Nederlands inkomen, inkomen is zoals bedoeld in hoofdstuk 7 van de Wet IB 2001.
In artikel 2.3 Wet IB 2001 wordt de heffingsgrondslag benoemd, het gaat hier om belastbaar inkomen uit werk en woning, uit aanmerkelijk belang en uit sparen en beleggen. Het
belastbaar inkomen uit aanmerkelijk belang wordt volgens artikel 2.4 Wet IB 2001 bepaald volgens hoofdstuk 4 voor binnenlandse belastingplichtigen en voor buitenlandse
belastingplichtigen in de afdelingen 7.3 en 7.5. Het belastbare tarief voor inkomen uit aanmerkelijk belang is volgens artikel 2.12 Wet IB 2001 25%.
33 Boers 2008, par. 2 34 Winter 2016, par. 29
2.2. Binnenlandse aandeelhouders
Binnenlandse aandeelhouders kunnen op verschillende manieren in de heffing worden
betrokken. Er kan een onderscheid worden gemaakt tussen minder dan 5% aandelenbelang en meer dan 5% aandelenbelang, in het laatste geval spreken we van een
aanmerkelijkbelanghouder. Daarnaast kunnen ook vennootschappen aandelen hebben in de VBI.
2.2.1. Minder dan 5% aandelenbelang
Natuurlijke personen wonend in Nederland kunnen voor een aandeel van minder dan 5% in een VBI worden belast in box III als onderdeel van de rendementsgrondslag. Of zij worden belast in box I als het aandelenbelang onderdeel is van het ondernemingsvermogen. Mocht het aandelenbelang behoren tot het ondernemingsvermogen dan moet dit aandelenbelang elk jaar op grond van art. 3.29a Wet IB 2001 worden gewaardeerd op de waarde in het economisch verkeer.35
2.2.2. Aanmerkelijkbelanghouder
Indien een natuurlijk persoon wonend in Nederland kort gezegd meer dan 5% van de aandelen heeft, spreken we van een aanmerkelijk belang. De aanmerkelijk belangheffing wordt
geregeld in hoofdstuk 4 van de Wet IB 2001. In artikel 4.6 Wet IB 2001 wordt de definitie van aanmerkelijk belang gegeven en art. 4.12 Wet IB 2001 wordt de samenstelling van het inkomen uit aanmerkelijk belang bepaald. Op grond van art. 4.13 lid 1 onderdeel a Wet IB 2001 worden inwoners van Nederland met een aanmerkelijk belang in een VBI geacht een forfaitair voordeel te genieten. Het forfaitair voordeel wordt in art. 4.14 lid 1 Wet IB 2001 vastgesteld op 4% van de waarde in het economisch verkeer. Over deze 4% van de waarde in het economisch verkeer is 25% aanmerkelijkbelangheffing verschuldigd. Om dubbele heffing te voorkomen wordt het forfaitaire voordeel verhoogd met de verkrijgingsprijs van de
aandelen in de VBI.36
Het belastbaar inkomen uit aanmerkelijk belang is volgens artikel 4.1 Wet IB 2001 het inkomen verminderd met de te verrekenbare verliezen. In artikel 4.6 Wet IB 2001 wordt het
35 Boers 2008, par. 2.1.
begrip aanmerkelijk belang toegelicht. Een aanmerkelijk belang ontstaat indien de belastingplichtige, al dan niet tezamen met zijn partner, direct of indirect: “
a) voor ten minste 5% van het geplaatste kapitaal aandeelhouders is in een vennootschap waarvan het kapitaal geheel of ten dele in aandelen verdeeld is; b) rechten heeft om direct of indirect aandelen te verwerven tot ten minste 5% van het
geplaatste kapitaal;
c) winstbewijzen heeft die betrekking hebben op ten minste 5% van de jaarwinst van een vennootschap dan wel op ten minste 5% van wat bij liquidatie wordt uitgekeerd; d) gerechtigd is tot ten minste 5% van de stemmen uit te brengen in de algemene
vergadering van een in artikel 4.5a bedoelde rechtspersoon.”
In artikel 4.12 Wet IB 2001 is het gezamenlijke bedrag van de (reguliere) voordelen uit het aanmerkelijk belang en de voordelen behaald bij de vervreemding, het inkomen uit
aanmerkelijk belang. Reguliere voordelen zijn volgens artikel 4.13 lid 1 onder a Wet IB 2001:
“ een forfaitair voordeel uit aandelen in of winstbewijzen van een lichaam dat ingevolge artikel 6a van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 is vrijgesteld van de heffing van de vennootschapsbelasting alsmede een forfaitair voordeel uit aandelen in of winstbewijzen van een niet in Nederland gevestigde vennootschap waarvan het kapitaal geheel of gedeeltelijk in aandelen is verdeeld en waarvan de bezittingen grotendeels, direct of indirect, bestaan uit beleggingen.” Vervolgens wordt in artikel 4.14 lid 1 Wet IB 2001 het forfaitaire tarief gesteld
op 4% per jaar van de waarde in het economisch verkeer bij begin van het kalenderjaar aangenomen. Vervreemdingsvoordelen worden in artikel 4.19 Wet IB 2001 gesteld op de overdrachtsprijs verminderd met de verkrijgingsprijs.
Als er daadwerkelijk een dividenduitkering plaatsvindt geldt de gebruikelijke
aanmerkelijkbelangheffing. Ook bij voordelen van een vervreemding geldt de gebruikelijke aanmerkelijkbelangheffing.37
Op grond van art. 4.27 Wet IB 2001 wordt de verkrijgingsprijs van aandelen of winstbewijzen met het forfaitaire rendement dat in aanmerking is genomen verhoogd. Indien er een
vervreemding plaatsvindt zal de verkoopprijs verminderd worden met de opgehoogde verkrijgingsprijs en vindt er over dit verschil heffing plaats. Zodoende wordt er eenzelfde 37 Boers 2008, par. 2.1.
heffing bereikt als particulieren die belast zijn in box III voor deelname in een soortgelijk fonds. Op grond van art. 4.14 lid 1 Wet IB 2001 wordt het uitgekeerde dividend van het forfaitaire rendement afgetrokken (niet verder dan nihil).38
2.2.3. Aandelen gehouden door in Nederland vennootschapsbelastingplichtig lichaam Aandelen in de VBI kunnen ook worden gehouden door een in Nederland gevestigd
vennootschapsbelastingplichtig lichaam. Voor dit lichaam geldt via de schakelbepaling van art. 8 Wet VPB 1969 jo. art. 3.29a Wet IB de waardering van het aandelenbelang tegen de waarde in het economisch verkeer. De gedachte achter deze maatregelen is het feit dat de wetgever wil voorkomen dat door het ontbreken van de uitdelingsverplichting winstneming uitgesteld wordt tot vervreemding. Vandaar dat er de belastingheffing over het forfaitaire voordeel is en de waardering van het aandelenbelang tegen de waarde in het economisch verkeer.39
2.3. Buitenlandse aandeelhouders
Een natuurlijk persoon die een aandeelhouder is van een VBI kan ook in het buitenland zijn gevestigd. Buiten de eventuele buitenlandse belastingplicht zijn er speciale regels voor emigratie. Bij emigratie wordt er een conserverende aanslag opgelegd. Als de aandelen van de VBI verkocht worden binnen 10 jaar na emigratie wordt de winst op deze aandelen alsnog in Nederland belast.40 Voor buitenlandse belastingplichtige staan de regels in hoofdstuk 7 van de
Wet IB 2001. In artikel 7.1 staat vermeld dat de buitenlandse belastingplichtige
inkomstenbelasting zullen moeten betalen over het belastbare inkomen uit werk en woning in Nederland, uit aanmerkelijk belang in een in Nederland gevestigde vennootschap en uit sparen en beleggen in Nederland. In artikel 7.5 Wet IB 2001 staat wat er verstaan wordt onder het belastbaar inkomen uit aanmerkelijk belang. Het gaat hierbij om het inkomen uit een niet tot het vermogen van een onderneming behorend aanmerkelijk belang in een in Nederland gevestigde vennootschap.
38 Winter 2016, par. 28
39 Boers 2008, par. 2.1. 40 Witpeerd en Brouwer 2016
2.3.1. Minder dan 5% aandelenbelang
Mocht de aandeelhouder minder dan 5% van de aandelen houden dan is deze voor de
voordelen uit het aandelenbezit niet belastingplichtig in Nederland. Als er geen sprake is van een aanmerkelijk belang dan zou het belast kunnen worden in box III. Bezittingen in
Nederland zijn volgens artikel 7.7 lid 2 belastbaar inkomen uit sparen en beleggen:
onroerende zaken gelegen in Nederland of rechten die betrekking hebben indirect of direct op onroerende zaken in Nederland gelegen en rechten op aandelen in de winst van een
onderneming waarvan de leiding in Nederland is gevestigd (voor zover zij niet voortspruiten uit effectenbezit of uit dienstbetrekking en zij niet op grond van de afdelingen 7.2 of 7.3 zijn belast). Volgens art. 7.7 lid 2 Wet IB 2001 is de belegging in de VBI dus geen Nederlandse bezitting. Art. 7.7 lid 2 wet IB 2001 heeft met name betrekking op rechten op onroerende zaken in Nederland en/of specifieke winstrechten.41 Als de aandelen tot het
ondernemingsvermogen behoren zou er buitenlandse belastingplicht kunnen ontstaan indien het aandelenbezit in Nederland een vaste inrichting zou vormen. Maar gezien het doel en de feitelijke werkzaamheden van een VBI, zal dit niet het geval zijn.42 Als dit wel zo zou zijn,
zou het lichaam niet de VBI-status ontvangen omdat het niet voldoet aan de voorwaarden voor een VBI.
2.3.2. Aanmerkelijkbelanghouder
Indien er sprake is van een aandelenbelang van meer dan 5% heeft de natuurlijke persoon die in het buitenland is gevestigd een aanmerkelijk belang in de VBI en zullen de inkomsten hieruit wel belast zijn. Zoals eerder genoemd is er een buitenlandse belastingplichtig in Nederland gevolge artikel 7.1. onderdeel b jo. Art. 7.5 Wet IB 2001. De heffingen met
betrekking tot aanmerkelijkbelanghouders zijn van overeenkomstige toepassing. De forfaitaire voordelenregeling vastgelegd in art. 4.13 lid 1 onderdeel a jo. Art. 4.14 Wet IB 2001 geldt dus ook voor een aanmerkelijkbelanghouder van een Nederlandse VBI die niet woonachtig is in Nederland.43
41 Boers 2008, par. 2.2.
42 Boers 2008, par. 2.2. 43 Boers 2008, par. 2.2.
2.3.3. Aandelen gehouden door buitenlandse lichamen
Buitenlands belastingplichtig voor de vennootschapsbelasting zijn volgens artikel 3 Wet VPB 1969 de niet in Nederland gevestigde verengingen en andere rechtspersonen. Art. 17 Wet VPB 1969 gaat om de belasting bij buitenlandse belastingplichtigen.
Buitenlandse lichamen die tenminste 5% aandelenbelang hebben in een Nederlandse VBI zijn expliciet uitgezonderd van de vennootschapsbelasting in art. 17, lid 3, onderdeel b Wet VPB 1969.44 Doordat de VBI geen verdragsbescherming heeft is het namelijk niet aannemelijk dat
de VBI gebruikt zal worden voor doorstroomconstructies.45 Voor de vennootschapsbelasting
van een buitenlandse aanmerkelijkbelanghouder is voor de VBI dus wel expliciet een uitzondering gemaakt, voor de inkomstenbelasting niet. De wetgever wil de
aanmerkelijkbelangheffing voor een buitenlandse aanmerkelijkbelanghouder van een VBI in de Wet IB 2001 behouden om geen onderscheid te maken tussen de VBI en andersoortige Nederlandse vennootschappen. Hierover zijn vragen gesteld in de Tweede Kamer aan de Minister van Financiën. De Minister van Financiën heeft geantwoord dat natuurlijke personen die een aanmerkelijk belang hebben altijd belast worden ongeacht waar ze zich bevinden. In de vennootschapsbelasting wordt het aanmerkelijk belang van het buitenlandse lichaam alleen belast indien het aanmerkelijk belang niet behoort tot het ondernemingsvermogen. Het gaat hier dus om beleggingen. Hiermee wordt duidelijkheid geschept en de angst weggenomen van buitenlandse institutionele beleggers, zoals pensioenfondsen en verzekeraars, dat als ze beleggen in de VBI alsnog betrokken worden in de Nederlandse vennootschapsbelasting. Het kan gezien worden als een ondernemingsactiviteit en valt eigenlijk daarmee sowieso al niet in de heffing. Helderheid wordt geschept met de expliciete benoeming. In de inkomstenbelasting is deze uitzondering er niet omdat de VBI niet bedoeld is als speeltje voor grote particuliere beleggers of deze beleggers zich nu in het buitenland of binnenland bevinden, horen ze allebei op dezelfde manier belast te worden. Ook vanwege het feit dat er geen discriminatie
plaatsvindt Europees rechtelijk.46
Afhankelijk van de aard en omvang van het aandelenbelang is er sprake van buitenlandse belastingplicht. Het VBI-regime staat zowel open voor in Nederland als in het buitenland gevestigde instellingen. Zowel binnenlandse als buitenlandse aandeelhouders kunnen
deelnemen in een VBI. De binnenlandse aandeelhouder wordt in Nederland belast afhankelijk 44 Boers 2008, par. 2.2.
45 Winter 2016, par. 24
van de aard en houder van het aandelenbezit in de VBI. De buitenlandse aandeelhouder valt vaak niet onder de buitenlandse belastingplicht in Nederland, tenzij het gaat om een
aanmerkelijkbelanghouder die in het buitenland woonachtig is. Deze zal worden belast voor de forfaitaire voordelen zoals beschreven in art. 4.13 e.v. wet IB 2001. De vraag is echter of Nederland deze heffingsbevoegdheid ook daadwerkelijk kan effecturen met betrekking tot de verdragstoepassing.47 Deze vraag zal worden beantwoord in de vierde deelvraag.
Hoofdstuk 3 - Hoe is de Belgische AB-houder van een Nederlandse VBI in
België belast volgens het Belgische nationale recht?
In het vorige hoofdstuk wordt ingegaan op de belastingplicht die ontstaat in Nederland voor een in België gevestigd persoon die een aanmerkelijk belang bezit in een Nederlandse VBI. Is er voor deze persoon ook een belastingplicht in België volgens de Belgische wet? Kan de in België gevestigde persoon met een aanmerkelijk belang in een Nederlandse VBI belast worden voor de Belgische wet?
3.1. Belgische inkomstenbelasting
In de inkomstenbelasting van België wordt er onderscheid gemaakt tussen inwoners en niet-inwoners die beiden belast kunnen worden. Inwoners zijn belast voor het wereldinkomen. Buitenlands inkomen is op dezelfde wijze belast als binnenlands inkomen. In het Belgische belastingsysteem is de inkomstenbelasting verdeeld in de volgende vier categorieën: personenbelasting, vennootschapsbelasting, rechtspersonenbelasting en belasting van niet-inwoners. De personenbelasting bestaat volgens art. 1 §1 onderdeel 1WIB (Wetboek inkomstenbelastingen 1992) uit de belasting op het totale inkomen van rijksinwoners. In artikel 2 WIB wordt vervolgens het begrip rijksinwoners gedefinieerd. Een rijksinwoner is een natuurlijke persoon die zijn woonplaats in België heeft of indien er geen woonplaats in België is de zetel van fortuin heeft gevestigd in België. Naar omstandigheden wordt de vestiging van de woonplaats of de zetel van fortuin vastgesteld. De inwoner is geacht in België de woonplaats te hebben gevestigd indien de natuurlijke persoon is ingeschreven in het Rijksregister van natuurlijke personen, behoudens tegenbewijs. Volgens artikel 3 WIB zijn rijksinwoners onderworpen aan de personenbelasting. In artikel 5 WIB wordt aangegeven dat rijksinwoners belast zijn voor de belastbare inkomsten die in de WIB vermeld staan, zelfs indien deze inkomsten in het buitenland zijn verkregen of behaald.48 In artikel 6 WIB worden
de categorieën van belastbaar inkomen aangegeven. Belastbaar inkomen van roerende goederen en kapitalen is één van de categorieën genoemd in artikel 6 WIB.49
Een aanmerkelijkbelang-heffing bestaat echter niet in de Belgische wet. Een aanmerkelijk belanghouder zal dan dus niet zoals voor de Nederlandse wet belast worden voor het feit dat hij aanmerkelijkbelanghouder is. De enige mogelijkheid dat de Belgische
48 Wetboek van 10 april 1992 van de inkomstenbelastingen 1992 België
aanmerkelijkbelanghouder wel belast wordt is door middel van het uitgekeerde dividend of de vermogenswinsten die uit de verkoop van de aandelen in de VBI voortvloeien.
3.2. Dividend
Als er dividend aan de Belgische aanmerkelijkbelanghouder wordt uitgekeerd zal dit onder de Belgische wet wel belast zijn. Het dividend is een van de groepen van roerend vermogen dat belast kan wordt volgens artikel 17 §1 WIB 1992. Artikel 17 §1 WIB 1992 luidt als volgt: “Inkomsten uit roerende goederen en kapitalen zijn alle opbrengsten van roerend vermogen
aangewend uit welke hoofde ook, namelijk: 1° dividenden.” In artikel 18 lid 1, 1° WIB 1992
wordt ‘dividenden’ gedefinieerd. Het dividend dat aan de Belgische
aanmerkelijkbelanghouder zal worden uitgekeerd zal onder de volgende categorie van artikel 18 WIB 1992 vallen: “ Dividenden omvatten: 1° alle voordelen toegekend door een
vennootschap aan aandelen en winstbewijzen hoe ook genaamd, uit welke hoofde en op welke wijze ook verkregen”.50 Passieve inkomsten zoals dividend worden belast tegen een tarief van
27%, de actieve inkomsten zijn onderworpen aan progressieve belastingtarieven.51
Het dividend wordt alleen belast in België als het ook daadwerkelijk wordt uitgekeerd, het forfaitaire rendement zoals we dat in de Nederlandse wetgeving kennen is voor België dus niet mogelijk om te heffen. Voor de Belgische wetgeving is het forfaitaire rendement niet erkend.
3.3. Vermogenswinsten
Als de aanmerkelijkbelanghouder haar aandelen in de VBI zou vervreemden, zou er vermogenswinst kunnen ontstaan. In plaats van de term (vermogens)winsten, die in de Nederlandse wetgeving gebruikt wordt, wordt in de Belgische wetgeving de term
meerwaarden gehanteerd. Er moet daarnaast sprake zijn een belangrijke deelneming in de Belgische wetgeving, terwijl in de Nederlandse wetgeving het gaat om een aanmerkelijk belang. Kort gezegd gaat het hierbij volgens art. 90 lid 9 WIB 1992 om 25% belangen. Deze winsten worden echter alleen belast indien de aandelen aan buitenlandse rechtspersonen of verenigingen vervreemd worden op grond van art. 227 lid 2 en 3 WIB 1992.52 Indien de
aandelen dus binnen België worden verkocht, zal er ook geen heffing plaatsvinden.
50 Couturier e.a. 2013
51 Offermanns en Michel 2016, par. 6.1 52 Betten 1994, p. 70-76
We kunnen dus stellen dat in België het forfaitaire rendement dus niet belast zal worden: dit bestaat niet onder de Belgische wetgeving. Bij dividenduitkering zal dit dividend in België voor de aanmerkelijkbelanghouder wel belast worden. De VBI is echter niet verplicht tot uitkering. Daarnaast: wanneer er vervreemd wordt zal alleen bij 25% belangen de
aanmerkelijkbelanghouder belast worden en alleen wanneer de aandelen vervreemd worden aan buitenlandse rechtspersonen of verenigingen. Indien de aandelen in België blijven, zal er geen vervreemdingsheffing plaatsvinden.
Dit is puur gezien vanuit de Belgische nationale wet. Er is geen rekening gehouden met het feit of België deze heffingsrechten ook daadwerkelijk kan effectueren met betrekking tot de regelingen omtrent dubbele belastingen en het verdrag Nederland-België.
Hoofdstuk 4 - Hoe is de situatie rondom de VBI verdragsrechtelijk
geregeld?
Zoals in hoofdstuk 2 uiteengezet is de buitenlandse aanmerkelijkbelanghouder belast in Nederland voor het inkomen dat gegenereerd wordt uit de VBI. Volgens art. 7.1 onderdeel b jo. Art. 7.5 Wet IB 2001 jo art. 4.13 lid 1 onderdeel a jo. Art. 4.14 wet IB 2001 is er een
buitenlandse belastingplicht voor een niet in Nederland woonachtig natuurlijk persoon met een aanmerkelijk belang in een VBI. Kan Nederland deze heffingsrechten ook daadwerkelijk uitoefenen in verdragssituaties? De vraag rijst met name voor het forfaitaire rendement in de zin van art. 4.13 lid 1 onderdeel a jo. Art. 4.14 Wet IB 2001; hoe werkt deze heffing?53 De
eerste vraag die dan ook gesteld moet worden: is de VBI een verdragsinwoner? De vervolgvraag is: onder welk artikel kan dit forfaitaire rendement geheven worden? 4.1. VBI verdragsinwoner
Om aanspraak te kunnen maken op een verdrag moet een lichaam of een persoon inwoner zijn van één van de verdragsluitende staten. Om aan het criterium te voldoen van inwoner moet het lichaam onderworpen zijn aan belastingheffing. De VBI is echter subjectief vrijgesteld voor de vennootschapsbelasting en daarmee niet onderworpen, althans niet volledig
onderworpen, aan de belastingheffing. Als de VBI geen verdragsinwoner is, kan deze geen aanspraak maken op het verdrag.54 Wat betekent dit voor de VBI? Op het
OESO-modelverdrag zijn veel verdragen gebaseerd. Het OESO-OESO-modelverdrag en de Notitie Fiscaal Verdragsbeleid 2011 geven richtlijnen voor het verdragsinwonerschap, aan de hand van deze bronnen bekijken we de situatie rondom de VBI.
4.1.1. OESO
Volgens art. 1 OESO-modelverdrag hebben alleen residenten (inwoners) recht op
voorkoming van dubbele belasting. Vervolgens wordt in art. 4 OESO-modelverdrag de term inwoner gedefinieerd als elk persoon die onbeperkt belastingplichtig is in het desbetreffende land op grond van zijn verblijf, woonplaats, plaats van leiding of soortgelijke omstandigheid. Ook het oprichtingsrecht valt hier dus onder. Dit betekent dat elk lichaam dat naar Nederlands recht is opgericht hieronder valt, dus ook als alle activiteiten buiten Nederland plaatsvinden. Dit heeft als effect dat er een ‘dual residence’ kan ontstaan. Lid 2 van art. 4
OESO-modelverdrag bevat een tie-breaker voor deze ‘dual residence’. Voor een natuurlijk persoon wordt er gekeken naar het duurzaam tehuis en vervolgens naar het middelpunt van zijn levensbelangen. Kan hieruit geen beslissende factor worden aangewezen dan zal uiteindelijk waar de persoon gewoonlijk verblijft doorslaggevend zijn en anders zijn nationaliteit. Mocht er sprake zijn van een dubbele nationaliteit of geen nationaliteit van de verdragslanden dan 53 Boers 2008, par. 3
treedt de onderling-overlegprocedure in werking. Voor een lichaam is de tie-breaker te vinden in lid 3 art. 4 OESO-modelverdrag. De tie-breaker voor een lichaam is het land waar de werkelijke leiding zich bevindt. De werkelijke leiding kan zich maar op één plek bevinden.55
Om onder de definitie van inwonerschap te vallen van art. 4 OESO-modelverdrag moet er dus sprake zijn van onderworpenheid aan belasting. Wat wordt er precies verstaan onder deze onderworpenheid? Bij het commentaar van art. 4 OESO-modelverdrag in paragraaf 8 staan verschillende visies over het inwonerschap en is de interpretatie van ‘liable to tax’
(onderworpenheid) verder toegelicht.56
De eerste visie is terug te vinden in paragraaf 8.6 van het commentaar waarin staat dat een vrijgesteld lichaam door veel landen toch als inwoner wordt beschouwd voor toepassing van het verdrag ook al is er een subjectieve vrijstelling. Dit wordt toegestaan omdat om in aanmerking te komen voor de vrijstelling aan alle wettelijke eisen moet worden voldaan. Alleen als aan deze wettelijke eisen is voldaan geldt dus de vrijstelling. Hiermee wordt bedoeld dat in eerste instantie de VBI onderworpen is aan belasting gezien art. 1, 2 en 3 Wet VPB 1969. De VBI is dus door ‘de eerste poort’ van de wet heen. Als de NV of Fonds voor gemene rekening voldoet aan bepaalde voorwaarden (art. 6a VPB 1969) dan wordt deze pas vrijgesteld binnen het VBI-regime. Volgens deze interpretatie is de VBI dus in eerste instantie onderworpen aan de belasting, maar later vrijgesteld omdat het voldoet aan de wettelijke vereiste om de VBI-status te verkrijgen. Als deze interpretatie wordt gevolgd dan is de VBI wél een verdragsinwoner en heeft het dus verdragsbescherming. 57
De tweede visie is terug te vinden in paragraaf 8.7 van het commentaar bij art. 4 OESO-modelverdrag. De landen die deze visie volgen, zien vrijgestelde lichamen in beginsel niet als verdragsinwoner. Uitzondering hierop is als de lichamen uitdrukkelijk worden genoemd in het verdrag. In principe dus geen verdragsinwoner tenzij expliciet genoemd in het verdrag. Nederland lijkt tot de landen te behoren die in paragraaf 8.7 van het commentaar worden beschreven.58
55 Van Mol – Verver e.a. 2015, p.343
56 Boers 2008, par. 3.1
57 Boers 2008, par. 3.1
Afhankelijk van welke visie de verdragsluitende landen aanhangen aan de interpretatie van ‘liable to tax’ (en wat er verder in de verdragen is afgesproken) zal de VBI dus aangemerkt worden als verdragsinwoner of niet volgens het OESO-modelverdrag.
4.1.2. Notitie Fiscaal Verdragsbeleid 2011
De afspraken in het verdrag zijn leidend, de Notitie Fiscaal Verdragsbeleid 2011 is echter een richtlijn voor de verdragsonderhandelingen en het beleid dat Nederland voor ogen heeft op fiscaal gebied. In de notitie wordt verwezen naar het modelverdrag. Het OESO-modelverdrag wordt als basis genomen voor de uitleg van het fiscale beleid. Zoals eerder besproken zijn er twee visies met betrekking tot het OESO-modelverdrag art. 4
(inwonerschapsartikel). De notitie sluit aan bij de meerderheidsvisie van de OESO-lidstaten (de eerste visie) waarbij ‘liable to tax’ formele of theoretische onderworpenheid vereist. Een subjectieve vrijstelling staat niet in de weg voor inwonerschap van het verdrag. 59
De Hoge Raad ziet echter meer in de minderheidsvisie (de tweede visie) van de OESO-lidstaten waarbij materiële onderworpenheid over het wereldinkomen is vereist. Er moet dus sprake zijn van volledige onderworpenheid. In beginsel dus geen verdragsinwoner als het niet volledig onderworpen is aan de belasting tenzij expliciet genoemd. Deze materiële benadering werd in het Drielandenpuntarrest toegepast door de Hoge Raad. Voor inwonerschap moet er volledige onderworpenheid zijn. Vervolgens werd er hieruit geconcludeerd dat subjectief vrijgestelde lichamen in beginsel niet voor inwonerschap in aanmerking komen onder het OESO-modelverdrag.60 Vervolgens heeft de Hoge Raad in de zaak van 4 december 2009
geoordeeld dat indien er expliciet vrijgestelde lichamen worden aangewezen bij het
woonplaatsartikel als verdragsinwoner de niet-genoemde lichamen dan ook niet aangemerkt kunnen worden als verdragsinwoner. Uit deze uitspraak van de Hoge Raad kan echter niet duidelijk worden gemaakt hoe de Hoge Raad oordeelt over vrijgestelde lichamen indien art. 4 OESO-modelverdrag geldt en er verder geen lichamen als inwoner expliciet zijn bestempeld.61
Nederland probeert bij verdragen altijd de verdragsgerechtigheid vast te leggen van
pensioenfondsen, centrale en lagere overheden. De voorkeur wordt gegeven aan een bepaling in het woonplaatsartikel waarbij het onderworpenheidscriterium nader wordt ingevuld, zodat 59 Pötgens 2011, par. 2
60 Pötgens 2011, par. 3
duidelijk wordt voor alle vrijgestelde lichamen of zij verdragsinwoner zijn of niet. Een verdrag is niet alleen om verdragsvoordelen te genieten maar ook om heffingsrechten te verdelen.62
Door middel van verdragsonderhandelingen kan Nederland de VBI als verdragsinwoner laten gelden. Nederland zal daarbij ook bereid zijn bepaalde verdragsvoordelen niet toe te kennen aan de VBI. Het is mogelijk dat verdragspartners eenzelfde regime hebben, door
onderhandelingen kunnen specifieke afspraken gemaakt worden. Nederland zou ook graag de VBI als verdragsinwoner laten aanmerken.63 Nederland is hier in de praktijk echter
terughoudend in. Dit omdat dit de onderhandelingspositie kan verslechteren. Er is daarnaast een lopend onderzoek van de OESO om de mogelijkheden te onderzoeken om de
achterliggende participanten in beleggingsfondsen verdragsbescherming te verlenen. Afhankelijk van dit onderzoek zal Nederland acteren. Vooralsnog is de VBI dus geen verdragsinwoner.64
4.2. Forfaitair voordeel – heffingsrecht Nederland
Stel dat de VBI wordt aangemerkt als een verdragsinwoner en onder het verdrag zal vallen is de vervolgvraag hoe het forfaitaire tarief geheven moet worden. Onder welk artikel kan dit fictieve rendement worden geschaard?
4.2.1. Nederland – de Hoge Raad
In het arrest BNB 2014/170 is door de Hoge Raad vastgesteld dat Nederlandse wetgeving noch belastingverdragen een grond geven om forfaitair rendement als bronbelasting te verrekenen. Indien de dividenden ook daadwerkelijk zijn betaald heeft Nederland als bronstaat heffingsbevoegdheid. Zolang het gaat om forfaitair berekend rendement is de heffing niet aan Nederland toegewezen.65 In verdragen wordt vaak verwezen naar de
betekenis van begrippen naar de nationale wetgeving van de staat indien de begrippen niet in het verdrag zijn omschreven.66
In het arrest wordt in r.o. 3.3.4 het volgende beslist:
62 Notitie Fiscaal Verdragsbeleid 2011, par. 2.2. 63 Notitie Fiscaal Verdragsbeleid 2011, par. 2.2.1
64 Boers 2008, paragraaf 3 en Winter 2016, par. 22
65 HR 23 mei 2014, BNB 2014/170, r.o. 3.3.1.
“Indien bepaalde inkomsten naar hun aard, zoals die bepaald wordt door de bron waaruit zij ontstaan, aan Nederland ter heffing zijn toegewezen, laten de Verdragen Nederland de ruimte om die inkomsten te belasten volgens Nederlandse wettelijke bepalingen met betrekking tot de wijze van heffing, de bepaling van het tijdstip waarop die inkomsten in aanmerking worden genomen, de bepaling van hun omvang en de wijze van hun berekening. Binnen dat kader kan er ook ruimte zijn voor het toepassen van nationale bepalingen waarbij de wetgever zich bedient van forfaits en ficties. Die ruimte is echter niet onbeperkt. Indien het gaat om inkomsten die naar hun aard vallen onder een verdragsartikel dat die inkomsten aan een ander land dan Nederland ter heffing toewijst, kan die toewijzing niet ongedaan worden gemaakt door een afwijkende duiding van deze inkomsten naar Nederlands nationaal recht, bijvoorbeeld in de vorm van een wettelijke fictie. Een dergelijke duiding naar nationaal recht kan dan ook voor de toepassing van de Verdragen niet worden gevolgd indien de consequentie daarvan zou zijn dat de desbetreffende inkomsten onder de omschrijving van een ander
verdragsartikel komen te vallen dat die inkomsten wel aan Nederland ter heffing toewijst. De verdragen laten geen ruimte voor een dergelijk effect van nationale regels, omdat daarmee de werking van die verdragen eenzijdig zou worden gewijzigd”.67
In de noot bij het arrest BNB 2014/170 is door de heer Marres de situatie van de VBI
aangehaald. In de noot wordt er onderscheid gemaakt tussen het inwonerschap van de VBI en het forfaitaire rendement. Voor de volledige behandeling van het punt dat Marres wil
aandragen zal ook hier eerst worden ingegaan op het inwonerschap wat reeds hierboven besproken is. Voor het inwonerschap wordt door Marres het arrest BNB 2010/177c aangehaald. Het gaat hier om de vraag wanneer een lichaam inwoner is van een
verdragsluitende staat. Dit moet worden beantwoord aan de hand van de definitie van artikel 4 van het verdrag voor alle bepalingen. Volgens artikel 4 lid 1 van het verdrag wordt een lichaam aangemerkt als inwoner van Nederland als het volgens de Nederlandse wetgeving op grond van zijn plaats van leiding, plaats van oprichting of enige andere soortgelijke
omstandigheid is onderworpen aan belasting. Volgens Nederlandse wetgeving worden alleen verenigingen onder belasting onderworpen voor zover zij een onderneming drijven. Als een vereniging geen onderneming drijft is het dus de vraag of zij onder het verdragsartikel zou passen. In artikel 4 lid 1 van het verdrag worden naast personen die aan belasting zijn onderworpen ook de vrijgestelde pensioenfondsen en vrijgestelde organisaties als inwoner van een van de staten aangemerkt. Dit geldt als zij inwoner zijn van de desbetreffende staat volgens de aldaar geldende wetgeving en voldoen aan de criteria in artikel 35 en 36 van het verdrag. Dit betekent dat zonder afzonderlijke vermelding in artikel 4 lid 1 niet in alle gevallen op basis van criterium onderworpen zijn aan de belasting. Concluderend als niet 67 HR 23 mei 2014, BNB 2014/170, r.o. 3.3.4.
voldaan is aan criteria van art. 35 en 36 of art. 2 VPB 1969 dan is er geen onderworpenheid en is dus geen verdragsinwoner.68
De VBI is echter niet onderworpen maar wel een lichaam, genoemd in artikel 2 Wet VPB 1969 en in beginsel dus belastingplichtig. Dit zou betekenen dat de VBI wel als
verdragsinwoner zou kunnen worden aangemerkt.69 Hier wordt de visie van paragraaf 8.6
commentaar OESO-modelverdrag art. 4 gevolgd. Maar zoals al eerder aangegeven is in de parlementaire geschiedenis aangegeven dat de VBI geen verdragsbescherming geniet en ook uit de Notitie Fiscaal verdragsbeleid 2011 blijkt dat het onzeker is of de VBI aangemerkt wordt als een verdragsinwoner indien het niet expliciet zo in het verdrag benoemd is.70 Marres
geeft in zijn noot dan ook geen duidelijke uitsluitsel van de situatie.
In de noot vervolgt Marres met de vraag indien de VBI verdragsinwoner is, is dan het dividendartikel van toepassing? Het gaat namelijk om inkomsten die niet daadwerkelijk zijn verkregen. Deze inkomsten kunnen in de toekomst niet alleen als dividend worden
aangemerkt maar ook als vermogenswinst naar de ontvanger toevloeien.71 Marres verwijst
naar het arrest BNB 2003/379c, waarin de fictie een verschuiving in de verdeling van de heffingsbevoegdheid teweegbrengt. 72
Het probleem van een forfaitair rendement is dat er dubbele belasting kan ontstaan in de verschillende staten. Doordat het forfait al belastbaar is in Nederland en deze inkomsten in België nog niet zijn te zien, kunnen deze inkomsten later nogmaals worden belast in België. De heffing vindt plaats op twee verschillende momenten, de bronstaat heft over een forfaitair rendement en de woonstaat zal pas heffen op moment van uitkeren.73
Waarschijnlijk zal er door Nederland een beroep worden gedaan op het dividendartikel. Is het forfaitaire voordeel aan te merken als een dividend in de zin van het
OESO-modelverdrag? In het OESO-modelverdrag wordt geen uitgebreide definitie van dividend gegeven. Het commentaar bij art. 10 paragraaf 3 OESO-modelverdrag geeft aan dat de definitie van dividend afhankelijk is van de nationale wetten van de verdragsluitende staten.
68 HR 4 december 2009, BNB 2010/177c, r.o. 3.3.2. 69 HR 23 mei 2014, BNB 2014/170, noot Marres, punt 5
70 Kamerstukken II 2006/07, 30533, 3 p. 4 en Notitie Fiscaal Verdragsbeleid 2011 par. 2.2.1. 71 HR 23 mei 2014 BNB 2014/170, noot Marres punt 5
72 HR 5 september 2003, BNB 2003/379c, r.o. 3.4.3.
Volgens de Nederlandse bepalingen zouden de forfaitaire voordelen aangemerkt worden als inkomsten uit aandelen, wat een inkomstenbron is dat onder het dividendartikel valt.74
In het OESO-modelverdrag worden termen gebruikt als ‘betaald’, ‘vergoedingen’ of
‘toerekenen’. Deze termen wijzen op een daadwerkelijke beschikkingsmacht en het blijkt niet uit het OESO-modelverdrag of uit de commentaren dat er rekening is gehouden met fictieve inkomsten die daaronder zouden moeten vallen. Het moet namelijk gaan om een
daadwerkelijke vermogensverschuiving. Onder de inkomsten genoemd in het OESO-modelverdrag vallen de fictieve inkomsten niet. Als er geen reële vermogensvermeerdering plaatsvindt, is er geen toepassing van art. 6 t/m 20 OESO-modelverdrag. Het restartikel zou nog van toepassing kunnen zijn. 75
Maar de doel en strekking van het Verdrag is om te voorkomen dat er dubbele belasting ontstaat of voorkoming van niet belasten. Het restartikel, art. 21 OESO-modelverdrag, is het artikel dat doel en strekking van het Verdrag waarborgt. Bij het commentaar van artikel 21 OESO-modelverdrag is wel aangegeven dat er wordt uitgegaan van gelijksoortige
belastingsystemen, een fictie valt hier vaak niet onder. Art. 21 OESO-modelverdrag wijst het heffingsrecht toe aan de woonstaat. Er moet dus gekeken worden of beide Staten beschikken over ficties. Mocht vanwege het gemis van gelijksoortigheid van de belastingsystemen art. 21 OESO-modelverdrag niet van toepassing zijn, dan zou via art. 25 lid 3 OESO-modelverdrag overeenstemming kunnen worden bereikt in de onderlinge overlegprocedure hoe de fictie behandeld zou moeten worden.76
In het arrest BNB 2003/379c wordt door de Hoge Raad beslist dat de heffing die gebaseerd is op de fictie in beginsel niet toelaatbaar is indien dit tot gevolg heeft dat het heffingsrecht van Nederland wordt vergroot. Als de nationale regels de toewijzingsregels zouden veranderen wordt dit niet toegestaan. Het gevolg hiervan zou zijn dat eenzijdig de werking van het verdrag wordt gewijzigd.77 Er zal moeten worden gekeken of de toewijzingsregels voor
dividend en vermogenswinst dezelfde zijn in het verdrag Nederland-België 2001. Zodat de verdeling van de heffingsbevoegdheid tussen Nederland en België niet verschuift.78 Het
74 Boers 2008, par. 4
75 BNB 2003/379, onderdeel 2.3/2.4/2.6/2.10/2.14 van de bijlage bij de conclusies van A-G Wattel voor HR 5 september 2003
76 BNB 2003/379, onderdeel 2.11/2.13/2.14/2.33 van de bijlage bij de conclusies van A-G Wattel voor HR 5 september 2003
77 HR 5 september 2003, BNB 2003/379c, r.o. 3.4.3. 78 HR 5 september 2003, BNB 2003/379c, r.o. 3.4.3.
bronland (Nederland) heeft echter bij het dividendartikel meer heffingsrechten toegewezen dan bij vermogenswinsten. Dit betekent dat de fictie in beginsel niet toelaatbaar is omdat er potentieel een verschuiving plaatsvindt in de heffingsbevoegdheid verdeling.79 Naar mijn
inzien zou het dan ook niet mogelijk zijn voor Nederland het forfaitaire rendement onder een verdragsartikel te laten vallen omdat de heffingsbevoegdheid zou kunnen verschuiven en dit volgens de Hoge Raad niet toegestaan is. Nederland ziet het als dividend en wanneer er geen daadwerkelijke uitkeringen worden gedaan, zal België op een later tijdstip wellicht alleen vermogenswinst zien.
4.3. Verdrag Nederland-België 2001
Is de VBI verdragsinwoner voor het verdrag Nederland-België 2001 en onder welk artikel kan het forfaitaire rendement worden geschaard?
Het verdrag Nederland-België 2001 is van toepassing volgens art. 1 van het verdrag op personen die inwoner zijn van een van de verdragsluitende staten. Art. 4 van het verdrag definieert het inwonerschap: “ ieder persoon die, ingevolge de wetgeving van die Staat,
aldaar aan belasting is onderworpen op grond van zijn woonplaats, verblijf, plaats van leiding of enige andere soortgelijke omstandigheid. Deze uitdrukking omvat echter niet een persoon die in die Staat slechts aan belasting is onderworpen ter zake van inkomsten uit bronnen in die Staat of van vermogen dat in die Staat is gelegen.” In het protocol bij het
verdrag wordt in paragraaf 5 het inwonerschap uitgebreid met pensioenfondsen en andere instellingen met een maatschappelijk doel. In art. 10 paragraaf 5 staat het dividend
gedefinieerd, hierbij wordt verwezen naar de nationale wetgeving. De woonstaat (België) heeft het heffingsrecht over de dividenden volgens art. 10 paragraaf 1 van het verdrag. Maar mag de bronstaat (Nederland) ook beperkt heffen over het dividend? Nederland heeft volgens art. 10 paragraaf 2 ook een (beperkt) heffingsrecht over de dividenden.
Artikel 13 van het verdrag is het vermogenswinstartikel. In paragraaf 4 van artikel 13 wordt de vermogenswinst bij vervreemding exclusief toegekend aan de woonstaat (België). Nederland mag dus niet heffen over de vermogenswinst. Als er echter een conserverende aanslag is opgelegd mag Nederland wel heffen indien de aandelen vervreemd worden binnen 10 jaar na emigratie uit Nederland volgens art. 13 paragraaf 5. Artikel 21 van het verdrag is het restartikel. Het restartikel geeft heffingsbevoegdheid aan de woonstaat voor al het
inkomen dat in voorgaande artikelen van het verdrag niet is belast maar in de woonstaat belastbaar is. België als woonstaat heeft hier dus over alle overige inkomsten het
heffingsrecht. Het restartikel wijkt in dit verdrag echter af van het OESO-modelverdrag. Dit betekent dat in het verdrag Nederland-België 2001 naast België ook Nederland
heffingsbevoegd zou kunnen zijn omdat de inkomsten niet in de woonstaat (België) worden belast.80
De Hoge Raad heeft echter in het arrest inzake fictief loon aangegeven dat het restartikel geen toepassing vindt. De Hoge Raad oordeelde dat forfaits- en fictieheffingen in beginsel is toegestaan maar dat het restartikel geen toepassing vindt omdat het niet vatbaar is voor de belastingheffing van de woonstaat. 81 Bij de regeling van art. 4.13 e.v. Wet IB 2001 gaat het
niet om een daadwerkelijke inkomstenstroom. Het forfaitaire voordeel is een fictie en de daadwerkelijk bedragen blijven feitelijk tot vermogen van VBI behoren. Er komen geen inkomsten vrij die in België als woonstaat belast zouden kunnen worden. Dit betekent dat het restartikel geen toepassing vindt voor ficties of forfaits. 82 De gedachtegang van het
OESO-modelverdrag met gelijksoortige belastingsystemen voor artikel 21 gaat volgens de Hoge Raad dus niet op.
Wanneer er daadwerkelijk uitgekeerd wordt bijvoorbeeld bij dividenduitkering of wanneer er vervreemding van de aandelen plaatsvindt, zouden deze inkomsten wel kunnen worden belast in België. Er kan dan gebruik worden gemaakt van de reguliere artikelen (art. 10 of art. 13) en het restartikel komt dan niet ter sprake.83
4.4. Verdrag Nederland-België 1970 en fictief loon arresten
Het verdrag Nederland-België 1970 heeft een afwijkende tekst van het nieuwe restartikel en de zin ‘en die in die Staat zijn belast’. Het restartikel behandelt de inkomensbestanddelen die in eerdere artikelen niet worden behandeld. Zoals we echter hierboven al bespraken is het restartikel niet van toepassing voor ficties en forfaits. Het forfaitaire voordeel voortvloeiend uit de VBI kan ook onder Verdrag Nederland-België 1970 niet worden belast. Daadwerkelijke
80 Boers 2008, par. 4
81 Boers 2008, par. 4, BNB 2003/379, r.o. 3.4.1/3.4.5
82 Boers 2008, par. 5, BNB 2003/379, r.o. 3.4.1/3.4.5
dividenduitkering of vermogenswinst wel en werd belast onder het dividendartikel of vermogenswinstartikel.84
Zoals eerder aangehaald heeft de Hoge Raad in het arrest fictief loon overwogen dat de nationale wetgever gebruik mag maken van forfaits en ficties, als dat past binnen de heffingsbevoegdheid en de uitoefening daarvan. Niet toegestaan is dat een fictie wordt gebruikt om bepaalde inkomsten die van een bepaalde aard zijn onder een ander
verdragsartikel te laten vallen, zodat eenzijdig het verdrag zal worden gewijzigd.85 Dit zou
het geval kunnen zijn indien Nederland het forfaitaire rendement ziet als inkomsten uit aandelen (dividend), maar België de inkomsten op een later tijdstip kwalificeert als
vermogenswinsten. De heffingsbevoegdheid verschuift hiermee. Bij het dividendartikel is er beperkte heffingsrecht voor Nederland (art. 10) echter bij vermogenswinstartikel is het heffingsrecht exclusief voor de woonstaat (art. 13 § 4/5) in dit geval dus België. Omdat de voordelen op andere momenten beoordeeld worden, zou het kunnen zijn dat de
heffingsbevoegdheid verschuift.86
4.5. Status VBI in verschillende verdragen
Een verdrag ontstaat door onderhandelingen. Dit betekent dat er veel verschillende uitkomsten kunnen zijn afhankelijk van de partijen. Zo is het VBI-regime in
onderhandelingen meegenomen, en dit zorgt voor verschillende resultaten. Ter illustratie van de mogelijkheden worden het verdrag Nederland-Duitsland en het verdrag Nederland-Panama (nog niet geratificeerd) aangehaald.
Op 1 januari 2016 is het nieuwe belastingverdrag Nederland-Duitsland in werking getreden. Nederland heeft ingezet de vrijgestelde pensioenfondsen, vrijgestelde beleggingsinstellingen en fiscale beleggingsinstellingen als verdragsinwoner aangemerkt te krijgen. Aan het
verdragsinwonerschap van de VBI heeft Duitsland voorwaarden gesteld. Deze voorwaarden zijn dat de VBI voldoende actief moet zijn en daarnaast dat de aandeelhouders, wanneer de ontvangsten van de inkomsten rechtstreeks uit Duitsland zouden zijn gekomen in plaats van uit Nederland, gerechtigd zouden zijn tot verdragsvoordelen. Dan zal Duitsland deze
84 Boers 2008, par. 4
85 Boers 2008, par. 5 86 Boers 2008, par.5
