Alcohol- of drugsgebruik op de werkvloer,
mag een werkgever testen?
Faculteit der Rechtsgeleerdheid Master Arbeidsrecht
Michelle Hillebrink Begeleider:
Dhr. mr. dr. J.P.H. Zwemmer Amsterdam, 9 januari 2019
Abstract
In sectoren waar veiligheid een hoge prioriteit heeft, hebben werkgevers een zwaarwegend belang dat werknemers niet onder invloed zijn van alcohol en drugs. Deze veiligheid kan worden gewaarborgd door middel van alcohol- en drugstesten. Het uitvoeren van alcohol- en drugstesten bij werknemers valt onder de verwerking van persoonsgegevens over de gezondheid. Voor 25 mei 2018 was verwerking van persoonsgegevens alleen mogelijk als de verwerking in overeenstemming was met de regels uit de Wet bescherming persoonsgegevens. Het verwerken van gezondheidsgegevens was in beginsel verboden. Voor het uitvoeren van alcohol- en drugstesten moest een werkgever zich kunnen beroepen op één van de uitzonderingen van dit verbod. Daarvoor bestonden twee relevante uitzonderingsgronden. Nu de AVG de Wbp heeft vervangen bestaan er andere mogelijkheden voor werkgevers om werknemers te testen op alcohol en drugs. De mogelijkheden onder de AVG worden in deze scriptie onderzocht.
Om de onderzoeksvraag te beantwoorden is gekozen voor literatuur- en jurisprudentieonderzoek. De Wet bescherming persoonsgegevens en de Algemene verordening gegevensbescherming zullen met elkaar worden vergeleken op een specifiek onderwerp. In dit onderzoek ligt de focus op het onderwerp alcohol- en drugstesten in de arbeidsverhouding. De verschillen en overeenkomsten tussen de Wbp en de AVG zullen naar voren worden gebracht. Hiervoor worden onder andere het Uniper rapport en de parlementaire geschiedenis bestudeerd. Daarnaast zal door middel van jurisprudentieonderzoek worden besproken hoe de rechter oordeelt over alcohol- en drugstesten bij werknemers.
Geconcludeerd kan worden dat onder de Wbp geen duidelijke regels golden voor het uitvoeren van alcohol- en drugstesten door de werkgever en deze regels onder de AVG nog steeds ontbreken. Onder de Wbp was het mogelijk om in enkele gevallen op grond van ‘uitdrukkelijke toestemming van de betrokkene’ alcohol- en drugstesten uit te voeren. Dit is onder de AVG niet veranderd en dus nog steeds mogelijk. Ook kon een werkgever alcohol- en drugstesten uitvoeren als de verwerking noodzakelijk was met het oog op een zwaarwegend algemeen belang, passende waarborgen werden geboden ter bescherming van de persoonlijke levenssfeer en indien het College ontheffing had verleend op grond van de Wbp. De AVG
bevat een soortgelijke uitzondering. Een werkgever heeft onder de AVG de mogelijkheid om werknemers te testen op alcohol en drugs als de verwerking noodzakelijk is om redenen van zwaarwegend algemeen belang op grond van lidstatelijk recht. Dit is mogelijk indien een werkgever een omgevingsvergunning heeft en gewerkt wordt met bepaalde hoeveelheden gevaarlijke stoffen.
Verder biedt artikel 88 AVG lidstaten de mogelijkheid om nadere regels te stellen over verwerking van persoonsgegevens op het gebied van arbeidsverhoudingen. De wetgever heeft geen gebruik gemaakt van deze mogelijkheid. Deze nadere regels kunnen echter ook bij cao of bedrijfsovereenkomst worden gesteld. Het is de vraag of het haalbaar is om nadere regels bij cao te stellen omdat moet worden onderhandeld met vakbonden. De FNV is bijvoorbeeld geen voorstander van het opnemen van testen en sancties in een bedrijfsreglement. Het stellen van nadere regels in een bedrijfsovereenkomst zou wel een mogelijkheid kunnen bieden. Dit zijn overeenkomsten tussen een onderneming en het in die onderneming actieve werknemersorgaan, bijvoorbeeld een OR. Op deze wijze kan het testen van werknemers op alcohol en drugs worden vastgelegd.
Inhoudsopgave
Hoofdstuk 1. Inleiding... 5
Hoofdstuk 2. Alcohol- en drugstesten bij werknemers op grond van de Wbp...8
2.1 Inleiding...8
2.2 De verwerking van persoonsgegevens bij alcohol- en drugstesten...8
2.2.1 Alcohol- en drugstesten vallen onder de reikwijdte van de Wbp...8
2.2.2 Uitslagen van alcohol- en drugstesten bevatten gegevens over de gezondheid...9
2.2.3 Het verbod op het verwerken van gezondheidsgegevens...9
2.2.4 Relevante uitzonderingsgronden voor alcohol- en drugstesten bij werknemers...10
2.3 De ontheffing van de AP voor het uitvoeren van alcohol- en drugstesten...12
2.4 Rechtspraak waarin sprake is van alcohol- en drugstesten bij werknemers...13
2.4.1 Inleiding...13
2.4.2 Uitspraken...13
2.4.3 Onrechtmatig bewijs...18
2.4.4 Tussenconclusie...18
2.5 Het onderzoek van de AP bij Uniper...18
2.6 Testen op grond van toestemming van de werknemer...21
2.7 Testen op grond van toestemming een zwaarwegend belang...23
2.8 Tussenconclusie...24
Hoofdstuk 3. Alcohol- en drugstesten bij werknemers op grond van de AVG...26
3.1 Inleiding...26
3.2 Artikel 9, tweede lid, onder a, AVG...26
3.3 Artikel 9, tweede lid, onder g, AVG...28
3.4 Artikel 88 AVG...30
3.4.1 Nadere regels bij wet...30
3.4.2 Nadere regels in een cao...32
3.4.3 Nadere regels in bedrijfsovereenkomsten...32
3.4.4 De invulling van nadere regels...34
3.5 Handhaving AP...35
3.6 Tussenconclusie...36
Hoofdstuk 4. Conclusie... 37
Hoofdstuk 1. Inleiding
Autofabriek VDL Nedcar verscheen begin november 2018 in verschillende krantenkoppen.1
Nedcar raakte in opspraak nadat bleek dat 150 werknemers positief getest waren op alcohol of drugs tijdens werktijd. Dit leidde tot de vraag of een werkgever werknemers eigenlijk wel mag testen op alcohol en drugs. Dit is een moeilijke kwestie, omdat enerzijds werkgevers dienen te voldoen aan de verplichting voor een veilige werkplek, maar anderzijds mag de privacy van de werknemers niet geschonden worden. Op dit moment lijkt er voor veel industrieën geen specifieke wettelijke grondslag te bestaan om alcohol- en drugstesten uit te voeren, maar werkgeversorganisaties VNO-NCW en MKB-Nederland pleiten voor nadere wetgeving zodat werkgevers deze mogelijkheid wel krijgen. Hier is behoefte aan, omdat werkgevers door deze beperking minder in staat zijn om adequate veiligheids- en gezondheidsmaatregelen te treffen voor werknemers, de goede orde in de onderneming te
handhaven en tegemoet te komen aan andere zwaarwegende belangen.2
Er bestaan verschillende manieren om werknemers op alcohol en drugs te testen. Het testen van alcoholgebruik kan bijvoorbeeld worden gedaan via een blaastest. Na enkele seconden verschijnt de uitslag van de blaastest in beeld. Deze uitslag laat zien of er sprake is van alcoholconcentratie in de uitgeblazen lucht en in welke mate. Een drugstest kan via het afnemen van speeksel worden gedaan. In een paar tellen wordt een monster van de tong genomen en binnen enkele minuten is de uitslag bekend. Deze uitslag laat zien of sprake is
van drugsconcentratie in het speeksel en om welke drugs het gaat.3 Ook kan worden gekozen
voor een bloed- of haartest. Bij het testen op alcohol- en drugs wordt onderscheid gemaakt tussen het testen van alle leden, het testen van willekeurig aangewezen leden en het testen van
1 N. van Kalken, Advocaat: 'Niet raar dat Nedcar medewerkers op drugs en alcohol test’, 9 november 2018, https://www.ad.nl/ad-werkt/advocaat-niet-raar-dat-nedcar-medewerkers-op-drugs-en-alcohol-test~af9be1e6/ en A. Sachtleven, 'Of het mag wat Nedcar gedaan heeft, weten we niet', 9 november 2018,
https://nos.nl/artikel/2258602-of-het-mag-wat-nedcar-gedaan-heeft-weten-we-niet.html.
2 ‘Een knellend probleem: privacy versus goed werkgeverschap’, pamflet van MKB-Nederland en VNO-NCW, maart 2018.
personen op de grond dat aanwijzingen bestaan voor het gebruik van drugs door die personen.4
De Autoriteit Persoonsgegevens (hierna: AP), het orgaan dat belast is met toezicht op de verwerking van persoonsgegevens, ziet streng toe op dit soort testen. Sinds begin 2017 is het duidelijk geworden voor werkgevers dat het heel lastig is om werknemers te testen op alcohol en drugs zonder in strijd te handelen met de eisen van de AP. Het energiebedrijf Uniper trok in 2017 zijn alcohol- en drugsbeleid in na een onderzoek van de AP.5 Uniper wilde met
blaas-en wangslijmtestblaas-en het alcohol- blaas-en drugsgebruik van werknemers controlerblaas-en om daarmee onveilige situaties in kolen- en gascentrales te voorkomen. De AP concludeerde dat het alcohol- en drugsbeleid in strijd was met de Wet bescherming persoonsgegevens (hierna: Wbp).6
De AP beargumenteerde dat de gegevens die verwerkt worden bij alcohol- en drugstesten gezondheidsgegevens bevatten en daardoor geclassificeerd worden als gevoelige gegevens,
waarvoor strenge wettelijke eisen gelden.7 De AP oordeelde dat Uniper deze gegevens niet
mocht verwerken.8 Het beleid was volgens de AP buitenproportioneel. Naar aanleiding van
het onderzoek bij Uniper stelde de AP dat een werkgever over het algemeen geen alcohol- en drugstesten mag inzetten waarbij medische gegevens van werknemers worden verwerkt. “Dit soort testen mogen in beginsel alleen afgenomen worden als dit in de wet is geregeld, zoals voor de luchtvaart. De gegevens kunnen in een arbeidsrelatie niet op grond van toestemming van de werknemer worden verwerkt. Werknemers zijn immers niet vrij in hun keuze om wel of niet mee te werken aan deze controles.”9
De Wbp is op 25 mei 2018 vervangen door de Algemene verordening gegevensbescherming (hierna: AVG). De Wbp werd ingevoerd naar aanleiding van de Europese Richtlijn 95/46/EG.
4 HR 14 september 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA5802 (concl. A-G F.F. Langemeijer). 5 Uniper trekt alcohol- en drugscontrolebeleid in na onderzoek AP, 22 februari 2017,
https://autoriteitpersoonsgegevens.nl/nl/nieuws/uniper-trekt-alcohol-en-drugscontrolebeleid-na-onderzoek-ap.
6 Onderzoekrapport Autoriteit Persoonsgegevens, Z2015-00971, November 2016, p. 18-19. 7 Uniper trekt alcohol- en drugscontrolebeleid in na onderzoek AP, 22 februari 2017,
https://www.autoriteitpersoonsgegevens.nl/nl/nieuws/uniper-trekt-alcohol-en-drugscontrolebeleid-na-onderzoek-ap.
8 Onderzoekrapport Autoriteit Persoonsgegevens, Z2015-00971, November 2016, p. 44. 9 Uniper trekt alcohol- en drugscontrolebeleid in na onderzoek AP, 22 februari 2017,
https://www.autoriteitpersoonsgegevens.nl/nl/nieuws/uniper-trekt-alcohol-en-drugscontrolebeleid-na-onderzoek-ap.
De richtlijn had tot doel het beschermen van de grondrechten en de fundamentele vrijheden van natuurlijke personen in verband met verwerkingsactiviteiten te harmoniseren en het vrije
verkeer van persoonsgegevens binnen de Unie te waarborgen.10 Door snelle technologische
ontwikkelingen en globalisering zijn nieuwe uitdagingen voor de bescherming van
persoonsgegevens ontstaan.11 Deze ontwikkelingen vereisen een krachtig en coherenter kader
voor gegevensbescherming in de Europese Unie.12 De richtlijn 95/46/EG leidde tot een
gefragmenteerde wijze van bescherming van de gegevens in de Europese Unie omdat alle lidstaten de richtlijn op eigen wijze implementeerden. Om meer rechtszekerheid te kunnen bieden aan natuurlijke personen en hen in de gehele Unie een consistent niveau van
bescherming te bieden is de AVG gepresenteerd door de Europese Commissie.13
Na het onderzoek van de AP bij Uniper leek het voor werkgevers vrijwel onmogelijk om alcohol- en drugstesten uit te voeren bij werknemers. Dit is sinds de AVG in werking is getreden nog onveranderd. De vraag kan worden gesteld of de AVG mogelijkheden biedt voor het uitvoeren van alcohol- en drugstesten in de arbeidsverhouding. In deze scriptie wordt de volgende onderzoeksvraag beantwoord:
“Welke mogelijkheden biedt de AVG in vergelijking met de Wbp aan werkgevers om werknemers te testen op alcohol en drugs waarbij persoonsgegevens worden verwerkt?” In hoofdstuk 2 wordt behandeld wat de mogelijkheden zijn voor een werkgever om werknemers te testen op alcohol en drugs op grond van de Wbp. Allereerst worden de relevante termen uit de Wbp besproken. Daarna wordt ingegaan op de mogelijkheid tot het verlenen van een ontheffing door de AP. Vervolgens wordt de jurisprudentie waarin werknemers door werkgevers zijn getest op alcohol en drugs besproken. Als laatste wordt het Uniper rapport geanalyseerd. In hoofdstuk 3 wordt gekeken naar de mogelijkheden voor het uitvoeren van alcohol- en drugstesten onder de AVG en of deze veranderd zijn ten opzichte van de Wbp. Hierbij wordt ingegaan op de relevante artikelen uit de AVG. Ten eerste wordt gekeken naar de uitzonderingen van artikel 9 AVG, waaronder de mogelijkheid tot het geven van toestemming en de noodzakelijkheid van de verwerking om redenen van algemeen zwaarwegend belang. Daarna wordt artikel 88 AVG besproken. Dit artikel biedt een opening 10 N.J. Margetson, ‘De Algemene verordening gegevensbescherming’, NTHR 2018/3, p. 148.
11 Overweging 6 AVG.
12 Overweging 7 AVG.
om nadere regels te stellen bij wet, cao of bedrijfsovereenkomst ter bescherming van de rechten en vrijheden met betrekking tot de verwerking van persoonsgegevens van werknemers in het kader van de arbeidsverhouding. Hierbij zal de invulling van nadere regels worden besproken. Als laatste wordt de handhaving van de AP behandeld.
Hoofdstuk 2. Alcohol- en drugstesten bij werknemers op grond van de Wbp
2.1 InleidingIn dit hoofdstuk wordt ingegaan op de mogelijkheid die werkgevers onder de Wbp hadden om werknemers te testen op alcohol en drugs. Eerst zullen de relevante termen uit de Wbp worden besproken die van toepassing zijn op het uitvoeren van alcohol- en drugstesten. Met de uitleg van deze termen kunnen de uitspraken van rechters en het rapport van de AP over Uniper worden geanalyseerd. Vervolgens zal worden ingegaan op het verlenen van een ontheffing door de AP. Op grond van de Wbp had de AP de mogelijkheid om een ontheffing te verlenen voor het verwerken van gegevens over de gezondheid. Met een ontheffing kon de AP werkgevers de mogelijkheid geven om werknemers te testen op alcohol en drugs. Daarna wordt de jurisprudentie besproken waarin werknemers door werkgevers zijn getest op alcohol en drugs. Verschillende keren hebben rechters uitspraak gedaan in geschillen waar werkgevers de arbeidsovereenkomst met een werknemer hebben beëindigd wegens alcohol-of drugsgebruik. Werkgevers testten werknemers op alcohol en drugs en namen dit mee in het ontbindingsverzoek. Als laatste wordt het Uniper rapport geanalyseerd. Zoals in de inleiding al is benoemd, heeft de AP onderzoek gedaan naar het alcohol- en drugscontrolebeleid van Uniper op grond van de regels van de Wbp.
2.2 De verwerking van persoonsgegevens bij alcohol- en drugstesten
2.2.1 Alcohol- en drugstesten vallen onder de reikwijdte van de Wbp
Om onder de reikwijdte van de Wbp te vallen moest sprake zijn van het verwerken van persoonsgegevens.14 Onder persoonsgegeven werd verstaan ‘elk gegeven betreffende een
geïdentificeerde of identificeerbare natuurlijke persoon’.15 Bij een drugstest kan bijvoorbeeld
speeksel van iemand worden afgenomen. Dit speeksel kan worden gedefinieerd als een persoonsgegeven. Het verwerken van persoonsgegevens betrof ‘elke handeling of elk geheel
van handelingen met betrekking tot persoonsgegevens’.16 Het schrapen van speeksel bij een
test leidt tot een uitslag die persoonsgegevens bevat. Dit betekent dat persoonsgegevens worden verwerkt. Ook bij blaas-, bloed- en haartesten worden persoonsgegevens verwerkt. Alcohol- en drugstesten vielen derhalve onder de reikwijdte van de Wbp.
2.2.2 Uitslagen van alcohol- en drugstesten bevatten gegevens over de gezondheid
Bij verwerking van persoonsgegevens over de gezondheid golden strenge eisen onder de Wbp. Dit soort gegevens werden gezien als gevoelige gegevens en verdienden daarom extra
bescherming.17 Onder het begrip gezondheidsgegeven in de zin van artikel 16 Wbp vielen alle
gegevens die de geestelijke of lichamelijke gezondheid van een persoon betreffen.18 De
Artikel 29 Werkgroep, het onafhankelijke adviesorgaan op privacy-gebied dat de Europese Unie adviseert, stelde dat rook- en drinkgewoontes ook onder de term ‘gegevens over de gezondheid’ vallen.19 De uitslag van een alcohol- of drugstest is zowel informatie die is
verkregen aan de hand van biologisch materiaal (adem of speeksel), als informatie over iemands fysiologische staat (in dit geval: al dan niet onder invloed zijn van alcohol of drugs).20 Hierdoor viel de uitslag van een alcohol- of drugstest volgens de voorgestelde
definitie van de Europese Commissie onder het begrip ‘gegevens over de gezondheid’.21 Om
deze redenen kan ervan worden uitgegaan dat de uitslag van een alcohol- of drugstest een gezondheidsgegeven was op grond artikel 16 Wbp.
2.2.3 Het verbod op het verwerken van gezondheidsgegevens
In beginsel was het verwerken van gezondheidsgegevens verboden op grond van artikel 16 Wbp. De specifieke uitzonderingsgronden voor de verwerking van gegevens betreffende iemands gezondheid waren te vinden in artikel 21, eerste lid, onder f, Wbp. Op grond van artikel 21, eerste lid, onder f, onder 2, Wbp mocht een werkgever gegevens over de
15 Artikel 1, aanhef en onder a, Wbp. 16 Artikel 1, aanhef en onder b, Wbp.
17 Kamerstukken II 1997/98, 25 892, nr. 3, p. 22.
18 ‘De zieke werknemer. Beleidsregels voor de verwerking van persoonsgegevens over de gezondheid van zieke
werknemers’, Autoriteit Persoonsgegevens, april 2016, p. 10.
19 ‘Letter from the ART 29 WP to the European Commission, DG CONNECT on mHealth’, 5 februari 2015. 20 Onderzoekrapport Autoriteit Persoonsgegevens, Z2015-00971, November 2016, p. 36.
gezondheid verwerken die noodzakelijk zijn voor de re-integratie en begeleiding van zieke werknemers. Werkgevers mochten in dit kader geen medische achtergronden van de arbeidsongeschiktheid verwerken. De gegevens die werkgevers mochten verwerken betreffen gegevens over het feit dat en de mate waarin iemand arbeidsongeschikt is, alsmede de periode van arbeidsongeschiktheid.22 Door rechters wordt wel overwogen dat een drugs- of
alcoholverslaving een ziekte is.23 De werkgever had echter ook geen recht om werknemers te
testen als sprake was van een alcohol- of drugsverslaving. De bedrijfsarts/arbodienst mocht alleen bepaalde informatie over de gezondheid van zieke werknemers verwerken. Het zorgvuldigheidsbeginsel van artikel 6 Wbp impliceerde dat de verwerking van medische gegevens niet door de werkgever zelf geschiedde, maar door de Arbodienst onder het beroepsgeheim van de bedrijfsarts.24 De enige gegevens waarover een werkgever mocht
beschikken waren de gegevens die de werkgever nodig had om een beslissing te kunnen
nemen over loondoorbetaling en verzuimbegeleiding/re-integratie van zieke werknemers.25
2.2.4 Relevante uitzonderingsgronden voor alcohol- en drugstesten bij werknemers Uit artikel 23 Wbp volgden een aantal aanvullende uitzonderingsgronden ten aanzien van artikel 16 Wbp indien het verwerken van gezondheidsgegevens niet onder een specifieke uitzonderingsgrond viel.
De eerste relevante uitzondering op het verbod om gezondheidsgegevens te verwerken betrof
de situatie wanneer de werknemer hiertoe uitdrukkelijke toestemming had verleend.26
Binnen de arbeidsverhouding is niet snel sprake van uitdrukkelijke toestemming van de werknemer. De definitie van ‘toestemming’ werd in artikel 1, onder i, Wbp uitgelegd. Er moest sprake zijn van een vrije, specifieke en op informatie berustende wilsuiting waarmee de betrokkene aanvaardt dat hem betreffende persoonsgegevens worden verwerkt. In de Memorie van Toelichting werd dit begrip nader toegelicht. De betrokkene moest zijn wil kunnen uiten en deze wil moest ook daadwerkelijk zijn geuit.27
22 Kamerstukken II 1997/98, 25 892, nr. 3, p. 114.
23 Rechtbank Zutphen 27 februari 2012, ECLI:NL:RBZUT:2012:BW5706 en Rechtbank Rotterdam 11 juni 2018, ECLI:NL:RBROT:2018:4576.
24F. Smits, ‘De toelaatbaarheid van drugs- en alcoholtesten in de werkrelatie; een Europese aangelegenheid?’, P&I 2006/3.
25 Artikel 25, vijfde lid, WIA.
26 Artikel 23, eerste lid, onder a, Wbp.
In 2001 stelde de Artikel 29 Werkgroep dat toestemming als grond voor verwerking misleidend is wanneer een werkgever als noodzakelijk en onvermijdbaar gevolg van de arbeidsverhouding persoonsgegevens moet verwerken. Alleen indien de werknemer een echt vrije keuze heeft en nadien de mogelijkheid heeft om zijn toestemming zonder nadeel in te
trekken, kan de verwerking van de persoonsgegevens op toestemming worden gebaseerd.28
Daarnaast is geen sprake van toestemming als de werknemer niet de mogelijkheid heeft om toestemming te weigeren.29 Verder bleek volgens de Werkgroep dat een situatie van
ondergeschiktheid vaak de belangrijkste reden kan vormen om aan te nemen dat de toestemming niet in vrijheid is verleend. Het is echter niet zo dat een werkgever nooit meer kan terugvallen op toestemming als grondslag voor de gegevensverwerking, zolang er
voldoende waarborgen zijn dat de toestemming daadwerkelijk in vrijheid is gegeven.30 Op 5
oktober 2004 oordeelde het Hof van Justitie dat, wil er sprake zijn van instemming van de werknemer, de toestemming nodig is van de werknemer zelf (niet van een vakbond die de werknemer vertegenwoordigt) en dat “instemmen” betekent dat de werknemer vrijelijk en geïnformeerd moet hebben toegestemd. Aan deze voorwaarden is niet voldaan wanneer in de
arbeidsovereenkomst van de belanghebbende enkel wordt verwezen naar een cao.31 Dit houdt
praktisch gezien in dat de informatie over de verwerking aan de betrokkene moet zijn verstrekt en dat de betrokkene de keuze heeft om toestemming te weigeren zonder dat daar negatieve gevolgen aan verbonden zijn.
Op grond van artikel 5, tweede lid, Wbp kon het geven van toestemming te allen tijde door de betrokkene worden ingetrokken. De verantwoordelijke kon zich na het intrekken van toestemming niet op een andere grondslag beroepen om door te gaan met de
gegevensverwerking.32 Uit de Memorie van Toelichting bleek dat, indien de toestemming van
een betrokkene niet zou voldoen aan de genoemde eisen of als deze wordt ingetrokken, de verantwoordelijke zich dan niet nog op één van de andere verwerkingsgronden kon
28 Artikel 29 Werkgroep: Advies 8/2001 over de verwerking van persoonsgegevens in het kader van de
arbeidsverhouding, goedgekeurd op 13 september 2001, WP 48, p. 23.
29 Artikel 29 Werkgroep: Advies 15/2011 over de definitie van het begrip ‘toestemming’, goedgekeurd op 13 juli 2011, WP 187, p. 16.
30 Artikel 29 Werkgroep: Advies 15/2011 over de definitie van het begrip ‘toestemming’, goedgekeurd op 13 juli 2011, WP 187, p. 17.
31 Arrest van het Hof (grote kamer) van 5 oktober 2004, Pfeiffer, Roith, Süß, Winter, Nestvogel, Zeller, Döbele in gevoegde zaken C-397/01 tot en met C-403/01.
32 F.C. van der Jagt, ‘Als ja misschien toch nee is: de toestemming van de werknemer voor de verwerking van persoonsgegevens’, TAP 2013/4.
beroepen.33 De reden hiervoor was dat vraagtekens konden worden gezet bij de grondslag
toestemming als na het intrekken van toestemming de gegevensverwerking werd voortgezet op basis van een andere grond. Het was misleidend om toestemming te vragen aan de betrokkene als de verwerking in eerste instantie had kunnen plaatsvinden op basis van een andere grond.34
De tweede relevante uitzondering was opgenomen in artikel 23, eerste lid, onder f, Wbp. De verwerking moest noodzakelijk zijn met het oog op een zwaarwegend algemeen belang, passende waarborgen werden geboden ter bescherming van de persoonlijke levenssfeer en dit bij wet werd bepaald dan wel indien het College ontheffing had verleend.
Alleen in de Scheepvaartverkeerswet, de Wet luchtvaart, de Spoorwegwet en de Wegenverkeerswet is bepaald dat werknemers getest mogen worden op alcohol en drugs. Het verwerken van persoonsgegevens op basis van deze wetten mag echter alleen gedaan worden
door een daartoe bevoegde opsporingsambtenaar.35 In de wetsgeschiedenis was opgenomen
dat de verwerking van een persoonsgegeven alleen mogelijk was indien bij formele wet daarin was voorzien. Een zodanige verwerking moest uitdrukkelijk zijn geregeld in de Wbp of in een formele wet.36
Uit de wet en literatuur is gebleken dat uitdrukkelijke toestemming in de verhouding tussen werkgever en werknemer niet snel werd aangenomen en dat op de uitzonderingsgrond van artikel, 23 eerste lid, onder f, Wbp alleen een beroep kon worden gedaan als de verwerking uitdrukkelijk was geregeld in de Wbp of in een formele wet, dan wel indien het College ontheffing had verleend. Deze twee uitzonderingsgronden leken op het eerste gezicht niet geschikt te zijn voor het testen van werknemers op alcohol en drugs. In de volgende paragrafen zal worden bekeken hoe hier in de praktijk mee werd omgegaan.
2.3 De ontheffing van de AP voor het uitvoeren van alcohol- en drugstesten
De AP is het aangewezen college dat op grond van artikel 23, eerste lid, onder f, Wbp een ontheffing kon verlenen. Dit was alleen mogelijk indien de ontheffing niet op de Wbp of een
33 Kamerstukken II 1997/98, 25892, 3, p. 81-82.
34 Artikel 29 Werkgroep: Advies 15/2011 over de definitie van het begrip ‘toestemming’, goedgekeurd op 13 juli 2011, WP 187, p. 15.
35 Artikel 27 en 28 Scheepvaartverkeerswet, artikel 2.12, artikel 2.13 en artikel 11.4, lid 2 van de Wet luchtvaart, artikel 4 Spoorwegwet en artikel 8 Wegenverkeerswet.
andere wet gebaseerd kon worden.37 Deze beslissing werd bij beschikking vastgesteld.38
Indien door de betrokkene geen uitdrukkelijke toestemming werd verleend voor de gegevensverwerking of zijn toestemming introk, kon ontheffing een toereikende basis zijn.39
Uit gesprek met een medewerker van de AP bleek dat in de afgelopen jaren niet veel ontheffingen zijn verleend door de AP. In 2012 werden er drie ontheffingen verleend, maar de
daaropvolgende jaren waren dat er steeds nul of één.40 Deze ontheffingen waren verleend om
verschillende redenen, maar niet duidelijk is of ook een ontheffing is verleend voor het uitvoeren van alcohol- en drugstesten door de werkgever. De hoeveelheid aanvragen voor ontheffingen viel niet te achterhalen.
Na het van kracht worden van de AVG in 2018 is het niet meer mogelijk om een ontheffing te verkrijgen van de AP voor het verwerken van gezondheidsgegevens. Uit de AVG blijkt dat voor het verkrijgen van een ontheffing geen alternatief is gekomen. Momenteel is het alleen nog mogelijk om gezondheidsgegevens te verwerken als sprake is van een uitzonderingsgrond. De AP liet niet weten hoe zij zouden oordelen als een werkgever het voornemen tot het gaan controleren van werknemers op alcohol en drugs aan haar zou voorleggen. Hiervoor werd alleen verwezen naar het Uniper rapport.
2.4 Rechtspraak waarin sprake is van alcohol- en drugstesten bij werknemers
2.4.1 Inleiding
In deze paragraaf zullen de uitspraken worden besproken over zaken waarin werknemers zijn getest op alcohol en/of drugs. De rechter ging niet altijd in op de toelaatbaarheid van de alcohol- en drugstesten en op de vraag of een alcohol- of drugstest in strijd was met de Wbp werd niet expliciet geoordeeld. De vraag of alcohol- en drugstesten in strijd zijn met het recht op privacy werd soms wel door de rechter beantwoord. Uit deze rechtspraak kan mogelijk worden afgeleid dat rechters eenzelfde beoordeling zouden hanteren ter invulling van de betreffende grondslagen in de Wbp.
37 T.F.M. Hooghiemstra, S. Nouwt, Sdu Commentaar: Wet bescherming persoonsgegevens, Den Haag: Sdu Uitgevers 2013, p. 113.
38 Kamerstukken II 1997/98, 25 892, nr. 3, p. 22. 39 Ibidem, p. 23 en 24.
2.4.2 Uitspraken
In de Nederlandse rechtspraak werd in de meeste gevallen de uitkomst van alcohol- en drugstesten wel meegewogen bij de beoordeling van het ontslag wegens overtreding van het alcohol- en drugsbeleid van de werkgever. In sommige gevallen werd alleen ingegaan op de vraag of het resultaat van de test voldoende betrouwbaar was. Bijvoorbeeld in de zaak van
Rechtbank Amsterdam op 20 april 2012.41 In dit geval hadden werkgever en werkneemster
verschillende afspraken gemaakt waarin werkneemster instemde met een blaastest als sprake zou zijn van een vermoeden van alcoholgebruik. De kantonrechter stelde de toelaatbaarheid van de blaastest niet specifiek aan de orde. Het zou kunnen dat de kantonrechter de blaastest toelaatbaar achtte op grond van artikel 23, eerste lid, onder a, Wbp aangezien werkneemster instemde met het afnemen van een blaastest bij een vermoeden van alcoholgebruik.
Een ander voorbeeld waarin de toelaatbaarheid van de test niet specifiek aan de orde werd gesteld, is een uitspraak van het Hof Den Haag van 2017. Het hof oordeelde dat de klachten over de afgenomen blaastest onbesproken konden blijven, omdat de waarnemingen van de collega’s al tot de conclusie leidden dat werknemer onder invloed van alcohol verkeerde.42 Uit
deze uitspraak bleek niet wat het hof vond van de alcoholtest.
Uit een uitspraak van het Hof Den Haag in 2016 bleek dat de werkgever de werknemer terecht van drugsgebruik had verweten nadat uit onderzoek naar voren kwam dat de
werknemer kort voor aanvang van zijn werkzaamheden cocaïne had gebruikt.43 In plaats van
de test niet mee te wegen bij de beoordeling werd dat hier juist gedaan in het voordeel van de werkgever. De werknemer had een plan van aanpak voor zijn re-integratietraject ondertekend waarin hij uitdrukkelijk werd gewaarschuwd dat, indien zou blijken dat sprake was van drugsgebruik, geadviseerd zou worden het dienstverband te beëindigen. Werknemer had een eerdere drugstest geweigerd na verdenkingen van drugsgebruik jegens hem. In dit geval zou de verwerking van gezondheidsgegevens door afname van de drugstest kunnen zijn gebaseerd op artikel 23, eerste lid, onder a, Wbp. Werkgever had werknemer niet verplicht in te stemmen met het afnemen van de drugstest. Werknemer had de mogelijkheid om niet in te stemmen met de drugstest, maar had dit wel gedaan. De toestemming was echter niet vrijelijk gegeven aangezien bij een positieve uitslag geadviseerd zou worden om het dienstverband te beëindigen.
41 Rb. Amsterdam 20 april 2012, EA 12-258.
42 Hof Den Haag 17 januari 2017, ECLI:NL:GHDHA:2017:3. 43 Hof Den Haag 1 juli 2016, ECLI:NL:GHDHA:2016:1868.
In andere gevallen werd specifiek ingegaan op de toelaatbaarheid van een alcohol- of drugstest. Hier werd steeds een afweging gemaakt tussen de belangen van werkgever en werknemer.44 Daarbij ging de rechter in op de vraag of alcohol- en drugstesten in strijd waren
met het grondrecht privacy. Bij de beoordeling werd echter in geen van deze uitspraken expliciet een oordeel gegeven over het feit dat het testen van werknemers op alcohol en drugs in strijd was met de Wbp.
Zo oordeelde de Kantonrechter Groningen in 2010 ten aanzien van het gebruik van blaastesten door de werkgever dat sprake was van een inbreuk op het privéleven van de werknemer. Echter, gelet op de eerdere gesprekken, de herhaalde waarschuwingen en het belang van een goede uitvoering van de werkzaamheden viel volgens de kantonrechter niet in te zien dat de blaastest leidde tot een ongerechtvaardigde inbreuk op het privéleven van de werknemer. Werkgever had eerst via andere manieren geprobeerd om te zorgen dat
werknemer zijn uitgangspunten naleefde.45 De kantonrechter heeft de rechtmatigheid van de
blaastesten getoetst aan de hand van de vraag of sprake was van een gerechtvaardigde inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van werknemer. De kantonrechter had mogelijk tot dezelfde uitkomst kunnen komen door gebruik te maken van de grondslagen in de Wbp. In dit geval zou artikel 23, eerste lid, onder f, Wbp de uitzonderingsgrond kunnen zijn geweest waaraan de kantonrechter zou hebben getoetst. De werkgever had een zwaarwegend algemeen belang dat te maken had met de goede uitvoering van de werkzaamheden. In de gedragsregels in het kader van veiligheid, gezondheid en milieu was opgenomen dat het niet was toegestaan om onder invloed van alcohol en/of drugs op het werk te verschijnen. De kantonrechter had vervolgens kunnen kijken of sprake was van een gerechtvaardigde inbreuk op het recht op eerbiediging van het privéleven en dus passende waarborgen werden geboden ter bescherming van de persoonlijke levenssfeer. De verwerking moest op grond van artikel 23, eerste lid, onder f Wbp uitdrukkelijk zijn geregeld in een formele wet. Daar was in dit geval geen sprake van. De kantonrechter zou de verwerking van de gezondheidsgegevens van werknemer door de blaastest kunnen hebben gebaseerd op artikel 7:660 BW, de instructiebevoegdheid of artikel 7:611 BW, goed werkgever- en werknemerschap. Dit zou echter heel ver zijn gegaan aangezien deze bepalingen geen specifieke verwerking van gegevens bevatten.
44 Rb. Rotterdam 30 maart 2016, ECLI:NL:RBROT:2016:2737, Rb. Groningen 3 maart 2010, ECLI:NL:RBGRO:2010:BL6639.
In een andere uitspraak van Kantonrechter Rotterdam in 2016 werd het garanderen van de veiligheid op en rondom de werkvloer, bij een bedrijf waar werd gewerkt met chemicaliën en andere zodanige stoffen die een gevaar voor mens en milieu kunnen vormen, beoordeeld als een legitiem doel en bovendien was de kantonrechter van oordeel dat het vragen van een werknemer om een drugstest te ondergaan daartoe een geschikt middel was. Hiermee was
sprake van een gerechtvaardigde inbreuk op de persoonlijke levenssfeer.46 De werkgever had
aan de werknemer medegedeeld dat weliswaar consequenties aan het weigeren van de test verbonden zijn, maar dat de test enkel op basis van vrijwilligheid wordt uitgevoerd. De kantonrechter achtte het tevens van belang dat werkgever aan werknemer had medegedeeld dat de drugstest op basis van vrijwilligheid plaatsvond. Ook hier lijkt het oordeel van de rechter over de toelaatbaarheid van de drugstest in overeenstemming te zijn met de uitzondering die de Wbp hiervoor bood. Het vragen van toestemming aan een werknemer om een drugstest te ondergaan bleek namelijk een geschikt middel volgens de kantonrechter en ook stelde de kantonrechter dat van belang was dat het testen op drugs op basis van vrijwilligheid plaatsvond. De uitzondering van artikel 23, eerste lid, onder a, Wbp zou van toepassing kunnen zijn geweest. De werknemer was goed geïnformeerd aangezien hij voor het geven van toestemming te horen kreeg waarvoor hij toestemming moest geven. Uit de uitspraak bleek niet wat de consequenties voor de werknemer zouden zijn bij het niet geven van toestemming. Het niet toelaten tot het bedrijfsterrein kan een consequentie zijn voor het niet geven van toestemming. Deze consequentie is niet direct negatief. Het hangt van de consequenties af of de toestemming vrijelijk was gegeven.
Op 14 september 2007 oordeelde de Hoge Raad over het drugsbeleid van het Hyatt hotel.47
Deze zaak is van belang omdat de Hoge Raad hier uitgebreid inging op de toelaatbaarheid van alcohol- en drugstesten bij werknemers. De werkneemster werkte als serveerster in een hotelcasino op Aruba. Op ‘Drug-free workplace policy’-trainingen was aan werknemers medegedeeld dat werkgever zou beginnen met willekeurige drugstesten. Ook was er tijdens deze trainingen gewezen op de mogelijkheid van ontslag indien de uitslag van de drugtest positief bleek. Op diezelfde dag heeft Dirksz getekend voor ontvangst van het document “Drug-Free Workplace Policy”. Hiermee stemde zijn niet direct met de willekeurige drugstesten in. Zij heeft echter wel een verklaring ondertekend waarin zij aanvaardde dat een positieve uitslag van een alcohol- of drugstest een reden voor ontslag kan zijn. Werkneemster
46 Rb. Rotterdam 30 maart 2016, ECLI:NL:RBROT:2016:2737. 47 HR 14 september 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA5802.
had op 24 oktober 2002 een dergelijke training bijgewoond. Op 25 september 2005 ontving werkgeefster het bericht dat werkneemster een positief testresultaat had voor cocaïne. Werkgeefster had werkneemster vervolgens de mogelijkheid geboden om een tweede test te laten uitvoeren op hetzelfde monster. Hiermee stemde werkneemster in. Deze test gaf wederom een positieve uitslag voor cocaïne. Als gevolg van deze positieve testresultaten gaf de werkgeefster werkneemster drie mogelijkheden: aanmelding voor een rehabilitatieprogramma, ontslag krijgen of vrijwillig ontslag nemen. Nadat werkneemster had laten weten niet deel te willen nemen aan het rehabilitatieprogramma is zij op staande voet ontslagen.
Het hof en de Hoge Raad gingen in op de toelaatbaarheid van het testen op drugs en oordeelden dat de drugstest niet een ontoelaatbare inbreuk maakte op de persoonlijke levenssfeer van werkneemster. Het hof oordeelde dat het strenge drugsbeleid, wat onder meer gericht was op het middels van urinetesten detecteren van de aanwezigheid van drugs in het lichaam van werknemers, gerechtvaardigd was. Het strenge antidrugsbeleid diende een legitiem doel, namelijk het behoud van de goede naam van werkgeefster en de aantrekkelijkheid voor haar gasten door een immer correct gedrag van haar werknemers zonder de negatieve invloed daarop als gevolg van het gebruik van drugs. Urinetesten en het aan een positieve uitslag verbinden van arbeidsrechtelijke sancties waren hiervoor een geschikt middel. Bij de afweging van het belang van werkneemster om in haar vrije tijd cocaïne te kunnen gebruiken tegenover het belang van werkgeefster bij het behoud van haar goede naam en aantrekkelijkheid voor haar gasten heeft het hof meer gewicht toegekend aan het belang van de werkgeefster dan aan dat van werkneemster. De Hoge Raad oordeelde dat werkneemster niet alleen is ontslagen wegens de positieve drugstest, maar op grond van de combinatie van die test en de weigering van het volgen van een rehabilitatieprogramma.
Het arrest Hyatt/Dirksz betrof een zaak over een bedrijf dat is gevestigd in Aruba. Aruba kent
geen specifieke privacywetgeving. De Wbp was dan ook niet van toepassing in Aruba.48
Ondanks dat deze uitspraak een ander beoordelingskader betrof dan het beoordelingskader onder de Wbp zou het afnemen van alcohol- en drugstesten wel in lijn kunnen zijn geweest met de Wbp. Hyatt zou de verwerking van gezondheidsgegevens door middel van de alcohol-en drugstestalcohol-en kunnalcohol-en baseralcohol-en op ‘uitdrukkelijke toestemming’ in de zin van artikel 23, eerste
48 Sinds 1996 heeft Aruba de status aparte, wat inhoudt dat het een zelfstandig land is binnen het Koninkrijk der Nederlanden.
lid, onder a, Wbp. Werkneemster had de verklaring ondertekend dat zij aanvaardde dat een positieve uitslag van een alcohol- of drugstest een reden kon zijn voor ontslag. Dit lijkt geen geheel vrijelijke toestemming te zijn geweest omdat ontslag een gevolg zou kunnen zijn van het geven van de toestemming. Het is echter niet zo dat zij daarmee afstand had gedaan van het recht op eerbiediging van haar persoonlijke levenssfeer. Werkneemster had namelijk ook de keuze om een rehabilitatieprogramma te volgen, maar dit weigerde zij. De combinatie van de positieve uitslag en het weigeren van het volgen van het rehabilitatieprogramma was de reden voor ontslag. De consequentie van het moeten volgen van een rehabilitatieprogramma na het een positieve testuitslag hoefde dus geen nadeel te zijn van het toestemmen met een antidrugsbeleid. Werknemers werden immers niet meteen ontslagen na een positieve uitslag van een drugstest.
2.4.3 Onrechtmatig bewijs
In de rechtspraak kwam het afnemen van alcohol- en drugstesten bij werknemers vooral aan de orde bij ontslagzaken. In deze zaken werd het afnemen van alcohol- en drugstesten nooit expliciet getoetst aan de Wbp. Indien de alcohol- en drugstesten werden afgenomen in strijd met de Wbp en deze testen wel werden meegewogen bij de beoordeling, zou sprake zijn
geweest van onrechtmatig bewijs.49 In de uitspraken waar rechters de toelaatbaarheid van
alcohol- en drugstesten wogen aan het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer was het mogelijk niet de bedoeling van de rechter om onrechtmatig bewijs mee te nemen in de beoordeling. In het arbeidsrecht wordt de onrechtmatigheid van het bewijs meestal gegrond op een inbreuk op het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer.50
Proportionaliteit en subsidiariteit lijken factoren van belang te zijn.51 Deze
beoordelingsmaatstaf is ook terug te zien in de rechtspraak over alcohol- en drugstesten bij werknemers.52
2.4.4 Tussenconclusie
Rechters zijn in sommige gevallen ingegaan op de vraag of sprake was van een rechtvaardige inbreuk op het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer. Deze vraag werd steeds
49 M. Kremer, Onrechtmatig verkregen bewijs in civiele zaken, (diss. Groningen), Deventer: W.E.J. Tjeenk Willink 1999, p. 30.
50 HR 27 april 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB1347, Rechtbank Breda 15 februari 2007, ECLI:NL:RBBRE:2007:AZ8381 en Rechtbank ‘s-Gravenhage 5 januari 2010, LJN BM3315.
51 K.G.F. van der Kraats, ‘Onrechtmatig bewijs in het arbeidsrecht’, TRA 2012/97. 52 HR 14 september 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA5802, Rb. Groningen 3 maart 2010, ECLI:NL:RBGRO:2010:BL6639.
positief beantwoord. Hoewel rechters niet expliciet zijn ingegaan op strijdigheid met de Wbp, lijken de uitzonderingen voor het verwerken van gezondheidsgegevens in artikel 23, eerste lid, onder a en f, Wbp wel een grondslag kunnen hebben geboden voor het uitvoeren van alcohol- en drugstesten bij werknemers. Uit de jurisprudentie blijkt dat werkgevers in bepaalde gevallen toestemming vroegen aan de werknemer voor zij een alcohol- of drugstest uitvoerden. Daarnaast is gebleken dat de gevolgen voor het geven van toestemming van een alcohol- of drugstest niet altijd direct negatief waren waardoor het mogelijk leek te zijn om vrijelijk en goed geïnformeerd toestemming te geven.
2.5 Het onderzoek van de AP bij Uniper
Na een onderzoek van de AP bij energiebedrijf Uniper bleek dat het voor werkgevers heel lastig werd om werknemers te testen op alcohol en drugs zonder in strijd te handelen met de eisen van de AP. Werknemers van Uniper meldden eind 2015 bij de AP dat zij moesten instemmen met willekeurige alcohol- en drugstesten. Hierbij kon worden gedacht aan blaastesten en wangslijmtesten. De uitkomsten van deze alcoholcontroles zouden worden opgeslagen in personeelsdossiers. Het bedrijf zou bij deze testen dus medische gegevens van werknemers gaan verwerken. Als een werknemer niet zou instemmen met het beleid, zouden
sancties volgen voor de werknemer, bijvoorbeeld overplaatsing naar een andere positie.53 Na
deze signalen stelde de AP een onderzoek in naar de verwerking van persoonsgegevens bij het uitvoeren van alcohol- en drugscontroles bij werknemers door Uniper.
Na een rapport van voorlopige bevindingen van de AP waarin de AP concludeerde dat het alcohol- en drugsbeleid van Uniper in strijd was met de Wet bescherming persoonsgegevens paste Uniper haar alcohol- en drugsbeleid aan. Willekeurige controles werden beperkt tot fabriekslocaties en zouden worden uitgevoerd door de Arbodienst in plaats van eigen beveiligingspersoneel.54 Na deze wijzigingen werd volgens de AP nog steeds op verschillende
gronden inbreuk gemaakt op de Wbp.
Het doel van het beleid van Uniper was het voorkomen van onveilige situaties als gevolg van
het gebruik van alcohol of drugs.55 Volgens de AP was er geen enkele rechtvaardiging voor
het verwerken van gegevens door het afnemen van alcohol- en drugstesten bij werknemers.
53 Onderzoekrapport Autoriteit Persoonsgegevens, Z2015-00971, November 2016, p. 7. 54 Ibidem, p. 19.
De AP stelde zich op het standpunt dat een uitslag van een alcohol- of drugstest onder gegevens over de gezondheid viel. De uitslag van alcohol- en drugstesten bestond volgens de AP uit informatie die is verkregen zowel aan de hand van biologisch materiaal (adem of speeksel) als uit informatie over iemands fysiologische staat (in dit geval: al dan niet onder invloed zijn van alcohol of drugs).56 De AP concludeerde dat een uitslag van een alcohol- of
drugstest een gegeven over gezondheid is. Het was alleen mogelijk gegevens over de gezondheid te verwerken als sprake was van een uitzondering op het verbod van gegevensverwerking in de zin van artikel 16 Wbp. Uniper beriep zich op de uitzonderingsgronden uit artikel 23, eerste lid, onder a, d en f Wbp.
Het feit dat Uniper werknemers in eerste instantie alleen testte op alcohol en drugs indien zij instemden met het testbeleid, bleek volgens de AP geen grond om de verwerking van
gezondheidsgegevens te baseren.57 Indien een werknemer geen verklaring tekende waarmee
hij aangaf in te stemmen met de testen zou hij in ieder geval een gesprek met zijn leidinggevende krijgen en bovendien het risico lopen op een andere positie te worden geplaatst. De werknemer die niet meewerkte bij de feitelijke test zou worden gesanctioneerd alsof er een positieve uitslag was. Dit hield in een traject om het functioneren te verbeteren.58
De AP concludeerde dat een werknemer onder druk werd gezet om toestemming te verlenen. In dit geval kon dan ook niet gesproken worden van een ‘vrije toestemming’ en daarom kon Uniper zich niet beroepen op de uitzonderingsgrond ‘uitdrukkelijke toestemming’ van artikel 23, eerste lid, onder a, Wbp.59 De vraag kan echter worden gesteld of het gevolg van mogelijk
een verbetertraject te moeten volgen na een positieve uitslag van een test een daadwerkelijk negatief gevolg is voor de werknemer. Hier wordt in de volgende paragraaf nader op ingegaan.
Uniper beriep zich op de uitzondering van artikel 23, eerste lid, onder d, Wbp aangezien het alcohol- en drugsbeleid noodzakelijk was voor de bescherming van vitale belangen. De AP veegde deze stelling van tafel. Uit de wetsgeschiedenis volgt dat de uitzonderingsgrond in artikel 23, eerste lid, onder d, Wbp eng diende te worden geïnterpreteerd: er moest een dringende noodzaak aanwezig zijn om de gegevens van de betrokkene te verwerken. Het
56 Ibidem, p. 36. 57 Ibidem, p. 40.
58 Onderzoekrapport Autoriteit Persoonsgegevens, Z2015-00971, November 2016, p. 17-18. 59 Ibidem, p. 40.
moest gaan om een zaak van leven of dood.60 De AP concludeerde dat het testen van
werknemers op alcohol- en drugs ter voorkoming van veiligheidsincidenten geen dringende
noodzaak was en een beroep op deze uitzondering derhalve niet zou slagen.61 Het risico dat
een zeer gevaarlijke situatie kon ontstaan indien een werknemer onder invloed van alcohol of drugs zijn werkzaamheden uitvoerde, viel niet onder de definitie van een dringende noodzaak uit artikel 23, eerste lid, onder d, Wbp.
Voorts beriep Uniper zich op artikel 23, eerste lid, onder f, Wbp. Uniper stelde dat dit noodzakelijk was met het oog op een zwaarwegend algemeen belang, zijnde de veiligheid van werknemers en derden zoals direct omwonenden, en de algemene continuïteit van de stroomvoorziening. Daarnaast waren er volgens Uniper passende waarborgen geboden zoals beschreven in het beleid. Hiermee doelde Uniper op het feit dat uitsluitend persoonsgegevens werden verwerkt wanneer een controle een positief resultaat gaf. Bij de uitvoering van alcohol- en drugstesten worden echter niet alleen persoonsgegevens verwerkt bij de vastlegging van een positieve uitslag. Verder stelde Uniper dat de verwerking bij wet werd bepaald, namelijk op grond van de artikelen 3 en 19 van de Arbowet en artikelen 7:611 en 7:660 van het BW.62 De AP ging wederom uit van een enge uitleg van deze
uitzonderingsgrond. De uitzondering op het verbod om gezondheidsgegevens te verwerken moest op een wet berusten. De artikelen uit de Arbowet en het BW vielen daar niet onder
volgens de AP.63 De AP had ook kunnen stellen dat de verplichting uit de Arbowet om te
zorgen voor een veilige werkomgeving wel een grondslag zou bieden voor deze uitzondering, aangezien werkgevers deze verplichting konden schenden indien werknemers onder invloed werkzaam waren en hiermee de veiligheid in gevaar brachten. Ook artikel 7:660 BW zou als wettelijke basis kunnen worden gezien voor een alcohol- en drugsbeleid. Op grond van artikel 7:660 BW kan een werkgever voorschriften ter bevordering van de goede orde in de onderneming opleggen aan werknemers. Zo oordeelde de Kantonrechter Groningen in 2010 dat het gelet op onder andere het belang van een goede uitvoering van de werkzaamheden niet viel in te zien dat de blaastest leidde tot een ongerechtvaardigde inbreuk op het privéleven van de werknemer.64
60 Kamerstukken II 1997/98, 25 892, nr. 3, p. 84.
61 Onderzoekrapport Autoriteit Persoonsgegevens, Z2015-00971, November 2016, p. 41. 62 Ibidem, p. 25.
63 Onderzoekrapport Autoriteit Persoonsgegevens, Z2015-00971, November 2016, p. 43. 64 Rb. Groningen 3 maart 2010, ECLI:NL:RBGRO:2010:BL6639.
2.6 Testen op grond van toestemming van de werknemer
Op grond van artikel 23, eerste lid, onder a, Wbp was het mogelijk om gezondheidsgegevens van personen te verwerken indien sprake was van uitdrukkelijke toestemming van de betrokkene. Alleen indien de werknemer een echt vrije keuze had en nadien de mogelijkheid had om zijn toestemming zonder nadeel in te trekken, kon de verwerking van persoonsgegevens op toestemming worden gebaseerd. In 2015 schreef mr. Van der Meer dat het voor een werkgever was aan te raden om voor het afnemen van een alcohol- of drugstest uitdrukkelijke toestemming aan de werknemer te vragen door bijvoorbeeld een bepaling in de arbeidsovereenkomst of door een addendum te laten tekenen. Aan de weigering van een
werknemer mochten geen sancties worden verbonden.65 Een werkgever kon zich in dat geval
beroepen op de uitzondering ‘uitdrukkelijke toestemming’ van artikel 23, eerste lid, onder a, Wbp.
Uit een geschil bij het Hof Den Haag in 2016 bleek dat een werknemer na aandringen van de werkgever had ingestemd met een drugstest. Nadat de test positief bleek ging de werkgever
over tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst.66 Door het aandringen van de werkgever tot
het afnemen van een drugstest lijkt de toestemming van de werknemer niet vrijelijk te zijn gegeven. Bovendien was het negatieve gevolg van het instemmen met de drugstest dat de werkgever bewijs had dat sprake was van drugsgebruik en dat kon aanvoeren in het ontbindingsverzoek.
Toch lijken er situaties te bestaan waarin ‘uitdrukkelijke toestemming’ voor het uitvoeren van een alcohol- of drugstest wel een uitzondering kan zijn op het verbod van het verwerken van medische gegevens. Het gevolg van wel instemmen met de test en vervolgens een positieve uitslag hebben, leidde bij Uniper tot het moeten volgen van een verbetertraject.67 Hier hoeft
niet gelijk sprake te zijn van een negatief gevolg van toestemming. Indien sprake is van een vermoeden van alcohol- of drugsgebruik en dit gebruik leidt tot beperkingen bij het verrichten van de arbeid, heeft een werkgever een plicht om werknemers te begeleiden en re-integreren. Dit is het geval als een bedrijfsarts of verzekeringsarts oordeelt dat sprake is van ziekte.68
Voor een werknemer kan het ook een positief gevolg zijn om te beginnen met een verbetertraject om daarmee van een eventuele verslaving af te komen. Voor deze benadering
65 S.M. van der Meer, ‘Een goed beleid: dat scheelt een slok op de borrel’, ArbeidsRecht 2015/43. 66 Hof Den Haag 1 juli 2016, ECLI:NL:GHDHA:2016:1868.
67 Ibidem, p. 17-18.
is steun te vinden in de overwegingen van het hof en de Hoge Raad in het Hyatt/Dirksz arrest. Zij oordeelden dat sprake was van een gerechtvaardigd beleid omdat Hyatt de werkneemster immers juist nog in de gelegenheid had gesteld om ontslag te voorkomen door deel te nemen aan een rehabilitatieprogramma.69 Als Hyatt deze optie niet aan werkneemster had
voorgelegd, was er wellicht geen sprake van een gerechtvaardigd beleid. Het meedoen aan een rehabilitatieprogramma hoeft niet meteen een negatief gevolg te zijn van het geven van toestemming voor het af laten nemen van een alcohol- of drugstest. Verder zou toestemming geven voor een alcohol- of drugstest ook niet onrechtmatig hoeven zijn als het enige gevolg van een positieve uitslag het niet toelaten tot het werkterrein zou zijn. Een werknemer onder invloed van alcohol of drugs die niet tot een bedrijfsterrein wordt toegelaten, wordt zelf ook beschermd voor ongevallen. Het leek dus in sommige gevallen wel mogelijk om op grond van toestemming werknemers te testen op alcohol en drugs onder de Wbp.
Toestemming kon echter wel te allen tijde worden ingetrokken. Indien een werknemer zijn toestemming introk voor het uitvoeren van alcohol- en drugstesten kon een werkgever zich niet nog op een andere grondslag beroepen. Dit maakte het voor een werkgever lastiger om het testen van werknemers te baseren op toestemming.
2.7 Testen op grond van toestemming een zwaarwegend belang
Verder zou artikel 23, eerste lid, onder f, Wbp een basis kunnen bieden voor alcohol- en drugstesten bij werknemers. Voor het afnemen van alcohol- en drugstesten bij werknemers bestaat in bepaalde gevallen zwaarwegend belang om werknemers te testen op alcohol en drugs. Zo was het doel van het alcohol- en drugsbeleid van Uniper “het voorkomen van onveilige situaties als gevolg van het gebruik van alcohol of drugs”.70 Schade aan
energiecentrales kan leiden tot onveilige situaties voor niet alleen medewerkers zelf, maar ook voor direct omwonenden. In het Hyatt arrest overwoog de Hoge Raad dat het belang van Hyatt zwaarder woog dan de inbreuk op de persoonlijke levenssfeer. Het alcohol- en drugsbeleid, waarin werknemers ook werden getest op alcohol en drugs, van Hyatt diende namelijk een legitiem doel, het behoud van de goede naam en de aantrekkelijkheid van het
hotel voor de gasten.71 In het arrest Madsen/Denemarken, oordeelde het Europees Hof voor de
Rechten van de Mens (hierna: EHRM) dat het antidrugsbeleid van ferrymaatschappij DFDS,
69 HR 14 september 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA5802.
70 Onderzoekrapport Autoriteit Persoonsgegevens, Z2015-00971, November 2016, p. 20. 71 HR 14 september 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA5802.
waarin werknemers verplicht waren om minstens eenmaal per jaar mee te werken aan onaangekondigde urinetesten op drugs- en alcoholsporen, twee legitieme doelen diende. Het antidrugsbeleid beoogde niet alleen de publieke veiligheid, maar ook de bescherming van
rechten en vrijheden van derden, namelijk het overige personeel en passagiers.72 Ook in het
Wretlund arrest overwoog het EHRM dat het belang van veiligheid zwaarder woog dan het belang van het recht op privacy. De exploitatie van een kernenergiecentrale vereiste een hoog beveiligingsniveau.73 In de zojuist besproken arresten oordeelde de rechter ook steeds dat was
voldaan aan het noodzakelijkheidscriterium. In een uitspraak van Kantonrechter Rotterdam in 2016 bij een bedrijf waar werd gewerkt met chemicaliën en andere zodanige stoffen die een gevaar voor mensen en milieu kunnen vormen, werd het garanderen van de veiligheid op en
rondom de werkvloer beoordeeld als een legitiem doel.74 Het zwaarwegende belang kan sterk
uiteenlopen. Het lijkt af te hangen van de omstandigheden van het geval wanneer sprake is van een zwaarwegend belang van de werkgever.
Naast het feit dat door rechters werd overwogen dat het belang van de werkgever soms zwaarder weegt dan het belang van het recht op privacy van de werknemer, volgt het zwaarwegende belang van de werkgever ook uit de wet. Op grond van artikel 3 Arbowet moet de werkgever voor de veiligheid en gezondheid van werknemers zorgen. Een overtreding van de Arbowet kan verstrekkende consequenties hebben. Als een werkgever zijn personeel niet beschermt tegen levensbedreigende risico’s, kan dat leiden tot forse boetes en of zelfs een
gevangenisstraf.75 Daarnaast heeft de werkgever op grond van artikel 10 Arbowet de plicht
om maatregelen te nemen ter voorkoming van gevaar voor de veiligheid of gezondheid van andere personen dan de werknemers.
Het zwaarwegende belang van de werkgever moet zwaarder wegen dan het privacybelang van de werknemer. Er moet sprake zijn van een gerechtvaardigde inbreuk op het recht op privacy. Deze inbreuk moet een legitiem doel dienen. Van een legitiem doel is sprake als bijvoorbeeld zeer gevaarlijke situaties kunnen ontstaan als werkzaamheden niet op de correcte wijze worden uitgevoerd en werkgevers hierdoor veel risico’s lopen en wettelijk aansprakelijk zijn. Daarnaast moet worden voldaan aan het noodzakelijkheidscriterium. Dit kan het geval zijn als
72 A.H. Pool, ‘Antidrugsbeleid in ondernemingen en het recht op respect voor het privéleven van werknemers’, TRA 2012/44 en EHRM 7 november 2002, nr. 58341/00.
73 A.H. Pool, ‘Antidrugsbeleid in ondernemingen en het recht op respect voor het privéleven van werknemers’, TRA 2012/44 en EHRM 9 maart 2004, nr. 46210/99.
74 Rb. Rotterdam 30 maart 2016, ECLI:NL:RBROT:2016:2737.
een werkgever een redelijk vermoeden heeft dat een werknemer onder invloed is van alcohol of drugs tijdens werktijd en de werknemer getest wordt met het minst vergaande middel. Gelet op noodzakelijkheid en proportionaliteit zou ook willekeurig testen toelaatbaar kunnen zijn bij een zwaarwegend veiligheidsbelang en er niet op een minder vergaande manier kan worden vastgesteld dat de werknemers nuchter zijn en dus geen risico’s voor gevaar vormen.
2.8 Tussenconclusie
Uit de rechtspraak volgt dat Nederlandse rechters in enkele gevallen zijn ingegaan op de toelaatbaarheid van alcohol- en drugstesten. Het uitvoeren van alcohol- en drugstesten bij werknemers is in sommige gevallen toelaatbaar geacht door de rechter indien sprake was van een zwaarwegend belang van de werkgever. Ook werd geoordeeld dat sprake was van een rechtvaardig beleid mede omdat toestemming van het afnemen van een drugstest op basis van vrijwilligheid werd gedaan. Hieruit kan worden geconcludeerd dat het mogelijk was om alcohol- en drugstesten uit te voeren op basis van het oordeel van de rechter. De AP oordeelde dat het alcohol- en drugsbeleid van Uniper in strijd was met de Wet bescherming persoonsgegevens. Op basis van het onderzoek van de AP kan geconcludeerd worden dat het vrijwel niet mogelijk was om alcohol- en drugstesten uit te voeren zonder in strijd te handelen met de eisen van de AP. Na het behandelen van de relevante rechtspraak en het Uniper rapport is gebleken dat het uitvoeren van alcohol- en drugstesten onder de Wbp in enkele gevallen alleen mogelijk was op grond van uitdrukkelijke toestemming van de betrokkene of indien de AP een ontheffing had verleend voor het verwerken van gezondheidsgegevens. Bedrijven in sectoren waar zich snel gevaarlijke situaties kunnen voordoen hebben echter een zwaarwegend belang bij het uitvoeren van alcohol- en drugstesten. Een wetswijziging was dan ook wenselijk.
Hoofdstuk 3. Alcohol- en drugstesten bij werknemers op grond van de AVG
3.1 InleidingOp 25 mei 2018 heeft de AVG de Wbp vervangen. De mogelijkheden voor verwerking van persoonsgegevens komen onder de AVG en de Wbp voor een groot gedeelte overeen. De verklaring hiervoor ligt in het feit dat de AVG de opvolger is van de richtlijn 95/46/EG waaruit de Wbp tot stand is gekomen.76 Op grond van artikel 9, eerste lid, AVG is het
verboden om persoonsgegevens over de gezondheid te verwerken. In het tweede lid van artikel 9 AVG zijn de uitzonderingen voor dit verbod opgenomen. Artikel 88 AVG biedt de mogelijkheid om nadere regels te stellen ter bescherming van de rechten en vrijheden met betrekking tot de verwerking van de persoonsgegevens van werknemers in het kader van de arbeidsverhouding. In dit hoofdstuk zullen de artikelen uit de AVG die mogelijkheden bieden voor werkgevers om werknemers te testen op alcohol en drugs worden behandeld. Eerst worden de uitzonderingen van artikel 9, tweede lid, AVG besproken. Vervolgens komt artikel
88 AVG aan de orde. Verder zal de invulling voor nadere regels worden besproken. Als laatste wordt de handhaving door de AP behandeld.
3.2 Artikel 9, tweede lid, onder a, AVG
Op grond van artikel 9, tweede lid, onder a, AVG is het verbod van verwerking van persoonsgegevens over gezondheid niet verboden indien de betrokkene uitdrukkelijke toestemming heeft gegeven voor de verwerking van die persoonsgegevens voor een of meer welbepaalde doeleinden, behalve indien in Unierecht of lidstatelijk recht is bepaald dat het in lid 1 genoemde verbod niet door de betrokkene kan worden opgeheven.
De overwegingen in de AVG over toestemming bouwen voort op eerdere opvattingen over
toestemming onder de Richtlijn 95/46/EG en daarmee de Wbp.77 Onder de AVG zijn de eisen
voor toestemming deels gewijzigd.
Toestemming is in artikel 4, elfde lid, AVG gedefinieerd. Deze definitie van toestemming is vergelijkbaar met de definitie onder de Wbp. In de AVG wordt echter expliciet benoemd dat sprake moet zijn van een ‘ondubbelzinnige wilsuiting’. Dit is anders dan in de Wbp.
De Artikel 29 Werkgroep heeft richtsnoeren gepubliceerd inzake toestemming overeenkomstig de AVG. Volgens de Werkgroep is het voor werkgevers problematisch om persoonsgegevens te verwerken op basis van toestemming, omdat het onwaarschijnlijk is dat deze vrijelijk wordt verleend.78 Dit neemt niet weg dat er situaties kunnen bestaan waar de
werkgever wel kan aantonen dat toestemming daadwerkelijk vrijelijk wordt verleend. Deze richtsnoeren zijn nauwelijks veranderd ten opzichte van het advies dat de Werkgroep al gaf over toestemming voordat dat de AVG in werking was getreden. De Werkgroep heeft ook nu specifiek aangegeven dat werkgevers toestemming kunnen vragen aan werknemers wanneer de toestemming vrijelijk en goed geïnformeerd is gegeven en geen negatieve gevolgen kan
hebben voor de werknemer én sprake is van uitzonderlijke omstandigheden.79
In artikel 7 AVG is bepaald aan welke aanvullende voorwaarden een geldige toestemming moet voldoen. In de Wbp bestond geen extra artikel met aanvullende voorwaarden voor toestemming. De verantwoordelijke dient op grond van artikel 7, eerste lid, AVG aan te tonen 77 J. Nouwt, ‘Richtlijnen over de AVG’, P&I 2018/1, p. 9.
78 Artikel 29 Werkgroep: Richtsnoeren inzake toestemming overeenkomstig Verordening 2016/760, laatstelijk herzien en vastgesteld op 10 april 2018, WP 259, p. 8.
dat de betrokkene toestemming heeft gegeven voor de verwerking. Toestemming moet in een begrijpelijke en een gemakkelijk toegankelijke vorm en in duidelijke en eenvoudige taal zijn opgesteld indien sprake is van toestemming in een schriftelijke verklaring.80 Daarnaast moet
het kunnen intrekken van toestemming even eenvoudig zijn als het geven daarvan. De betrokkene moet op de hoogte worden gesteld dat hij te allen tijde zijn toestemming kan
intrekken voordat hij zijn toestemming geeft.81 De Wbp had deze aanvullende voorwaarden
niet opgenomen. Wel volgde uit de Wbp dat toestemming te allen tijde door de betrokkene
kon worden ingetrokken.82 Het verschil met de Wbp is dat de betrokkene hiervan onder de
AVG op de hoogte moet worden gesteld.
De mogelijkheid voor een werkgever om zich te beroepen op een andere grond na intrekking van toestemming door de werknemer lijkt er onder de AVG wel te zijn. Dit blijkt uit de tekst van artikel 6, eerste lid, AVG. De verwerking is namelijk rechtmatig indien en voor zover aan
ten minste een van de voorwaarden is voldaan.83 Onder de Wbp kon de verantwoordelijke
zich na het intrekken van toestemming niet op een andere grondslag beroepen om door te
gaan met de gegevensverwerking.84
Indien toestemming door de werknemer vrijelijk en goed geïnformeerd is gegeven en geen negatieve gevolgen kan hebben voor de werknemer én sprake is van uitzonderlijke omstandigheden is het voor een werkgever mogelijk om alcohol- en drugstesten uit te voeren onder de AVG. Ook onder de AVG is het dus mogelijk om in een bepaalde gevallen op basis van uitdrukkelijke toestemming werknemers te testen op alcohol en drugs.
3.3 Artikel 9, tweede lid, onder g, AVG
Indien de verwerking noodzakelijk is om redenen van zwaarwegend algemeen belang, op grond van Unierecht of lidstatelijk recht, waarbij de evenredigheid met het nagestreefde doel wordt gewaarborgd, de wezenlijke inhoud van het recht op bescherming van persoonsgegevens wordt geëerbiedigd en passende en specifieke maatregelen worden getroffen ter bescherming van de grondrechten en de fundamentele belangen van de
80 Artikel 7, tweede lid, AVG. 81 Artikel 7, derde lid, AVG. 82 Artikel 5, tweede lid, Wbp.
83 P.A. Nabben & E.C. Post Uiterweer, ‘De Europese privacy verordening: werkgever, bent u er klaar voor?’, AR 2017/21, afl. 4.
84 F.C. van der Jagt, ‘Als ja misschien toch nee is: de toestemming van de werknemer voor de verwerking van persoonsgegevens’, TAP 2013/4.
betrokkene, is het toegestaan om persoonsgegevens over de gezondheid te verwerken.85 Deze
uitzondering is vergelijkbaar met artikel 23, eerste lid, onder f, Wbp.
In artikel 30, tweede lid van de Uitvoeringswet Algemene verordening gegevensbescherming (hierna: UAVG) heeft de Nederlandse wetgever invulling gegeven aan de uitzondering van artikel 9, tweede lid, onder g, AVG. Deze bepaling geeft geen mogelijkheid aan werkgevers om gezondheidsgegevens te verwerken. In overweging 52 van de AVG ontbreekt een sluitende omschrijving van de uitleg van artikel 9, tweede lid, AVG. Uit overweging 52 AVG volgt onder andere dat van het verbod op verwerking van gezondheidsgegevens kan worden afgeweken indien lidstatelijk recht hierin voorziet, passende waarborgen worden geboden ter bescherming van persoonsgegevens en andere grondrechten wanneer zulks in het algemeen belang is. Een zwaarwegend veiligheidsbelang zou wellicht ook geschaard kunnen worden onder algemeen belang. Onder artikel 23, eerste lid, onder f, Wbp golden er andere voorwaarden. In de wetsgeschiedenis bij de Wbp was namelijk opgenomen dat de verwerking uitdrukkelijk moest zijn geregeld in de Wbp of in een formele wet.86
Zoals reeds beschreven hebben werkgevers soms een zwaarwegend veiligheidsbelang om werknemers te testen op alcohol en drugs. In bedrijven waar wordt gewerkt met grote hoeveelheden gevaarlijke stoffen kunnen onveilige situaties ontstaan als werknemers hun werk niet accuraat en goed doen. Het is van belang dat bedreigingen voor de fysieke veiligheid beschermd worden door nationale wetgeving. Dit kan bijvoorbeeld door vergunningverlening voor de start van, de werking van, de veiligheid van en het toezicht op de activiteiten.87 In Nederland zijn bedrijven die werken met gevaarlijke stoffen
vergunningsplichtig. Ook gelden voor dit soort bedrijven strenge eisen op het gebied van veiligheid.
Het Besluit risico’s zware ongevallen 2015 (hierna: Brzo 2015) is van toepassing op bedrijven
die werken met bepaalde hoeveelheden gevaarlijke stoffen.88 Artikel 5 Brzo 2015 verplicht
Brzo bedrijven om alle maatregelen te treffen die nodig zijn om zware ongevallen te voorkomen, en de gevolgen daarvan voor mens en milieu te beperken. Als deze maatregelen niet of onvoldoende zijn getroffen, is het verboden om een dergelijk bedrijf in werking te
85 Artikel 9, tweede lid, onder g, AVG.
86 Kamerstukken II 1997/98, 25 892, nr. 3, p. 125.
87 E.C. Gijselaar en E.R. de Jong, ‘Overheidsfalen en het EVRM bij ernstige bedreigingen voor de fysieke veiligheid’, NTBR 2016/6.
hebben.89 Brzo bedrijven hebben een omgevingsvergunning nodig indien een activiteit
gedurende een zekere periode, op steeds dezelfde locatie, bedrijfsmatig wordt verricht.90 Dit
zal vaak het geval zijn bij bedrijven die werken met gevaarlijke stoffen. Een bedrijf met een omgevingsvergunning moet ongevallen voorkomen of de gevolgen van ongevallen
beperken.91 Daarnaast moet worden voldaan aan de vakbekwaamheid van de in het bedrijf
werkende personen.92 Bovendien kan bij algemene maatregel van bestuur worden bepaald dat
in categorieën waarin een omgevingsvergunning betrekking heeft op een activiteit die ernstige nadelige gevolgen voor de fysieke leefomgeving kan hebben, het bedrijf verplicht is tot het stellen van financiële zekerheid voor onder andere het nakomen van de verplichtingen
voortvloeiend uit de omgevingsvergunning.93 Indien hier niet aan wordt voldaan kan dit tot
intrekking van de omgevingsvergunning leiden.94 Bedrijven verkrijgen een
omgevingsvergunning als aan bovenstaande verplichtingen wordt voldaan. Een werkgever heeft dus een grote verantwoordelijkheid om te kunnen voldoen aan de eisen van een omgevingsvergunning.
Werkgevers met een omgevingsvergunning hebben de plicht om te zorgen voor vakbekwame werknemers en dienen alle maatregelen te treffen die nodig zijn om zware ongevallen te voorkomen, waarmee de veiligheid wordt gewaarborgd. Deze plicht kan niet worden volbracht als werknemers onder invloed van alcohol of drugs aan het werk zijn. Om te voldoen aan de verplichtingen van de omgevingsvergunning kan het van belang zijn dat werknemers worden getest op alcohol of drugs. De bovenstaande wetgeving zou een wettelijke grondslag kunnen bieden waarop het bij een zwaarwegend belang mogelijk moet zijn om persoonsgegevens over de gezondheid te verwerken.
Als kan worden voldaan aan de eisen voor de uitzondering van artikel 9, tweede lid, onder g, AVG moet bij het uitvoeren van alcohol- en drugstesten ook nog sprake zijn van een rechtmatig verwerkingsdoel (artikel 5 AVG) en een rechtmatige grondslag (artikel 6 AVG). Veilige werkomstandigheden lijken een gerechtvaardigd doel op te leveren. Alcohol- en drugstesten kunnen veilige werkomstandigheden waarborgen. De grondslag voor het
89 Artikel 5 Brzo 2015 en J. Barensen, ‘Over het begrip ‘zwaar ongeval’ in het Brzo 2015 – en het opvallende gebrek aan rechtspraak hierover’, TBS&H 2018/3.
90 Bijlage 1 onderdeel B van het Besluit omgevingsrecht en artikel 1.1, eerste lid, Wet milieubeheer. 91 Artikel 5.7, eerste lid, onder g, Besluit omgevingsrecht.
92 Artikel 5.7, tweede lid, onder d, Besluit omgevingsrecht. 93 Artikel 4.1 Wet algemene bepalingen omgevingsrecht.
