Meer met minder
Een onderzoek naar de (bezwaren tegen de) huidige en toekomstige
goederenrechtelijke vormgeving van gestapelde bouw.
‘In hoeverre bestaan er in de vastgoedpraktijk bezwaren tegen de huidige goederenrechtelijke systematiek met betrekking tot de vormgeving van gestapelde bouw en kan de invoering van
driedimensionaal eigendom deze eventuele bezwaren wegnemen?’
Naam: Karen Hilwerda
Datum: 8 november 2018
1
Abstract
De bouwgrond in Nederland is schaars. We willen meer bouwen, maar de grond die daartoe beschikbaar is, wordt alsmaar minder. Deze grondschaarste leidt ertoe dat er creatief moet wor-den omgegaan met de ruimte die er is. Eén van de manieren om efficiënt met grond en ruimte om te gaan, is de lucht in bouwen. Overal in Nederland is dan ook hoogbouw te vinden. Het betreft meer dan eens multifunctionele complexen, waarbij iedere etage een andere bestemming heeft. Bouwtechnisch wordt er dus al creatief omgegaan met de beperkte grond.
Het is aan de juristen om deze nieuwe vorm van bouwen in een juridisch jasje te steken. Er kan daarbij gebruik worden gemaakt van verschillende wettelijke instrumenten zoals het appartementsrecht, opstalrecht en erfpachtrecht. Daarnaast worden er in de praktijk constructies ontwikkeld, waarbij men kan twisten over de vraag of deze constructies de grenzen van het dogmatisch toelaatbare niet overschrijden. Zo kan gesteld worden dat een niet bij wet geregelde constructie in strijd is met het numerus clausus beginsel. Uit het feit dat men in de praktijk naar nieuwe manieren zoekt om gestapelde bouw juridisch vorm te geven, blijkt al dat de wettelijke instrumenten niet altijd (meer) voldoen.
In deze scriptie is er onderzoek gedaan naar de bezwaren tegen de thans beschikbare goederenrechtelijke instrumenten en constructies in het kader van de vormgeving van gesta-pelde bouw. Uit dit onderzoek volgt dat er veel mogelijk is met de beschikbare instrumenten, maar dat er ten aanzien van elk instrument en elke constructie wel bezwaren te noemen zijn. Duidelijk is dus dat het Nederlandse recht vandaag de dag nog geen juridisch instrument kent dat voldoet aan de wensen uit de praktijk voor wat betreft de juridische vormgeving van gesta-pelde bouw.
Daarnaast is er onderzoek gedaan naar de vraag of de naar Nederlandse recht nog onbe-kende rechtsfiguur van ‘driedimensionaal eigendom’ een verbetering kan opleveren voor de praktijk. Driedimensionaal eigendom is een rechtsfiguur waarbij horizontaal en verticaal afge-bakende volumes boven of onder de grond in volle eigendom kunnen worden verkregen en overgedragen. Doordat het geen afgeleide maar volle eigendom betreft, worden een hoop be-zwaren ten aanzien van de thans beschikbare instrumenten en constructies weggenomen. De invoering van driedimensionaal eigendom is echter niet zomaar mogelijk. De voorwaarde daar-voor is dat er een andere invulling wordt gegeven aan eeuwenoude rechtsbeginselen zoals de numerus clausus en de verticale natrekking. De scriptie geeft tevens een eerste voorzet voor de wettelijke vormgeving van driedimensionaal eigendom in Nederland.
2
Inhoudsopgave
Abstract ... 1 Inhoudsopgave ... 2 1 – Inleiding ... 4 1.1 – Aanleiding ... 4 1.2 – Probleemstelling ... 5 1.3 – Methode ... 6 1.4 - Afbakening ... 72 – De huidige goederenrechtelijke systematiek ... 8
2.1 – Inleiding ... 8 2.2 – Verticale natrekking ... 8 2.3 – Erfpachtrecht ... 9 2.4 – Opstalrecht ... 10 2.5 – Appartementsrecht ... 10 2.6 – Footprint eigendom ... 11 2.7 – Eenvoudige gemeenschap ... 12 2.8 – Tussenconclusie ... 13
3 – De bezwaren tegen de huidige goederenrechtelijke systematiek ... 14
3.1 – Inleiding ... 14 3.2 - Erfpachtrecht ... 14 3.2.1 – praktische bezwaren ... 14 3.2.2 – juridische bezwaren ... 17 3.3 – Opstalrecht ... 19 3.2.1 – praktische bezwaren ... 19 3.2.2 – juridische bezwaren ... 20 3.4 – Appartementsrecht ... 21 3.3.1 – praktische bezwaren ... 21 3.3.2 – juridische bezwaren ... 25 3.5 – Footprint eigendom ... 27 3.4.1 – praktische bezwaren ... 27 3.4.2 – juridische bezwaren ... 27 3.6 – Tussenconclusie... 27
3
4 – Een nieuw rechtsfiguur? ... 29
4.1 – Inleiding ... 29
4.2 – Driedimensionaal eigendom - definitie ... 29
4.3 – De natrekkingsregel ... 30
4.3.1 – De geschiedenis ... 31
4.3.2 – Houdbaarheid in de huidige (en toekomstige) economie ... 32
4.4 – Nadere invulling ... 34
4.5 – Tussenconclusie ... 38
5 – Conclusie ... 40
Literatuurlijst ... 41
4
Hoofdstuk 1
Inleiding
1.1 – Aanleiding
Het aantal inwoners in Nederland is al jaren stijgende. De Volkskrant vermeldt dat het aantal inwoners in 2031 naar verwachting 18 miljoen zal gaan bedragen.1 De grond is schaars en de
woonbehoefte is groot. Naast woonvoorzieningen zullen er ook andere voorzieningen nodig zijn, zoals kantoren, winkels en amusementsvoorzieningen. We willen steeds meer bouwen, maar hebben daar steeds minder ruimte voor. De grondschaarste dwingt ons om efficiënt om te gaan met de beschikbare grond. Een van de manieren om dit te bereiken is door op elkaar, in plaats van naast elkaar te gaan bouwen. Met andere woorden, bouwwerken moeten gestapeld worden.
Er bestaan verschillende wettelijke instrumenten die gebruikt kunnen worden bij de goe-derenrechtelijke vormgeving van gestapelde bouw. Te denken valt aan beperkte rechten zoals erfpachtrechten en opstalrechten, al dan niet in combinatie met erfdienstbaarheden, maar ook aan appartementsrechten. Daarnaast zijn er in de praktijk constructies ontwikkeld, namelijk het horizontaal verdeelde erfpacht en het footprint eigendom.
Er zijn dus genoeg instrumenten en andere constructies beschikbaar om gestapelde bouw juridisch vorm te geven. De techniek en economie blijven zich echter continu ontwikke-len en de vraag is of het goederenrechtelijke systeem nog wel aansluit op de moderne realiteit. Het feit dat er in de praktijk alternatieve constructies worden bedacht voor de vormgeving van gestapelde bouw laat al zien dat de huidige instrumenten wellicht niet meer voldoen aan de wensen uit de praktijk. Het is belangrijk om juridisch niet achter te blijven bij de economische en technische ontwikkelingen. Dit alles is een goede aanleiding geweest om een onderzoek te starten naar enerzijds de vraag welke bezwaren er in de praktijk bestaan tegen het gebruik van de thans beschikbare instrumenten en constructies en anderzijds op zoek te gaan naar een rechts-figuur die wel voldoet aan de wensen uit de (moderne) vastgoedpraktijk.
1 de Volkskrant, ‘Inwoneraantal Nederland blijft toenemen: meer migranten - én we worden steeds ouder’, 19
5
1.2 - Probleemstelling
In deze scriptie wordt om te beginnen onderzocht welke bezwaren er bestaan tegen het gebruik van de huidige goederenrechtelijke instrumenten en constructies voor de juridische vormgeving van gestapelde bouw. Vervolgens wordt onderzocht of het introduceren van de naar Nederlands recht nog onbekende rechtsfiguur ‘driedimensionaal eigendom’ deze bezwaren kan wegnemen. De probleemstelling luidt als volgt:
‘In hoeverre bestaan er in de vastgoedpraktijk bezwaren tegen de huidige goederenrechtelijke systematiek met betrekking tot de vormgeving van gestapelde bouw en kan de invoering van driedimensionaal eigendom deze eventuele bezwaren wegnemen?’
De probleemstelling wordt beantwoord aan de hand van de volgende drie deelvragen:
1) ‘Welke juridische instrumenten en constructies biedt het huidige goederenrechtelijke systeem voor de juridische vormgeving van gestapelde bouw?’
Met de beantwoording van de eerste deelvraag wordt een theoretisch kader geschetst. Het hoofdstuk is beschrijvend van aard. Er wordt per goederenrechtelijk instrument of goederen-rechtelijke constructie beknopt uiteengezet hoe dit gebruikt kan worden voor de juridische vormgeving van gestapelde bouw.
2) ‘Welke bezwaren bestaan er in de vastgoedpraktijk tegen de thans beschikbare
juridi-sche instrumenten en constructies?’
Bij de beantwoording van deze deelvraag worden de belangrijkste bezwaren uiteengezet ten aanzien van de instrumenten en constructies die het goederenrechtelijke systeem biedt. Er wordt daarbij onderscheid gemaakt tussen praktische en juridische bezwaren.
3) ‘Kan het driedimensionaal eigendom de eventuele bezwaren tegen de huidige goede-renrechtelijke instrumenten en constructies wegnemen?’
Bij deze deelvraag staat het ‘driedimensionaal eigendom’ centraal. Dit rechtsfiguur is naar Ne-derlands recht nog onbekend. Het driedimensionaal eigendom ziet kortgezegd op het stapelen
6 van eigendomsrechten. Door ruimtes boven en onder de grond horizontaal en verticaal af te bakenen ontstaat er een volume dat in vol eigendom kan worden overgedragen en verkregen.
Driedimensionaal eigendom kan niet zomaar geïntroduceerd worden, omdat er verschil-lende beginselen zijn die zich tegen de rechtsfiguur verzetten. Denk hierbij aan de natrekking en het numerus clausus beginsel. Het betreffende deel van het onderzoek gaat op onder meer de definitie van het driedimensionaal eigendom in en geeft een mogelijke invulling ervan. De scriptie geeft een voorzet voor de eventuele vormgeving van de rechtsfiguur.
1.3 - Methode
Ter beantwoording van de eerste deelvraag is voor wat betreft de wettelijke instrumenten voor-namelijk gebruik gemaakt van de wet en waar nodig de parlementaire geschiedenis. De goede-renrechtelijke constructies die niet bij wet zijn geregeld, zijn onderzocht door middel van lite-ratuuronderzoek.
Ter beantwoording van de tweede deelvraag is er om te beginnen literatuuronderzoek gedaan. Er wordt veel geschreven over de bezwaren tegen de huidige goederenrechtelijke sys-tematiek. Vooral nu de circulaire economie een veel besproken onderwerp is en projectontwik-kelaars in de strijd tegen grondschaarste met creatieve concepten komen, is de vraag of het juridische systeem nog wel houdbaar is steeds meer aan de orde.
Daarnaast zijn er interviews afgenomen. Een van de interviews is afgenomen met Beyko Tolk. Tolk is legal counsel bij Bouwinvest, een Nederlandse vastgoedbelegger. Dit interview is afge-nomen om een goed beeld te krijgen van de moeilijkheden die vastgoedbeleggers in de praktijk ervaren bij het gebruik van de thans beschikbare goederenrechtelijke instrumenten en construc-ties.
Voor de beantwoording van de derde deelvraag is onder andere literatuuronderzoek ge-daan. Er is nog niet erg veel over driedimensionaal eigendom geschreven, omdat het in Neder-land nog een concept is. Om meer inzicht te krijgen in de inhoud en de vormgeving van driedi-mensionaal eigendom is er een interview afgenomen met Arie Mes. Mes doet momenteel pro-motieonderzoek bij de Rijksuniversiteit Groningen naar driedimensionaal eigendom en is daarom uiterst geschikt om inzichten in dit rechtsfiguur te verschaffen. Ook is er in dit interview gesproken over de bezwaren die juristen ervaren bij het gebruik van de huidige goederenrech-telijke instrumenten en constructies.
Verder zijn veel onderdelen van dit hoofdstuk gebaseerd op eigen ideeën en interpreta-ties, omdat het driedimensionaal eigendom zoals gezegd nog een open concept is en er nog (veel) nadere invulling aan moet worden gegeven. Waar mogelijk is een (korte)
7 rechtsvergelijking gemaakt met landen waar een (soortgelijke) rechtsfiguur al wel is geïntrodu-ceerd in de wet en/of rechtspraktijk.
1.4 - Afbakening
Er zijn veel mogelijkheden om een gebruiksrecht te verkrijgen op (een deel van) een gestapeld gebouw. Deze scriptie behandelt uitsluitend de goederenrechtelijke rechten die relevant zijn in het kader van het juridisch verdelen van gestapelde bebouwing. De aangewezen wettelijke in-strumenten hiervoor zijn het erfpachtrecht, opstalrecht en appartementsrecht. Daarnaast worden de in de praktijk ontwikkelde footprint eigendom en horizontaal verdeelde erfpacht behandeld. De overige beperkte genotsrechten (vruchtgebruik en erfdienstbaarheid) worden niet zelfstan-dig behandeld, omdat zij niet voor de hand liggen om te gebruiken bij de vormgeving van ge-stapelde bebouwing.2 De erfdienstbaarheid komt wel aan bod voor zover deze gebruikt wordt
in samenhang met een ander goederenrechtelijk gebruiksrecht. Ook worden de beperkte zake-lijke rechten hypotheek en pand in deze scriptie buiten beschouwing gelaten. Met deze beperkte rechten verkrijgt men immers geen gebruiksrecht.
Daarnaast kan er gebruik worden gemaakt van verbintenisrechtelijke gebruiksrechten zoals huur en ingebruikgeving. Omwille van de omvang van de scriptie worden alle verbinte-nisrechtelijke gebruiksrechten buiten beschouwing gelaten.
Het vierde hoofdstuk waar onderzoek wordt gedaan naar de eventuele invoering van driedimensionaal eigendom beperkt zich tot een civielrechtelijk onderzoek. Fiscale en publiek-rechtelijke aspecten, waaronder ook de vormgeving in het Kadaster, komen in deze scriptie niet aan bod.
Het vierde hoofdstuk geeft tevens een opzet voor de nadere invulling van driedimensi-onaal eigendom. Het concept van het driedimensidriedimensi-onaal eigendom in Nederland staat nog in de kinderschoenen. Deze scriptie biedt dus geen volledig uitgedacht concept, maar beperkt zich tot een eerste opzet. Waar mogelijk is een rechtsvergelijking gemaakt met landen die een soort-gelijke rechtsfiguur kennen. Dit betreft echter geen uitgebreide rechtsvergelijking, maar een korte rechtsvergelijking op hoofdlijnen.
2 Voor vruchtgebruik zal niet snel gekozen worden, onder andere omdat vruchtgebruik tijdsgebonden is, art.
3:203 lid 2 BW. Een erfdienstbaarheid kan niet gebruikt worden om het gebruik van gehele woningen, kantoor-panden of winkels te verkrijgen, nu er geen sprake is van een dienend en een heersend erf.
8
Hoofdstuk 2
De huidige goederenrechtelijke systematiek
2.1 - Inleiding
Alvorens inzichtelijk te kunnen maken welke bezwaren er bestaan tegen het gebruik van de thans beschikbare goederenrechtelijke instrumenten en constructies, dient duidelijk te zijn welke instrumenten er vandaag de dag beschikbaar zijn en wat de inhoud ervan is. In dit hoofd-stuk worden beknopt de opties besproken die gebruikt kunnen worden bij de goederenrechte-lijke vormgeving van gestapelde bouw. Het hoofdstuk begint met een korte uitleg over de na-trekkingsregel (paragraaf 2.2). Daarna wordt ingegaan op de beschikbare wettelijke instrumen-ten, namelijk het erfpachtrecht (paragraaf 2.3), het opstalrecht (paragraaf 2.4) en het apparte-mentsrecht (paragraaf 2.5). Zoals eerder vermeld kan er ook gebruik worden gemaakt van in de praktijk ontwikkelde constructies. Een creatieve maar zeldzaam toegepaste constructie betreft het footprint eigendom (paragraaf 2.6). Ten slotte kan een gestapeld gebouw juridisch vorm-gegeven worden door het creëren van een eenvoudige gemeenschap (paragraaf 2.7). Het hoofd-stuk sluit af met een tussenconclusie (paragraaf 2.8).
2.2 – Verticale natrekking
De verticale natrekkingsregel is te vinden in art. 5:20 BW. De regel houdt in dat de eigenaar van de grond tevens eigenaar is van alle duurzaam met de grond verenigde gebouwen en werken alsmede de met de grond verenigde beplantingen. Krachtens art. 5:21 BW heeft de grondeige-naar het exclusieve gebruiksrecht op alles wat zich boven en onder de grond bevindt, tenzij het zo hoog of zo diep is dat de eigenaar geen belang heeft om zich tegen het gebruik door een derde te verzetten. Is er niets op de grond gebouwd, dan heeft de grondeigenaar het exclusieve gebruiksrecht op de luchtkolom boven zijn grond.3
Aangezien alle duurzaam met de grond verenigde gebouwen en werken door de grond worden nagetrokken en daardoor eigendom worden van de grondeigenaar, is het vestigen van meerdere eigendomsrechten op onroerende zaken op dezelfde grond dus in beginsel niet
9 mogelijk.4 Toegespitst op gestapelde bouw betekent dit dat de eigenaar van de grond waar
bij-voorbeeld een flatgebouw op gebouwd is in beginsel ook eigenaar is van het gehele flatgebouw. Indien een derde een goederenrechtelijk recht wil verkrijgen op een deel van het flatgebouw, dan is hij aangewezen op het gebruik van een beperkt recht, het appartementsrecht of een hierna te bespreken in de praktijk ontwikkelde goederenrechtelijke constructie. Immers, het stapelen van eigendomsrechten is naar Nederlands recht niet mogelijk, omdat in beginsel alle duurzaam met de grond verenigde zaken worden nagetrokken door de grond. Voor de situatie waarin meerdere (rechts)personen een gebruiksrecht hebben op dezelfde grond wordt vaak de term ‘meervoudig grondgebruik’ of ‘meervoudig ruimtegebruik’ gehanteerd.5 Dit betekent het
juri-disch verdelen van de ruimtes die zich op, boven of onder de grond bevinden.6 Ook de in art.
5:20 lid 2 BW geregelde gerechtigdheid tot een net behoort tot het meervoudig ruimtegebruik. In de wet en de vastgoedpraktijk zijn verschillende instrumenten ontwikkeld die gebruikt kun-nen worden om gestapelde bouw goederenrechtelijk vorm te geven. Deze instrumenten worden in het vervolg van dit hoofdstuk besproken.
2.3 – Erfpachtrecht
Art. 5:85 BW geeft de omschrijving van het recht van erfpacht:
‘Erfpacht is een zakelijk recht dat de erfpachter de bevoegdheid geeft eens anders onroerende zaak te houden en te gebruiken.’
De erfpachter heeft hetzelfde genot van een zaak als de eigenaar, art. 5:89 BW. In de erfpacht-voorwaarden kan de eigenaar de bevoegdheden van de erfpachter inperken. Het is mogelijk om meerdere erfpachtrechten op dezelfde grond te vestigen ten behoeve van de verschillende ge-bruikers van het gebouw. Het gebruik kan daarbij worden ingeperkt tot de ruimte die de gebrui-ker in gebruik wil nemen. Dit wordt ook wel horizontaal verdeelde erfpacht genoemd.7 Deze constructie staat niet in de wet, maar wordt in de praktijk wel veel gebruikt om gestapelde bouw goederenrechtelijk vorm te geven. Alle erfpachtrechten rusten op dezelfde ondergrond. Het
4 Tenzij er sprake is van horizontale natrekking (art. 5:20 lid 1 sub e BW), wettelijke mandeligheid van een
vrij-staande scheidsmuur (art. 5:62 lid 1 BW), eigendom van een net (art. 5:20 lid 2 BW), de vestiging van een op-stalrecht (art. 5:101 BW) of een splitsing in appartementsrechten (art. 5:106 BW).
5 Mes 2014, p. 1189. 6 Mes 2014, p. 1189.
10 erfpachtrecht wordt dus niet gevestigd op de ruimte die de gebruiker in gebruik wil nemen.8 Het is overigens ook mogelijk om goederenrechtelijke rechten te combineren.
2.4 – Opstalrecht
Art. 5:101 lid 1 BW omschrijft het recht van opstal als volgt:
‘Het recht van opstal is een zakelijk recht om in, op of boven een onroerende zaak van een ander gebouwen, werken of beplantingen in eigendom te hebben of te verkrijgen.’
Het opstalrecht doorbreekt de verticale natrekking, omdat de opstalgerechtigde (in tegenstelling tot de erfpachtgerechtigde) uit hoofde van het opstalrecht eigenaar wordt van de opstal. Het opstalrecht zorgt dus voor een juridische scheiding tussen de grond en dat wat op of onder de grond is gebouwd.9 Toegespitst op gestapelde bouw betekent dit dat indien de grondeigenaar de afzonderlijke etages van zijn gebouw in eigendom wil overdragen aan verschillende eigena-ren, hij meerdere opstalrechten kan vestigen uit hoofde waarvan de etages eigendom worden van de opstalgerechtigden.10 Om op een deel van een gebouw een opstalrecht te kunnen vesti-gen, is het wel vereist dat het deel voldoet aan de begripsomschrijving van art. 5:101 BW. Dit houdt in dat de afzonderlijke etages zijn aan te merken als een gebouw of werk in de zin van dit artikel.11 Hierover meer in paragraaf 3.2.2.
2.5 – Appartementsrechten
Zoals in de voorgaande paragraaf uiteen is gezet zijn het erfpachtrecht en het opstalrecht twee figuren die gebruikt kunnen worden voor de goederenrechtelijke vormgeving van gestapelde bouw. In 1951 is echter een nieuw figuur geïntroduceerd, het appartementsrecht.12 Het
appar-tementsrecht is speciaal ontwikkeld om te voorzien in de wens uit de praktijk om gestapelde bouw juridisch vorm te geven en lijkt daarom het meest geschikte instrument hiervoor.13
8 Pitlo/Reehuis & Heisterkamp 2012, p. 473. 9 Pitlo/Reehuis & Heisterkamp 2012, p. 488. 10 Asser/Bartels & Van Velten 5*, nr. 248. 11 Van Velten & Vonck 2016, p. 39. 12 Asser/Bartels & Van Velten 5*, nr. 334. 13 Van Velten & Vonck 2016, p. 3.
11 Het appartementsrecht is geregeld in titel 9 van boek 5 en wordt gedefinieerd in art. 5:106 lid 4 BW. Het appartementsrecht is een vorm van mede-eigendom.14 De
appartementsei-genaren hebben tezamen het gehele gebouw in eigendom. Er ontstaat dus een gemeenschap. Daarbij verkrijgen de appartementseigenaren een exclusief gebruiksrecht op een gedeelte van het gebouw (het privégedeelte) en het medegebruik van de gedeelten die bestemd zijn voor gemeenschappelijk gebruik (het gemeenschappelijke gedeelte).15 Alle appartementseigenaren
worden van rechtswege lid van de Vereniging van Eigenaars (VvE), art. 5:125 lid 2 BW. De VvE houdt een reservefonds in stand, art. 5:126 lid 2 BW. De gedachte achter het verplicht stellen van een reservefonds is dat er door het aanhouden van een spaarpotje altijd geld is voor bijvoorbeeld onderhoud en renovaties.16
Bij multifunctionele complexen vindt er vaak een ondersplitsing plaats, wat inhoudt dat een of meerdere appartementsrechten op hun beurt ook worden gesplitst in (onder)apparte-mentsrechten (de ondersplitsing).17 De (onder)appartementseigenaren worden weer van
rechts-wege lid van de (onder)-VvE. Op deze manier ontstaat er voor de onderappartementseigenaren een eigen overlegstructuur met een eigen reservefonds.18
2.6 Footprint eigendom
Het footprint eigendom is een constructie die niet wettelijk geregeld is, maar tot stand is geko-men in de praktijk.19 Van deze constructie wordt slechts in zeer beperkte mate gebruik
ge-maakt.20 Bij het footprint eigendom wordt er gebruik gemaakt van de natrekkingsregels,
even-tueel in combinatie met opstal- en/of erfpachtrechten. Het footprint eigendom wordt hierna toe-gelicht aan de hand van een voorbeeld. Stel dat er sprake is van een gebouw dat boven een andere constructie of bebouwing hangt, bijvoorbeeld een kantoorgebouw boven een parkeerga-rage. Een belegger wil uitsluitend het kantoorgebouw in eigendom verkrijgen. Het kantoorge-bouw rust op een fundering die steunpunten heeft op de onderliggende grond. Deze fundering steekt door de parkeergarage heen. Bij footprint eigendom wordt ervan uitgegaan dat de grond
14 Asser/Bartels & Van Velten 5*, nr. 343. 15 Asser/Bartels & Van Velten 5*, nr. 343. 16 Jansen 2007, p. 92.
17 Van Velten & Vonck 2016, p. 6. 18 Van Velten & Vonck 2016, p. 6. 19 Van Velten & Vonck 2016, p. 34.
20 De constructie is voor zover mij bekend slechts één keer toegepast, namelijk bij de vormgeving van het
12 waarop de steunpunten rusten tot het kantoorgebouw behoort.21 Die kleine stukjes grond waarop de funderingen rusten worden overgedragen aan de belegger. Door natrekking wordt de belegger eigenaar van het kantoorgebouw.22 De overige grond waarop de parkeergarage is gevestigd, verkrijgt de belegger niet in eigendom, maar blijft eigendom van de grondeigenaar. Belangrijk bij deze constructie is dat de fundering waarop het gebouw rust geen bestanddeel is van de constructie waar het doorheen steekt.23 Zouden de funderingen wel bestanddeel zijn van de onderliggende parkeergarage dan behoren ze niet meer tot het bovenliggende kantoorge-bouw, maar tot de parkeergarage, en kan de eigendom van het gebouw dus niet door de funde-ring worden nagetrokken.
Het kantoorgebouw hangt in bovenstaand voorbeeld wel boven de grond van de grond-eigenaar. Immers, uitsluitend de kleine stukjes grond waar de funderingen op rusten zijn eigen-dom van de belegger, het overige blijft eigeneigen-dom van de grondeigenaar. Door gebruik te maken van de ruimte boven de grond van de grondeigenaar maakt de belegger inbreuk op het eigen-domsrecht van de grondeigenaar (art. 5:21 lid 1 BW). Dit probleem kan worden opgelost door middel van het vestigen van een erfdienstbaarheid.24 De grond van de grondeigenaar wordt als
dienend erf belast met een erfdienstbaarheid, ten behoeve van de belegger die het heersend erf in eigendom heeft (art. 5:70 lid 1 BW). De last houdt in dat de grondeigenaar duldt dat de belegger gebruik maakt van de ruimte boven zijn grond (art. 5:71 lid 1 BW).
2.7 – Eenvoudige gemeenschap
Een laatste mogelijkheid om gestapelde bouw goederenrechtelijk vorm te geven is het creëren van een gemeenschap. Wanneer meerdere gebruikers van een gebouw het gebouw tezamen in eigendom verkrijgen, ontstaat er een gemeenschap (art. 3:166 BW). Evenals bij het apparte-mentsrecht is hier sprake van gemeenschappelijke eigendom. De gemeenschapsregeling kent echter in tegenstelling tot het appartementsrecht weinig eisen en lijkt daarom op het eerste ge-zicht een goed alternatief voor degenen die niet gebonden willen zijn aan de regels van het appartementsrecht. Dit blijkt echter een onjuiste opvatting te zijn. Er kleven namelijk veel na-delen aan deze constructie. Zo kan iedere deelgenoot verdeling van de gemeenschap vorderen (art. 3:178 BW). Daarnaast kan door middel van een gedwongen verkoop het aandeel van een
21 Van Velten 2015, p. 77. 22 Van Velten 2015, p. 77. 23 Van Velten 2015, p. 77. 24 Van Velten 2015, p. 77.
13 deelgenoot ontnomen worden (art. 3:174 BW). Ook kan een schuldeiser van een van de deel-genoten verdeling vorderen (art. 3:180 BW). Daarbij komt dat de deeldeel-genoten slechts een hy-potheekrecht kunnen vestigen op het gehele onroerende goed, nu banken in de praktijk zelden tot nooit een lening zullen verstrekken wanneer de zekerheid ziet op een onverdeeld aandeel in een gemeenschap.25 Ten slotte ontbreekt er een overlegstructuur.
Het moge duidelijk zijn dat er erg veel nadelen aan deze constructie kleven. Nadelen die juist met de invoering van het appartementsrecht zijn geëlimineerd. Voor deze constructie is in het verleden niet vaak gekozen en zal in de toekomst ook niet vaak gekozen worden.26 Om die reden wordt deze rechtsvorm in het vervolg van de scriptie buiten beschouwing gelaten.
2.8 – Tussenconclusie
Het appartementsrecht is speciaal ontwikkeld om gestapelde bouw goederenrechtelijk vorm te geven. Andere wettelijke figuren zoals het erfpacht- en opstalrecht kunnen hier echter ook voor gebruikt worden. Daarnaast zijn er constructies is de praktijk ontwikkeld, namelijk de horizon-taal verdeelde erfpacht en het footprint eigendom. De vraag komt op waarom men het nodig heeft gevonden om constructies te ontwikkelen die niet bij wet voorzien zijn. Blijkbaar voldoen de wettelijke instrumenten nog niet aan alle wensen. Ook de in de praktijk ontwikkelde con-structies bieden echter niet altijd uitkomst. In het volgende hoofdstuk worden de bezwaren te-gen de te-genoemde instrumenten en constructies uiteengezet.
25 Van Velten & Vonck 2016, p. 33. Volgens art. 3:175 lid 1 BW kan iedere deelgenoot zijn aandeel bezwaren,
maar uit de praktijk volgt dat banken geen hypotheek zullen vertrekken indien het onderpand een onverdeeld aandeel in een gemeenschap betreft.
14
Hoofdstuk 3
De bezwaren tegen de huidige goederenrechtelijke systematiek
3.1 – Inleiding
In het vorige hoofdstuk is beschreven welke instrumenten en constructies er gebruikt kunnen worden om gestapelde bouw goederenrechtelijk vorm te geven. Ondanks de vele opties die het huidige systeem biedt, worden er vanuit verschillende kringen bedenkingen geuit. Denk hierbij niet alleen aan juristen, maar ook aan (buitenlandse) vastgoedbeleggers, projectontwikkelaars en architecten.27 Zij zijn echter wel gebonden aan het gebruik van beperkte rechten of
apparte-mentsrechten, omdat de Nederlandse wet de stapeling van eigendomsrechten niet toelaat. Een algemeen bezwaar tegen deze instrumenten is dat ze niet altijd even bruikbaar zijn wanneer het gaat om technologische en economische ontwikkelingen, zoals bijvoorbeeld modulair bouwen of de gevolgen van de circulaire economie.28 In dit hoofdstuk worden de belangrijkste bezwaren
tegen het gebruik van de beschikbare instrumenten en constructies uiteengezet. Daarbij wordt een splitsing gemaakt in praktische en juridische bezwaren. Het hoofdstuk sluit af met een tus-senconclusie.
3.2 – Erfpachtrecht
Een eerste optie om gestapelde bouw goederenrechtelijk vorm te geven is het uitgeven van separate erfpachtrechten aan de verschillende gebruikers in een gebouw (de in paragraaf 2.2 besproken horizontaal verdeelde erfpacht). Een combinatie van erfpachtrechten en andere be-perkte rechten en/of appartementsrechten is ook mogelijk. Tegen deze constructie zijn een aan-tal bezwaren te noemen. Dit betreft zowel algemene bezwaren ten opzichte van het recht, als bijzondere bezwaren die specifiek gelden voor het gebruik van meerdere erfpacht-rechten bij gestapelde bouw.
3.2.1 Praktische bezwaren
Ten aanzien van het erfpachtrecht zijn een aantal belangrijke praktische bezwaren te noemen.
27 Mes (interview), bijlage 1, p. 4.
15
Algemene bezwaren
De bezwaren genoemd in dit onderdeel zien niet specifiek op het gebruik van erfpachtrechten bij gestapelde bouw, maar op het gebruik van het erfpachtrecht in het algemeen. Deze bezwaren zijn echter wel relevant om in dit kader te noemen, omdat ze voor beleggers reden kunnen zijn om af te zien van het investeren in een gebouw dat verdeeld is in erfpachtrechten.
Een eerste (algemeen) bezwaar tegen het erfpachtrecht is het feit dat de erfverpachter veel vrijheid heeft om beperkende bepalingen in de erfpachtvoorwaarden op te nemen. Algehele vrijheid heeft de erfverpachter echter niet. Zo mogen erfpachtvoorwaarden niet in strijd zijn met dwingend recht en moeten ze in voldoende verband staan met de onroerende zaak waar het erfpachtrecht betrekking op heeft.29 Op deze regels na heeft de erfverpachter alle vrijheid om
(onredelijke) beperkingen op te nemen.30 Daarbij komt dat de erfpachtvoorwaarden vaak
een-zijdig zijn opgesteld en door de grondeigenaar op een eenvoudige manier zijn te wijzigen.31
Erfpachters kunnen hier in veel gevallen niet over onderhandelen en hebben er dan ook geen invloed op.32
Daarnaast bepaalt art. 5:89 lid 2 BW dat een erfpachter niet zonder toestemming van de grondeigenaar de bestemming van de zaak waar het erfpachtrecht betrekking op heeft mag wij-zigen. De grondeigenaar mag zijn toestemming niet op onredelijke gronden weigeren, maar mag hier wel voorwaarden aan verbinden.33 Een canonverhoging is een in de praktijk veel
voor-komende voorwaarde bij de toestemming.34 Het toestemmingsvereiste wordt als bezwaar
ge-noemd tegen het erfpachtrecht, omdat beleggers en/of andere gebruikers hierdoor niet geheel vrij zijn om het (deel van het) gebouw waar hun erfpachtrecht betrekking op heeft te gebruiken zoals hen goeddunkt. Het opstalrecht kent het toestemmingsvereiste voor bestemmingswijzi-ging niet.
Ten derde wordt betoogd dat een erfpachter vanwege de nemo plus-regel geen opstal-recht kan vestigen.35 In de praktijk kan dit moeilijkheden opleveren wanneer een erfpachter bijvoorbeeld een zendmast op zijn dak wil plaatsen en ten behoeve van de telecomprovider een opstalrecht wil vestigen.
29 Zie HR 16 maart 1977, NJ 1977, 399, waarin werd bepaald dat erfpachtvoorwaarden in voldoende verband
moeten staan met de onroerende zaak waar het erfpachtrecht op rust om goederenrechtelijke werking te hebben. Is dit niet het geval, dan heeft de voorwaarde slechts obligatoire werking.
30 De voorwaarden kunnen gelden als algemene voorwaarden in de zin van 6.5.3 BW. Een voorwaarde kan
eventueel vernietigd worden indien de voorwaarde onredelijk bezwarend is (art. 6:233 BW).
31 Van Weeren 2014, p. 31-32.
32 Pitlo/Reehuis & Heisterkamp 2012, p. 476. 33 Broese van Groenou 2016, p. 343.
34 Broese van Groenou 2016, p. 351.
16 Een volgend bezwaar ziet op de canonverplichting die de erfpachter krachtens art. 5:85 lid 2 BW kan worden opgelegd. De wet voorziet niet in een methode om de waarde van grond en in het verlengde daarvan de hoogte van de canon vast te stellen.36 Het risico van het ontbre-ken van een dergelijke wettelijke regeling is dat de hoogte van de canon niet objectief wordt vastgesteld. Ook kan de canon herzien worden wanneer het tijdvak waarvoor het erfpachtrecht is gevestigd afloopt. In sommige gevallen leidt een herziening van de canon tot extreme prijs-stijgingen.37 Dit kan voor een erfpachter moeilijk te begrijpen zijn, aangezien zijn gebruiksrecht vaak niet wijzigt.
Ten slotte is het splitsen van een erfpachtrecht in appartementsrechten alleen mogelijk, indien grondeigenaar daar toestemming voor heeft gegeven, art. 5:106 lid 7 BW. Aan de toe-stemming kan de erfverpachter voorwaarden stellen, bijvoorbeeld een verhoging van de ca-non.38
Ontbreken van onderlinge regelingen
Zoals gezegd kan er voor de vormgeving van gestapelde bouw gebruik worden gemaakt van horizontaal verdeelde erfpacht. Een bezwaar tegen het hebben van meerdere erfpachters (of andere beperkt gerechtigden) in eenzelfde gebouw is dat er tussen de beperkt gerechtigden on-derling niets is geregeld. De beperkt gerechtigden hebben ieder slechts een relatie met de grond-eigenaar. Om de onderlinge verhoudingen tussen de betrokken partijen te regelen is een onder-linge regeling echter wel wenselijk. Zonder nadere afspraken is immers niet duidelijk wie ver-antwoordelijk is voor onderhoud en renovatie van de gezamenlijke delen en zaken zoals leidin-gen, warmtesystemen en liften alsmede wie voor welk deel de kosten van dergelijk onderhoud draagt.
Daarnaast is onduidelijk hoe de (gezamenlijke) verzekeringen geregeld worden en hoe er wordt omgegaan met schade aan gemeenschappelijke delen.39 Wie is er bijvoorbeeld
aan-sprakelijk voor schade aan de gemeenschappelijke onderliggende parkeergarage? Art. 6:174 BW geeft in lid 1 en 2 slechts een aansprakelijkheidsregeling voor de zaken die onder het erf-pachtrecht vallen. Dit geeft nog geen antwoord op de vraag wie er (intern) aansprakelijk is voor schade aan bijvoorbeeld de gemeenschappelijke parkeergarage en waterleidingen alsmede wie aansprakelijk is voor bijvoorbeeld bodemverontreiniging en schade aan het dak in gevallen
36 Van Weeren 2014, p. 29. 37 Van Weeren 2014, p. 30.
38 Pitlo/Reehuis & Heisterkamp 2012, p. 519. 39 Van Velten & Vonck 2016, p. 35.
17 waar de erfpachtrechten geen betrekking hebben op het dak en de bodem. Een regeling tussen beperkt gerechtigden onderling is nu slechts mogelijk op contractuele basis, bijvoorbeeld aan de hand van kettingbedingen of kwalitatieve verplichtingen.40 Een regeling op contractuele
ba-sis verdient echter niet de voorkeur, omdat de ketting (in ieder geval) zal breken in geval van faillissement of indien een hypotheekhouder of beslaglegger over gaat tot executie.41 Wil men
wel iets goederenrechtelijk regelen, dan is het aan de blooteigenaar om regelingen op te nemen in de afzonderlijke vestigingsakten. Immers, zoals gezegd is er tussen de beperkt gerechtigden onderling niets geregeld. Zij hebben allen afzonderlijk een relatie met de blooteigenaar, maar niet met elkaar. De blooteigenaar is dus eigenlijk de schakel tussen de beperkt gerechtigden. Een blooteigenaar neemt echter zelden regelingen op in de erfpachtvoorwaarden die zien op het regelen van de relatie tussen de beperkt gerechtigden onderling, omdat hij vaak weinig voelt voor een dergelijke sturende functie.42
In het verlengde hiervan is er ook niets geregeld over de besluitvorming binnen de groep beperkt gerechtigden. Ook dit is onwenselijk, omdat zo niet duidelijk is hoe besluiten genomen worden binnen de groep. Ter illustratie: moet de vervanging van gemeenschappelijke kabels en leidingen met een meerderheid worden goedgekeurd of moet het unaniem worden goedge-keurd? Indien hier niets over is geregeld, is de kans groot dat er op den duur onenigheid over ontstaat. Die onenigheden kunnen (grotendeels) uitgesloten worden als er een beslismodel aan-wezig is.
Deze problematiek speelt in situaties waarin er meerdere beperkt gerechtigden gebruik maken van (een deel van een) gebouw uit hoofde van een beperkt recht. Het is dus niet alleen aan de orde bij de vestiging van meerdere erfpachtrechten, maar ook bij de vestiging van meer-dere opstalrechten of een combinatie van erfpacht- en opstalrechten.
3.2.2 - Juridische bezwaren
Naast de meer praktische bezwaren bestaan er ook juridische bezwaren tegen het gebruik van erfpachtrechten voor de goederenrechtelijke vormgeving van gestapelde bouw.
40 Mes, Ploeger & Janssen 2016, p. 173. 41 Ploeger 2003, p. 192.
18
Strijd met numerus clausus
De constructie van het horizontaal verdeelde erfpacht is niet onomstreden.43 Men kan stellen dat het horizontaal verdeelde erfpacht een nieuw rechtsfiguur is die niet bij wet is geregeld, waardoor het in strijd is met het beginsel van de numerus clausus. De vraag is of de wetgever de mogelijkheid tot het horizontaal stapelen van erfpachtrechten wel heeft willen toestaan. Een groot deel van Boek 5 BW benadert grondeigendom namelijk tweedimensionaal.44 Zo is om te beginnen het aardoppervlak verdeeld in horizontaal en verticaal afgebakende vlakken. Daar-naast zijn alle beperkte rechten afgeleid van dat tweedimensionale grondvlak. Ze rusten immers op de grond, niet op een ruimte. Ook blijkt de tweedimensionale denkwijze uit de natrekkings-regel van art. 5:20 BW. De eigenaar van de grond is ook eigenaar van alle opstallen die zich boven, onder en op de grond bevinden. Ten slotte worden in beginsel ook slechts de lengte- en breedtematen ingeschreven in het Kadaster. Aan de andere kant heeft de wetgever een derde dimensie wel erkend. Zie bijvoorbeeld art. 5:21 lid 1 BW waarin een regeling wordt gegeven voor de ruimte boven en onder de grond. Kortom, het is niet geheel zeker of de veelgebruikte constructie van horizontaal verdeelde erfpacht (dogmatisch) toelaatbaar is.
Rangorde
Het systeem van de horizontaal verdeelde erfpacht kan moeilijkheden opleveren wanneer niet alle erfpachten tegelijkertijd zijn gevestigd en de rechten onverenigbaar zijn in ruimte en/of tijd. Door de verschillen in vestigingsdatum of -tijd, ontstaat er een wettelijke rangorde (art. 3:21 BW). Degene met het oudste recht (en dus de hoogste rang) zal dan altijd voorgaan op de jon-gere erfpachtjon-gerechtigden. Zijn de rechten echter verenigbaar dan levert het geen problemen op.45
De erfpachtrechten kunnen verenigbaar worden gemaakt door ze bijvoorbeeld te beper-ken in ruimte. Het beperbeper-ken in ruimte houdt in dat in de erfpachtvoorwaarden het genot van een erfpachter wordt beperkt tot bijvoorbeeld een specifieke ruimte of etage.46 Toegepast op gesta-pelde bouw zou dit betekenen dat in de erfpachtvoorwaarden het genot van degene die bijvoor-beeld een ondergrondse parkeergarage exploiteert tot de ondergrond wordt beperkt, het genot van degene die een daar boven liggend winkelcentrum exploiteert tot de begane grond wordt beperkt en het genot van de daar boven wonende bewoners wordt beperkt tot hun woning. Door
43 Mes, Ploeger & Janssen 2016, p. 170. 44 Mes, Ploeger & Janssen 2016, p. 170. 45 Van Velten 2014, p. 295.
19 het beperken van het genot in ruimte overlappen de rechten van de erfpachters niet, waardoor de erfpachtrechten naast elkaar kunnen bestaan en er geen rangorde ontstaat.47 Het is echter niet altijd mogelijk of wenselijk om het genot te beperken.
3.3 – Opstalrecht
Het opstalrecht is het enige beperkte recht waarmee men eigendom op of onder de grond van een ander kan verkrijgen. Ook aan het gebruik van opstalrechten kleven een aantal nadelen. In deze paragraaf worden de bezwaren tegen het opstalrecht uiteengezet.
3.3.1 – Praktische bezwaren
Ook ten aanzien van het gebruik van opstalrechten zijn zowel algemene bezwaren te noemen, als bijzondere bezwaren die specifiek zien op het gebruik van het opstalrecht voor de vormge-ving van gestapelde bouw. Het bijzondere bezwaar is reeds genoemd bij de behandeling van het erfpachtrecht in paragraaf 3.2.1, namelijk het ontbreken van een onderlinge regeling tussen de beperkt gerechtigden.
Algemene bezwaren
Het bezwaar dat de wet niet voorziet in een methode om de hoogte van de canon vast te stellen, geldt ook voor het opstalrecht.48 Art. 5:101 lid 3 BW bepaalt dat aan de opstaller de verplichting kan worden opgelegd om op al dan niet regelmatig terugkerende tijdstippen een retributie te betalen. Ook bij het opstalrecht is er geen wettelijke regeling die voorziet in een methode om de hoogte van de retributie vast te stellen, wat leidt tot rechtsonzekerheid.
Daarnaast is niet geheel zeker of een opstalgerechtigde een erfpachtrecht kan vestigen. De meeste auteurs menen dat het wel mogelijk is, zie bijvoorbeeld De Jong en Struycken.49 In de literatuur wordt echter ook wel verdedigd dat dit niet mogelijk is, omdat het recht van opstal geen onroerende zaak is.50 Of een opstalgerechtigde een erfpachtrecht kan vestigen is dus dis-cutabel. Deze onduidelijkheid leidt tot rechtsonzekerheid in de praktijk.
47 Zie voor een afwijkende mening op de heersende leer B.C. Mouthaan 2013, p. 56, waarin zij betoogt dat het
niet mogelijk is om meerdere beperkte rechten op hetzelfde stuk grond te vestigen, omdat de grondeigenaar na uitgifte van het eerste erfpachtrecht niet meer beschikkingsbevoegd is ten aanzien van die grond.
48 Mouthaan 2012, p. 9.
49 De Jong 2006, p. 93 en Struycken 2007, p. 378. 50 Asser/Mijnssen, Van Velten en Bartels 5*, nr. 215.
20 Ten slotte geldt evenals bij het erfpachtrecht dat het splitsen van een opstalrecht in be-ginsel mogelijk is, maar dat er wel toestemming nodig is van de grondeigenaar, art. 5:106 lid 7 BW. De grondeigenaar kan voorwaarden stellen aan zijn toestemming.
3.3.2 - Juridische bezwaren
Zoals eerder vermeld brengt een opstalrecht een splitsing aan in de eigendom van de opstal en de onderliggende grond. Een opstalrecht kan volgens zijn wettelijke definitie alleen gevestigd worden op een gebouw, werk of beplanting.51 Bij gestapelde bouw zal men echter niet altijd het gehele gebouw in eigendom willen verkrijgen, maar slechts het deel waar het (beoogde) gebruik op ziet. Het vestigen van een opstalrecht op een deel van een gebouw is alleen mogelijk als dat afzonderlijke deel te gelden heeft als een gebouw of werk in de zin van art. 5:20 lid 1 BW. De vraag is of bijvoorbeeld een afzonderlijke etage gezien kan worden als een gebouw of werk in de zin van dat artikel, of dat het een bestanddeel is van het gebouw waarvan het deel uitmaakt. Volgens het Nederlandse recht is het niet mogelijk om eigenaar te zijn van uitsluitend een be-standdeel, aangezien de hoofdzaak en de bestanddelen een eenheid vormen, art. 5:3 BW. Dit wordt ook wel het eenheidsbeginsel genoemd.52 Een splitsing maken in de eigendom van een zaak en de bestanddelen van die zaak is dus niet mogelijk.
In de literatuur verschillen de meningen over de vraag of op bijvoorbeeld een etage van een gebouw een opstalrecht gevestigd kan worden. Auteurs zijn het er over het algemeen over eens dat het betekent dat de etage zelfstandig moet zijn. Men verschilt echter van mening over wat die zelfstandigheid inhoudt. Zo betoogt onder andere Mouthaan dat het betekent dat de etage geheel zelfstandig moet zijn, wat inhoudt dat de etage een eigen toegang moet hebben en er geen sprake mag zijn van gemeenschappelijke delen.53 Van den Bos betoogt echter dat etages wel zelfstandig (kunnen) zijn ook al hebben ze geen eigen opgang. Hij betoogt dat de etages zelfstandig zijn, mits de lagen een eigen economische functie vertegenwoordigen.54 Als elke laag een eigen economische functie vertegenwoordigt, zijn de lagen geen eenheid en kunnen ze beschouwd worden als afzonderlijke onroerende zaken.55 Ook Ploeger is van mening dat de lagen in gebouwen niet geheel zelfstandig behoeven te zijn, mits de bereikbaarheid
51 Art. 5:101 lid 1 BW. 52 Mouthaan 2013, p.11. 53 Mouthaan 2013, p. 158. 54 Van den Bos 2004, p. 590. 55 Van den Bos 2004, p. 591.
21 gewaarborgd is.56 Dit volgt wellicht uit art. 5:103 BW, maar kan in elk geval geregeld worden middels een erfdienstbaarheid.
Het is dus onduidelijk aan welke eisen een (deel van een) gebouw moet voldoen om er een opstalrecht op te kunnen vestigen. Wordt er vanuit gegaan dat het deel van het gebouw wat men in eigendom wil verkrijgen een eigen opgang nodig heeft, dan betekent dat, dat het gebruik van het opstalrecht voor de juridische vormgeving van gestapelde bouw in Nederland geen uit-komst biedt. Immers, het beschikken over een eigen opgang per etage is eerder uitzondering dan regel, nu de meeste gebouwen een gezamenlijke lift en/of hal hebben. Stel dat het wel kan en er worden inderdaad meerdere opstalrechten gevestigd, dan spelen de bezwaren genoemd in paragraaf 3.3 weer op.
3.4 – Appartementsrechten
Appartementsrechten zijn speciaal ontwikkeld om te voorzien in de wens om gestapelde bouw juridisch vorm te geven.57 De vraag komt op waarom in de praktijk wordt uitgeweken naar
alternatieve rechtsfiguren, terwijl het appartementsrecht speciaal en zelfs tot in detail is ontwik-keld voor de juridische vormgeving van gestapelde bouw. De bezwaren tegen het appartements-recht hebben tot gevolg dat voor sommige buitenlandse beleggingsfondsen het beleggen in ap-partementsrechten statutair of zelfs bij wet verboden is.58 In deze paragraaf zullen de
belang-rijkste bezwaren tegen het appartementsrecht behandeld worden.
3.4.1 – Praktische bezwaren
Tegen het appartementsrecht zijn veel praktische bezwaren te noemen. Eigenlijk begint het bij een puur principieel bezwaar, namelijk dat appartementseigenaren hun privégedeelte niet in eigendom verkrijgen, maar dat zij met alle andere appartementseigenaren gemeenschappelijk eigendom hebben en zodoende deel uitmaken van een gemeenschap. Men wil graag de volle eigendom verkrijgen en geen aandeel in een gemeenschap, omdat men niet afhankelijk wil zijn van de andere gebruikers in het gebouw.59
56 Ploeger 2003, p. 187.
57 Van Velten 2015, p. 491 en 492.
58 Van Velten & Vonk 2016, p. 28 en Tolk (interview), p. 2. 59 Tolk (interview), p. 3.
22
Reglementen
Bij een splitsing in appartementsrechten wordt een akte van splitsing opgemaakt. In die akte dient verplicht een splitsingsreglement te worden opgenomen, art. 5:111 sub d BW. Daarnaast kan er in het splitsingsreglement zelf nog de mogelijkheid tot vaststelling van een huishoudelijk regelement worden opgenomen, art. 5:112 lid 4 BW. Het opnemen van een huishoudelijk regle-ment is optioneel.
In het (verplichte) splitsingsreglement staan onder andere de rechten en verplichtingen van alle appartementseigenaren, de verdeelsleutel van de stemrechten, welke eigenaar voor welk deel moet bijdragen in de kosten van de VvE en regelingen ten aanzien van het gebruik, onderhoud en beheer van de gemeenschappelijke delen.60 Er kunnen vrij vergaande bepalingen
worden opgenomen in het splitsingsreglement, wat de vrijheid van appartementseigenaren aan-zienlijk inperkt. Zo kan in het splitsingsreglement bijvoorbeeld worden opgenomen dat de ap-partementen niet verhuurd mogen worden.61
In het huishoudelijk reglement kunnen nog nadere regels opgenomen worden ten aan-zien van de gemeenschappelijke gedeelten en de privégedeelten.62 Het huishoudelijk reglement
mag uitsluitend regels van feitelijk gebruik bevatten.63 Regels van feitelijk gebruik zijn
bijvoor-beeld het niet buiten de deur mogen plaatsen van deurmatjes of het voorschrijven van een be-paalde kleur zonnescherm. Ook rechtsopvolgers zijn aan het huishoudelijk reglement gebon-den.64 Het huishoudelijk reglement is dus een tweede reglement die gebruiksbeperkende
rege-lingen bevat die ervoor zorgen dat appartementseigenaren niet vrij zijn om te doen wat zij willen met hun appartement.
Er zijn dus twee reglementen waarin bepalingen kunnen worden opgenomen die een appartementseigenaar beperken in het gebruik van zijn appartement. Het niet vrij zijn in het gebruik van een appartement vormt een eerste bezwaar tegen het gebruik van of beleggen in appartementsrechten.
60 Zie hiervoor bijvoorbeeld de modelreglementen bij splitsing in appartementsrechten. 61 Rb. Groningen 9 juni 2010, ECLI:NL:RBGRO:2010:BM7306.
62 Van Velten 2015, p. 508. 63 HR 10 maart 1995, NJ 1996, 594.
64 Rechtsopvolgers kunnen echter beschermd worden indien zij niet op de hoogte waren van het bestaan van
het huishoudelijk reglement, mits het reglement niet was ingeschreven in de openbare registers. Dit is bij het splitsingsreglement niet het geval, omdat het inschrijven van het splitsingsreglement in de openbare registers een constitutief vereiste is.
23
De verplichte VvE met verplicht reservefonds
Deel uitmaken van een gemeenschap betekent dat beslissingen gezamenlijk genomen moeten worden. In het geval van appartementsrechten worden deze beslissingen genomen in de Ver-eniging van Eigenaars, waar alle appartementseigenaars van rechtswege lid van zijn, art. 5:125 lid 2 BW. Door dit verplichte lidmaatschap ontstaat er een verplichte overlegstructuur. Deze verplichte overlegstructuur is een tweede bezwaar ten aanzien van het gebruik van apparte-mentsrechten en is ook een belangrijke reden voor buitenlandse beleggingsfondsen om af te zien van het beleggen in Nederlands vastgoed.65 Als gevolg van de wettelijke regeling met
be-trekking tot de verplichte overlegstructuur kan een appartementseigenaar niet zomaar overgaan tot bijvoorbeeld renovatie van zijn winkelcentrum of kantoorruimte. De verplichte overleg-structuur brengt in dat geval met zich mee dat de andere appartementseigenaren daar toestem-ming voor moeten geven. Er bestaat dus een zekere mate van afhankelijkheid tussen de appar-tementseigenaren. Beleggers vinden het bezwaarlijk dat anderen invloed kunnen uitoefenen op hun privégedeelten.66
Daarnaast is het verplicht om een reservefonds aan te houden, art. 5:126 lid 1 BW. Ook dit is een bezwaar ten aanzien van het gebruik van appartementsrechten. Uit de praktijk volgt echter dat een reservefonds niet altijd aangehouden wordt.67
Een VvE met reservefonds is in alle appartementssplitsingen verplicht. Men kan er aan twijfelen of bij een splitsing van een gebouw met bijvoorbeeld alleen een beneden- en boven-woning alle verplichtingen verbonden aan het appartementsrecht wat ver gaan.68 In zulke
ge-vallen is het appartementsrecht wellicht niet de meest ideale rechtsfiguur.
Wijziging van de akte van splitsing
Wanneer een appartementseigenaar een verandering in of aan zijn appartement wil aanbrengen, moet hij eerst nagaan of die verandering gevolgen heeft voor de goederenrechtelijke situatie. Een verandering heeft gevolgen voor de goederenrechtelijke situatie als er in de constructie of de omgrenzing van een appartement iets verandert.69 In dat geval dient de akte van splitsing
gewijzigd te worden, omdat de tekening die bij de akte van splitsing is gevoegd afwijkt van de feitelijke situatie. De procedure voor het wijzigen van een splitsingsakte is zeer tijdrovend.70
65 Van Velten & Vonk 2016, p. 28. 66 Mouthaan 2012, p. 7.
67 Tolk (interview), p. 1. 68 Mes (interview), p. 1 en 2. 69 HR 24 maart 2002, NJ 2004,1.
70 Mes (interview), p. 3 en Tolk (interview) p. 2. Zie ook Bakker 2018, p. 26-34, waar uitgebreid wordt ingegaan
24 Zo moeten in beginsel alle appartementseigenaren, zakelijk gerechtigden en beslagleggers aan de wijziging meewerken of er hun toestemming voor geven (art. 5:139 BW).71 Dit betekent dat
zij allemaal opgeroepen dienen te worden en in een VvE-vergadering hun stem over het voor-genomen plan kunnen uitbrengen. Een appartementseigenaar zal in de meeste gevallen echter zelf willen bepalen of, hoe en wanneer hij zijn appartement verbouwt of renoveert. De apparte-mentseigenaar is hier in de huidige regeling niet vrij in indien er sprake is van een verandering van de goederenrechtelijke situatie.
Bovenstaande bezwaren worden deels ondervangen door de bij wetwijziging van 1972 mogelijk gemaakte ondersplitsing.72 Met de splitsing van een appartementsrecht in
onderappartements-rechten wordt er (verplicht) een onder-VvE opgericht met een eigen reservefonds. Aangezien op de ondersplitsing dezelfde regels van toepassing zijn als op de hoofdsplitsing, moet er bij de ondersplitsing wederom een splitsingsreglement worden opgesteld.73 Het reglement bij de
on-dersplitsing is echter toegespitst op de specifieke groep waar de onon-dersplitsing op ziet, dus bij multifunctionele complexen bijvoorbeeld op de groep bewoners of de groep beleggers.74 De
verschillende groepen of functies in het complex hebben zo een eigen structuur voor beheer en overleg en kunnen besluiten ten aanzien de privégedeelten in hun groep autonoom nemen.75
Ook wordt het uitbrengen van stemmen in de vergadering iets eenvoudiger gemaakt, omdat de onderappartementseigenaren hun stem kunnen uitbrengen in hun eigen (onder-)VvE, waarna het bestuur van die (onder-)VvE de stemmen uitbrengt in de vergadering van de hoofd-VvE (art. 5:127 lid 3 BW). Voor de hoofdsplitsing is deze structuur echter juist weer ingewikkeld, omdat er eerst in de onder-VvE’s moet worden gestemd.
Ook op de ondersplitsing is echter kritiek geuit. Ten eerste kan ondersplitsing verboden worden bij de hoofdsplitsing, art. 5:106 lid 3 BW. Daarnaast kan men te maken krijgen met extra regels, omdat de ondersplitsing zelf ook weer reglementen kent. Ten slotte vergt een on-dersplitsing extra tijd en administratie.76
71 Indien alleen het reglement gewijzigd wordt kan de toestemming van beslagleggers achterwege worden
gelaten, zie art. 5:139 lid 4 BW.
72 Van Velten & Vonck 2016, p. 5. 73 Mertens 2006, nr. 16.
74 Mertens 2006, nr. 16.
75 Van Velten & Vonck 2016, p. 6.
25
Vestigen erfpacht- of opstalrecht
Art. 5:118a lid 1 BW bepaalt dat een appartementseigenaar op zijn privégedeelte een opstalrecht mag vestigen voor een nieuw aan te brengen werk, mits dit niet is uitgesloten in de splitsings-akte. Hij kan geen opstalrecht vestigen op een werk wat reeds in de splitsing is betrokken, omdat hij op die manier het werk aan de splitsing onttrekt, art. 5:117 lid 2 BW. Die onttrekking maakt inbreuk op het eigendomsrecht van de overige appartementseigenaren.77
Volgens de parlementaire geschiedenis kan ook op bestaande (in de splitsing betrokken) opstallen een opstalrecht gevestigd worden. De kamerstukken vermelden daarover dat art. 5:118a BW in die situatie de medewerking van alle appartementseigenaars en beperkt gerech-tigden vereist.78 Hoe deze medewerking verleend moet worden is echter niet duidelijk.79
Au-teurs verschillen hierover van mening. Zo zoekt Mouthaan aansluiting bij art. 5:140 lid 1 BW, waarin staat dat de appartementseigenaren zich moeten verklaren.80 Van Velten stelt echter dat
de splitsingsakte gewijzigd moet worden, zodat de opstal aan de splitsing onttrokken kan wor-den, waarna het opstalrecht wordt gevestigd door de gezamenlijke eigenaren.81
De gevolgen van het onbevoegd vestigen van een opstalrecht zijn groot. Stel dat er een appartementseigenaar een opstalrecht heeft gevestigd op een reeds in de splitsing betrokken WKO-systeem. De overige appartementseigenaren hebben daar geen medewerking aan ver-leend. Het opstalrecht is dan niet geldig tot stand gekomen. Het WKO-systeem zal in dat geval worden nagetrokken en daardoor eigendom van de gemeenschap van appartementseigenaren blijven.82
3.4.2 - Juridische bezwaren
Er worden ook juridische bezwaren genoemd ten aanzien van het gebruik van appartements-rechten. De belangrijkste worden in het navolgende behandeld.
Afzonderlijk geheel
Om te beginnen kunnen appartementsrechten alleen gebruikt worden wanneer er sprake is van delen die als afzonderlijk geheel gebruikt kunnen worden.83 Dit betekent dat elke ruimte
77 Mertens in: GS Zakelijke rechten, artikel 118a, aant. 4. 78 Kamerstukken II 28 614, nr. 3 p. 4.
79 Mouthaan 2012, p. 598. 80 Mouthaan 2012, p. 598.
81 Asser/Mijnssen, Van Velten & Bartels 5* 2008, nr. 453. 82 Mouthaan 2012, p. 599.
26 zelfstandig geschikt moet zijn om als afzonderlijk geheel te kunnen gebruiken. Heeft een wo-ning of bedrijfsruimte geen toegang tot een toilet, dan kan het niet gebruikt worden als afzon-derlijk geheel en is een splitsing in appartementsrechten niet mogelijk.84 Ook is het onduidelijk
of bijvoorbeeld een metrostation of autotunnel valt binnen de definitie van art. 5:106 BW.85 Is
dit niet het geval, dan zal men voor dergelijke constructies moeten uitwijken naar een andere rechtsfiguur.
Appartementsrecht vs. huurrecht
Wanneer een gesplitst gebouw deels in handen is van eigenaren en deels wordt verhuurd door bijvoorbeeld een woningcorporatie, kan er frictie ontstaan tussen het huurrecht en het VvE-recht.86 De verhuurder heeft zich als appartementseigenaar te houden aan de beslissingen van
de VvE, maar is daarnaast ook verplicht gehoor te geven aan de (dwingende) bepalingen uit het huurrecht.
Zo hebben huurders bijvoorbeeld het recht om herstel van gebreken te eisen. De verhuurder is volgens art. 7:206 lid 1 BW verplicht de gebreken te verhelpen. Maar stel dat het herstel van de gebreken inhoudt dat de buitenkozijnen vervangen en geschilderd moeten worden. Daar is toe-stemming van de VvE voor nodig. Indien de VvE dit niet ziet zitten en met een meerderheid van de stemmen het voorgenomen plan afwijst, zit de verhuurder klem tussen de regelingen van het appartementsrecht en de regelingen van het huurrecht.87 Andersom geldt hetzelfde. Als de
verhuurder vanwege een VvE-besluit over moet gaan tot het schilderen van zijn buitenkozijnen, dan zal hij daarvoor toestemming van de huurders nodig hebben.88 De huurder is slechts
ver-plicht mee te werken indien er sprake is van dringende werkzaamheden (art. 7:220 lid 1 BW). Geeft een huurder de toestemming voor het schilderen niet, dan zit de verhuurder wederom klem. In geval van renovatie van minimaal tien woningen of bedrijfsruimten wordt de verhuur-der enigszins geholpen door art. 7:220 lid 3 BW. Indien 70% van de huurverhuur-ders instemt met het renovatievoorstel van de verhuurder wordt het voorstel vermoedt redelijk te zijn en kan de re-novatie plaatsvinden.89 Wordt er echter niet ingestemd met het voorstel, dan zal de verhuurder
eerst naar de rechter moeten om vast te laten stellen dat het renovatieplan redelijk is.90
84 Pitlo/Reehuis & Heisterkamp 2012, p 516. 85 Ploeger 2003, p. 186.
86 Van der Vleuten 2009, p. 115. 87 Van der Vleuten 2009, p. 115. 88 Van der Vleuten 2009, p. 115.
89 Het veranderen van de kleur van het buitenschilderwerk valt onder renovatie in de zin van art. 7:220 BW. 90 Van der Vleuten 2009, p. 115.
27
3.5 – Footprint eigendom
Het in paragraaf 2.6 besproken footprint eigendom is zoals gezegd geen wettelijk instrument, maar een in de praktijk ontwikkelde constructie. Tegen deze constructie zijn twee belangrijke bezwaren te noemen.
3.5.1 – Praktisch bezwaar
Het praktische bezwaar tegen het gebruik van deze constructie voor de juridische vormgeving van gestapelde bouw is simpel. Zoals in paragraaf 2.6 uiteen is gezet, kan deze constructie alleen gebruikt worden wanneer er sprake is van een gebouw met funderingen die door het eventueel onderliggende gebouw of werk steken en zodoende rechtstreeks verbonden zijn met de onderliggende grond.91 Het is dus een figuur die uitsluitend gebruikt kan worden wanneer er
twee zelfstandige constructies boven elkaar liggen met eigen steunpunten op de grond. De ver-schillende etages of woningen in een gestapeld gebouw hebben echter (over het algemeen) geen eigen steunpunten. Slechts het gebouw in zijn geheel heeft steunpunten. De footprint eigendom zal in geval van gestapelde bouw dus vrijwel nooit gebruikt kunnen worden.
3.4.2 – Juridisch bezwaar
Een juridisch bezwaar wat ten aanzien van het footprint eigendom genoemd kan worden, is de eventuele inbreuk die de constructie maakt op de numerus clausus.92 Zoals in het tweede
hoofd-stuk aan bod is gekomen, kent Nederland een gesloten stelsel (numerus clausus) van beperkte rechten. Het is de vraag of met de in de praktijk ontwikkelde footprint eigendom inbreuk wordt gemaakt op de numerus clausus. Immers, er wordt een nieuwe goederenrechtelijke figuur in het leven geroepen.93 Hier kan echter weer tegenin worden gebracht dat het niet zo zeer een nieuw
figuur is, maar dat er bij footprint eigendom slechts gebruik wordt gemaakt van de reeds be-staande figuren. Evenals bij het horizontaal verdeelde erfpacht is dus ook hier de vraag of de constructie dogmatisch toelaatbaar is.
3.6 - Tussenconclusie
Ten aanzien van alle beschikbare goederenrechtelijke instrumenten en constructies die gebruikt kunnen worden om gestapelde bouw goederenrechtelijk vorm te geven zijn meerdere bezwaren
91 Van Velten 2015, p.76.
92 Van Velten & Vonck 2016, p. 27. 93 Van Velten & Vonck 2016, p. 27.
28 te noemen. Omwille van de lengte van deze scriptie is gekozen om slechts de belangrijkste bezwaren in het kader van de vormgeving van gestapelde bouw te behandelen. Opvallend is dat het ontbreken van een overlegstructuur een bezwaar vormt tegen het gebruik van erfpachtrech-ten (en opstalrecherfpachtrech-ten) en de verplichte overlegstructuur een bezwaar vormt tegen het gebruik van appartementsrechten. In het volgende hoofdstuk zal er getracht worden tot een systeem te komen waarin de genoemde bezwaren worden weggenomen.
29
Hoofdstuk 4
Een nieuw rechtsfiguur?
4.1 – Inleiding
Uit de voorgaande hoofdstukken is duidelijk geworden welke opties het huidige goederenrech-telijke systeem biedt om gestapelde bouw juridisch vorm te geven en wat de bezwaren tegen het gebruik van de verschillende instrumenten en constructies zijn. Het appartementsrecht is zoals eerder genoemd speciaal ontwikkeld om gestapelde vorm juridisch vorm te geven. Toch wordt er in de praktijk vaak uitgeweken naar alternatieve rechtsfiguren. Dit vanwege de vele en vergaande regels die verbonden zijn aan het appartementsrecht. Maar ook tegen de alterna-tieven zoals opstalrechten, horizontaal verdeelde erfpachtrechten en het footprint eigendom zijn bezwaren te noemen.
Duidelijk is dat er in het Nederlandse recht nog geen rechtsfiguur bestaat die aan alle eisen van de praktijk voldoet. In dat kader kan het interessant zijn om na te denken over een alternatief rechtsfiguur. In dit hoofdstuk wordt een naar Nederlands recht nog onbekende rechtsfiguur geïntroduceerd en besproken, namelijk het driedimensionaal eigendom. Er wordt onderzocht of deze (nog conceptuele) rechtsfiguur wel aan de eisen van de praktijk zou kunnen voldoen en hoe dit figuur vormgegeven kan worden in de wet.
Het hoofdstuk is als volgt opgebouwd. Om te beginnen wordt de definitie van driedi-mensionaal eigendom besproken (paragraaf 4.2). Daarna wordt de geschiedenis (en de toe-komst) van de natrekkingsregel uiteengezet (paragraaf 4.3).Vervolgens wordt er een nadere invulling gegeven aan de rechtsfiguur (paragraaf 4.4). Waar nodig zal hierbij een rechtsverge-lijking worden gemaakt met landen waar het driedimensionaal eigendom reeds een (wettelijk) erkend rechtsfiguur is. Het hoofdstuk sluit af met een tussenconclusie (paragraaf 4.5).
4.2 – Driedimensionaal eigendom - definitie
In de huidige wet wordt bij eigendomsrechten van onroerend goed uitgegaan van een tweedi-mensionale scheiding.94 Eigendom wordt in lengte en breedte afgebakend. Alle duurzaam met
30 de grond verenigde gebouwen, werken en beplantingen zijn (behoudens uitzonderingen) eigen-dom van de grondeigenaar.95 Bij driedimensionaal eigendom spelen naast lengte en breedte, ook hoogte en diepte een rol. De ruimte wordt niet alleen in lengte en breedte (horizontaal) afgebakend, maar ook in hoogte en diepte (verticaal), waardoor er boven of onder de grond een afzonderlijke eigendomseenheid ontstaat.96 Deze eigendomseenheid wordt ook wel een volume genoemd.97 Dit volume kan in (vol) eigendom worden overgedragen en verkregen. Het eigen-domsrecht op het volume is absoluut. De eigenaar kan alle eigenaarsbevoegdheden uitoefe-nen.98 Toegespitst op gestapelde bouw betekent dit dat een gebouw niet meer hoeft te worden gesplitst in appartementsrechten en er geen erfpacht- en/of opstalrechten hoeven te worden ge-vestigd. Iedere gebruiker kan zijn deel in eigendom verkrijgen, mits dit deel is afgebakend en zodoende een zelfstandig en voldoende bepaald volume vormt.99 Hij wordt volledig eigenaar en heeft een absoluut eigendomsrecht. Hij is niet onderworpen aan eventuele voorwaarden en behoeft nergens (goederenrechtelijke) toestemmingen voor, wat zorgt voor meer flexibiliteit in verhouding tot de bestaande rechtsfiguren en constructies.100 Niet de grond, maar de ruimte
staat centraal. Driedimensionaal eigendom is dus samengevat een rechtsfiguur waarin verticaal en horizontaal afgebakende ruimtes boven of onder de grond zelfstandige registergoederen vor-men en waarbij de eigenaar ten aanzien van dat registergoed alle eigenaarsrechten en bevoegd-heden toekomen.
4.3 – De natrekkingsregel
De natrekking is een belangrijk beginsel in het Nederlandse rechtssysteem. Het driedimensio-naal eigendom past niet in de definitie van de natrekkingsregel zoals deze nu luidt. Het driedi-mensionaal eigendom maakt immers een splitsing tussen de eigendom van de grond en de ei-gendom van een daar boven- of onderliggend volume. Hier verzet de verticale natrekkingsregel zich tegen. Dit is echter niet altijd zo geweest. In deze paragraaf wordt eerst kort de geschiedenis van de natrekkingsregel uiteengezet (paragraaf 4.3.1). Vervolgens wordt onderzocht of de hui-dige opvatting van eeuwenoude rechtsbeginselen zoals onder andere de natrekking stand kan houden in de huidige en toekomstige economie (paragraaf 4.3.2).
95 Art. 5:20 lid 1 sub e en f BW. 96 Mes 2014, p. 1193.
97 Ploeger & Stoter 2005, p. 114. 98 Mes 2014, p. 1193.
99 Hiermee voldoet het volumeperceel aan de eis van de voldoende bepaaldheid van art. 3:84 lid 2 BW. 100 Partijen kunnen natuurlijk altijd contractueel een toestemming overeenkomen.
31 4.3.1 De geschiedenis
De verticale natrekkingsregel is in de loop der tijd van definitie veranderd. In het Germaanse recht gold het beginsel van de horizontale scheiding. Dit houdt in dat degene die iets had ge-bouwd daar ook eigenaar van was, ongeacht of dit op eigen grond of de grond van een ander was gebouwd. Wel moest de bouwer te goeder trouw zijn.101 Goede trouw betekende dat de eigenaar toestemming had gegeven voor de bouw of de bouwer mocht menen dat hij rechtheb-bende was van de grond waarop hij had gebouwd.102 Kort gezegd: wie bouwt, die houdt.
In de Romeinse tijd gold de superficies-regel, welke overeenkomt met de regel zoals hij nu staat omschreven in art. 5:20 BW.103 De grond trekt de duurzaam met de grond verenigde gebouwen na.
In de daarop volgende Code Civil is de natrekkingsregel wederom veranderd. De verti-cale natrekking betrof in die tijd slechts een vermoeden ten gunste van de grondeigenaar.104 Het
uitgangspunt was wel dat de eigenaar van de grond tevens eigenaar was van alles wat er zich op en onder die grond bevond, maar uitzoneringen waren mogelijk. De grondeigenaar kon door een derde toestemming te geven om op zijn grond te bouwen afstand doen van de natrekking.105
Nadat Nederland zijn onafhankelijkheid weer had herwonnen werd er een eigen natio-naal wetboek ontwikkeld, waarin een eenvoudige natrekkingsbepaling werd opgenomen (arti-kel 626 oud BW). Het arti(arti-kel luidde; ‘de eigendom van den grond bevat in zich den eigendom van hetgeen op en in den grond is’. Over de interpretatie van dit artikel is veel discussie ge-weest.106 In de discussie waren twee kampen te onderscheiden. Diephuis en aanhangers volgden de Franse leer en stelden dat verticale natrekking slechts een vermoeden van eigendom was ten gunste van de grondeigenaar.107 Opzoomer en aanhangers volgden echter het Romeinse recht en meenden dat het eigendomsrecht een ondeelbaar recht is.108 De grond en alles wat daarop is gebouwd vormen één zaak. Op deze regel was volgens hen geen uitzondering mogelijk.109 In 1903 heeft de Hoge Raad een einde gemaakt aan de discussie. In het Arena-arrest bepaalde de
101 De Blécourt 1969, p. 150. 102 Ploeger 1997, p. 92.
103 Het adagium luidde ‘superficies solo credit’, wat betekent dat de grond en hetgeen daarmee verbonden is
één zaak vormt. Zie ook Ploeger 1997, p. 93.
104 Ploeger 1997, p. 98. 105 Mes/Ploeger/Janssen 2016, p. 147. 106 Ploeger 1997, p. 100 en 101. 107 Ploeger 1997, p. 101. 108 Ploeger 1997, p. 100. 109 Ploeger, 1997, p. 101.
