Samenwerking in de huisartsenzorg
‘Huisartsenzorg en concurrentie ;
onverenigbare grootheden?’
Ellemijn Sophie Hofstra Studentnummer: 6050859
Master: Publiekrecht track Gezondheidsrecht Begeleider: Mr. dr. W.I. Koelewijn
Tweede lezer: Prof. dr. J. Legemaate Januari 2016
Inhoudsopgave Voorwoord ... 4 Afkortingen ... 5 Inleiding ... 6-8 Probleemstelling ... 8 Onderzoeksvragen ... 8
Hoofdstuk 1: Samenwerking in de huisartsenzorg binnen het huidige mededingingsrechtelijke kader ... 9
1.1: Achtergronden Mededingingswet ... 9-11 1.2: Toepasselijkheid Mededingingswet op de huisartsenzorg ... 11-13
1.3: Rol en algemene principes van de Autoriteit Consument & Markt ... 13-17 1.4: Uitwerking van het kartelverbod ... 17-20 1.5: Toepasselijkheid kartelverbod op de huisartsenzorg ... 20-22 1.6: Mogelijkheden samenwerking huisartsenzorg ... 22-24
1.7: Tussenconclusie ... 25-26
Hoofdstuk 2: Knelpunten betreffende samenwerking in de huisartsenzorg ... 27
2.1:Juridische knelpunten ... 27 2.1.1:Complexiteit wetgeving ... 27-28
2.1.2:Wetgeving past niet bij de huisartsenzorg ... 28-29 2.1.3:Onduidelijkheid samenwerkingsgrenzen ... 29-31 2.1.4:Knelpunt omtrent het contracteerproces ... 31-33
2.1.5:Te lage bagatelgrens ... 33-34
2.2:Praktijk knelpunten ... 34 2.2.1:Onvoldoende kennis huisartsen ... 34 2.2.2:Uitvoeringscomplexiteit ... 34-35
2.2.3:Remmende werking ACM ... 35-36
2.4:Tussenconclusie ... 36-37
Hoofdstuk 3: Mogelijke oplossingen geconstateerde knelpunten ... 38
3.1: Mogelijke oplossingen juridische knelpunten ... 38
3.1.1:Wetgeving minder complex maken ... 38-39
3.1.2: De huisartsenzorg buiten toepassingsgebied Mw brengen ... 39-41 3.1.3: Aanpassen/verduidelijken samenwerkingsgrenzen ... 41-42 3.1.4: Strengere voorwaarden bij het contracteerproces ... 42-43
3.1.5: Verhoging kleine bagatelgrens ... 43-44
3.2:Mogelijke oplossingen praktijk knelpunten ... 44 3.2.1: Kennis huisartsen vergroten ... 44-45
3.2.2:Uitvoeringscomplexiteit omzetten naar een uitvoerbaar beleid ... 45 3.2.3:Vrees voor handhaving van ACM verminderen ... 45-47
3.3:Huidige stand van zaken ... 47-50
3.4:Tussenconclusie ... 50-51
Conclusie en aanbevelingen rondom samenwerking in de huisartsenzorg ... 52-53
Voorwoord
Voor u ligt mijn scriptie ‘Samenwerking in de huisartsenzorg’. Deze scriptie heb ik geschreven ter afsluiting van mijn master Gezondheidsrecht welke ik volg aan de Universiteit van Amsterdam.
Na het volgen van de mastervakken ‘Overheid en Gezondheidszorg’ en ‘Zorginstelling en Recht’ is mijn interesse over het zorgsysteem in Nederland gegroeid. Om deze reden heb ik gekozen om een scriptie te schrijven die hierbij aansluit. Mijn scriptie betreft een onderzoek naar de huidige samenwerkingsmogelijkheden in de huisartsenzorg. In 2014 ontstond er ontevredenheid in de huisartsenzorg betreffende de samenwerkingsmogelijkheden voor huisartsenpraktijken. Dit heeft geleid tot onrust in de zorgsector en in de politiek. Ik heb onderzocht welke knelpunten er aanwezig zijn in de huisartsenzorg zijn en welke mogelijke oplossingen hiervoor zijn.
Graag wil ik de heer Koelewijn hartelijk bedanken voor zijn goede feedback en begeleiding tijdens het scriptietraject. Daarnaast wil ik graag Sanne van Bemmel, die tegelijkertijd haar scriptie in het Gezondheidsrecht schreef, bedanken voor haar steun en ook gezellige momenten tijdens het schrijfproces.
Ik wens u veel leesplezier.
Ellemijn Hofstra
Afkortingen
ACM Autoriteit Consument & Markt
AMvB Algemene Maatregel van Bestuur
AWBZ Algemene Wet Bijzondere Ziektekosten
DAEB Diensten van algemeen economisch belang
IGZ Inspectie voor de Gezondheidszorg
LHV Landelijke Huisartsen Vereniging
Mw Mededingingswet
NMa Nederlandse Mededingingsautoriteit
NZa Nederlandse Zorgautoriteit
VvAA Vereniging van Arts en Auto
VPH Vereniging Praktijkhoudende Huisartsen
VWS Ministerie van Volksgezondheid, Welzijn en Sport
Wmg Wet marktordening gezondheidszorg
Inleiding
In het huidige rechtssysteem is de Mededingingswet (hierna: “Mw”) ook van toepassing op huisartsenpraktijken. Huisartsenpraktijken zijn namelijk aan te merken als ‘ondernemingen’ in de zin van de Mw. De Nederlandse Mededingingsautoriteit1 (hierna: “NMa”) neemt in de zaak 513/Landelijke Huisartsen Vereniging dit besluit.2 Het besluit van de NMa houdt in dat huisartsen in geval van concurrentiële samenwerkingsafspraken zich aan de spelregels uit de Mw moeten houden. Het gaat hierbij om een afspraak tussen minimaal twee ‘ondernemingen’.
Het wordt door huisartsen als lastig ervaren of bepaalde afspraken schadelijk uitpakken voor verzekeraars die bij hen zorg inkopen of schadelijke uitpakken voor patiënten aan wie zij zorg leveren. De huisarts dient bij zichzelf te rade gaan of zij een samenwerkingsafspraak maakt die in strijd met de Mw zou kunnen zijn. Pas achteraf wordt door de toezichthouder Autoriteit Consument & Markt3 (hierna: “ACM”), ingevolge art. 2 Mw, getoetst of de samenwerking aan de voorwaarden uit de Mw voldoet en grijpen in als dit niet het geval is.4 Indien samenwerkingsafspraken niet binnen de mededingingswetgeving valt dan kan er sprake zijn van kartelvorming ingevolge art. 6 Mw en riskeren de huisartsen een fikse boete. In de praktijk blijkt dat het voor huisartsen niet duidelijk is wanneer zij de spelregels uit de Mw overtreden. Zij spreken van een groot grijs gebied.5
Eind 2014 weigeren meer dan 150 huisartsen in Noord-Limburg en Noord-Holland het contract met zorgverzekeraar VGZ te ondertekenen. Voor huisartsen blijkt het onmogelijk om met VGZ in onderhandeling over het contract te treden omdat VGZ enige medewerking weigert.6 Deze belemmering blijkt tevens uit een peiling die de Landelijke Huisartsen Vereniging7 (hierna: “LHV”) in januari 2015 heeft gehouden. Aan dit onderzoek deden 1752
1 De NMa is de oude duiding voor de huidige ACM. In mijn masterscriptie zal ik consistent de benaming ACM
gebruiken waarbij ik ook doel op de oude duiding NMa.
2 Richtsnoeren voor de zorgsector [Online via www.acm.nl, geraadpleegd op 18 augustus 2015].
3 De ACM is op 1 april 2013 ontstaan uit een fusie van de NMa, OPTA (Onafhankelijke Post en
Telecommunicatie) en de Consumentenautoriteit. Door deze fusie houdt één autoriteit toezicht op mededinging
op de Nederlandse markt.
4 Beoordeling fusies en samenwerkingen ziekenhuiszorg [Online via www.acm.nl, geraadpleegd op 16 augustus
2015].
5 Kabinet moet uitzonder Mededingingswet voor eerstelijnszorg onderzoeken [Online via www.lhv.nl,
geraadpleegd op 12 augustus 2015].
6Visser, Huisartsen weigeren contract zorgverzekeraars [Online via www.medischcontact.nl, geraadpleegd op
30 juni 2015].
7 De LHV is een vakorganisatie voor huisartsen in Nederland. Zij behartigt de belangen voor haar leden zodat zij
het beroep als huisarts zo goed mogelijk kunnen uitoefenen. De LHV treedt vaak in overleg met de regering en zorgverzekeraars.
huisartsen uit Nederland mee.8 Uit deze peiling komt naar voren dat 92 procent van de huisartsen zich gedwongen voelen om te ‘tekenen bij het kruisje’.9 Voor huisartsen is er naar hun oordeel geen ruimte voor onderhandeling met de zorgverzekeraar: ‘Of ik nou teken of niet, het contract verandert toch niet’.10 Op deze manier worden contracten eenzijdig opgelegd. Door deze groeiende ontevredenheid hebben verschillende huisartsen in maart 2015 het actiecomité: ‘Het Manifest van Bezorgde Huisartsen’ opgezet. In het Manifest staan 8 actiepunten geconcretiseerd die zij graag gerealiseerd zouden zien.11 Tevens heeft SP-Kamerlid Leijten in januari 2015 een motie ingediend en verzoekt zij de regering te regelen dat huisartsen niet langer onder de Mw vallen.12 Ze heeft de motie ingediend om de discussie in de politiek hierover aan te wakkeren. Momenteel kan de motie nog niet rekenen op de meerderheid van de Tweede Kamer. Minister Schippers van Volksgezondheid, Welzijn en Sport (hierna: “VWS”) is zich bewust van de problemen en heeft op 1 juni 2015 besloten om in de zomer van 2015 met huisartsen en zorgverzekeraars te onderzoeken op welke punten de huisartsenzorg wordt belemmerd door de Mw. Pas na dit onderzoek kan zij een oordeel vellen over de vraag in hoeverre het opportuun is maatregelen te nemen voor huisartsen.13 Inmiddels zijn deze concrete wijzigingsmaatregelen gepubliceerd.
Uit het bovenstaande constateer ik twee knelpunten: het knelpunt rondom het vraagstuk mededinging en het knelpunt tussen de relatie huisartsen en zorgverzekeraars. Deze knelpunten zijn in elkaar verweven. In mijn masterscriptie zal ik beide punten onderzoeken.
Zou meer samenwerking goed bij de huisartsenzorg en marktwerking passen? Wat zijn de voordelen van samenwerking? Welke bezwaren, knelpunten en belemmeringen zijn hiermee gemoeid? Welke oplossingen zijn er mogelijk en past bij marktwerking in de zorgsector? Of zijn huisartsenzorg en concurrentie onverenigbare grootheden? Wat zou voor de huisartsenzorg de beste beslissing zijn die minister Schippers van VWS na 1 oktober 2015 kan maken? Dit zijn belangrijke vragen die rijzen. Uiteindelijk hebben deze vragen geleid tot het formuleren van de volgende probleemstelling en onderzoeksvragen.
8 Huisartsen erg ontevreden over contact met zorgverzekeraar [Online via www.lhv.nl, geraadpleegd op 12
augustus 2015].
9 Uitslag peiling over zorgverzekeraars-respons: 1752 huisartsen [Online via www.lhv.nl, geraadpleegd op 12
augustus 2015].
10 Huisartsen erg ontevreden over contact met zorgverzekeraar [Online via www.lhv.nl, geraadpleegd op 12
augustus 2015].
11 Visser, Medisch Contact, nr. 18/19 30 april 2015, p. 912.
12 Kamerstukken II 2014/15, 29 689, nr. 568.
13 Visser, Schippers: ‘ Beslis na 1 oktober 2015 over Mededingingswet’ [Online via www.medischcontact.nl,
Probleemstelling
‘In hoeverre is het mededingingsrechtelijk geoorloofd en verenigbaar met het stelsel van marktwerking in de zorg, dat huisartsen meer samenwerken onder meer op terrein van de zorgverkoop?’
Onderzoeksvragen
1. Welke mogelijkheden en beperkingen zijn er binnen het huidige mededingingsrechtelijke
kader voor samenwerking van zorgaanbieders, in het bijzonder huisartsen?
2. Welke bezwaren, knelpunten en belemmeringen kleven er aan de huidige samenwerking in
de huisartsenzorg?
3. Op welke wijze kunnen de geconstateerde knelpunten worden opgelost en is het meest
passend in ons rechtssysteem?
In mijn masterscriptie zal ik de bovengenoemde vragen door middel van een literatuur en jurisprudentie onderzoek beantwoorden. In hoofdstuk 1 schets ik het juridisch kader met betrekking tot de samenwerking over concurrentiële onderwerpen in de huisartsenzorg. De eerste onderzoeksvraag zal ik in dit hoofdstuk beantwoorden. Het daarop volgende hoofdstuk, hoofdstuk 2, vormt de beantwoording van onderzoeksvraag 2 de basis. Ik zal puntsgewijs de juridische en praktische knelpunten binnen het huidige mededingingsrechtelijke kader waarmee de huisartsenzorg te maken heeft behandelen. Vervolgens licht ik in hoofdstuk 3 onderzoeksvraag 3 toe. Ik zal ingaan op de mogelijke oplossingen voor een betere samenwerking in de huisartsenzorg en hoe dit met marktwerking verenigbaar kan zijn. De overheid kiest eigenlijk tegelijkertijd voor marktwerking als voor samenwerking in de huisartsenzorg. De vraag is of deze twee entiteiten verenigbaar met elkaar zijn. In hoofdstuk 3 zal ik tevens ingaan op de standpunten en mogelijke oplossingen van de belangrijkste partijen. Om praktijkinformatie te verkrijgen heb ik bij Holla advocaten een seminar over samenwerken & mededinging in de zorg bijgewoond. Deze praktijk informatie heb ik in mijn gehele scriptie verwerkt. Ten slotte zal ik een passende conclusie uit de probleemstelling trekken. Hierbij zal ik ook een aanbeveling geven over welke oplossing in het huidige stelsel van marktwerking naar mijn oordeel het meest passend is.
Hoofdstuk 1
Samenwerking in de huisartsenzorg binnen het huidige mededingingsrechtelijke kader
In dit hoofdstuk zal ik het juridisch kader schetsen waarbij de eerste onderzoeksvraag centraal staat. De juridische mogelijkheden en onmogelijkheden van samenwerking onder de mededingingswet vormen de basis van dit hoofdstuk. Ik schets daartoe allereerst een beeld van de juridische achtergronden van de Mw en zal toelichten waarom de Mw van toepassing is op de huisartsenzorg. Vervolgens zal ik het kartelverbod en de reikwijdte daarvan nader uiteenzetten. Tot slot geef ik in de tussenconclusie mijn mening over de mogelijkheden om, in uitzondering op het kartelverbod, toch tot samenwerking over te gaan op het gebied van concurrentiële onderwerpen.
1.1: Achtergronden Mededingingswet
De overheid heeft sinds 2006 marktwerking in de zorgsector geïntroduceerd. Met de gedachte dat dit zou leiden tot lagere kosten ofwel een betere prijs-kwaliteitverhouding in de zorg. Er is geleidelijk gereguleerde marktwerking ingevoerd en de centrale sturing van de overheid werd afgebouwd. De overheid heeft nu alleen een toezichthoudende en kaderstellende functie. Het nieuwe systeem van marktwerking is gebaseerd op aanbieders die streven naar de gunst van de patiënt. Met de inwerkingtreding van de Wet marktordening gezondheidszorg (Wmg), de Zorgverzekeringswet (Zvw) in 2006 en de hervorming van Algemene Wet Bijzonder Ziektekosten (AWBZ) heeft er een omslag plaatsgevonden van een aanbodgestuurd naar een vraaggestuurd stelsel. Ook doet het mededingingstoezicht ofwel concurrentietoezicht intrede in de zorg, als gevolg van de toegenomen keuzevrijheid voor cliënten, patiënten en verzekerden en de daarmee samenhangende toename van concurrentie tussen aanbieders en zorgverzekeraars. Door de toename van concurrentie in de zorgsector heeft de sector meer dan voorheen te maken met de Mw.14 Ingevolge art. 1 sub f Mw is de Mw van toepassing indien het gaat om een ‘onderneming’ in de zin van art. 8 eerste lid van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap. Het moet gaan om een bewuste beperkende gedraging van een ‘onderneming’ die effect heeft op het Nederlandse markt. Huisartsenpraktijken worden ook gekwalificeerd als ‘onderneming’, dit zal ik in paragraaf 1.2 zal toelichten.
14Toepassing van de mededingingswet in de zorgsector [Online via www.kpmg.com, geraadpleegd op 21
Op Nederlands en Europees niveau is er mededingingsregelgeving tot stand gekomen. Ook de Europese regelgeving is in Nederland van toepassing. De Nederlandse mededingingswetgeving sluit nauw aan bij de regelgeving uit het EU-werkingsverdrag. De Europeesrechtelijke regelgeving, net als de Mw, ziet erop toe dat er op de markt een goede en gezonde concurrentie gehandhaafd blijft. De basis van het Europese mededingingsrecht is neergelegd in de artt. 101, 102, 106, 107, 108, 109 EU-Werkingsverdrag. De genoemde regelgeving moet concurrentiebeperkende gedragingen en misbruik van economische posities wegnemen. Zodoende zijn de ondernemingen vrij om in hun onderlinge relaties zelf hun marktgedrag te bepalen. 15 Het is de Europese commissie die toezicht houdt op de naleving van de bovengenoemde regelgeving. Zij dragen zorg voor een eerlijke concurrentie op de Europese markt. Indien een gedraging van een onderneming in Nederland in strijd is met zowel de Mw als de Europese regelgeving dan kan de Europese commissie handhavend optreden. Dat hoeft echter niet. De ACM heeft tevens de bevoegdheid om in Nederland de Europese mededingingsregels toe te passen.16
Binnen onze eigen grenzen houdt de ACM ingevolge art. 2 Mw toezicht op naleving van de mededingingsrechtelijke regels met daarin drie belangrijke pijlers. De drie pijlers zijn: het kartelverbod ingevolge hoofdstuk 3 Mw, toezicht op concentraties ingevolge hoofdstuk 5 Mw (fusies, overnames en joint ventures) en het verbod op misbruik van een machtspositie ingevolge hoofdstuk 4 Mw. Voor een samenwerkingsverband tussen huisartsen en/of huisartsenpraktijken, ofwel horizontale samenwerking, is alleen het kartelverbod ingevolge art. 6 Mw van belang. De andere twee pijlers uit de Mw zijn slechts van toepassing als de samenwerking een stap verder gaat, hierbij kan bijvoorbeeld gedacht worden aan: een fusie, overname of joint venture. In de Mw staat bescherming van de consument, in dit geval de patiënt, centraal. De drie pijlers zijn de hoofdlijnen uit de genoemde wetgeving. Op deze hoofdlijnen kunnen ook uitzonderingen van toepassing zijn. Men moet weten dat niet elke afspraak tussen minimaal twee ‘ondernemingen’ die de concurrentie beperkt verboden is. Uitzonderingen op de regelgeving vloeien voort uit de wet of uit bijzondere vrijstellingen.17 Ook kan het zo zijn dat afspraken vanuit kwaliteits- of doelmatigheidsoogpunt wenselijk zijn. Zolang de samenwerking tussen ‘ondernemingen’ niet de concurrentie belemmert, zal dit ook niet in strijd zijn met de Mw.18 Samenwerking op het gebied van niet-concurrentiële onderwerpen is dan ook mogelijk binnen het wettelijk kader. De drie genoemde pijlers zijn
15 Mededinging [Online via www.minbuza.nl, geraadpleegd op 6 september 2015].
16 Brochure Kartelverbod [Online via www.acm.nl, geraadpleegd op10 september 2015].
17 Brochure Kartelverbod [Online via www.acm.nl, geraadpleegd op10 september 2015].
niet specifiek voor de zorg ontwikkeld maar van toepassing op een groot scala van sectoren waar sprake is van concurrentie. Het is hierbij wel van belang dat de belangrijkste publieke doeleinden van de zorg: kwaliteit, betaalbaarheid en toegankelijkheid in de gaten worden gehouden. 19
1.2: Toepasselijkheid Mededingingswet op huisartsenzorg
Voor 2001 werden huisartsenpraktijken nog niet gekwalificeerd als ‘onderneming’. Dit hield in dat de mededingsrechtelijke regelgeving op hen niet van toepassing was. In 2001 is hier echter verandering in gekomen. In ons huidige rechtssysteem zijn huisartsenpraktijken nu wel aan te merken als een ‘onderneming’ in de zin van de Mw en daarbij gehouden aan de mededingingsrechtelijke regelgeving. Dit blijkt onder andere uit de zaak 513/Landelijke Huisartsen Vereniging waar de NMa, tegenwoordig ACM, concludeert dat individuele/vrijgevestigde huisartsen ‘ondernemingen’ zijn gezien het feit dat zij zelfstandig economische activiteiten van commerciële aard ontplooien, bestaande uit het aanbieden van huisartsenzorg op duurzame basis.20 Ingevolge art. 1 sub f Mw is de Mw van toepassing indien het gaat om een ‘onderneming’ in de zin van art. 8 eerste lid van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap. De jurisprudentie heeft dit begrip nader uitgewerkt. Uit de jurisprudentie van de Europese Commissie, van het Hof van Justitie en het Gerecht van Eerste Aanleg blijkt namelijk dat het begrip ‘onderneming’ een functioneel begrip is en ruim moet worden uitgelegd. Het HvJ EG verstaat onder ‘onderneming’21: ‘Elke eenheid … die zelfstandig een economische activiteit uitoefent, ongeacht haar rechtsvorm en ongeacht de wijze waarop zij wordt gefinancierd.22
Deze definitie wordt ook wel de functionele benadering genoemd. Van belang is of een bepaalde eenheid de mededinging kan beïnvloeden. Het is niet relevant of sprake is van een winstoogmerk. Er kan worden gezegd dat de Mw van toepassing is als er sprake is van een zelfstandig of autonoom handelen en een economische activiteit. Bij zelfstandig of autonoom handelen gaat het om een commerciële speelruimte waar concurrentie van doorslaggevende betekenis kan zijn. 23 Onder economische activiteit wordt verstaan een activiteit van industriële of commerciële aard, ofwel het produceren of aanbieden van goederen of diensten
19 Toepassing van de mededingingswet in de zorgsector [Online via www.kpmg.com, geraadpleegd op 21
augustus 2015].
20 Richtsnoeren voor de zorgsector [Online via www.acm.nl, geraadpleegd op 18 augustus 2015].
21 Korsten & van Wanroij 2008, p. 34.
22 HvJ EG 23 april 1991, zaak C-41/90 (Höfner en Elser/Macroton), jur 1991, r.o.21.
op een bepaalde markt. Wel is het zo dat iedere activiteit op zich moet worden beoordeeld. Het kan zo zijn dat een entiteit de ene keer handelt als een ‘onderneming’ (en daarom gehouden is aan de spelregels van de Mw) en de andere keer niet.24 Voorbeelden van andere ‘ondernemingen’ in de zorg zijn: ziekenhuizen, fysiotherapeuten, apothekers, aanbieders van thuiszorg, jeugdzorg, verstandelijk gehandicaptenzorg en GGZ-zorg 25 . Naar mijn mening voldoet een huisartsenpraktijk aan de genoemde voorwaarden. Huisartsenpraktijken handelen inderdaad zelfstandig op de zorgmarkt waar concurrentie een rol kan spelen. De ene huisartsenpraktijk zou een speciale dienst kunnen leveren die andere praktijken niet leveren waardoor een andere huisartsenpraktijk patiënten kan mislopen. Persoonlijk denk ik niet dat dit een heel realistisch beeld is. Huisartsenpraktijken zijn niet in het leven geroepen om te gaan concurreren met andere praktijken maar om de beste zorg te leveren aan patiënten in de buurt. Zij zijn niet gericht op concurrentie. Concurrerend effect is echter wel mogelijk wat tevens door de Mw wordt verboden. Er is naar mijn oordeel wel duidelijk sprake van economische activiteiten omdat huisartsenpraktijken hun dienst, zorg, aan een patiënt op de zorgmarkt aanbieden.
Gezien het bovenstaande kunnen huisartsenpraktijken gekwalificeerd worden als ‘onderneming’ en moeten zij in geval van samenwerkingsafspraken over concurrentiële onderwerpen zich aan de spelregels uit de Mw houden. Een samenwerkingsovereenkomst is een vorm van contractuele samenwerking. Een samenwerkingsverband is de minst ingrijpende vorm van samenwerking als men dit bijvoorbeeld vergelijkt met een fusie ingevolge art. 27 Mw. Er ontstaat bij een samenwerkingsverband geen juridische entiteit en de vermogens van de partijen blijven gescheiden. Tevens ontstaat er geen rechtspersoonlijkheid en moet de gelijkwaardigheid tussen partijen goed bewaakt worden. Indien huisartsen en/of huisartsenpraktijken een samenwerking voor ogen hebben is het van belang dat zij de juiste rechtsvorm kiezen. Zij kunnen de rechtsvorm kiezen op basis van de volgende factoren: omvang, duur, mate van (on)afhankelijkheid, zeggenschap, financiering, toetreding van derden en aansprakelijkheid. 26 In mijn masterscriptie staat alleen de samenwerking in de vorm van samenwerkingsovereenkomst centraal.
Achteraf, ofwel regressief, wordt door de wettelijk toezichthouder ACM, ingevolge art. 2 Mw, getoetst of de samenwerking aan de voorwaarden uit de Mw voldoet en grijpen in
24 Korsten & van Wanroij 2008, p. 35.
25 Seminar samenwerken & mededinging in de zorg, Holla advocaten.
(bijvoorbeeld door middel van een boete) als er sprake is van kartelvorming.27 Als naar aanleiding van de toetsing blijkt dat de samenwerkingsovereenkomst in strijd is met de Mw dan is deze afspraak, ofwel overeenkomst, van rechtswege nietig op grond van art. 6 lid 2 Mw. Het kan zelfs zo zijn dat een samenwerkingsafspraak op zichzelf niet verboden is, maar dat deze toch in strijd is met de Mw en daarmee nietig, indien de afspraak concurrentie beperkende gevolgen/effecten op de markt heeft.
Door de toename van concurrentie tussen zorgaanbieders en zorgverzekeraars heeft de huisartsenzorg pas sinds kort problemen met de spelregels uit de Mw. In de ogen van de toezichthouder ACM kunnen huisartsenpraktijken namelijk onderling concurreren en zouden zij een kartel kunnen starten. Dit zou oneerlijke concurrentie kunnen betekenen en hierdoor is het mogelijk dat de positie van de patiënt verslechtert. Huisartsen denken hier anders over. Zij spreken juist van samenwerking ter bevordering van de kwaliteit van de zorg en niet van concurrentie. Ze willen niet concurreren met huisartsenpraktijken maar juist samenwerken om op deze manier ontwikkelingen te creëren in de huisartsenzorg. Door samenwerking komen er namelijk zinvolle en kostenbesparende projecten wèl van de grond, terwijl deze nu onbenut blijven. De mededingingsrechtelijke spelregels houden ontwikkeling tegen waar de patiënt uiteindelijk het slachtoffer van wordt of zou kunnen worden.28
1.3: Rol en algemene principes van de Autoriteit Consument & Markt
De ACM is de grote speler uit de Mw. Zij houdt toezicht op de naleving van de Mw op de Nederlandse ‘concurrentie’ markt. De ACM grijpt in als bij een samenwerking de ondernemingsbelangen boven de zorginhoudelijke belangen uitstijgt. Ze hebben een wettelijk instrumentarium om dit te kunnen bewerkstelligen. Omdat de huisartsenzorg onder de Mw valt, omdat zij worden gekwalificeerd als ‘onderneming’, zijn zij gehouden aan de spelregels uit de Mw. De ACM controleert of er geen verboden samenwerkingsafspraken worden gemaakt door huisartsen en/of huisartsenpraktijken die betrekking hebben op concurrentiële onderwerpen zoals tarieven, service, werkgebied etc. De ACM geeft aan dat zij in principe positief staan tegenover samenwerking van zorgaanbieders, indien dit nodig is om de kwaliteit, efficiëntie en innovatie in de sector vergoten. Zorgaanbieders moeten volgens de autoriteit de ruimte krijgen om samen te werken, maar dit moet wel binnen de wettelijke
27 Beoordeling fusies en samenwerkingen ziekenhuiszorg [Online via www.acm.nl, geraadpleegd op 16 augustus
2015].
grenzen van het mededingingsrecht passen.29 De ACM heeft voor zorgaanbieders, zorgverzekeraars en andere partijen getracht zoveel mogelijk duidelijkheid te verschaffen. Dit heeft de ACM gedaan door middel van het maken van verschillende richtsnoeren, leidraden en publicaties over wat wel en wat niet is toegestaan binnen het wettelijk kader van de Mw. De ACM heeft ‘richtsnoeren voor de Zorgsector’30 en ‘richtsnoeren Zorggroepen’31 opgesteld. Tevens heeft de ACM meerdere malen op actuele casuïstiek gereageerd die de LHV heeft aangedragen. Om op deze manier actuele praktijksituaties te doorgronden.32 Volgens de ACM is er binnen de Mw voldoende ruimte om samenwerkingsverbanden in de zorg te realiseren. Het belangrijkste is dat de samenwerking gericht moet zijn op het belang van de patiënt.33 Volgens de ACM is dit bij een samenwerking namelijk niet altijd het geval. Het doel van de spelregels voor samenwerkingsverbanden in onder andere de huisartsenzorg is om schade voor patiënten/verzekerden te voorkomen. Denk aan het voorkomen van premieverhogingen, kwaliteitsverlagingen en/of verminderde bereikbaarheid voor de consument als rechtstreeks gevolg van verminderde concurrentie tussen zorgaanbieders. Bij de bepaling of een samenwerkingsverband schade oplevert neemt de ACM de patiënt en verzekeraars zeer serieus. Zij zullen ook een inschatting geven over de gevolgen van een samenwerking. Patiënten en verzekeraars zijn immers diegenen die de gevolgen ondervinden. Indien zij aangeven dat zij geen nadelige gevolgen verwachten dan is dit voor de ACM een belangrijk gegeven. Het blijft echter de ACM die na onderzoek de uiteindelijke afweging zal maken. Zij wegen alle voor en nadelen af om tot een uiteindelijke conclusie te komen. Bij de afweging betrekt de ACM zorgspecifieke kennis en ervaring van collega toezichthouders de Nederlandse Zorgautoriteit (hierna: “NZa”) en de Inspectie voor de Gezondheidszorg (hierna: “IGZ”).34
De ACM onderscheidt ‘goede’ en ‘slechte’ samenwerking. Slechte samenwerking
belemmert de concurrentie en de keuzemogelijkheden voor de cliënt, en dient geen ander doel dan bestendiging van het marktaandeel van de partners. Dit wordt ook wel het ondernemingsbelang genoemd. Terwijl goede samenwerking gericht is op het
29 Van der Beek & Van Dijk, ACM stimuleert samenwerken, maar voor huisartsen is veel onduidelijk [Online via www.rechtindezorg.nl, geraadpleegd op 18 augustus 2015].
30 Richtsnoeren voor de zorgsector [Online via www.acm.nl, geraadpleegd op 18 augustus 2015].
31 Richtsnoeren Zorggroepen [Online via www.acm.nl, geraadpleegd op 18 augustus 2015].
32 Reactie ACM op praktijksituaties in huisartsenzorg [Online via www.acm.nl, geraadpleegd op 15 augustus
2015].
33 Van der Beek & Van Dijk, ACM stimuleert samenwerken, maar voor huisartsen is veel onduidelijk [Online via www.rechtindezorg.nl, geraadpleegd op 18 augustus 2015].
34 Beoordeling fusies en samenwerkingen ziekenhuiszorg [Online via www.acm.nl, geraadpleegd op 16 augustus
zorginhoudelijke belang namelijk het belang van de patiënt. Het is bijvoorbeeld een goed idee als aanbieders een gezamenlijk steunpunt inrichten. Zodoende kan de cliënt op één centraal punt terecht, zodat de drempel om zorg te vragen zo laag mogelijk is.35
De toetsing voor de samenwerking dient te gebeuren op basis van een self assessment. De zorgaanbieders zullen zelf moeten onderzoeken of voorgenomen afspraken niet schadelijk uitpakken voor de verzekeraars die bij hen zorg inkopen of de patiënten aan wie zij zorg leveren. De ACM geeft aan dat zij bij vragen of onduidelijkheden graag in contact treedt met aanbieders, verzekeraars en patiëntenorganisaties. Aldus probeert de ACM voor partijen toegankelijk te zijn. Via een informele zienswijze kunnen bijvoorbeeld zorgaanbieders vragen of een voorgenomen samenwerking toelaatbaar is. De ACM kan op deze manier een specifieke guidance geven.36 Uit de praktijk blijkt echter dat er aan verschillende voorwaarden moet zijn voldaan wil de ACM een informele zienswijze geven over een bepaalde samenwerkingssituatie. De ACM stelt dat er sprake moet zijn van een nieuwe rechtsvraag waarop nog geen antwoord is gegeven, er dient sprake te zijn van een groot economisch/maatschappelijk belang, de zienswijze moet betrekking hebben op een gedraging of situatie die nog niet is uitgevoerd of heeft plaatsgevonden, een feitelijk onderzoek is voor de ACM niet nodig om tot de zienswijze te komen én de rechtsvraag mag niet puur hypothetisch zijn. Aan deze voorwaarden moet cumulatief worden voldaan, dit houdt in dat de ACM niet altijd bereid is om haar guidance, ofwel besluit, te geven. Bovendien is het geen besluit dat door de rechter kan worden getoetst en verschaft het geen volledige en definitieve duidelijkheid. De ACM kan in een later stadium alsnog een onderzoek starten of alsnog een besluit nemen die een samenwerking verbied.37
Indien huisartsen en/of een huisartsenpraktijk zich niet aan de spelregels uit de Mw houdt zijn er verschillende manieren waarmee de ACM ze kan corrigeren. Onlangs heeft de ACM, onder leiding van bestuursvoorzitter Chris Fonteijn, een belangrijk besluit genomen. De ACM heeft namelijk besloten om overtredende huisartsenpraktijken eerst de gelegenheid te geven om de ongewenste samenwerking aan te passen. Dit zal gebeuren in de vorm van een waarschuwing. Maar zolang huisartsen, verzekeraars en patiënten tevreden zijn en de samenwerking niet heimelijk plaatsvindt grijpt de ACM zelfs helemaal niet in. Pas als
35 De jeugdzorg, langdurige zorg en ondersteuning over mededinging en samenwerking [Online via
www.rijksoverheid.nl, geraadpleegd op 18 augustus 2015].
36 Beoordeling fusies en samenwerkingen ziekenhuiszorg [Online via www.acm.nl, geraadpleegd op 16 augustus
2015].
37 Notitie: Bewegingsruimte voor de huisartsenzorg, van marktwerking en concurrentie naar samenwerking en
huisartsenpraktijken na een waarschuwing hun samenwerking weigeren aan te passen komt het boetebeleid van de ACM in beeld. Zodoende is het mogelijk om collectief samen te werken. Ondanks de nieuwe terughoudende rol van de ACM blijft het vooraf onzeker of een samenwerking binnen de wetgeving valt.38
Een huisartsenpraktijk als ‘onderneming’ kan boete opgelegd krijgen maar ook de huisarts in kwestie kan persoonlijk een boete opgelegd krijgen. Hierbij moet het wel gaan om mensen die als ‘feitelijke leidinggever’ of ‘opdrachtgever’ aan te merken zijn. Er is sprake van een ‘opdrachtgever’ als de persoon aan een ander persoon uitdrukkelijk een opdracht geeft om een bepaalde ondernemingsgedraging te verrichten. Bij een ‘feitelijke leidinggever’ gaat het om een persoon die maatregelen achterwege laat ter voorkoming van een bepaalde ondernemingsgedraging en daarmee bewust is dat de gedraging in strijd met de regelgeving is.39
De bepaling van de hoogte van de boete voor overtreding van de Mw is maatwerk. De ACM stelt een passende boete vast naar aanleiding van specifieke omstandigheden van het geval. De beleidsregel ‘Boetebeleidsregel ACM’ is in 2014 door de Minister van Economische zaken opgesteld om inzicht te geven welke factoren van belang zijn voor de hoogte van de boete. Hierbij kan gedacht worden aan de omstandigheid dat de overtreder het onderzoek van de ACM belemmert of de omstandigheid dat de overtreder tot de overtreding heeft aangezet/leidinggevende rol heeft gespeeld bij de uitvoering daarvan. Tevens is er een beleidsregel voor clementie bij kartels opgesteld door de Minister van Economische zaken: ‘Beleidsregels Clementie’. Hierbij kan een ‘onderneming’, in dit geval huisartsenpraktijken of huisartsen persoonlijk, zich melden als zij in een kartel zitten of dit in het verleden is gebeurd. Indien men zelf melding maakt van een kartel dan is er een kans dat huisartsenpraktijken of huisartsen persoonlijk een boetereductie van ten hoogste 50 procent krijgen of zelfs een boete-immuniteit. Bij een boete-immuniteit vindt er een boetevermindering van 100 procent plaats.40 Echter moeten er aan verschillende strenge voorwaarden worden voldaan wil er sprake zijn een boete-immuniteit.
De ACM kan na overtreding van het verbod op kartelvorming en verbod op misbruik van een economische machtspositie de ‘onderneming’ ingevolge art. 56 Mw een bestuurlijke boete, last onder dwangsom of een bindende aanwijzing tot naleving van de wet opleggen. De boetes met betrekking tot de ‘onderneming’ kunnen oplopen tot maximaal 10 procent van de
38 ACM: huisartsen hebben niets te vrezen [Online via www.nrc.nl, geraadpleegd op 28 september 2015].
39 Brochure Kartelverbod [Online via www.acm.nl, geraadpleegd op 10 september 2015].
totale jaaromzet van de ‘onderneming’ ingevolge art. 57 Mw. Tevens kan de ACM een persoonlijke boete opleggen van maximaal € 450.000 ingevolge art. 57 Mw. De persoon moet dan wel aan te merken zijn als ‘feitelijk leidinggevende’ of als ‘opdrachtgever’.41
Door de inwerkingtreding van de Stroomlijningswet op 1 augustus 2014, die voorziet in een vereenvoudiging en stroomlijning van procedures en instrumentarium binnen de ACM, heeft er een wijziging plaatsgevonden wat betreft het instellen van bezwaar en beroep tegen een boetebesluit van de ACM. Voorheen konden partijen hun betalingsplicht uitstellen door middel van het instellen van bezwaar en beroep. Dit betekende in de praktijk dat de boete vele jaren later door de bestraffende partijen moest worden betaald. Volgens de wetgever was deze situatie onwenselijk en werd er nieuwe regelgeving in de Stroomlijningswet hierover opgenomen. In de genoemde wetgeving is vastgelegd dat het instellen van bezwaar en beroep tegen een boetebesluit van de ACM de betalingsverplichting slechts voor 24 weken opschort. De ACM moet zich echter nog niet rijk rekenen want in de praktijk is vaak het geval dat na het doorlopen van de bezwaar- en beroepsprocedure de boete wordt verlaagd of geheel weggestreept.42
1.4: Uitwerking van het kartelverbod
De ACM houdt toezicht op drie verschillende verbodsbepalingen uit de Mw namelijk de eerder genoemde verboden op: kartelvorming, economische machtsposities en concentraties van ‘ondernemingen’ zonder voorafgaande melding. Ik geef toelichting op één van de verbodsbepalingen namelijk het kartelverbod omdat alleen dit verbod uit de Mw van belang is bij samenwerkingsafspraken. Dit is kort gezegd een verbod op afspraken tussen minimaal twee ‘ondernemingen’ op de Nederlandse markt concurrentiebeperkend zijn. Deze afspraken kunnen een negatieve invloed hebben voor de consument. De andere twee pijlers, verbod op misbruik van economische machtspositie ingevolge hoofdstuk 4 Mw en toezicht op concentraties ingevolge hoofdstuk 5 Mw, is bij een samenwerkingsverband tussen huisartsen en/of huisartsenpraktijken nog niet aan de orde. Pas als er bijvoorbeeld sprake is van een fusie, overname of een joint venture komen deze twee pijlers in beeld. Dit gaat een stap verder dan een samenwerkingsverband. Door de genoemde samenwerkingsafspraken tussen partijen kan de kwaliteit worden bevorderd, de organisatie effectiever/efficiënter worden gemaakt en de kosten beter beheersbaar worden gemaakt. Het kan echter ook het geval zijn
41 Brochure Kartelverbod [Online via www.acm.nl, geraadpleegd op 10 september 2015].
42 Nieuwe regels voor ACM per 1 augustus 2014 [Online via www.maverick-law.com, geraadpleegd op 10
dat prijzen stijgen, de kwaliteit verslechterd en het een negatieve invloed kan hebben op het aanbod van een product. Doordat de prijzen in de zorg kunnen stijgen en de kwaliteit van zorg verslechterd kan worden moet er op een samenwerkingsafspraak goed toezicht worden gehouden. Een samenwerkingsafspraak kan zodoende negatieve gevolgen hebben voor de patiënt. Door de eventuele negatieve gevolgen van een samenwerkingsafspraak is het kartelverbod is op verschillende niveaus uitgewerkt. Op Europees niveau is het kartelverbod uitgewerkt ingevolge art. 101 EU-Werkingsverdrag en op Nederlandse niveau ingevolge art. 6 Mw. De regelgeving is grotendeels gelijkluidend en hebben beide gelding op Nederlands grondgebied. Het uitgangspunt bij de ontwikkeling van de Mw was dat de regelgeving niet strenger maar ook niet soepeler mocht zijn dan de Europese mededingingsregelgeving.43 De ACM en de Europese Commissie kunnen optreden indien partijen in strijd met het kartelverbod handelen. Het kartelverbod verbiedt:
- Afspraken of overeenkomsten die een concurrentiebeperkende effect hebben tussen twee of meer ondernemingen;
- Concurrentiebeperkende onderling afgestemde feitelijke gedragingen tussen twee of meer ondernemingen;
- Besluiten van ondernemingsverenigingen die een concurrentiebeperkend effect hebben.44
Samenvattend moet er voor de toepasbaarheid van het kartelverbod sprake zijn van de volgende kernpunten: een ‘onderneming’ (zie uitleg paragraaf 1.2), een overeenkomst, een onderling afgestemde gedraging of een besluit van een ondernemingsvereniging. 45 Vervolgens moet het gaan om samenwerking die de mededinging ofwel concurrentie beperken, verhinderen of vervalsen. De kernpunten zal ik kort gaan uitwerken.
Allereerst is het van belang om te vermelden dat de vorm van een overeenkomst en/of afspraak niet van belang is. Het is bijvoorbeeld niet noodzakelijk dat de overeenkomst schriftelijk is, een feitelijk wilsovereenstemming is genoeg. In dit geval volstaat een mondeling overeenstemming tussen minimaal twee ‘ondernemingen’. De overeenkomst zal moeten gaan over hun voorgenomen marktgedrag.46 Voor een onderlinge afgestemde gedraging wordt niet veel vereist. Hiervoor is slechts contact tussen de partijen vereist
43 Kamerstukken II, 1995/96, 24 707, nr. 3.
44 Brochure Kartelverbod [Online via www.acm.nl, geraadpleegd op 10 september 2015].
45 Richtsnoeren voor de zorgsector [Online via www.acm.nl, geraadpleegd op 18 augustus 2015].
gevolgd door vergelijkbaar gedrag op dezelfde markt.47 Een voorbeeld hiervan is een prijsafspraak tussen huisartsenpraktijken. Onder een besluit van een ondernemingsvereniging wordt bijvoorbeeld ook onderlinge prijsafspraken verstaan. In de zorgsector zijn de LHV en Zorgverzekeraars Nederland voorbeelden van ondernemingsverengingen.
Het kartelverbod ziet op zowel horizontale als verticale concurrentiebeperkende afspraken. Horizontale afspraken worden gemaakt tussen ‘ondernemingen’ die zich in dezelfde fase van een handelskolom bevinden. Hierbij kan in dit geval gedacht worden aan een afspraak tussen twee of meerdere huisartsenpraktijken. Bij verticale afspraken gaat het juist om afspraken tussen ‘ondernemingen’ die zich in verschillende fasen van de handelskolom bevinden. Bijvoorbeeld een afspraak tussen een huisartsenpraktijk en de fysiotherapeut.48
Het kartelverbod is niet ten alle tijden van toepassing. Het verbod is niet van toepassing indien het gaat om afspraken die niet concurrentiebeperkend zijn, als de bagatelbepaling ingevolge art. 7 Mw gelding heeft en als het gaat om een geringe beïnvloeding van de markt gezien de zwakke positie van de partijen op de markt. De bagatelbepaling geeft aan dat het kartelverbod niet van toepassing is als het gaat om overeenkomsten tussen ‘ondernemingen’ met een kleine omzet. Deze overeenkomsten geven namelijk zo’n geringe belemmering dat de mededinging niet significant wordt verhinderd. Het kartelverbod komt wel in het spel indien er door ‘’ondernemingen over bepaalde omzetgrenzen wordt heengegaan. Ingevolge art. 7 lid 1 Mw worden er twee netto omzetgrenzen voor ‘ondernemingen’ aangegeven. Bij de eerste grens is het van belang dat de totale gezamenlijke omzet van maximaal acht ‘ondernemingen’ niet meer dan € 5.500.000 mag zijn. Dit geldt uitsluitend voor ‘ondernemingen’ die het leveren van goederen als hoofdactiviteit hebben. In alle andere gevallen, bijvoorbeeld bij het leveren van diensten, geldt een omzetgrens van € 1.100.000. Daarnaast is er nog een omzetgrens die ziet op horizontale overeenkomsten ingevolge art. 7 lid 2 Mw. Het kartelverbod geldt niet indien het gezamenlijke marktaandeel van de betrokken ‘ondernemingen’ niet meer is dan 5 procent en de gezamenlijke omzet met betrekking tot goederen of het leveren van diensten waarop de afspraak betrekking heeft niet meer is dan € 40.000.000.49
Soms is het kartelverbod wel van toepassing maar is er sprake van een wettelijke uitzondering waardoor het verbod geen gelding heeft. Er moet dan sprake zijn van
47 Brochure Kartelverbod [Online via www.acm.nl, geraadpleegd op 10 september 2015].
48 Eijsbouts, Jans, Senden & Prechal 2010, p. 161.
vrijstellingen ingevolge art. 6 lid 3 of van diensten van algemeen economisch belang (hierna: “DAEB”) ingevolge art. 11 Mw. Er worden in bepaalde gevallen vrijstellingen afgegeven omdat niet iedere mededingingsbeperkende afspraak ongunstig is voor de samenleving. Zij zouden zelfs kunnen bijdragen aan een betere coördinatie tussen ‘ondernemingen’. De voordelen aan een mededingingsbeperkende afspraak wegen dan zwaarder dan de nadelen hiervan. Kort gezegd zijn er groepsvrijstellingen mogelijk gemaakt voor verticalen, voor specialisatie overeenkomsten en voor onderzoek & ontwikkeling. Tevens kan er een individuele beoordeling plaatsvinden.50
1.5: Toepasselijkheid kartelverbod op de huisartsenzorg
Huisartsenpraktijken vallen onder de Mw omdat zij worden gekwalificeerd als ‘onderneming’, zie uitleg paragraaf 1.2. Zij zijn daarom gehouden aan de spelregels uit deze wet indien het gaat om afspraken tussen minimaal twee ‘ondernemingen’ over concurrentiële onderwerpen zoals tarieven/prijzen, service, werkgebied etc. Om deze reden zijn zij ook gehouden aan het kartelverbod ingevolge art. 6 Mw. Het kartelverbod ingevolge art. 6 Mw houdt in dat huisartsen en/of huisartsenpraktijken tot de grens uit artikel 7 sub b gedachtestreepje 2 Mw mogen samenwerken met andere huisartsenpraktijken op het gebied van concurrentiële onderwerpen. Er zijn echter voor huisartsenpraktijken wel mogelijkheden om een samenwerking met bijvoorbeeld andere huisartsenpraktijken aan te gaan. Soms is het kartelverbod namelijk niet van toepassing omdat de samenwerking niet merkbaar de concurrentie beperkt of het kartelverbod is juist wel van toepassing maar is er sprake van één van de uitzonderingen.
Allereerst moet er bij een samenwerkingsafspraak in de huisartsenzorg onderzocht worden of er sprake is van een overeenkomst, een onderling afgestemde gedraging of een besluit van een ondernemingsvereniging. 51 Vervolgens moet het gaan om samenwerking die de mededinging ofwel concurrentie beperken, verhinderen of vervalsen. Dan kan worden nagegaan of de bagatelbepaling gelding heeft, als dit geen gelding heeft is het kartelverbod van toepassing. De bagatelbepaling is de grootste wettelijke struikelblok voor samenwerking in de huisartsenzorg ingevolge artt. 6 en 7 lid 1 sub b gedachtestreepje 2 uit de Mw. Als aan alle voorwaarden van het kartelverbod is voldaan is het zaak dat huisartsenpraktijken onder de netto omzet van € 1.100.000 blijven. Als zij deze ondergrens namelijk overschrijden handelen zij in strijd met de Mw en riskeren zij een boete van de ACM. De tweede omzetgrens uit de
50 Richtsnoeren voor de zorgsector [Online via www.acm.nl, geraadpleegd op 18 augustus 2015].
bagatelbepaling is op huisartsenpraktijken van toepassing omdat zij niet als hoofdactiviteiten het leveren van goederen hebben. Maar het leveren van een dienst namelijk het leveren van zorg. De Mw staat het huisartsenpraktijken niet toe om samen te werken als hun gezamenlijke netto omzet meer dan € 1.100.000 bedraagt. 52 Huisartsen kunnen hier niet mee uit de voeten. De grens wordt veelal met circa 3 of 4 huisartspraktijken overschreden. 53 De gemiddelde jaar omzet van een huisartsenpraktijk is namelijk € 300.000.54 Op basis van de genoemde gemiddelde omzet is zodoende een samenwerking met 4 praktijken niet mogelijk. Samenwerking met meerdere huisartsenpraktijken of met andere takken uit de zorg kan leiden tot bevordering van de kwaliteit en innovativiteit.55 Een goed voorbeeld van een grotere samenwerkingsverbanden zijn: regionale samenwerkingsverbanden. Pas dan heeft een samenwerkingsverband echt een effect in de huisartsenzorg, niet een samenwerking van slechts 3 praktijken.
De bagatelbepaling heeft een terughoudende werking op samenwerking tussen huisartsenpraktijken. Het wordt hen vrijwel onmogelijk gemaakt om samenwerkingsafspraken te realiseren omdat de ondergrens al snel wordt overschreden. Derhalve kunnen veel nieuwe initiatieven niet gerealiseerd worden.56
Uit het kartelverbod zou duidelijk moeten voortvloeien wanneer wel en wanneer niet een samenwerkingsafspraak geoorloofd is. Echter blijkt uit de praktijk dat het voor huisartsen onduidelijk is wanneer iets nu wel en niet is geoorloofd op basis van de Mw. Dit wordt ook wel het ‘grijze gebied’ (nadere uitleg in paragraaf 2.1.3) genoemd. De huisartsen die zich in dit ‘grijze gebied’ bevinden moeten over veel juridische kennis en een ‘Fingerspitzengefühl’ beschikken indien zij een juiste inschatting willen maken over een voorgenomen samenwerkingsafspraak. Het ‘Fingerspitzengefühl’ is een vaardigheid om een situatie juist in te schatten en erin op te spelen. In dit geval gaat het om de juridische vaardigheid om een voorgenomen samenwerking te kunnen beoordelen. Hierbij kan gedacht worden aan kwaliteitsafspraken die soms wel en soms niet geoorloofd zijn (nadere uitleg in paragraaf 2.1.3). Bijna alle huisartsen vinden het lastig om dit te kunnen inschatten en dit kan ook eigenlijk niet van hen worden verlangd. Door het onduidelijke gebied zoeken de huisartsen dit
52 Lambregtse, De Dokter nr. 5, jaargang 6, juli 2015, p.9.
53 Notitie: Bewegingsruimte voor de huisartsenzorg, van marktwerking en concurrentie naar samenwerking en
kwaliteit [Online via www.lhv.nl, geraadpleegd op 14 augustus 2015].
54 Het roer gaat om: in dialoog naar anders samenwerken in de huisartsenzorg [Online via www.lhv.nl,
geraadpleegd op 8 oktober 2015].
55 Notitie: Bewegingsruimte voor de huisartsenzorg, van marktwerking en concurrentie naar samenwerking en
kwaliteit [Online via www.lhv.nl, geraadpleegd op 14 augustus 2015].
gebied niet op.57
Tevens heeft de Mw veel invloed op de relatie tussen huisarts en zorgverzekeraar. De relatie tussen huisarts en zorgverzekeraar is onder andere door de invoering van de Zorgverzekeringswet (hierna: “Zvw”) in 2006 ingrijpend veranderd. Met de invoering van de Zvw hebben zorgverzekeraars bij de inkoop van zorg een centralere rol gekregen. Huisartsen hebben geklaagd over de afhankelijke onderhandelingspositie ten opzichte van zorgverzekeraars.58 Uit de afgelopen jaren is gebleken dat huisartsen vaak niet goed contact met de zorgverzekeraar konden maken over de inhoud van het contract. De zorgverzekeraars hebben aangegeven dat zij niet met elke individuele huisarts over de beste zorg van de patiënt in onderhandeling kan treden. Collectief onderhandelen door huisartsen is daarentegen ook niet mogelijk door de spelregels Mw, omdat huisartsenpraktijken al snel in strijd handelen met het kartelverbod ingevolge art. 6 Mw.59 Op deze manier kunnen huisartspraktijken niet op een gelijkwaardige manier met de zorgverzekeraar in onderhandeling treden. De geoorloofde krachtenbundeling is te klein om hun positie tegenover de zorgverzekeraar te versterken. 60 Door de onafhankelijke positie kunnen zorgverzekeraars eenzijdige contracten opleggen en ontstaat er het fenomeen ‘tekenen bij het kruisje’. 61
1.6: Mogelijkheden samenwerking huisartsenzorg
Er zijn voor huisartsen en/of huisartsenpraktijken een aantal mogelijkheden beschikbaar om tot samenwerking met minimaal twee ‘ondernemingen’ over te gaan. Het gaat hierbij om horizontale afspraken over concurrentiële onderwerpen ofwel afspraken tussen concurrenten. Echter kunnen afspraken tussen niet-concurrenten ook een horizontaal effect hebben en zijn ook aan de Mw onderworpen. Allereerst is een samenwerking mogelijk op het gebied van concurrentiële onderwerpen tot de omzetgrens € 1.100.000, ingevolge art. 7 Mw, wordt bereikt. Eigenlijk kan dit niet als mogelijkheid worden bestempelt omdat deze grens al met 3 praktijken wordt overschreden. Van een grootschalige samenwerking of regionale samenwerking is geen sprake.
Tevens is het kartelverbod ingevolge art. 6 Mw niet van toepassing als er een samenwerking binnen één ‘onderneming’ wordt geregeld. Dit geldt alleen als zorgaanbieders
57 LHV, `Brief van LHV aan Minister VWS 26-05-2015’.
58 Rapport: Good contracting practices 2014 [Online via www.nza.nl, geraadpleegd op 15 augustus 2015].
59 Kabinet moet uitzonder Mededingingswet voor eerstelijnszorg onderzoeken [Online via www.lhv.nl,
geraadpleegd op 12 augustus 2015].
60 Kabinet moet uitzonder Mededingingswet voor eerstelijnszorg onderzoeken [Online via www.lhv.nl,
geraadpleegd op 12 augustus 2015].
61 Kabinet moet uitzonder Mededingingswet voor eerstelijnszorg onderzoeken [Online via www.lhv.nl,
een deel uitmaken van een zorggroep en daarmee tot één economische eenheid zijn gaan behoren. De rechtsvorm van deze economische eenheid is niet van belang.62 De economische eenheid hoeft zodoende niet samen te vallen met één rechtspersoon. Wel is het van belang dat er sprake is van een permanent ondernemingsbestuur dat beslist over commerciële en strategische belangen van de ‘onderneming’. Andere relevante factoren zijn bijvoorbeeld de interne verrekening van winst met verlies, gezamenlijke aansprakelijkheid jegens derden en gezamenlijke prestatie naar buiten toe.63
Daarnaast zijn er verscheidende andere mogelijkheden om een samenwerking aan te gaan met meerdere ‘ondernemingen’ op het gebied van concurrentiële onderwerpen. Hierbij gaat het om: afspraken inzake kwaliteit, afspraken omtrent waarneming, afspraken omtrent gemeenschappelijke inkoop van producten, het gezamenlijk opzetten van elektronische netwerken en informatie-uitwisseling, samenwerking op administratief gebied en samenwerking in een HOED-constructie. 64 Mededingingsbeperkingen in de zin van het kartelverbod ingevolge art. 6 Mw zijn hier (meestal) niet van toepassing. Deze mogelijkheden zal ik allen kort toelichten.
In het algemeen leveren afspraken over kwaliteit geen concurrentiebeperking op wanneer deze enkel tot doel hebben om via objectieve en transparante criteria de verantwoordelijkheden en bekwaamheden van zorgaanbieders zeker te stellen en het algemene kwaliteitsniveau van de zorg te bevorderen. Indien de afspraken echter worden gekoppeld aan andere doelstellingen die niet direct met de kwaliteit samenhangen, moeten deze afspraken apart op hun verenigbaarheid met het kartelverbod getoetst worden. Indien het gaat om samenwerkingsafspraken op het gebied van gemeenschappelijke inkoop van benodigde zorg producten kan dit de inkoopkosten verlagen en daarmee de concurrentie met derden bevorderen. Deze afspraken hebben niet als doel om concurrentie te beperken echter kunnen ook deze nadelige gevolgen hebben voor de mededinging. Ook afspraken over de waarneming, zoals afspraken over lokale waarneemgroepen of grotere dienstenstructuren, zijn in beginsel niet in strijd met het kartelverbod. Zorgaanbieders mogen samenwerken indien zij het project of activiteit waarop de samenwerking betrekking heeft niet zelfstandig kunnen uitvoeren. Maar er wordt wel in strijd met het kartelverbod gehandeld als de betrokken ‘ondernemingen’ over een sterke positie op de markt beschikken en de samenwerking waarschijnlijk tot uitsluiting van derden zal leiden. In toenemende mate wordt er in de zorg
62 Richtsnoeren Zorggroepen [Online via www.acm.nl, geraadpleegd op 18 augustus 2015].
63 Richtsnoeren voor de zorgsector [Online via www.acm.nl, geraadpleegd op 18 augustus 2015].
gebruik gemaakt van elektronische netwerken. Zorgaanbieders koppelen hun computer systemen of schaffen een gemeenschappelijke server aan om patiëntgegevens uit te wisselen of om het elektronisch receptenverkeer mogelijk te maken. Dit valt niet onder het kartelverbod. Maar het elektronische netwerk mag daarentegen niet gebruikt worden voor het uitwisselen van concurrentiegevoelige informatie tussen patiënten. Hier wordt het volgende onder verstaan: recente tot een specifiek persoon of ‘onderneming’ herleidbare gegevens over bijvoorbeeld tarieven, kortingen van toeleveranciers, omzet en kosten. Indien dit het geval is dan is het niet verenigbaar met de Mw. Ook op administratief gebied wordt door zorgaanbieders vaak samengewerkt, bijvoorbeeld samenwerking op het gebied van declaratiesystemen. Als de samenwerking inderdaad wordt beperkt tot administratieve verwerking van bedrijfsactiviteiten en de samenwerking de beslissingen van die activiteiten zelf niet beïnvloedt is het niet concurrentie beperkend en valt het niet onder het kartelverbod. Er is wel sprake van overtreding als de samenwerking verder gaat dan de beoogde voordelen op administratief gebied, bijvoorbeeld de uitwisseling van concurrentiegevoelige informatie over tarieven. Als laatste bestaat er een mogelijkheid om samenwerking in de vorm van een HOED-constructie aan te gaan. Dit wordt ook wel een onder-een-dak constructie genoemd. Het is een samenwerkingsverband van twee of meer huisartsenpraktijken in hetzelfde gebouw. Een samenwerking op basis van een HOED-constructie wil niet betekenen dat de huisartsen één ‘onderneming’ in de zin van de Mw zijn. Als er sprake zou zijn van één ‘onderneming’ zijn de afspraken onderling niet onderhevig aan het kartelverbod. Een samenwerking puur gericht op bepaalde kosten te delen zal in de praktijk weinig mededingingsrechtelijke problemen met zich opleveren. Indien zij gezamenlijk met een zorgverzekeraar willen onderhandelen over het tarief van de door hen te leveren zorg dan wordt dit beoordeeld als een samenwerking tussen concurrenten en zijn ze wel onderhevig aan de Mw.65
Er kan worden geconcludeerd dat er aan elke mogelijke vorm van samenwerking tussen minimaal twee ‘ondernemingen’ haken en ogen kleven. Geen één mogelijkheid valt 100 procent buiten het toezicht van de ACM. Het lastige is dat indien huisartsen en/of huisartsenpraktijken op verschillende gebieden samenwerken, bijvoorbeeld op administratief gebied en op het gebied van kwaliteit, er per categorie moet worden nagegaan of dit een ‘schadelijke’ samenwerking is of niet.
1.7: Tussenconclusie
Het bovengenoemde hoofdstuk geeft antwoord op de eerste onderzoeksvraag: ‘Welke mogelijkheden en beperkingen zijn er binnen het huidige mededingingsrechtelijke kader voor samenwerking van zorgaanbieders in het specifiek huisartsen?’ In mijn tussenconclusie zal ik mijn mening geven over de mogelijkheden om, in uitzondering op het kartelverbod, toch tot samenwerking over te gaan.
Uit het bovengenoemde hoofdstuk kan ik concluderen dat er op het oog voor huisartsen en/of huisartspraktijken verschillende mogelijkheden zijn om tot samenwerking over te gaan. Dit zijn samengevat de volgende mogelijkheden: samenwerking tot de omzetgrens van €1.100.000, samenwerking binnen één ‘onderneming’, afspraken inzake kwaliteit, afspraken omtrent waarneming, afspraken omtrent gemeenschappelijke inkoop als producten, waarnemingsafspraken, het gezamenlijk opzetten van elektronische netwerken en informatie-uitwisseling, samenwerking op administratief gebied en samenwerking in een HOED-constructie.66 Bij elke mogelijkheid zit echter een kanttekening. De mogelijkheden kunnen uiteindelijk toch nadelige gevolgen hebben voor de mededinging en speelt het kartelverbod op. Ondanks dat bijvoorbeeld afspraken over waarneming als mogelijkheid wordt omschreven, kan het ook zo zijn dat deze afspraken niet geoorloofd zijn. Indien de waarnemingsafspraken namelijk derden uitsluiten dan zal dit in strijd zijn met de Mw. De Mw komt al snel in beeld die vervolgens een mogelijkheid weer beperkt. Ook wegen de geluiden uit de praktijk over de beperkingen en mogelijkheden tot samenwerking mee. Deze geluiden zijn dermate negatief dat er is volgens de praktijk te weinig bewegingsruimte voor huisartsenpraktijken om samenwerkingsafspraken over concurrentiële onderwerpen aan te gaan. Huisartsen zijn namelijk van mening dat zij door de Mw te weinig mogelijkheden ter beschikking hebben om tot een samenwerkingsverband over te gaan. Samenwerkingsafspraken vallen al snel onder het kartelverbod ingevolge art. 6 Mw. De omzetgrens, ingevolge art. 7 Mw, maakt het praktisch onmogelijk om met meerdere huisartsenpraktijken of een andere tak van de zorg een gezamenlijke overeenkomst aan te gaan. Het omzetplafond wordt te snel bereikt. De mogelijkheden die er wél zijn, zijn te beperkt.
Naar mijn oordeel past de huidige Mw niet meer bij de praktijk van de huisartsenzorg van deze tijd. De laatste jaren is samenwerking steeds meer centraal gaan staan in de huisartsenzorg, de wet zou hiervoor meer ruimte moeten bieden om kwaliteit in de zorg te
bevorderen. De wet zou bijvoorbeeld regionale samenwerkingsverbanden moeten toe staan. Door de vele kritieken uit de praktijk kan er worden onderzocht of er daadwerkelijk juridische knelpunten aanwezig zijn. De praktijk concludeert dat de Mw drempels opwerpt en heeft derhalve een beperkende werking voor innovatie en verbetering in de eerstelijnszorg.67
67 Kabinet moet uitzonder Mededingingswet voor eerstelijnszorg onderzoeken [Online via www.lhv.nl,
Hoofdstuk 2
Knelpunten betreffende samenwerking in de huisartsenzorg
De tweede onderzoeksvraag vormt de basis van dit hoofdstuk. De bezwaren, belemmeringen en knelpunten rondom de huidige samenwerking in de huisartsenzorg komen aan bod. Om een zo duidelijk mogelijk beeld over het samenwerkingsprobleem te schetsen heb ik de knelpunten opgesplitst. De splitsing bestaat uit ‘juridische knelpunten’ en ‘praktijk knelpunten’. Ten slotte zal ik in de tussenconclusie bespreken waar naar mijn oordeel het grootste struikelblok in de huisartsenzorg ligt.
2.1: Juridische knelpunten 2.1.1: Complexiteit wetgeving
Door complexiteit van de Mw zijn huisartsen en/of huisartsenpraktijken zeer terughoudend bij het realiseren van gezamenlijke projecten in de vrees de wet te overtreden. Uit art. 6 Mw zou moeten voortvloeien wanneer wel en wanneer niet een samenwerkingsafspraak geoorloofd is. De praktijk wijst echter uit dat het voor huisartsen onduidelijk is wanneer iets wel en wanneer iets niet is toegestaan op de basis van de Mw. Dit wordt ook wel het ‘grijze gebied’ genoemd waar zorginhoudelijke belangen tegenover ondernemingsbelangen staan. In bepaalde gevallen is de vrees voor overtreding van de Mw echter niet nodig. Samenwerkingsverbanden zijn immers niet altijd verboden zolang dit niet gaat over concurrentiële onderwerpen. Indien er wel concurrentieparameters aanwezig zijn dan kan er nog steeds sprake zijn van een uitzondering ingevolge art. 6 lid 3 Mw. Hieruit vloeit voort dat als het belang van de patiënt gediend wordt vorming van een kartel wél is geoorloofd. Het knelpunt zit echter bij de interpretatie van de wet. De tekst lijkt helder maar het tegendeel is waar. De huisartsen en/of huisartsenpraktijken moeten namelijk iedere keer bij een voorgenomen samenwerking opnieuw de afweging maken of zij in hun specifieke situatie in strijd met het kartelverbod ingevolge art. 6 Mw handelen. Daarnaast moeten zij in die situatie bepalen wat wel en wat niet een concurrentie gevoelig onderwerp is. Voor personen die niet over mededingsrechtelijke kennis beschikken is dit een zeer lastige opgave. Kennis van de wet en interpretatie van de wet is nodig om een grip te krijgen op dit onderwerp. Om na te
gaan of een bepaald samenwerkingsverband in strijd is met het kartelverbod is daarom de kennis van een gespecialiseerde advocaat nodig.68
2.1.2: Wetgeving past niet bij de huisartsenzorg
De Mw kent een historie van inmiddels 50 jaar. De logica waarop de wet is gebaseerd, is in die jaren volledig uitontwikkeld. Dat doet vermoeden dat de wet door de jaren heen correct is aangepast en op elke sector, ofwel markt waar concurrentie een rol speelt, zijn werking heeft. De Mw is namelijk niet alleen toepasbaar in de zorgsector maar op alle sectoren, ofwel markten, die aan concurrentie onderhevig zijn. De regelgeving is niet toegespitst op de huisartsenzorg of aan de zorgmarkt.Het valt te betwisten of de huisartsenzorg met zijn eigen geschiedenis aansluiting bij de Mw vindt.69
De wetgever meent dat concurrentie, of wel marktwerking, een grote rol speelt in de huisartsenzorg omdat de wetgever de huisartsenzorg onder de Mw heeft gebracht. Dit oordeel lijkt in de praktijk iets anders te zijn, juist intensieve samenwerking tussen huisartsen onderling staat centraal. Naar mijn oordeel past de Mw in de huidige vorm niet bij de huisartsenzorg omdat samenwerking in de huisartsenzorg inderdaad steeds vaker voorkomt. In mijn conclusie werk ik uit of er een wijziging van de Mw moet plaatsvinden of dat de huisartsenzorg onder andere wetgeving moet worden geplaatst. De opkomst van samenwerking komt mede voort uit het afstemmen van behandelbeleid, het verbeteren van het vak, het optrekken van projecten enzovoort. Met het vooruitzicht het patiëntenbelang te dienen. Deze cultuur van samenwerking is niet gericht op winstmaximalisatie of marktaandelen maar op overwegingen rondom inhoudelijke zorg en de kwaliteit daarvan. Onderlinge concurrentie sluit hier niet bij aan. Dit past beter in de wereld van de industrie. In deze wereld is concurrentie van belang om de producenten te stimuleren tot kwaliteitsverbetering. Partijen op de markt hebben door concurrentie het idee dat zij niet achterop willen raken. Zodoende ontstaat er door concurrentie kwaliteitsverbetering en innovatie. Dit werkt echter niet op de zorgmarkt ofwel in de huisartsenzorg. Een huisarts gaat zijn patiënt met bepaalde pijnklachten niet beter behandelen indien hij druk van de concurrent voelt, hij poogt zijn patiënten altijd te voorzien van het beste zorgadvies. Kwaliteitsverbetering ontstaat niet door concurrentie maar juist door samenwerking met collega’s uit de zorgsector. Gemeenschappelijk volgen zij bij- en nascholingen, worden er projecten in de wijk gestart, is er intervisie en farmacotherapeutisch overleg enzovoort. Het
68 Notitie: Bewegingsruimte voor de huisartsenzorg, van marktwerking en concurrentie naar samenwerking en
kwaliteit [Online via www.lhv.nl, geraadpleegd op 14 augustus 2015].
zijn juist die vormen van samenwerking die tot een meer samenhangend, kwalitatief betere en doelmatigere zorg leidt ten gunste van de patiënt.
Door het model van marktwerking gaat men ervan uit dat de consument mobiel is. Dit betekent dat zij voor iedere aankoop opnieuw zoekt naar een andere aanbieder en vervolgens kiest voor de beste. Zo werkt het echter niet in de huisartsenzorg. De huisartsgeneeskunde is juist kenmerkend door zijn ‘levenskoopgeneeskunde’. Patiënten blijven jarenlang bij dezelfde huisarts en bouwen een relatie op.70 Dit laat zien dat het model van marktwerking, waar juist alles draait om concurrentie, niet bij de huisartsenzorg past.
Kortom, er kan worden betwist of concurrentie wel een rol speelt op de zorgmarkt ofwel in de huisartsenzorg. Hierdoor is het discutabel of de huisartsenzorg zijn aansluiting bij de Mw vindt.
2.1.3: Onduidelijkheid samenwerkingsgrenzen
De huidige regelgeving schept over bepaalde samenwerkingsverbanden veel onduidelijkheid. Er zijn echter ook samenwerkingsverbanden die zonder meer zijn toegestaan ingevolge art. 6 Mw en waarbij de regelgeving wel duidelijkheid schept. Dit wordt het ‘groene gebied’ genoemd. Tevens bestaat er duidelijkheid over het ‘rode gebied’ waar bepaalde samenwerkingsverbanden expliciet verboden zijn. Omdat de grenzen over bepaalde samenwerkingsverbanden niet helder genoeg zijn, ontstaat er ook een groot ‘grijs gebied’. Hier ligt voor de huisartsenzorg dan ook het knelpunt omdat de huisartsenzorg wordt gekenmerkt door (losse) huisartsenpraktijken die onderling sterk samenwerken. In het ‘grijze gebied’ is in het kader van de Mw veel geoorloofd, echter liggen er ook juridische grenzen op de loer. Huisartsen en/of huisartsenpraktijken zullen tussen deze lastige grenzen moeten manoeuvreren. In het ‘grijze gebied’ is het onduidelijk wanneer iets niet en wanneer iets wel is geoorloofd op grond van de Mw. 71 Ik illustreer het ‘grijze gebied’ aan de hand van kwaliteitsafspraken. Kwaliteitsafspraken tussen huisartsenpraktijken leveren in het algemeen geen mededingingsrechtelijke problemen op. Indien deze enkel tot doel hebben om via objectieve en transparante criteria de verantwoordelijkheden en bekwaamheden van de zorgaanbieders zeker te stellen en het algemene kwaliteitsniveau van de te verlenen zorg te bevorderen. Deze afspraken zijn zoals vastgelegd in bijvoorbeeld intercollegiale toets, of standaarden en protocollen niet aan te merken als mededingingsbeperkingen in de zin van art. 6 Mw, aangezien deze afspraken zuiver en alleen de kwaliteit van de te verlenen zorg
70 Notitie: Bewegingsruimte voor de huisartsenzorg, van marktwerking en concurrentie naar samenwerking en
kwaliteit [Online via www.lhv.nl, geraadpleegd op 14 augustus 2015].
