Naam: C. ten Veen
Mastertrack: Privaatrechtelijke Rechtspraktijk Begeleider: dhr. prof. dr. M.B.M. Loos
Inleverdatum: 7 januari 2019
De rechterlijke bescherming van de consument
Een onderzoek naar de verplichting tot ambtshalve toepassing
van de nationale consumentenbeschermende bepalingen.
Abstract
In deze scriptie staat de vraag centraal of de Nederlandse rechter verplicht is om de van oorsprong nationale consumentenbeschermende bepalingen ambtshalve toe te passen. Om tot een antwoord op de onderzoeksvraag te komen, betreft deze scriptie een literatuur- en jurisprudentieonderzoek.
Het eerste hoofdstuk van deze scriptie ziet toe op de Europese wet- en regelgeving met betrekking tot het consumentenrecht. Uit het eerste hoofdstuk zal blijken dat het Europese Hof van Justitie veel waarde hecht aan de middels de richtlijnen beoogde consumentenbescherming. Dit uit zich onder andere in de verplichte ambtshalve toetsing die de nationale rechters wordt opgelegd. Daarna zal in het tweede hoofdstuk het Nederlandse procesrecht worden besproken. Hieruit zal blijken dat er sprake is van een discrepantie tussen het Nederlandse procesrecht en de Europese wet- en regelgeving, onder andere voor wat betreft de partijautonomie. In het derde hoofdstuk komen de Nederlandse jurisprudentie en enkele in de literatuur ingenomen standpunten aan bod. Er zal onder meer blijken dat er in de rechtsliteratuur overwegend voorstanders zijn van de ambtshalve toetsing en een ruimere bevoegdheid voor de rechter voor wat betreft zijn rol in het partijdebat.
Tot slot zal het antwoord op de onderzoeksvraag zijn dat de in het Europese consumentenrecht ontwikkelde lijn van ambtshalve toetsing nog niet is doorgetrokken naar het van oorsprong zijnde Nederlandse consumentenrecht. Een verplichting hiertoe bestaat slechts in uitzonderingsgevallen. Toch lijkt de Hoge Raad hier langzaamaan verandering in te brengen door te oordelen dat in enkele consumentenzaken sprake is van een verplichting al dan niet een bevoegdheid tot ambtshalve toetsing.
Inhoudsopgave
Inleiding...4
Hoofdstuk 1 Europese regelgeving...6
1.1 Het begrip consument...6
1.2 De Europese richtlijnen...9 1.2.1 Oneerlijke bedingen...9 1.2.2 Consumentenkrediet...10 1.2.3 Consumentenrechten...10 1.2.4 Consumentenkoop...10 1.2.5 Oneerlijke handelspraktijken...11 1.3 Europese jurisprudentie...11
1.3.1 Ambtshalve toetsing Richtlijn oneerlijke bedingen...11
1.3.2 Colportage en consumentenkrediet...14
1.3.3 Ambtshalve toetsing Richtlijn consumentenkoop...15
1.4 Deelconclusie...17
Hoofdstuk 2 Het Nederlandse procesrecht...18
2.1 Een eerlijk proces...18
2.1.1 Hoor en wederhoor...19
2.1.2 Partijautonomie...20
2.1.3 Lijdelijkheid van de rechter...21
2.2 Nationaal procesrecht versus de Europese regelgeving...23
2.2.1 Richtlijnconforme interpretatie...24
2.2.2 De verschillen...24
2.3 Deelconclusie...26
Hoofdstuk 3 De rol van de rechter...27
3.1 Nederlandse jurisprudentie...27
3.1.1 Lindorff/Nazier...29
3.1.2 Fa-Med/B...30
3.2 De rol van de rechter...31
3.3 De ambtshalve aanvulling...33
3.4 Deelconclusie...34
Conclusie...36
Inleiding
De wet- en regelgeving omtrent het consumentenrecht hebben betrekking op veel alledaagse handelingen. Hierbij kan worden gedacht aan de koop van een product in een winkel. Daarbij ziet het consumentenrecht niet alleen toe op de koop zelf, maar bijvoorbeeld ook op de bij een koop behorende algemene voorwaarden of het aangaan van een consumentenkredietovereenkomst. Het is van belang om te weten wat de rechten van een consument zijn en of de consument, als zijnde zwakkere partij, voldoende in zijn rechten wordt beschermd. Deze scriptie is een onderzoek naar de mogelijkheden van de nationale rechter om de consument op basis van het Nederlandse recht te beschermen. De onderzoeksvraag luidt als volgt: Is de Nederlandse rechter verplicht om de van oorsprong
nationale consumentenbeschermende bepalingen ambtshalve toe te passen?
Teneinde de onderzoeksvraag te kunnen beantwoorden, dienen onderstaande deelvragen beantwoord te worden:
- Hoe voorziet de Europese regelgeving in de ambtshalve toepassing van consumentenbeschermende bepalingen?
- Welke mogelijkheden kent het Nederlandse procesrecht voor de ambtshalve toepassing van wetgeving door de rechter?
- Hoe wordt er in de rechtspraak en literatuur gedacht over de verplichting van de rechter tot ambtshalve toetsing van het consumentenrecht?
Het onderzoek betreft een literatuur- en jurisprudentie onderzoek. De literatuur bestaat voornamelijk uit Nederlandse boeken en tijdschriftartikelen. De te bespreken jurisprudentie beslaat zowel het Europese als het van oorsprong Nederlandse consumentenrecht.
Op basis van de bovengenoemde deelvragen is deze scriptie in drie hoofdstukken onderverdeeld. Het eerste hoofdstuk bevat een uitleg van het begrip consument en een weergave van de vele Europese richtlijnen en de toepassing hiervan. De uiteenzetting van de toepassing van de Europese richtlijnen vindt plaats aan de hand van jurisprudentie van het Europese Hof van Justitie. Vervolgens zal in het tweede hoofdstuk het Nederlandse procesrecht aan bod komen. Er wordt onder andere besproken hoe de afbakening van de rechtsstrijd plaatsvindt en welke bevoegdheden het Nederlandse procesrecht aan de partijen en de rechter toekent. Het hoofdstuk zal worden afgesloten met een beknopte vergelijking tussen de regels uit het Nederlandse procesrecht en de in de Europese jurisprudentie
toegekende verplichtingen. Tot slot zal in het derde hoofdstuk worden ingegaan op de Nederlandse jurisprudentie en de in de literatuur ingenomen standpunten omtrent de invulling en de reikwijdte van de rol van de nationale rechter.
Hoofdstuk 1 Europese regelgeving
In dit hoofdstuk van deze scriptie zal de eerste deelvraag worden besproken, te weten ‘Hoe
voorziet de Europese regelgeving in de ambtshalve toepassing van consumentenbeschermende bepalingen?’. Om tot een antwoord op deze deelvraag te komen,
zal er eerst kort worden ingegaan op het begrip ‘consument’. Daarna zal er een korte weergave volgen van enkele Europese richtlijnen en zal het hoofdstuk worden afgesloten met een uiteenzetting van Europese jurisprudentie met betrekking tot de toepassing van consumentenbeschermende bepalingen.
1.1 Het begrip consument
Het begrip consument kan op verschillende wijzen worden geïnterpreteerd. Zo is de uitleg van het begrip conform de Europese richtlijnen afwijkend van de uitleg van de Nederlandse wet-en regelgeving.1 Op basis van uitspraken van het Europese Hof van Justitie, hierna HvJ EU, is
een persoon een consument indien hij handelt voor doeleinden die buiten zijn beroeps- of bedrijfsactiviteiten vallen.2 Voor de beoordeling of de mogelijke consument bedrijfsmatig of
juist voor privédoeleinden heeft gehandeld, kan er worden beredeneerd vanuit de subjectieve of de objectieve benadering.3 Een subjectieve benadering brengt met zich mee dat het doel
van de overeenkomst dient te worden uitgelegd op basis van de daadwerkelijke bedoeling van de mogelijke consument.4 Dit in tegenstelling tot een objectieve benadering, waarbij er wat
betreft het doel van de overeenkomst wordt gekeken naar de gewekte schijn.5 Ondanks dat de
objectieve benadering aansluit bij de in het contractenrecht voorkomende wilsvertrouwensleer, wordt de subjectieve benadering door meerdere auteurs onderschreven.6
Naast de vraag voor welk doel de mogelijke consument heeft gehandeld, dient tevens te worden beoordeeld of de mogelijke consument als zwakkere partij zoals omschreven in de richtlijnen kan worden beschouwd. In het Costea-arrest7 heeft het HvJ EU geoordeeld dat het
begrip consument objectief dient te worden uitgelegd, waarbij het niet relevant is over welke kennis en ervaring de mogelijke consument beschikt.8 In het Costea-arrest betrof het een
1 Schaub, TvC 2017, p. 30-31. 2 Asser/Hartkamp 3-I 2015/163.
3Schaub, TvC 2017, p. 32.
4 Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III* 2010/499-501.
5 Loos, Consumentenkoop (Mon. BW nr. B65b) 2014/11; Asser/Hijma 7-I* 2013/77-78. 6 Asser/Hijma 7-I* 2013/77-78.
7 HvJ EU 23 september 2015, C-110/14, ECLI:EU:2015:538 (Costea). 8 HvJ EU 23 september 2015, C-110/14, ECLI:EU:2015:538, r.o. 21 (Costea).
advocaat die anders dan beroepsmatig een kredietovereenkomst had afgesloten. Het HvJ EU oordeelde dat de advocaat als consument beschouwd diende te worden, ongeacht zijn vergaarde kennis van het recht.9
Ook kan er sprake zijn van een zogenoemde gemengde overeenkomst, waarbij het gekochte goed zowel voor zakelijk als privé gebruik is bedoeld. Een dergelijke situatie deed zich onder andere voor in het Gruber-arrest.10 In deze zaak had een boer, hierna Gruber, dakpannen voor
zijn boerderij gekocht. Wegens kleurverschil in de dakpannen vorderde Gruber op grond van artikel 13 van het Europese Executieverdrag, hierna EEX, bij de Oostenrijkse rechter een schadevergoeding van de verkoper. Een beroep op artikel 13 EEX kan slechts worden gedaan, indien er sprake is van een consument. De boerderij van Gruber werd voor zestig procent als woonruimte en voor veertig procent als bedrijfsruimte gebruikt. De vraag was dan ook of Gruber kon worden aangemerkt als een consument in de zin van artikel 13 EEX.11 Het HvJ
EU heeft toen geoordeeld dat Gruber geen consument was, tenzij hij kon bewijzen dat de beroepsmatige activiteit bij de overeenkomst slechts van onbetekenende rol was.12 Met dit
arrest formuleerde het HvJ EU voor wat betreft het internationale bevoegdheidsrecht een heldere, maar strenge regel voor de toetsing aan het criterium ‘consument’ bij een gemengde overeenkomst.13
In de literatuur wordt onder andere betoogd dat het beperkende criterium uit het Gruber-arrest is geformuleerd met het oog op de vereisten van het EEX.14 Hierdoor zou het niet
aannemelijk, althans niet zeker, zijn dat het voor het EEX geformuleerde criterium in zijn volledigheid kan worden doorgetrokken naar de Europese consumentenrichtlijnen.15 Dit lijkt
tevens ook te volgen uit Richtlijn 2011/83/EU, hierna Richtlijn consumentenrechten.16 In de
desbetreffende richtlijn is een versoepeling van het geformuleerde criterium opgenomen. Zo blijkt uit overweging 17 van de Richtlijn consumentenrechten dat:
9 HvJ EU 23 september 2015, C-110/14, ECLI:EU:2015:538, r.o. 27-30 (Costea). 10 HvJ EU 20 januari 2005, C-464/01, ELCLI:EU:C:2005:32 (Gruber/Bay Wa AG). 11 HvJ EU 20 januari 2005, C-464/01, ELCLI:EU:C:2005:32 (Gruber/Bay Wa AG).
12 HvJ EU 20 januari 2005, C-464/01, ELCLI:EU:C:2005:32, r.o. 36-41 en 53 (Gruber/Bay Wa AG). 13 Wissink 2017, p. 246
14 Schaub, TvC 2017, p. 37.
15 Schaub, TvC 2017, p. 37; Loos, Consumentenkoop (Mon. BW nr. B65b) 2014/11.
16 Richtlijn 2011/83/EU van het Europese Parlement en de Raad van 25 oktober 2011 betreffende consumentenrechten (PbEU 2011, L 304/64).
“Bij gemengde overeenkomsten, waar een overeenkomst wordt gesloten voor doeleinden die
deels binnen en deels buiten de handelsactiviteit van de persoon liggen en het handelsoogmerk zo beperkt is dat het binnen de globale context van de overeenkomst niet overheerst, dient die persoon echter ook als consument te worden aangemerkt.”
Uit deze overweging blijkt voor wat betreft het consumentenrecht een versoepeling van het in het Gruber-arrest geformuleerde criterium. Door het ‘niet overheersen van het handelsoogmerk’ als criterium te gebruiken, wordt er meer ruimte geboden met betrekking tot de kwalificatie als consument bij een gemengde overeenkomst.17 Echter, wel dient nog te
worden opgemerkt dat het de lidstaten vrij staat om alsnog het in het Gruber-arrest gehanteerde criterium toe te passen. Een lidstaat kan het criterium van overeenkomstige toepassing verklaren op het niet van oorsprong zijnde Europese consumentenrecht of op de regels die slechts een minimumharmonisatie behelzen.18
Tot slot is het van belang dat ook de wederpartij van de consument aan een bepaalde kwalificatie voldoet. Zo blijkt uit de Europese wetgeving dat de wederpartij van de consument dient te handelen in uitoefening van een beroep of bedrijf. Tevens overwoog het HvJ EU in het Birute Šiba/Arunas Devenas-arrest 19 dat:
“Met betrekking tot overeenkomsten voor juridische dienstverlening als die in het hoofdgeding moet erop worden gewezen dat er wat door advocaten verleende diensten betreft in beginsel sprake is van onevenwichtigheid tussen ‘cliënten/consumenten’ en advocaten, met name omdat de mate waarin zij over informatie beschikken, verschillend is. Advocaten hebben immers verregaande technische bekwaamheden waarover de consument niet noodzakelijkerwijs beschikt, zodat het voor de consument mogelijk lastig is om de kwaliteit van de hem geleverde diensten te beoordelen.” 20
Uit de overweging van het HvJ EU is gebleken dat de technische bekwaamheid van de professionele wederpartij en de informatie die hij tot zijn beschikking heeft, een rol kunnen spelen bij de beoordeling van de mate van onevenwichtigheid tussen de consument en de professionele wederpartij.21
17 Wissink 2017, p. 246. 18 Loos 2006, p. 31.
19 HvJ EU 15 januari 2015, C-537/13, ECLI:EU:C:2015:14 (Birute Šiba/Arunas Devenas). 20 HvJ EU 15 januari 2015, C-537/13, ECLI:EU:C:2015:14, r.o. 23 (Birute Šiba/Arunas Devenas). 21 HvJ EU 15 januari 2015, C-537/13, ECLI:EU:C:2015:14, r.o. 23 (Birute Šiba/Arunas Devenas).
1.2 De Europese richtlijnen
Door de Europese instellingen zijn er door de jaren heen meerdere richtlijnen opgesteld, die dienen ter bescherming van de consument, althans die consumentrechtelijke bepalingen bevatten. Hieronder zal ik een korte weergave geven van de richtlijnen die voor deze scriptie van belang zijn. De hieronder genoemde richtlijnen bevatten bepalingen die moeten bijdragen aan een gereguleerde bescherming van de consument. Ondanks dat de richtlijnen op zichzelf zeer specifiek zijn, blijkt uit de bepalingen in de richtlijnen dat zij een gemeenschappelijk doel hebben. In het algemeen geldt dat het consumentenrecht kan worden beschouwd als een totaal van normen, regels en instrumenten die de juridische verwoording zijn van de ideeën en initiatieven met betrekking tot het waarborgen van de bescherming van de consument op de economische markt.22
1.2.1 Oneerlijke bedingen
Richtlijn 93/13/EEG, hierna te noemen Richtlijn oneerlijke bedingen, heeft als doel te voorkomen dat consumenten gebonden kunnen zijn aan oneerlijke bedingen die zij zijn overeengekomen met een professionele wederpartij.23 Om die reden is in deze richtlijn
bepaald dat de bedingen die oneerlijk zijn, de consument niet binden. Volgens artikel 3 van de Richtlijn oneerlijke bedingen is er sprake van een oneerlijk beding, indien het beding “in strijd met de goede trouw, het evenwicht tussen de uit de overeenkomst voortvloeiende
rechten en verplichtingen van de partijen ten nadele van de consument aanzienlijk verstoort”.
Ter verduidelijking bevat de richtlijn een bijlage waarin de zogenoemde ‘blauwe lijst’ is opgenomen. Dit is een niet-limitatieve lijst en bevat enkele voorbeelden van bedingen die als oneerlijk kunnen worden aangemerkt.24 Uit de jurisprudentie van het HvJ EU blijkt dat de
nationale rechter de elementen uit de blauwe lijst alsmede de achterliggende gedachte hiervan moet betrekken bij de beoordeling van een mogelijk oneerlijk beding.25
22 Rinkes, AA 2009/0380, p. 382.
23 Richtlijn 93/13/EEG van de Raad van 5 april 1993 betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten (PbEU 1993, L 095).
24 Loos 2018, p. 303.
25 HvJ EU 26 april 2012, C-472/10, ECLI:EU:C:2012:242 (Invitel); HvJ EU 21 maart 2013, C-92/11, ECLI:C:EU:2013:180 (RWE Vertrieb).
1.2.2 Consumentenkrediet
Richtlijn 2008/48/EG, hierna Richtlijn consumentenkrediet, is gericht op de bescherming van de consument bij het aangaan van kredieten.26 Tevens is het de bedoeling dat de
desbetreffende richtlijn bijdraagt aan een goede werking van de interne markt en harmonisatie van de wetgeving, zodat de lidstaten niet langer verschillende wetgeving hanteren.27 Om die
reden bevat de Richtlijn consumentenkrediet onder andere regels omtrent de informatieverstrekking, de beoordeling van de kredietwaardigheid en de inhoud van de overeenkomst.
1.2.3 Consumentenrechten
Richtlijn consumentenrechten is op 13 juni 2014 in Nederland geïmplementeerd en ziet toe op de overeenkomst tussen de consument en zijn professionele wederpartij die is gesloten op afstand, buiten de verkoopruimte of in de winkel.28 Met het oog op een hoge mate van
bescherming van de consument heeft de desbetreffende richtlijn als doel de regels omtrent de genoemde overeenkomsten te verbeteren en te vereenvoudigen. Zo bevat de Richtlijn consumentenrechten onder andere regels omtrent informatieplichten, de levering van de gekochte zaak en een verruiming van het herroepingsrecht.29
1.2.4 Consumentenkoop
Richtlijn 1999/44/EG, hierna Richtlijn consumentenkoop, beoogt een minimum-harmonisatie met betrekking tot de bescherming van de consument bij de koop van goederen.30 Richtlijn
consumentenkoop heeft dan ook onder andere als doel de wetgeving tussen de lidstaten met betrekking tot de non-conformiteit van een gekochte zaak te harmoniseren.31
26 Richtlijn 2008/48/EG van het Europees Parlement en de Raad van 23 april 2008 inzake
kredietovereenkomsten voor consumenten en tot intrekking van Richtlijn 87/102/EEG van de Raad (PbEU 2008, L 133/66).
27 Van den Borne-Verheijen, FR 2017, p. 25.
28 Richtlijn 2011/83/EU van het Europese Parlement en de Raad van 25 oktober 2011 betreffende consumentenrechten (PbEU 2011, L 304/64).
29 Richtlijn 2011/83/EU van het Europese Parlement en de Raad van 25 oktober 2011 betreffende consumentenrechten (PbEU 2011, L 304/64).
30 Richtlijn 1999/44/EG van het Europees Parlement en de Raad van 25 mei 1999 betreffende bepaalde aspecten van de verkoop van en de garanties voor consumptiegoederen (PbEU 1999, L 171); Kamerstukken II 2000/01, 27809, 3, p.1 (MvT).
31Richtlijn 1999/44/EG van het Europees Parlement en de Raad van 25 mei 1999 betreffende bepaalde aspecten van de verkoop van en de garanties voor consumptiegoederen (PbEU 1999, L 171).
1.2.5 Oneerlijke handelspraktijken
Richtlijn 2005/29/EG,hierna Richtlijn oneerlijke handelspraktijken, heeft als doel eventuele oneerlijke handelspraktijken van de professionele partij tegen de consument te bestrijden.32 Er
zijn twee soorten oneerlijke handelspraktijken: de praktijk die in strijd is met de professionele toewijding van de professionele wederpartij van de consument en de praktijk die de consument verstoort of kan verstoren in zijn economische gedragingen.33 Uit artikel 3 van
deze richtlijn blijkt dat het voor de beoordeling van een mogelijke oneerlijke handelspraktijk niet relevant is of de handeling en/of gedraging jegens de consument zich voor, tijdens of na de koop of transactie voordoet.
1.3 Europese jurisprudentie
De hierboven genoemde richtlijnen zijn door de jaren heen uitgewerkt in de jurisprudentie van het HvJ EU alsmede door de nationale rechters. Zo heeft het HvJ EU belangrijke beslissingen genomen met betrekking tot de vraag of de consumentenbeschermende bepalingen uit de richtlijnen ambtshalve moeten worden toegepast. Hieronder zal ik een uiteenzetting geven van de meest sturende uitspraken van het HvJ EU en welke gevolgen deze uitspraken hebben.
1.3.1 Ambtshalve toetsing Richtlijn oneerlijke bedingen
De Richtlijn oneerlijke bedingen is van groot belang voor het consumentenrecht, waardoor er inmiddels al veel jurisprudentie is ontstaan over de werking van deze richtlijn. Zo ook het Océano-arrest, dat betrekking had op een door de verkoper in de algemene voorwaarden opgenomen forumkeuzebeding.34 De vraag die centraal stond, was of de nationale rechter
bevoegd was om ambtshalve te toetsen of een forumkeuzebeding oneerlijk was in de zin van de Richtlijn oneerlijke bedingen. In haar uitspraak beantwoordde het HvJ EU deze vraag bevestigend: de beoogde consumentenbescherming kan alleen worden gewaarborgd, indien de rechter de bevoegdheid heeft om de bedingen ambtshalve te toetsen aan de bepalingen uit de Richtlijn oneerlijke bedingen.35 Met het Océano-arrest is dan ook de eerste stap gezet naar de
ambtshalve toetsing aan de consumentenbeschermende richtlijnen.
32 De Richtlijn 2005/29/EG van het Europees Parlement en de Raad van 11 mei 2005 betreffende oneerlijke handelspraktijken van ondernemingen jegens consumenten op de interne markt en tot wijziging van Richtlijn 84/450/EEG van de Raad, Richtlijnen 97/7/EG, 98/27/EG en 2002/65/EG van het Europees Parlement en de Raad en van Verordening (EG) nr. 2006/2004 van het Europees Parlement en de Raad (PbEU 2005, L 149/22). 33 Van Boom, TvC 2008, p. 5.
34 HvJ EU 27 juni 2000, C-240/98 tot 244/98, ECLI:EU:C:2000:346 (Océano).
Enkele jaren na het Océano-arrest is het Pannon-arrest36 gewezen. Dit arrest gaat over een
forumkeuzebeding in een telefonie-overeenkomst. Over het forumkeuzebeding is niet apart onderhandeld.37 De prejudiciële vragen van de rechter zien dan ook toe op de toetsing van het
forumkeuzebeding aan de Richtlijn oneerlijke bedingen. In het arrest benadrukt het HvJ EU dat artikel 6 van de Richtlijn oneerlijke bedingen zo moet worden uitgelegd dat een oneerlijk contractueel beding de consument niet bindt en dat dit artikel niet vereist dat de consument het desbetreffende beding (voldoende) betwist of zich op het oneerlijke karakter van het beding beroept.38 Het is aan de rechter om een mogelijk oneerlijke beding ambtshalve te
toetsen zodra hij over de daartoe noodzakelijke gegevens feitelijk en rechtens beschikt.39 Het
HvJ EU heeft tevens benadrukt dat het niet slechts gaat om een bevoegdheid, maar om een
verplichting van de nationale rechter tot ambtshalve toetsing.40
Nadien is de verplichting tot ambtshalve toetsing nog eens bevestigd in het Asturcom-arrest.41
In deze zaak ging het om een arbitragebeding in een telefonie-overeenkomst. Het HvJ EU oordeelde toen dat de norm van artikel 6 van de Richtlijn oneerlijke bedingen gelijkwaardig is aan de norm van de nationale regels van openbare orde, waardoor de rechter ambtshalve dient te toetsen of het beding in strijd is met een regel van openbare orde.42
Een ander arrest dat ingaat op de uitleg en de toepassing van de ambtshalve toetsing is het Pénzügyi-arrest.43 Dit arrest heeft betrekking op een forumkeuzebeding dat was opgenomen in
een leningsovereenkomst ten behoeve van de koop van een auto. In de verzet procedure heeft de rechter de prejudiciële vraag gesteld of de nationale rechter, indien hij bemerkt dat een beding in strijd is met de Richtlijn oneerlijke bedingen de mogelijkheid heeft om, ondanks dat geen van de partijen hierom heeft verzocht, ambtshalve een onderzoek in te stellen teneinde de juridische status van het beding vast te stellen.44 Het HvJ EU oordeelde dat er een positief
ingrijpen buiten de partijen bij de overeenkomst nodig is, om zo de beoogde bescherming van
36 HvJ EU 4 juni 2009, C-243/08, ECLI:EU:C:2009:350 (Pannon).
37 HvJ EU 4 juni 2009, C-243/08, ECLI:EU:C:2009:350, r.o. 12-13 (Pannon).
38 HvJ EU 4 juni 2009, C-243/08, ECLI:EU:C:2009:350, r.o. 23-28 (Pannon). Zo ook HvJ EU 26 oktober 2006, C-168/05, ECLI:EU:C:2006:675, r.o. 35-39 (Mostaza /Claro); HvJ EU 21 november 2002, C-473/00,
ECLI:EU:C:2002:705, r.o. 34-38 (Cofidis).
39 HvJ EU 4 juni 2009, C-243/08, ECLI:EU:C:2009:350, r.o. 32 (Pannon). 40 HvJ 4 juni 2009, C-243/08, ECLI:EU:C:2009:350, r.o. 31-35 (Pannon). 41 HvJ 6 oktober 2009, C-40/08, ECLI:EU:C:2009:615 (Asturcom).
42 HvJ 6 oktober 2009, C-40/08, ECLI:EU:C:2009:615, r.o. 52-53 (Asturcom).
43 HvJ 9 november 2010, C-137/08, ECLI:EU:C:2010:659 (Pénzügyi Lízing/Schneider). 44 HvJ 9 november 2010, C-137/08, ECLI:EU:C:2010:659, r.o. 25 (Pénzügyi Lízing/Schneider).
de desbetreffende richtlijn te waarborgen.45 Op basis daarvan kunnen er in het onderzoek van
de rechter twee fases worden onderscheiden, waarbij de eerste fase toeziet op de ambtshalve beoordeling of het desbetreffende beding binnen de werkingssfeer van de Richtlijn oneerlijke bedingen valt. In de tweede fase dient de rechter het beding dat binnen de werkingssfeer van de richtlijn valt ambtshalve aan deze richtlijn te toetsen.46 De rechter is volgens het HvJ EU
hierbij verplicht zogenoemde maatregelen van instructies te nemen, om zo vast te kunnen stellen of de Richtlijn oneerlijke bedingen van toepassing is.47
Tot slot is het HvJ EU in het Asbeek Brusse-arrest48 ingegaan op de vraag hoe er moet worden
omgegaan met de ambtshalve toetsing van oneerlijke bedingen in hoger beroep. In deze zaak heeft huurder, hierna Asbeek Brusse, in hoger beroep verzocht om matiging van het boetebedrag. Dit bedrag volgt uit het boetebeding zoals opgenomen in de op de huurovereenkomst van toepassing zijnde algemene voorwaarden.49 De Hoge Raad heeft toen
onder andere een prejudiciële vraag gesteld met betrekking tot de ambtshalve toetsing (buiten de grieven om) van een mogelijk oneerlijk beding.
Het HvJ EU overwoog dat de nationale rechter in beginsel het nationale recht moet volgen. Echter, de nationale rechter dient hierbij wel rekening te houden met het gelijkwaardigheids-en doeltreffgelijkwaardigheids-endheidsbeginsel.50 Het HvJ EU oordeelde dan ook als volgt:
“Hieruit volgt dat de nationale rechter, wanneer hij op grond van de nationale regels van procesrecht bevoegd is ambtshalve de geldigheid van een rechtshandeling te toetsen aan nationale regels van openbare orde, hetgeen volgens de in de verwijzingsbeslissing verstrekte gegevens in het Nederlandse stelsel van rechtspleging het geval is voor de rechter in hoger beroep, deze bevoegdheid ook moet uitoefenen om ambtshalve te beoordelen of een onder de richtlijn vallend contractueel beding uit het oogpunt van de daarin gegeven criteria mogelijk oneerlijk is.”51
Uit bovenstaande volgt dat er ook in hoger beroep ambtshalve moet worden getoetst aan de norm van artikel 6 Richtlijn oneerlijke bedingen, nu deze norm gelijkwaardig is aan de
45 HvJ 9 november 2010, C-137/08, ECLI:EU:C:2010:659, r.o. 48 (Pénzügyi Lízing/Schneider). 46 HvJ 9 november 2010, C-137/08, ECLI:EU:C:2010:659, r.o. 49-51 (Pénzügyi Lízing/Schneider). 47 HvJ 9 november 2010, C-137/08, ECLI:EU:C:2010:659, r.o. 56 (Pénzügyi Lízing/Schneider). 48 HvJ EU 30 mei 2013, C-488/11, ECLI:EU:C:2013:341 (Asbeek Brusse).
49 HvJ EU 30 mei 2013, C-488/11, ECLI:EU:C:2013:341 (Asbeek Brusse).
50 HvJ EU 30 mei 2013, C-488/11, ECLI:EU:C:2013:341, r.o. 38-44 (Asbeek Brusse). 51 HvJ EU 30 mei 2013, C-488/11, ECLI:EU:C:2013:341, r.o. 45 (Asbeek Brusse).
nationale regels van openbare orde.52 Na vaststelling van het oneerlijke karakter van het
beding en nadat hij partijen de gelegenheid heeft gegeven hun standpunten kenbaar te maken, dient de rechter in beginsel ambtshalve over te gaan tot vernietiging van het oneerlijke beding.53
1.3.2 Colportage en consumentenkrediet
De hiervoor besproken arresten zien toe op de werking en de toetsing aan de Richtlijn oneerlijke bedingen. Echter, naar aanleiding van deze arresten is de bevoegdheid tot ambtshalve toetsing middels de arresten Rampion54 en Martín Martín55 doorgetrokken naar
enkele andere Europese richtlijnen.
Het Rampion-arrest betrof een geschil over een consumentenkredietovereenkomst ten behoeve van de financiering van de koop van een of meerdere ramen. Bij aflevering bleken de ramen niet aan de verwachtingen te voldoen, waardoor Rampion een procedure tegen de verkoper startte. De rechter heeft toen enkele prejudiciële vragen gesteld, waaronder de vraag of de Richtlijn consumentenkrediet zo moet worden uitgelegd, dat zij de nationale rechter de mogelijkheid biedt om omzettingswetgeving ten behoeve van artikel 11 lid 2 van de Richtlijn consumentenkrediet ambtshalve toe te passen.56 Het HvJ EU beantwoordde deze vraag
bevestigend: de Richtlijn consumentenkrediet biedt de nationale rechter de ruimte om omzettingswetgeving met betrekking tot het genoemde artikel ambtshalve toe te passen.57
In het Martín Martín-arrest stond de Colportagerichtlijn centraal. Martín Martín ondertekende op 20 mei 2003 een overeenkomst met een vertegenwoordiger van de verkoper ten behoeve van de koop van enkele roerende zaken.58 Wegens het uitblijven van betaling, startte de
verkoper een procedure tegen Martín Martín. Nadat Martín Martín werd veroordeeld tot betaling, besloot zij in hoger beroep te gaan. In het hoger beroep werd de prejudiciële vraag gesteld of in hoger beroep een overeenkomst die onder de Colportagerichtlijn valt, ambtshalve nietig kan worden verklaard en of dit mogelijk is ondanks het feit dat de consument hier geen beroep op heeft gedaan.59 Het HvJ EU oordeelde dat er ook ambtshalve aan de
52 Zo ook HvJ 6 oktober 2009, C-40/08, ECLI:EU:C:2009:615, r.o. 52 (Asturcom). 53 HvJ EU 30 mei 2013, C-488/11, ECLI:EU:C:2013:341, r.o. 49-52 (Asbeek Brusse). 54 HvJ EG 4 oktober 2007, C-429/05, ECLI:EU:C:2007:575 (Rampion).
55 HvJ EU 17 december 2009, C-227/08, ECLI:EU:C:2009:792 (Martín Martín). 56 HvJ EG 4 oktober 2007, C-429/05, ECLI:EU:C:2007:575, r.o. 57 (Rampion). 57 HvJ EG 4 oktober 2007, C-429/05, ECLI:EU:C:2007:575, r.o. 61-69 (Rampion). 58 HvJ EU 17 december 2009, C-227/08, ECLI:EU:C:2009:792 (Martín Martín). 59 HvJ EU 17 december 2009, C-227/08, ECLI:EU:C:2009:792, r.o. 18 (Martín Martín).
Colportagerichtlijn mag worden getoetst en dat de rechter ambtshalve een sanctie, in casu de nietigheid van de overeenkomst, aan een schending van de Colportagerichtlijn mag verbinden.60 Kortom, in beide zaken is geoordeeld dat de rechter bevoegd is om over te gaan
tot ambtshalve toepassing van de nationale bepalingen die dienen ter omzetting van de desbetreffende richtlijnen. Dat er, in tegenstelling tot de reeds eerder besproken arresten,61 in
het Rampion-arrest en het Martín Martín-arrest slechts sprake is van een bevoegdheid tot ambtshalve toetsing, kan zijn gelegen in het feit dat het in beide arresten omzettingswetgeving betrof.62
Tot slot is in 2016 het Radlinger/Finway-arrest63 gewezen. Het arrest betrof een geschil inzake
een insolventieprocedure. Het echtpaar Radlinger kon hun verplichtingen uit de met Finway afgesloten consumentenkredietovereenkomst niet langer nakomen. Ten behoeve van de insolventieprocedure stelde de rechter prejudiciële vragen omtrent de regels uit het nationale procesrecht, die hem belemmerden ambtshalve na te gaan of het echtpaar Radlinger rechten kon ontlenen aan de consumentenbeschermende bepalingen uit Richtlijn oneerlijke bedingen en Richtlijn consumentenkrediet.64 Wat betreft de Richtlijn oneerlijke bedingen oordeelde het
HvJ EU dat nationale regels die de rechter niet toestaan om, als hij daartoe de noodzakelijke gegevens heeft ambtshalve te onderzoeken of een beding oneerlijk is, in strijd zijn met de genoemde richtlijn. Deze verplichting heeft de rechter ook met betrekking tot een met zekerheden gedekte vordering.65 Tevens oordeelde het HvJ EU dat Richtlijn oneerlijke
bedingen zo uitgelegd moet worden dat, indien er sprake is van een oneerlijk beding de nationale rechter deze bepaling buiten toepassing dient te laten.66
1.3.3 Ambtshalve toetsing Richtlijn consumentenkoop
Wat betreft de ambtshalve toepassing van de Richtlijn consumentenkoop is er het arrest Duarte Hueros/Autociba.67 Het arrest ziet toe op de koop van een auto. Na de aankoop bleek
dat de auto een lekkend dak had, waarna de consument de ontbinding van de koopovereenkomst vorderde. Echter, de Spaanse rechter kwam tot het oordeel dat het
60 HvJ EU 17 december 2009, C-227/08, ECLI:EU:C:2009:792, r.o. 28-36 (Martín Martín). 61 Zie onder paragraaf 1.3.1.
62 Zie M.R. Mok, annotatie bij: HvJ EU 17 december 2009, C-227/08, ECLI:EU:C:2009:792, NJ 2010/225. 63 HvJ EU 21 april 2016, C-377/14, ECLI:EU:C:2016:283 (Radlinger/Finway).
64 HvJ EU 21 april 2016, C-377/14, ECLI:EU:C:2016:283, r.o. 42 (Radlinger/Finway). 65 HvJ EU 21 april 2016, C-377/14, ECLI:EU:C:2016:283, r.o. 52-59 (Radlinger/Finway). 66 HvJ EU 21 april 2016, C-377/14, ECLI:EU:C:2016:283, r.o. 97-99 (Radlinger/Finway).
lekkende dak onvoldoende was om over te gaan tot de toewijzing van de gevorderde ontbinding. De consument kon zijn eis ook niet meer wijzigen, omdat een eiswijziging tijdens de procedure volgens het Spaanse recht niet mogelijk was. Naar aanleiding van de prejudiciële vraag van de Spaanse rechter heeft het HvJ EU toen geoordeeld dat er in deze zaak sprake was van een schending van het doeltreffendheidsbeginsel, doordat de Spaanse wetgeving verhinderde dat er tot een ambtshalve vermindering van de koopprijs kon worden gekomen.68 Uit dit arrest kan worden opgemaakt dat ook indien een vordering tot ontbinding
van de overeenkomst niet kan slagen, de nationale rechter op grond van de Richtlijn consumentenkoop in dat geval ook ambtshalve de koopprijs kan verminderen.69
Tot slot is er in 2015 nog het Faber-arrest gewezen.70 In dit arrest stond de vraag centraal of
de rechter ambtshalve moest onderzoeken of de eiser een consument was, nu de eiser dit niet had gesteld en of er aan artikel 7:18 lid 2 Burgerlijk Wetboek, hierna BW, inzake de non-conformiteit was voldaan. Het HvJ EU oordeelde dat de rechter ambtshalve dient te toetsen of de desbetreffende persoon een consument is, ook als die persoon wordt bijgestaan door een advocaat.71 Tevens oordeelde het HvJ EU dat artikel 7:18 lid 2 BW een omzettingsbepaling
van artikel 5 lid 2 Richtlijn consumentenkoop is. Doordat dit artikel van dwingend recht is, dient de bepaling als gelijkwaardig aan een regel van openbare orde te worden beschouwd.72
Deze uitleg brengt met zich mee dat artikel 7:18 lid 2 BW ambtshalve getoetst moet worden. Echter, de consument dient hierbij wel te bewijzen dat zij onder andere aan haar klachtplicht heeft voldaan.73
1.3.4 Oneerlijke handelspraktijken
Waar in voorgaande arresten werd gesproken over een bevoegdheid of een verplichting tot ambtshalve toetsing, heeft het HvJ EU in het Bankia SA-arrest74 anders geoordeeld. De zaak
betrof een hypothecaire executieprocedure, waarin de Spaanse rechter een prejudiciële vraag stelde met betrekking tot de ambtshalve toetsing van een executoriale titel gebaseerd op een mogelijk oneerlijke handelspraktijk.
Het HvJ EU oordeelde dat de Richtlijn oneerlijke handelspraktijken slechts een verbod op oneerlijke handelspraktijken met zich mee brengt en dat het aan de lidstaten is om
68 HvJ EU 13 oktober 2013, C-32/12, ECLI:EU:C:2013:637, r.o. 37-43 (Duarte Hueros/Autociba).
69 Zie A.S. Hartkamp, annotatie bij: HvJ EU, 13 oktober 2013, C-32/12, ECLI:EU:C:2013:637 AA 2015/0222. 70 HvJ EU 4 juni 2015, C-497/13, ECLI:EU:C:2015:357 (Faber).
71 HvJ EU 4 juni 2015, C-497/13, ECLI:EU:C:2015:357, r.o. 47 (Faber). 72 HvJ EU 4 juni 2015, C-497/13, ECLI:EU:C:2015:357, r.o. 56-57 (Faber).
73 Zie A.S. Hartkamp, annotatie bij: HvJ EU, 13 oktober 2013, C-32/12, ECLI:EU:C:2013:637, AA 2015/0222. 74 HvJ EU 19 september 2018, C-109/17, ECLI:EU:C:2018:735 (Bankia SA).
maatregelen te treffen ter bestrijding van deze oneerlijke handelspraktijken.75 Dat de in casu
executoriale titel bedingen bevat die voortvloeien uit een mogelijk oneerlijke handelspraktijk, brengt niet slechts op die grond de ongeldigheid van de titel met zich mee.76 Volgens het HvJ
EU kan dan ook niet worden gesteld dat een optimale werking van de Richtlijn oneerlijke handelspraktijken een ambtshalve toetsing van de rechter in de hypothecaire executieprocedure vereist.77
1.4 Deelconclusie
Het Europese begrip consument ziet toe op de persoon die handelt voor doeleinden die buiten zijn beroeps- of bedrijfsactiviteiten vallen. Gebleken is dat er ook bij een gemengde overeenkomst sprake kan zijn van een consument, mits het handelsoogmerk niet overheerst. De wederpartij van een consument is de persoon die handelt in uitoefening van een beroep of bedrijf. Deze persoon beschikt veelal over meer kennis en informatie dan de consument, waardoor er onevenwichtigheid tussen de partijen ontstaat. Het Europese consumentenrecht dient dan ook ter bescherming van de consument, ofwel de zwakkere partij die vaak over minder informatie beschikt dan haar professionele wederpartij. Uit de jurisprudentie van het HvJ EU blijkt dat het doel van de consumentenbeschermende richtlijnen in veel gevallen slechts dan kan worden gewaarborgd, indien de nationale rechters de bepalingen uit de richtlijnen ambtshalve toetsen. Zo heeft het HvJ EU geoordeeld dat de bepalingen uit de Richtlijn oneerlijke bedingen voor nationale rechters een verplichting tot ambtshalve toetsing met zich mee brengen. Tot slot is gebleken dat op basis van de jurisprudentie van het HvJ EU kan worden aangenomen dat er een brede reikwijdte is voor de ambtshalve toetsing, nu zij meerdere vlakken van het Europees consumentenrecht beslaat. Daarbij is de ambtshalve toetsing niet slechts geboden in de gevallen waarin de consument verstek laat gaan, maar ook in die gevallen waarin de consument nalaat een beroep op een bepaling uit de richtlijn te doen. Hierbij is het niet relevant of de consument al dan niet juridisch wordt bijgestaan.
75 HvJ EU 19 september 2018, C-109/17, ECLI:EU:C:2018:735, r.o. 31 (Bankia SA). 76 HvJ EU 19 september 2018, C-109/17, ECLI:EU:C:2018:735, r.o. 33 en 43 (Bankia SA). 77 HvJ EU 19 september 2018, C-109/17, ECLI:EU:C:2018:735, r.o. 34 en 51 (Bankia SA).
Hoofdstuk 2 Het Nederlandse procesrecht
In dit hoofdstuk zal er antwoord worden gegeven op de tweede deelvraag, te weten ‘Welke
mogelijkheden kent het Nederlandse procesrecht voor de ambtshalve toepassing van wetgeving door de rechter?’. Het Nederlandse procesrecht wordt gekenmerkt door de
waarborging van enkele hoofdbeginselen voor een eerlijk proces. Deze hoofdbeginselen komen voort uit het nationale recht, maar ook uit het Europese recht, zoals het Europees Verdrag tot bescherming van de Rechten van de Mens, hierna EVRM.78 In dit hoofdstuk
zullen enkele van deze hoofdbeginselen aan bod komen, waarbij zal worden besproken hoe zij in het Nederlandse procesrecht zijn verwerkt en welke invloed zij hebben op de invulling van de rol van de partijen en de rechter in de procedure. Tot slot zal in dit hoofdstuk worden besproken of het nationale procesrecht aansluit bij de door de HvJ EU ingegeven regels omtrent de toetsing aan het Europese recht.
2.1 Een eerlijk proces
Zoals hierboven aangegeven zijn er meerdere hoofdbeginselen die van belang zijn voor het Nederlandse procesrecht. Deze beginselen worden ook wel de beginselen van een behoorlijke rechtspleging genoemd.79 Enkele van deze beginselen komen voort uit artikel 6 EVRM, dat
het recht op een eerlijk proces waarborgt.80 Volgens artikel 6 EVRM is er pas sprake van een
eerlijk proces als het gaat om ‘een eerlijke procedure binnen een redelijke termijn’. Het EVRM heeft geen horizontale werking, burgers kunnen onderling geen direct beroep op het EVRM doen.81 De uit het EVRM voortvloeiende rechten strekken ter bescherming van de
burger tegen het handelen of nalaten van de overheid.82 Het is dan ook aan de staat om zorg te
dragen voor de waarborging van de in het EVRM opgenomen rechten, waaronder het recht op een eerlijk proces. Deze waarborging kan men onder andere vinden in het nationale procesrecht, dat zo is ingericht dat de burger een eerlijk proces toekomt.83 Ook is het voor de
burger mogelijk om de staat aansprakelijk te stellen voor het niet-nakomen van de rechten uit het EVRM.84
78 Ernes/Reumers 2016, p. 5.
79 Snijders, Klaassen & Meijer 2011, p. 27 e.v. 80 Ancery 2012, p. 5.
81 Asser/Hartkamp 3-I 2015/221. 82 Asser/Hartkamp 3-I 2015/202. 83 Asser Procesrecht/Giesen 1 2015/27. 84 Barkhuysen & Emmerik, O&A 2017/34.
2.1.1 Hoor en wederhoor
Het beginsel van hoor en wederhoor is opgenomen in artikel 19 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, hierna Rv. Uit dit artikel blijkt onder meer dat de partijen recht hebben om gehoord te worden en dat zij de mogelijkheid horen te krijgen om op de stellingen van de tegenpartij te reageren.85 Daarbij moet worden opgemerkt dat het ten behoeve van een eerlijk
proces van belang is dat partijen gelijk worden behandeld en dat zij elkaar niet mogen overvallen door laat in de procedure met nieuwe stellingen of nieuw bewijs te komen.86 Zij
moeten immers een inschatting kunnen maken van het debat. Ook voor de rechter geldt dat hij de partijen niet mag verrassen met zijn ambtshalve verrichtingen, zodat het beginsel van hoor en wederhoor voldoende gewaarborgd blijft.87 Gesteld kan worden dat artikel 19 Rv naast het
beginsel van hoor en wederhoor ook het gelijkheidsbeginsel en een afgeleide vorm van het hoor en wederhoor beginsel omvat, te weten het zogenoemde verdedigingsbeginsel.88
Een algemene inlichtingenplicht voor de partijen in een procedure is terug te vinden in artikel 21 Rv. De partijen zijn verplicht om alle feiten naar waarheid aan te voeren.89 Vervolgens is
het aan de rechter om te bepalen welke feiten daadwerkelijk relevant zijn voor de beoordeling van het geschil. Gesteld kan worden dat omtrent de feitenvergaring van partijen een actieve houding wordt verwacht.90
De artikelen 21 en 22 Rv lijken de rechter enige bewegingsvrijheid te bieden. Dit blijkt onder andere uit het feit dat de rechter de feitelijke grondslag van de vorderingen van partijen met enig welwillendheid kan interpreteren. Tevens heeft de rechter op basis van artikel 22 Rv de bevoegdheid om partijen te bevelen hun stellingen toe te lichten en eventueel bescheiden te overleggen.91 Hierdoor heeft hij de mogelijkheid partijen te bewegen hun vordering nader met
feiten en stellingen te onderbouwen.92 Indien de rechter van deze bevoegdheid gebruikmaakt,
dienen de partijen de mogelijkheid te krijgen om over de nieuwe informatie of de bescheiden in debat te gaan. Hieruit blijkt dat het beginsel van hoor en wederhoor wederom een grote invloed heeft op de toepassing van deze procedureregels.
85 Snijders, Klaassen & Meijer 2011, p. 40. 86 Jongbloed 2015, p. 511.
87 Ancery 2012, p. 7.
88 Snijders, Klaassen & Meijer 2011, p. 40 - 41. 89 Jongbloed 2015, p. 512.
90 Leemburg 2013, p. 69.
91 Ancery & Krans, AA 2016/0825, p. 830.
2.1.2 Partijautonomie
De beslissing van de rechter dient slechts gebaseerd te zijn op hetgeen partijen hebben gevorderd. Dit wordt ook wel het beginsel van partijautonomie genoemd. De partijautonomie komt onder andere naar voren in de artikelen 23 en 24 Rv. Waar artikel 23 Rv bepaalt dat de rechter moet beslissen over alles wat is gevorderd of verzocht, blijkt uit artikel 24 Rv dat de rechter de zaak dient te behandelen op basis van hetgeen partijen aan hun vordering ten grondslag hebben gelegd.93 Met andere woorden, de partijen bepalen op basis van de feitelijke
grondslag waar de grens van de zogeheten rechtsstrijd ligt.94 Ook uit de rechtspraak van de
Hoge Raad is gebleken dat de rechter binnen deze grenzen dient te opereren. De Hoge Raad heeft onder meer geoordeeld dat de rechter zijn beslissing niet kan baseren op feiten en omstandigheden die wel uit het dossier afgeleid kunnen worden, maar die niet door één van de partijen aan hun vordering ten grondslag is gelegd. Volgens de Hoge Raad zou de rechter die buiten de grenzen van de rechtsstrijd treedt, het recht op verdediging tekort doen.95 Het
staat de rechter wel vrij om andere feiten dan waarop een beroep is gedaan via een comparitie of een tussenvonnis aan de orde te stellen, indien de desbetreffende feiten doorslaggevend kunnen zijn.96
Uit artikel 25 Rv volgt voor de rechter een verplichting tot het ambtshalve aanvullen van de rechtsgronden. Het artikel houdt in dat de rechter zijn beslissing dient te baseren op de van toepassing zijnde rechtsregels.97 Zodra bekend is welke feiten partijen aandragen en wat de
feitelijke grondslag van de vorderingen(en) is, kan de rechter overgaan tot de kwalificatie van de rechtsgronden en zo nodig tot de aanvulling hiervan.98 De rechter dient de feiten te toetsen
aan de rechtsregels van openbare orde, maar ook aan het aanvullende en dwingende recht. Als blijkt dat het door partijen gestelde hiervoor een voldoende feitelijke basis vormt, moet de rechter de rechtsgronden aanvullen.99 De rechter dient hierbij rekening te houden met zijn rol
wat betreft de waarheidsbevinding en tevens met de beperkingen die hem door de wet zijn opgelegd. Er mag geenszins sprake zijn van een aanvulling door de rechter van de feiten en
93 Asser Procesrecht/Giesen 1 2015/506. 94 Ancery 2012, p. 17-25.
95 HR 1 oktober 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO9900, NJ 2005/92; HR 24 juni 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT5466,
NJ 2006/46; HR 12 januari 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ1492. 96 Rueb/Gras & Jongbloed 2015, p. 45.
97 Leemburg 2013, p. 79. 98 Ernes/Reumers 2016, p. 74. 99 Leemburg 2013, p. 82.
het naar voren gebrachte feitencomplex.100 De rechter kan een vordering op grond van een
andere rechtsregel toewijzen, indien de rechter het aannemelijk acht dat de partij zijn vordering of het verweer op grond van die rechtsregel toegewezen wil zien worden en de feiten een dergelijke toepassing rechtvaardigen.101
Tot slot is de rechter is niet verplicht om zijn oordeel over de ambtshalve toepassing van de rechtsgronden aan partijen voor te leggen. Echter, om een verrassingsuitspraak te voorkomen, wordt er in de literatuur voor gepleit dat de rechter partijen informeert over zijn voornemen om ambtshalve de rechtsgronden aan te vullen.102
2.1.3 Lijdelijkheid van de rechter
De hiervoor genoemde stelling dat de rechter de rechtsgronden slechts dan kan aanvullen, indien de aangedragen feiten hiervoor voldoende onderbouwing bieden, komt mede voort uit de begrenzing van artikel 149 Rv. Zo blijkt uit artikel 149 lid 1 Rv:
“Tenzij uit de wet anders voortvloeit, mag de rechter slechts die feiten of rechten aan zijn beslissing ten grondslag leggen, die in het geding aan hem ter kennis zijn gekomen of zijn gesteld en die overeenkomstig de voorschriften van deze afdeling zijn komen vast te staan. Feiten of rechten die door de ene partij zijn gesteld en door de wederpartij niet of niet voldoende zijn betwist, moet de rechter als vaststaand beschouwen, behoudens zijn bevoegdheid bewijs te verlangen, zo vaak aanvaarding van de stellingen zou leiden tot een rechtsgevolg dat niet ter vrije bepaling van partijen staat.”
Uit het artikel blijkt dat ook de omvang van het proces gedurende het geding door partijen wordt bepaald, nu de omvang afhankelijk is van de feiten waarmee partijen hun vordering of verweer hebben onderbouwd.103 Volgens het desbetreffende artikel is het de rechter dan ook
verboden om andere feiten aan zijn beslissing ten grondslag te leggen dan de feiten die door partijen in het geding zijn aangedragen.104 Daarbij dient de rechter in beginsel onbetwiste
feiten als vaststaand te beschouwen en kan hij alleen een bewijsopdracht geven met betrekking tot de betwiste feiten.105 Uit het eerste lid van artikel 149 Rv blijkt dat dit anders is
indien de aanvaarding van deze feiten zouden leiden tot rechtsgevolgen die niet ter vrije
100 Leemburg 2013, p. 82.
101 Rueb/Gras & Jongbloed 2015, p. 39. 102 Asser Procesrecht/Giesen 1 2015/331. 103 Asser Procesrecht/Asser 3 2017/92. 104 Ancery 2012, p. 17-25.
beschikking van partijen staan. Tot slot kan de rechter in uitzondering op de hoofdregel ook om nader bewijs of informatie vragen, wanneer de niet- of onbetwiste feiten hem onaannemelijk voorkomen.106
Hoe ver de begrenzing van artikel 149 Rv reikt, blijkt onder andere uit enkele recente uitspraken van de Hoge Raad, waarin hij oordeelde dat door de rechter (op internet) gevonden informatie niet door de rechter als motivering van zijn beslissing kon worden gebruikt. Reden hiervoor is volgens de Hoge Raad onder andere dat partijen geheel in strijd met het beginsel van hoor en wederhoor niet in de gelegenheid zijn gesteld om op de gevonden informatie te reageren.107 Het is de rechter evenmin toegestaan om feiten die afkomstig zijn uit de
processtukken van andere procedures te gebruiken voor de totstandkoming van zijn beslissing, indien deze feiten niet door een van de partijen zijn aangedragen.108
Ondanks de op het oog strikt lijkende grenzen, bieden het eerste en het tweede lid van artikel 149 Rv de rechter ook enige spelingsruimte. Zo blijkt uit artikel 149 Rv lid 1 dat de rechter zich moet houden bij de feiten zoals aangedragen door de partijen, tenzij uit de wet anders voortvloeit. Gesteld kan worden dat de wetgever met deze uitzondering doelt op het wettelijk vermoeden, waardoor het feit waarop het vermoeden toeziet vast komt te staan.109 Een
voorbeeld van het wettelijk bewijsvermoeden is terug te vinden in artikel 7:18 lid 2 BW met betrekking tot de non-conformiteit van een geleverde zaak. Het desbetreffende artikel ziet toe op de omkering van de bewijslast, waarbij wordt vermoed dat de zaak reeds bij de aflevering non-conform was.110 Deze verschuiving van de bewijslijst kan van toepassing zijn indien de
non-conformiteit van de zaak zich binnen zes maanden na aflevering voordoet, tenzij de aard van de zaak en/of de aard van de afwijking zich hiertegen verzet.111 Vervolgens is het aan de
verkopende wederpartij om te bewijzen dat de gekochte zaak tijdens de aflevering wel deugdelijk zou zijn geweest.112
Tevens blijkt uit het artikel dat er een uitzondering geldt als de aanvaarding van de stelling van partijen zou leiden tot een rechtsgevolg dat niet ter vrije bepaling van partijen staat.
106 Rueb/Gras & Jongbloed 2015, p. 167.
107 HR 15 april 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP5612; HR 9 september 2011, ECLI:NL:HR:2011:BR1654. 108 HR 10 augustus 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW5867.
109 Asser Procesrecht/Asser 3 2017/95. 110 Klik 2015, p. 135.
111 Van Rossum, in: GS Bijzondere overeenkomsten, art. 7:18 BW, aant. 4 (online, laatst bijgewerkt op 8 januari
2017).
Hierbij doelt de wetgever op de kwesties van openbare orde.113 Ook dient hierbij rekening te
worden gehouden met artikel 139 Rv. Hieruit volgt de verplichting voor de rechter om in verstekzaken de vordering toe te wijzen, tenzij de vordering hem onrechtmatig of ongegrond voorkomt.114 De rechter heeft de bevoegdheid om hiertoe om nadere informatie en bewijs te
verzoeken, indien de niet-betwisting van de feiten voortkomt uit het verstek laten gaan van de wederpartij.115
Naast de hierboven genoemde uitzondering uit artikel 149 lid 1 Rv, biedt het tweede lid van artikel 149 Rv de rechter een tweede uitzondering:
“Feiten of omstandigheden van algemene bekendheid, alsmede algemene ervaringsregels
mogen door de rechter aan zijn beslissing ten grondslag worden gelegd, ongeacht of zij zijn gesteld, en behoeven geen bewijs”.
Het is voor de rechter mogelijk om feiten van algemene bekendheid en algemene ervaringsregels aan zijn beslissing ten grondslag te leggen. Wat er wordt verstaan onder de regels van algemene bekendheid en de algemene ervaringsregels is niet concreet terug te vinden in het artikel. Uit de parlementaire geschiedenis blijkt dat het aan de rechter is om te beoordelen of het feit of de ervaringsregel op basis van de aard, de omvang en de omstandigheden van het geval, voldoende gronden oplevert om deze te beschouwen als van algemene bekendheid.116 De rechter kan bij de beoordeling hiervan enkele in de jurisprudentie
ontwikkelde criteria gebruiken.
2.2 Nationaal procesrecht versus de Europese regelgeving
Zoals hierboven reeds besproken, dient de rechter zich op basis van het nationale procesrecht lijdelijk op te stellen en is hij in beginsel gebonden aan de grenzen van de rechtsstrijd. Echter, het kan voorkomen dat de Nederlandse rechter zijn rol zoals ingegeven door het nationale recht moet verlaten ingeval het nationale (proces)recht moet wijken voor het Europese recht. Gesteld kan worden dat de Europese regels en de daarbij behorende jurisprudentie een grote invloed hebben op het Nederlandse procesrecht.117 Doordat de Europese hoven zoals het HvJ
EU in hiërarchie boven de Nederlandse rechter kunnen worden geplaatst alsmede het feit dat
113 Snijders, Klaassen & Meijer 2011, p. 68. 114 Seinen & Ancery, TCR 2015, p. 83.
115 Rutgers, in: GS Burgerlijke Rechtsvordering, art. 149 Rv, aant. 13 (online, laatst bijgewerkt op 9 november 2011).
116 Rutgers, in: GS Burgerlijke Rechtsvordering, art. 149 Rv, aant. 16 (online, laatst bijgewerkt op 9 november 2011).
de Nederlandse rechter zowel een nationale als ook een Europese rechter dient te zijn, is de licht afwijkende wijze van rechtsvinding van het HvJ EU van belang voor het nationale procesrecht.118
2.2.1 Richtlijnconforme interpretatie
De Europese richtlijnen hebben geen horizontale werking, wat meebrengt dat deze niet rechtstreeks kunnen worden toegepast. De toetsing aan de richtlijnen dient dan ook te geschieden via een beroep op de nationale bepalingen. Ten behoeve van de volledige werking van de omgezette richtlijnen dient de rechter het recht zo veel mogelijk richtlijnconform te interpreteren.119 De plicht tot richtlijnconforme interpretatie ziet niet alleen toe op de
omzettingswetgeving, maar ook op de bepalingen van nationaal recht.120
In beginsel dient de rechter zich te houden aan de begrenzingen van het nationale procesrecht. Het EU-recht beïnvloedt de toepassing van het nationale procesrecht onder andere wanneer er sprake is van een indirecte botsing tussen het Europees recht en het nationale recht. Een indirecte botsing doet zich voor wanneer het nationale recht een rechtsregel bevat die een effectieve uitvoering van het Europese recht belemmert.121 In dit verband wordt gewezen op
het gelijkwaardigheids- en effectiviteitsbeginsel. Het gelijkwaardigheidsbeginsel brengt met zich mee dat vorderingen op grond van het Europese recht niet ongunstiger behandeld mogen worden dan vorderingen op grond van het nationale recht. Het effectiviteits- en doeltreffendheidsbeginsel brengen vervolgens mee dat het nationale procesrecht niet mag belemmeren dat partijen in het geding een beroep kunnen doen op het Europese recht.122 Deze
‘voorrang’ aan het Europese recht is echter niet oneindig en wordt begrensd door de ‘rule of reason’. Deze houdt in dat er een evenredigheidtoets dient plaats te vinden, waarbij de nationale rechter een afweging zal moeten maken tussen het belang van het nationale recht en de effectiviteit van het Europese recht.123
2.2.2 De verschillen
Gebleken is dat het Europese recht van invloed is op het nationale recht en dat het kan voorkomen dat het nationale recht moet wijken voor een juiste toepassing van het hogere
118 Asser Procesrecht/Giesen 1 2015/61. 119 Krans 2013, p. 14.
120 HvJ EG 5 oktober 2004, ECLI:EU:C:2004:584, C-397-403/01 (Pfeifer). 121 Ancery 2012, p. 104-105.
122 Asser Procesrecht/Giesen 1 2015/95. 123 Krans 2013, p. 12.
Europese recht. De vraag is welke invloed het Europese recht op de toepassing van het nationale procesrecht heeft, bijvoorbeeld op de partijautonomie en het lijdelijkheidsbeginsel. Zoals reeds besproken heeft het HvJ EU vele uitspraken gedaan met betrekking tot de wijze van bescherming van de consument via de Europese richtlijnen.124 Zo is onder andere
gebleken dat sprake is van een verplichting tot ambtshalve toetsing indien de rechter beschikt over de noodzakelijke gegevens, feitelijk en rechtens.125 Dit brengt met zich mee dat de
rechter zich niet tot de feitelijke grondslag kan beperken en dat hij zo nodig buiten de grenzen van het debat moet treden.126 Deze toets lijkt voor meerdere consumentenbeschermende
richtlijnen te gelden.127 Indien de rechter zich zou beperken tot hetgeen door partijen naar
voren is gebracht, kan er worden gesteld dat dit afbreuk doet aan de door de richtlijnen beoogde bescherming. Immers, op basis van de besproken zwakkere positie van de consument kan er niet vanuit worden gegaan dat de consument zijn rechten kan effectueren als de consument de noodzakelijke gegevens zelf moet aanvoeren.128
Tevens is gebleken dat de norm uit de Richtlijn oneerlijke bedingen als gelijkwaardig aan de regels van openbare orde moet worden beschouwd.129 Een richtlijnconforme interpretatie
brengt in dat geval met zich mee dat de rechter, wanneer hij op basis van het nationale procesrecht bevoegd is om een beding ambtshalve te toetsen aan de nationale regels van openbare orde, deze bevoegdheid ook moet gebruiken om ambtshalve te toetsen of het beding onder de werking van de Richtlijn oneerlijke bedingen valt. De rechter dient hier ambtshalve onderzoek naar te doen zodra hij over de daartoe noodzakelijke gegevens beschikt en hieruit een vermoeden rijst dat een richtlijn van toepassing kan zijn.130 Het feit dat partijen hun
stelling hier niet op hebben gericht, doet niets af aan de verplichting tot de ambtshalve toetsing. Ten behoeve van het onderzoek kan de rechter instructiemaatregelen nemen en zullen partijen veelal de gelegenheid krijgen hun stellingen aan te passen, althans hierop te
124 Zie onder paragraaf 1.3 e.v.
125 HvJ EU 4 juni 2009, C-243/08, ECLI:EU:C:2009:350 (Pannon).
126 HvJ EU 4 juni 2009, C-243/08, ECLI:EU:C:2009:350 (Pannon); HvJ EU 30 mei 2013, ECLI:EU:C:2013:341, C-488/11 (Asbeek Brusse).
127 Ancery 2012, p. 150-153. 128 Ancery 2012, p. 161.
129 HvJ 6 oktober 2009, C-40/08, ECLI:EU:C:2009:615 (Asturcom); HvJ EU 30 mei 2013, ECLI:EU:C:2013:341, C-488/11 (Asbeek Brusse).
reageren. Deze regel gaat in beginsel ook op wat betreft de behandeling van de verstekzaken en de behandeling in hoger beroep.131
Ook is gebleken dat er sprake kan zijn van een situatie waarbij het nationale recht afdoet aan het consumentenbeschermende doel van de richtlijnen. In dat geval dient de rechter te doen wat in zijn macht ligt om geen afbreuk te doen aan de werking van de richtlijn.132
Tot slot kan worden gesteld dat waar in het Nederlandse procesrecht niet wordt gesproken over een verplichting, maar een mogelijkheid of een voorkeur tot het voorleggen van een beoogde aanvulling van de rechtsgronden, de nationale rechter op basis van het Europese recht hiertoe wel verplicht is.133
2.3 Deelconclusie
Het nationale procesrecht wordt gekenmerkt door de waarborging van meerdere beginselen. Deze zijn gebaseerd op artikel 6 EVRM en waarborgen het recht op een eerlijk proces. Enkele van deze beginselen zijn hoor en wederhoor, de partijautonomie en de lijdelijkheid van de rechter. Op basis van deze beginselen wordt het geding gestart, ingericht en uiteindelijk ook besloten. Zo bepalen de partijen de grenzen van de rechtsstrijd door middel van hetgeen zij aan hun vordering ten grondslag leggen. Gesteld kan worden dat de rechter zich wat betreft de aanvulling van de rechtsgronden niet mag bevinden op het terrein van de feiten en het feitencomplex. Hij mag de rechtsgronden in beginsel slechts aanvullen, indien de aangedragen feiten als voldoende onderbouwing voor de niet gestelde rechtsregel kunnen worden beschouwd of als er sprake is van een regel die de rechter ambtshalve moet toepassen, zoals de regels van openbare orde. Het kan echter voorkomen dat deze hoofdregels uit het nationale procesrecht moeten wijken ten behoeve van een richtlijnconforme interpretatie van de wetgeving. Zo is uit de jurisprudentie gebleken dat het effectiviteits- en doeltreffendheidsbeginsel met zich mee kunnen brengen dat aan het nationale procesrecht voorbij moet worden gegaan en de rechter ambtshalve dient te toetsen aan de Europese richtlijnen. Een en ander ongeacht of de stellingen van partijen hun stellingen hierop gericht zijn. Er kan dan ook worden gesteld dat er sprake is van een mate van discrepantie tussen het nationale procesrecht en het Europese recht met betrekking tot de in de jurisprudentie ontstane instructies omtrent de toetsing aan het recht.
131 HvJ EU 30 mei 2013, ECLI:EU:C:2013:341, C-488/11 (Asbeek Brusse);HR 13 september 2013, ECLI: NL:HR:2013:691 (Heesakkers/Voets).
132 Zie A.S. Hartkamp, annotatie bij: HvJ EU, 13 oktober 2013, C-32/12, AA 2015/0222.
Hoofdstuk 3 De rol van de rechter
Uit de in hoofdstuk 1 besproken jurisprudentie van het HvJ EU is gebleken dat er met betrekking tot de toetsing aan en de toepassing van Europese richtlijnen een actieve houding van de nationale rechter wordt verlangd, waarbij hij ambtshalve dient te onderzoeken of er sprake is van een situatie waarop een van de consumentenbeschermende richtlijnen van toepassing is.134 Indien blijkt dat er een consumentenbeschermende richtlijn van toepassing is,
dan dient de rechter het geschil zo nodig ambtshalve te toetsen aan hetgeen in de desbetreffende richtlijn is opgenomen. De verplichting van de rechter tot de ambtshalve toetsing kan met zich meebrengen dat de rechter, indien nodig, buiten de grenzen van het partijdebat moet treden.135
In dit laatste hoofdstuk zal de derde deelvraag worden besproken, te weten ‘Hoe wordt er in
de rechtspraak en literatuur gedacht over de verplichting van de rechter tot ambtshalve toetsing van het consumentenrecht?’. Om deze deelvraag te kunnen beantwoorden, zal er aan
het begin van dit hoofdstuk jurisprudentie met betrekking tot de toetsing aan de Nederlands georiënteerde wetgeving worden besproken. Nadien volgt een bespreking van de in de literatuur ingenomen standpunten met betrekking tot de invulling en reikwijdte van de rol van de rechter in verhouding tot ons nationale procesrecht.
3.1 Nederlandse jurisprudentie
In de literatuur wordt er veel gediscussieerd over de reikwijdte van de verplichte ambtshalve toetsing aan de Europees georiënteerde consumentenbeschermende bepalingen. De discussie is onder andere terug te voeren op het nationale procesrecht, dat grenzen stelt aan de bevoegdheid van de rechter.
Ter verduidelijking van deze grenzen betreffende de bevoegdheid van de rechter heeft de Hoge Raad in 2003 een arrest gewezen met betrekking tot de bevoegdheid van de rechter om over te gaan tot ambtshalve toepassing van het recht. In het Regiopolitie/Hovax-arrest136 heeft
de Hoge Raad geoordeeld dat het de rechter in deze zaak vrij stond om ambtshalve de rechtsgronden aan te vullen, ondanks onvoldoende basis hiervoor in het dossier. Het Regiopolitie/Hovax-arrest zag toe op een geschil omtrent het afzien van een huurovereenkomst. In hoger beroep oordeelde het hof, in tegenstelling tot de rechter in eerste aanleg, dat er sprake was van een huurovereenkomst. Door het in hoger beroep anders
134 Zie o.a. HvJ EU 9 november 2010, ECLI:EU:C:2010:659 (Pénzügyi).
135 Zie o.a. HvJ EU 30 mei 2013, C-488/11, ECLI:EU:C:2013:341, r.o. 45 (Asbeek Brusse). 136 HR 26 september 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF9414 (Regiopolitie/Hovax).
luidende oordeel, besloten partijen in hun stellingen verder te gaan dan de tot op dat moment gevoerde discussie. De Regiopolitie had hierbij nog geen beroep gedaan op de schending van de schadebeperkingsplicht van de wederpartij Hovax. Het hof heeft toen in zijn tussenvonnis partijen gewezen op deze mogelijke schending en hen de mogelijkheid gegeven hierop te reageren. Hovax ging uiteindelijk in cassatie, waarbij de vraag centraal stond of het hof over had mogen gaan tot de ambtshalve aanvulling van de rechtsgrond en of het hof hierbij buiten de grenzen van de rechtsstrijd was getreden. De Hoge Raad oordeelde dat de rechter in beginsel gebonden is aan de rechtsstrijd.137 Echter, in deze zaak lag een beroep op de
schending van de schadebeperkingsplicht voor de hand en had de Regiopolitie reeds een opmerking gemaakt over het mogelijk verhuren aan een andere partij, waardoor de Hoge Raad van mening is dat het de rechter vrij stond om de rechtsgronden aan te vullen.138
Het Regiopolitie/Hovax-arrest heeft tot veel discussie geleid en de coulance van de Hoge Raad in deze zaak wordt onder andere door Van Schaick bestreden.139 Daarentegen moet
volgens Ashmann de door de Hoge Raad gegeven opening om tot ambtshalve toetsing over te gaan en tot het aan de orde stellen van een punt dat in het partijdebat besloten behoort te liggen, juist worden opgerekt. Zij is van mening dat het voor de rechter mogelijk moet zijn partijen te wijzen op de onjuiste grondslag van de vordering en daarmee in te grijpen in het partijdebat.140
In tegenstelling tot het Regiopolitie/Hovax-arrest oordeelde de Hoge Raad in het Doornenbal/Van der Spek-arrest141 dat de rechter in hoger beroep niet ambtshalve de
geldigheid van een beding in de huurovereenkomst had mogen opwerpen. Volgens de Hoge Raad lag de ambtshalve opgeworpen rechtsgrond niet in het verlengde van het partijdebat en heeft het hof de grenzen van de rechtsstrijd overschreden.142 Het lijkt er op dat de Hoge Raad,
ondanks het feit dat hij in 2003 besloot dat er sprake kan zijn van een mogelijkheid tot ambtshalve toepassing, deze lijn niet uitdrukkelijk doorzet en de rechter zich dient te houden aan de door partijen gestelde grenzen.143 Waar de Hoge Raad benadrukt dat het algemene
137 HR 26 september 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF9414, r.o. 5.2 (Regiopolitie/Hovax). 138 HR 26 september 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF9414, r.o. 5.3 (Regiopolitie/Hovax). 139 Asser Procesrecht/Van Schaick 2 2011/93.
140 Ahsmann, TvPP 2017, p. 54.
141 HR 9 december 2011, ECLI:NL:HR:2011:BR2045 (Doornenbal/Van der Spek). 142 HR 9 december 2011, ECLI:NL:HR:2011:BR2045, r.o. 3.4 (Doornenbal/Van der Spek).
143 HR 10 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:404; HR 10 februari 2017, ECLI:HR:2017:210; HR 24 juni 2016, ECLI:NL:HRL2016:1283.
maatschappelijke belang dat de waarheid in rechte aan bod komt groot is,144 is hij daar nog
niet constant over in zijn jurisprudentie met betrekking tot het overschrijden van de grenzen van de rechtsstrijd, waarin hij juist merendeels aangeeft dat de rechter hiertoe niet de bevoegdheid heeft.145
3.1.1 Lindorff/Nazier
In 2016 heeft de Hoge Raad zich in het Lindorff/Nazier-arrest uitgelaten over de ambtshalve toetsing aan het nationaal consumentenrecht. In het arrest bespreekt de Hoge Raad de ambtshalve toepassing van zowel het nationaal als het Europese consumentenrecht inzake telecomabonnementen met een ‘gratis’ telefoon. De wederpartij, de consument heeft in deze zaak verstek laten gaan. De Hoge Raad oordeelde dat er ambtshalve getoetst moet worden aan de regels van het consumentenkrediet en dat er, indien nodig, door de rechter ambtshalve een vernietigingssanctie opgelegd moet worden.146 Tevens gaf hij aan dat er ook ambtshalve
onderzocht moet worden of de desbetreffende overeenkomst onder de reikwijdte van de koop op afbetaling valt en dat de rechter ambtshalve zal moeten toetsen aan de nationale regels van de koop op afbetaling.147 Hier oordeelt de Hoge Raad voor het eerst dat nationaal
consumentenbeschermende regels die niet zijn beïnvloed door het Europese recht ambtshalve moeten worden toegepast.148 Om die reden is het van belang een blik te werpen op de
overwegingen van de Hoge Raad.
Wat betreft de toetsing aan de regels van het consumentenkrediet heeft het HvJ EU al in meerdere arresten geoordeeld dat de rechter de verplichting heeft om zo nodig ambtshalve passende maatregelen te nemen, indien blijkt dat er sprake is van een overeenkomst dat in strijd is met de Europese consumentenbeschermende bepalingen.149 Gezien deze Europese
verplichting tot ambtshalve toetsing heeft de Hoge Raad in het Lindorff/Nazier-arrest overwogen dat het de hanteerbaarheid van de regels ten goede komt als er voor eenzelfde benadering van het recht wordt gekozen, omdat het in deze zaak gaat om twee regelingen, het consumentenkrediet en de koop op afbetaling, die vrijwel naast elkaar van toepassing zijn.150
144 HR 18 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:942.
145 HR 10 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:404; HR 10 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:210. 146 HR 12 februari 2016, ECLI:NL:HR:2016:236, r.o. 3.9 (Lindorff/Nazier).
147 HR 12 februari 2016, ECLI:NL:HR:2016:236, r.o. 3.11.1 (Lindorff/Nazier). 148 Van Boom, AA 2016/0363, p. 365.
149 HvJ EU 17 december 2009, C-227/08, ECLI:EU:C:2009:792(Martin Martin); HvJ EU 3 oktober 2013, C-32/12, ECLI:EU:C:2013:637 (Duarte Hueros/Autociba).
