Hoofdstuk 3 De rol van de rechter
3.3 De ambtshalve aanvulling
Tot hoe ver de rechter in zijn actievere rol mag gaan, blijkt in de literatuur nog een punt van discussie te zijn. Ashmann is van mening dat rechtsregels van belang zijn voor de rechtszekerheid en de voorspelbaarheid van een procedure. Zij stelt zichzelf hierbij de vraag of de rechter buiten de grenzen van de rechtsstrijd treedt indien hij op eigen beweging navraag doet zonder dat hiertoe stukken zijn ingediend.168 Ashmann is van mening dat de rechter
binnen de kaders van hetgeen hem is voorgelegd alles mag doen ter vaststelling van de waarheid en ter bevordering van de gerechtigheid.169 Het zou wat haar betreft niet te
verdedigen zijn wanneer de rechter een in het dossier voorkomend stuk of informatie niet ter sprake zou mogen brengen, omdat er door partijen geen of een impliciet beroep op is gedaan. Wel benadrukt Ashmann dat er ook een grens aan de reikwijdte van de rol van de rechter zit. Zo mag de rechter het debat niet te nadrukkelijk sturen. Doet hij dit wel, dan kan er sprake zijn van enig partijdigheid van de rechter.170
Ook Van der Groot en Kraats pleiten voor een ruimere uitleg van artikel 25 Rv. 171 Zij zijn van
mening dat de nationale rechter de mogelijkheid moet krijgen om ook die feiten te bespreken, waarop door geen van de partijen een beroep is gedaan. Net als Ashmann vinden ze dat de desbetreffende feiten al wel in het dossier aanwezig moeten zijn. Ter onderbouwing van hun stelling verwijzen ze onder andere naar de Nederlandse bestuursrechter, die de bevoegdheid heeft om zich binnen de grenzen van de rechtsstrijd over de feiten en de feitelijke grondslag te buigen.172 Naast Van der Groot en Kraats is ook Verschoof van mening dat artikel 25 Rv zo
dient te worden uitgelegd, dat de rechter bevoegd zou moeten zijn de door partijen aangegeven grenzen ter discussie te stellen en hen zo nodig te bewegen de grenzen van de rechtsstrijd te verleggen.173 Ter onderbouwing van een ruimere uitleg van artikel 25 Rv
167 Van Schaick, TvPP 2017, p. 44-45. 168 Ahsmann, TvPP 2017, p. 49. 169 Ahsmann, TvPP 2017, p. 48. 170 Ahsmann, TvPP 2017, p. 52.
171 Van der Kraats 2017, p. 206; G. de Goot, 2012, p. 100. 172 8:69 lid 3 Awb.
verwijst Verschoof onder andere naar de Nederlandse bestuursrechter en het Duitse wetssysteem, waarbij de rechter al wel een ruimere mogelijkheid toekomt.174
Tot slot is ook Asser van mening dat het nationale procesrecht zo kan worden uitgelegd dat zij het de rechter niet verbiedt de feitelijke en juridische grondslag met partijen te bespreken, zo nodig ter discussie te stellen en in dat kader suggesties te doen.175 Volgens hem heeft de
rechter hierbij niet de bevoegdheid om buiten de grenzen van de rechtsstrijd te treden en is de bevoegdheid om de grenzen op te rekken alleen voor de partijen weggelegd. Hiermee zou Asser zijn opvatting aansluiten bij eerdere arresten, waarin de Hoge Raad oordeelde dat het handelen van de rechter in de lijn- of in het verlengde van het partijdebat moet liggen. 176
3.4 Deelconclusie
De in de jurisprudentie van het HvJ EU aangenomen actieve rol van de rechter lijkt voor veel discussie in de literatuur te zorgen, waarbij de vraag wordt gesteld of de lijn van de actieve rechter door moet worden getrokken met betrekking tot de ambtshalve toepassing van het van oorsprong Nederlandse consumentenrecht. In het algemeen lijkt de Hoge Raad slechts in uitzonderlijke gevallen een ambtshalve toepassingsplicht van de rechter te erkennen. Een van deze uitzonderingen betrof het Lindorff/Nazier-arrest, waarin de Hoge Raad oordeelde dat de rechter in de verstekzaak ambtshalve de overeenkomst aan de van oorsprong Nederlandse regels van koop op afbetaling moet toetsen. De Hoge Raad overwoog dat, gezien het feit dat koop op afbetaling naast de Europese regels omtrent het consumentenkrediet van toepassing is, eenzelfde benadering de hanteerbaarheid van de rechtsregels ten goede komt. Het arrest lijkt dan ook slechts duidelijkheid te geven in de situatie waarbij een nationale en een Europese regeling naast elkaar van toepassing zijn en beantwoordt niet de vraag hoe de actieve rol van de rechter in de overige situaties ingevuld moet worden. Daarnaast heeft de Hoge Raad zich in 2016 in het Fa-Med/B-arrest tevens uitgelaten over de ambtshalve toetsing van de van oorsprong Nederlandse regeling inzake de zogenoemde BIK-brief. De Hoge Raad oordeelde dat de rechter, wegens de bescherming van de consument, in verstekzaken verplicht is om ambtshalve te toetsen of er aan de vereisten van artikel 6:96 lid 5-7 BW is voldaan. Tevens oordeelde hij dat de rechter in zaken op tegenspraak niet de verplichting, maar wel de bevoegdheid heeft om ambtshalve te toetsen of de BIK-brief voldoet aan de wettelijke
174 Verschoof, TvPP 2018, p. 8. 175 Asser, TCR 2015, p. 103.
176 HR 26 september 2003, ECLI:NL:HR:2004:AF9414 (Regiopolitie/Hovax); HR 14 maart 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC1232 (Aerts q.q.); HR 9 december 2011, ECLI:NL:HR:2011:BR2045 (Doornenbal/Van der Spek).
vereisten. Tot slot is gebleken dat de ontwikkeling met betrekking tot de actieve rol van de rechter in de literatuur wordt omarmd. Meerdere auteurs blijken van mening te zijn dat de rechter de mogelijkheid behoort te krijgen om zich actiever te mengen in het partijdebat en hij partijen zelfs op hun vordering of de grondslag moet kunnen attenderen. Een en ander zou in overeenstemming zijn met de wetssystemen die onder andere in Duitsland wordt gehanteerd. Overeenstemming lijkt er te zijn wat betreft de ondergrens die de rechter bij zijn ruimere bevoegdheid dient aan te houden. Ongeacht of het gaat om het opwerpen van een discussiepunt of om de mogelijkheid om ambtshalve de rechtsgrond aan te vullen, dient de rechter dit slechts te doen indien dit in het verlengde ligt van het partijdebat.
Conclusie
De onderzoeksvraag van deze scriptie luidt als volgt: Is de Nederlandse rechter verplicht om
de nationale consumentenbeschermende bepalingen ambtshalve toe te passen?
Voor de beantwoording van de onderzoeksvraag is het van belang om vast te stellen dat er geen principieel verschil bestaat tussen de beschermingsgedachte die ten grondslag ligt aan zowel het nationale als het Europese consumentenrecht. Er zijn echter wel praktische verschillen in de toepassing van die beschermingsgedachte. Zo kan op basis van de naar voren gekomen bevindingen worden gesteld dat de lijn van het HvJ EU nog niet definitief is doorgetrokken naar het Nederlandse consumentenrecht. Met andere woorden, er bestaat (nog) geen algemene verplichting voor de rechter om het van oorsprong zijnde nationale consumentenrecht ambtshalve toe te passen. Uit de bevindingen blijkt dat de reden hiervoor onder andere gelegen is in de discrepantie tussen het Europese recht en het nationale procesrecht, waarbij het nationale procesrecht duidelijke lijnen aangeeft met betrekking tot de invulling van het beginsel van partijautonomie en de lijdelijkheidsrol van de rechter.
Toch lijkt de Hoge Raad in zijn recente jurisprudentie, de arresten Lindorff/Nazier en Fa- Med/B, in het Europese consumentenrecht toenadering te zoeken voor wat betreft de ambtshalve toetsing aan het van oorsprong zijnde Nederlandse consumentenrecht. De toenadering wordt in de literatuur als overwegend positief beschouwd. De in de literatuur ingenomen standpunten met betrekking tot de actievere rol van de rechter onderschrijven de wens tot doortrekking van de ambtshalve toetsing op basis van de in het dossier aanwezig zijnde stukken. De actieve rol van de rechter zou volgens de literatuur onder andere vorm kunnen krijgen door de rechter de mogelijkheid toe te kennen om zich binnen de grenzen van de rechtsstrijd, maar buiten de grenzen van het partijdebat, in het debat te kunnen mengen. De in de literatuur ingenomen standpunten met betrekking tot de uitbreiding van de rol van de rechter onderschrijven de wens tot doortrekking van de ambtshalve toetsing op basis van de in het dossier aanwezig zijnde stukken.
Mijns inziens bestaat er geen bezwaar tegen een doortrekking van de ambtshalve toetsing naar het van oorsprong zijnde nationale consumentenrecht. Zoals de Hoge Raad in het Lindroff/Nazier-arrest al oordeelde komt eenzelfde benadering voor wat betreft het Nederlandse en het Europese consumentenrecht de hanteerbaarheid van de vele verschillende regels ten goede. Eenzelfde hanteerbaarheid van de regels zal tevens duidelijkheid scheppen voor wat betreft de rechtspositie van de consument hierin. Daarbij ben ik van mening dat de
bescherming van de consument op basis van het van oorsprong zijnde Nederlandse consumentenrecht alleen dan voldoende kan worden gewaarborgd, indien het lijdelijkheidsbeginsel wordt afgezwakt. De wet lijkt geen belemmering te vormen voor een ruimere uitleg van de bevoegdheden van de rechter. Het nationale procesrecht dient dan ook zo te worden uitgelegd dat de rechter zich, binnen de grenzen van het partijdebat, in het debat kan mengen en zo nodig ambtshalve onderzoek kan doen op basis van de in het dossier overgelegde stukken. Hierdoor zal de partijautonomie in omvang afnemen en zal de verantwoordelijkheid voor een juiste toepassing van het recht niet langer slechts bij de consument liggen.
Literatuurlijst
Boeken Ancery 2012
A.G.F. Ancery, Ambtshalve toepassing van EU-recht, Deventer: Kluwer 2012.
Asser 2017
W.D.H. Asser, Mr. C. Assers Handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk
Recht. Procesrecht. 3. Bewijs, Deventer: Kluwer 2017.
Asser/Giesen 2015
I. Giesen, Mr. C. Assers Handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk Recht.
Procesrecht. 1. Beginselen van burgerlijk procesrecht, Deventer: Kluwer 2015.
Asser, Groen & Vranken 2003
W.D.H. Asser, H.A. Groen & J.B.M. Vranken, Een nieuwe balans: tussenrapport
Fundamentele herbezinning Nederlands burgerlijk procesrecht, Den Haag: Boom Juridische
uitgevers 2003.
Asser/Hartkamp 2015
A.S. Hartkamp, Mr. C. Assers Handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk
Recht. 3. Vermogensrecht algemeen. Deel I. Europees recht en Nederlands vermogensrecht,
Deventer: Kluwer 2015.
Asser/Hartkamp & Sieburgh 2010
A.S. Hartkamp & C.H. Sieburgh, Mr. C. Assers Handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk Recht. 6. Verbintenissenrecht. Deel III*. Algemeen
overeenkomstenrecht, Deventer: Kluwer 2010.
Asser/Hijma 2013
J. Hijma, Mr. C. Assers Handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk Recht.
Asser/Van Schaick 2011
A.C. van Schaick, Mr. C. Assers Handleiding tot de beoefening van het Nederlands
Burgerlijk Recht. Procesrecht. 2. Eerste aanleg, Deventer: Kluwer 2011.
Ernes/Reumers 2016
A.L.H. Ernes & M.L.H. Reumers, Burgerlijk procesrecht geschetst, Nijmegen: Ars Aequi Libri 2016.
De Groot 2012
G. de Groot, ‘Waarheidsvinding in het civiele (proces)recht’, in: Waarheid en waarheidsvinding in het recht. Preadviezen. (Handelingen Nederlandse Juristen Vereniging, deel 2012), Deventer: Kluwer 2012, p. 100.
Jongbloed 2015
A.W. Jongbloed, ‘Burgerlijk procesrecht voor de individuele consument’, in: E.H. Hondius & G.J. Rijken (red.), Handboek Consumentenrecht, Zutphen: Uitgeverij Paris 2015, p. 499-524.
Klik 2015
P. Klik, ‘Consumentenkoop van roerende zaken’, in: E.H. Hondius & G.J. Rijken (red.),
Handboek Consumentenrecht, Zutphen: Uitgeverij Paris 2015, p. 121-152.
Van der Kraats 2017
K. van der Kraats, De eigen(aardig)heid van de kantonrechter. Over de verschillen tussen het proces(verloop) bij de kantonrechter en de civiele rechter en de betekenis daarvan (diss. Utrecht), Den Haag: Boom Juridische Uitgevers 2017, p. 6.
Krans 2013
H.B. Krans, ‘EU-recht en het Nederlandse civiele procesrecht’, in: L.R. van Heijningen e.a. (red.), Doorwerking van Europees recht in het nationaal procesrecht, Den Haag: Boom Juridische Uitgevers 2013, p. 11-21.
Leemburg 2013
S. Leemburg, Waarheidsbevinding en ambtshalve aanvullen door de civiele rechter.
Lijdelijkheid en procesautonomie in het burgerlijk procesrecht, Tilburg: Celsus Juridische
Uitgeverij 2013.
Loos 2006
M.B.M. Loos, Spontane harmonisatie in het contracten- en consumentenrecht (oratie Amsterdam), Amsterdam: Vossiuspers UvA 2006, p. 31.
Loos 2014
M.B.M. Loos, Consumentenkoop (Mon. BW, deel B65b), Deventer: Kluwer 2014.
Loos 2018
M.B.M. Loos, Algemene voorwaarden, Den Haag: Boom Juridisch 2018, p. 303.
Van Mierlo 2018
A.I.M. van Mierlo, ‘Lijdelijkheid van de rechter’, in: A.I.M. van Mierlo & C.J.J.C. van Nispen (red.), Tekst en Commentaar Burgerlijke Rechtsvordering, Deventer: Kluwer 2018.
Van Rossum
M.M. van Rossum, ‘Wettelijk vermoeden’, in: C.G. Breedeveld-de Voogd (red.), Groene
Serie Bijzondere overeenkomsten, Deventer: Kluwer (online, laatst bijgewerkt op 8 januari
2017).
Rueb/Gras & Jongbloed 2015
A.S. Rueb/E. Gras & A.W. Jongbloed, Compendium van het burgerlijk procesrecht, Deventer: Kluwer 2015.
Rutgers
G.R. Rutgers, ‘Commentaar op art. 149 Rv’, in: P. Vlas & T.F.E. Tjong Tjing Tai (red.),
Groene Serie Burgerlijke Rechtsvordering, Deventer: Kluwer (online, laatst bijgewerkt op 9
Snijders, Klaassen & Meijer 2011
H.J. Snijders, C.J.M. Klaassen & G.J. Meijer, Nederlands burgerlijk procesrecht, Deventer: Kluwer 2011.
Wissink 2017
H.R. Wissink, ‘De lijsten met ‘verboden’ en ‘verdachte’, in: B. Wessels & R.H.C. Jongeneel (red.), Algemene voorwaarden (Recht en Praktijk, deel CA1), Deventer: Kluwer 2017, p. 246.
Tijdschriften
Ahsmann, TvPP 2017
M.J.A.M. Ahsmann, ‘Formele en materiele procesleiding: over botsende rechtsbeginselen en de rol van de rechter voorafgaand aan en tijdens de mondelinge behandeling’, Tijdschrift voor
de Procespraktijk 2017, afl. 2, p. 48-55.
Ancery & Krans, AA 2016/0825
A.G.F. Ancery & H.B. Krans, ‘Ambtshalve toepassing van consumentenrecht: grensbepaling en praktische kwesties’, Ars Aequi 2016/0825, afl. 11, p. 825-830.
Asser, TCR 2015
W.D.H. Asser, ‘Rechter aan de grenzen van de rechtsstrijd’, Tijdschrift voor Civiele
Rechtspleging 2015, afl. 4, p. 103.
Barkhuysen & Emmerik, O&A 2017/34
T. Barkhuysen & M.L. van Emmerik, ‘Staatsaansprakelijkheid voor rechterlijk optreden vanwege schending van het EVRM’, Overheid en aansprakelijkheid 2017/34, afl. 1.
Van Boom, TvC 2008
W.H. van Boom, ‘Inpassing en handhaving van de Wet oneerlijke handelspraktijken’,
Tijdschrift voor Consumentenrecht en handelspraktijken 2008, afl. 1, p. 5.
Van Boom, AA 2016/0363
W.H. van Boom, annotatie bij HR 12 februari 2016, ECLI:NL:HR:2016:236, Ars Aequi 2016/0363, afl. 5, p. 365.
Van den Borne-Verheijen, FR 2017
C.H.D.W. van den Borne-Verheijen, ‘Van Wet op het consumentenkrediet naar Burgerlijk Wetboek’, Tijdschrift voor Financieel Recht 2017, afl. 1/2, p. 25.
Coenraad & Smits, TCR 2017
L.M. Coenraad & P. Smits, ‘Beginselen van burgerlijk procesrecht’, Tijdschrift voor Civiele
Rechtspleging 2017, afl. 1, p. 25.
Hartkamp, AA 2015/0222
A.S. Hartkamp, annotatie bij: HvJ EU, 13 oktober 2013, C-32/12, ECLI:EU:C:2013:637, Ars
Aequi 2015/0222, afl. 3, p. 222-226.
Mok, NJ 2010/225
M.R. Mok, annotatie bij: HvJ EU 17 december 2009, C-227/08, ECLI:EU:C:2009:792,
Nederlandse Jurisprudentie 2010/225, afl. 18.
De Moor, TvC 2017
R.R.M. de Moor, annotatie bij: HR 25 november 2016, ECLI:NL:HR:2016:2704, Tijdschrift
voor Consumentenrecht en handelspraktijken 2017, afl. 4, p. 171.
Rinkes, AA 2009/0380
J.G.J. Rinkes, ‘De consument als zwakke partij’, Ars Aequi 2009/0380, afl. 6, p. 382.
Van Schaick, TvPP 2017
A.C. van Schaick, ‘Een eerlijk proces onder KEI?’, Tijdschrift voor de Procespraktijk 2017, afl. 2, p. 41-47.
Schaub, TvC 2017
M.Y. Schaub, ‘Wie is consument?’, Tijdschrift voor Consumentenrecht en handelspraktijken 2017, afl. 1.
Seinen & Ancery, TCR 2015
C.J.A. Seinen & A.G.F. Ancery, ‘Vorderingen in b2c-verstekken: toetsen of toewijzen? - Ambtshalve toetsen op grond van Heesakkers/Voets, de waarheidsplicht en art. 139 Rv’,
Tijdschrift voor Civiele Rechtspleging 2015, afl. 3, p. 83.
Verschoof, TvPP 2018
R.J. Verschoof, ‘Is een nog meer mee-procederende rechter een wenkend perspectief?’,
Tijdschrift voor de Procespraktijk 2018, afl. 1, p. 6.
Jurisprudentie
Hof van Justitie van de Europese Unie
HvJ EU 27 juni 2000, C-240/98 tot 244/98, ECLI:EU:C:2000:346 (Océano). HvJ EU 21 november 2002, C-473/00, ECLI:EU:C:2002:705 (Cofidis). HvJ EU 5 oktober 2004, C-397-403/01, ECLI:EU:C:2004:584 (Pfeifer).
HvJ EU 20 januari 2005, C-464/01, ELCLI:EU:C:2005:32 (Gruber/Bay Wa AG). HvJ EU 26 oktober 2006, C-168/05, ECLI:EU:C:2006:675 (Mostaza/Claro). HvJ EU 4 oktober 2007, C-429/05, ECLI:EU:C:2007:575 (Rampion).
HvJ EU 4 juni 2009, C-243/08, ECLI:EU:C:2009:350 (Pannon). HvJ EU 6 oktober 2009, C-40/08, ECLI:EU:C:2009:615 (Asturcom).
HvJ EU 17 december 2009, C-227/08, ECLI:EU:C:2009:792 (Martín Martín).
HvJ EU 9 november 2010, C-137/08, ECLI:EU:C:2010:659 (Pénzügyi Lízing/Schneider). HvJ EU 26 april 2012, C-472/10, ECLI:EU:C:2012:242 (Invitel).
HvJ EU 21 februari 2013, ECLI:EU:C:2013:88, C-472/11 (Banif Plus Bank/ Csipai). HvJ EU 21 maart 2013, C-92/11, ECLI:C:EU:2013:180 (RWE Vertrieb).
HvJ EU 30 mei 2013, C-488/11, ECLI:EU:C:2013:341 (Asbeek Brusse).
HvJ EU 13 oktober 2013, C-32/12, ECLI:EU:C:2013:637 (Duarte Hueros/Autociba). HvJ EU 15 januari 2015, C-537/13, ECLI:EU:C:2015:14 (Birute Šiba/Arunas Devenas). HvJ EU 4 juni 2015, C-497/13, ECLI:EU:C:2015:357 (Faber).
HvJ EU 21 april 2016, C-377/14, ECLI:EU:C:2016:283 (Radlinger/Finway). HvJ EU 19 september 2018, C-109/17, ECLI:EU:C:2018:735 (Bankia SA).
Hoge Raad
HR 26 september 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF9414 (Regiopolitie/Hovax). HR 1 oktober 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO9900, NJ 2005/92.
HR 24 juni 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT5466, NJ 2006/46. HR 12 januari 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ1492.
HR 14 maart 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC1232 (Aerts q.q.). HR 15 april 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP5612.
HR 9 september 2011, ECLI:NL:HR:2011:BR1654.
HR 9 december 2011, ECLI:NL:HR:2011:BR2045 (Doornenbal/Van der Spek). HR 10 augustus 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW5867.
HR 13 september 2013, ECLI:NL:HR:2013:691 (Heesakkers/Voets). HR 18 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:942.
HR 13 juni 2014, ECLI:NL:HR:2014:1405 (Fa-Med/B).
HR 12 februari 2016, ECLI:NL:HR:2016:236 (Lindorff/Nazier). HR 24 juni 2016, ECLI:NL:HRL2016:1283.
HR 10 februari 2017, ECLI:HR:2017:210. HR 10 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:404.
Regelgeving en parlementaire stukken
Kamerstukken II 2000/01, 27809, 3, p. 1 (MvT).
Richtlijn 93/13/EEG van de Raad van 5 april 1993 betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten (PbEU 1993, L 095).
Richtlijn 1999/44/EG van het Europees Parlement en de Raad van 25 mei 1999 betreffende bepaalde aspecten van de verkoop van en de garanties voor consumptiegoederen (PbEU 1999, L 171).
Richtlijn 2005/29/EG van het Europees Parlement en de Raad van 11 mei 2005 betreffende oneerlijke handelspraktijken van ondernemingen jegens consumenten op de interne markt en tot wijziging van Richtlijn 84/450/EEG van de Raad, Richtlijnen 97/7/EG, 98/27/EG en 2002/65/EG van het Europees Parlement en de Raad en van Verordening (EG) nr. 2006/2004 van het Europees Parlement en de Raad (PbEU 2005, L 149/22).
Richtlijn 2008/48/EG van het Europees Parlement en de Raad van 23 april 2008 inzake kredietovereenkomsten voor consumenten en tot intrekking van Richtlijn 87/102/EEG van de Raad (PbEU 2008, L 133/66).
Richtlijn 2011/83/EU van het Europese Parlement en de Raad van 25 oktober 2011 betreffende consumentenrechten (PbEU 2011, L 304/64).