Leeftijdsdiscriminatie bij
ontslag op staande voet
Thirza van Loon 10503056
thirzavanloon@hotmail.com
Begeleider: dhr. prof. mr. E. Verhulp Masterscriptie Arbeidsrecht
1
In deze scriptie wordt ingegaan op het meewegen van de persoonlijke omstandigheden van de werknemer bij de beoordeling door de rechter van een ontslag op staande voet. In het vonnis van Rechtbank Gelderland 3 juli 2015 werd geoordeeld dat het feit dat de
werknemer een leeftijd had van 60 jaar, zijn taken altijd goed uitvoerde en een lang dienstverband van 36 jaar had zwaarder woog dan het overtreden van de regel die tot het ontslag op staande voet had geleid. Een werknemer van 20 jaar kan geen dienstverband van 36 jaar hebben vervuld. Kan het meewegen van de factoren leeftijd en/of duur
dienstverband een verboden discriminatie op grond van leeftijd opleveren? Door middel van jurisprudentieonderzoek wordt onderzocht of uitspraken bestaan waar werknemers van verschillende leeftijden (jong en oud) zich vergelijkbaar hebben gedragen. Aan de hand van deze vergelijkbare gedragingen van de werknemers, wordt beoordeeld of sprake kan zijn van (in)directe discriminatie op grond van leeftijd. Vervolgens wordt beoordeeld of de leeftijdsdiscriminatie kan worden gerechtvaardigd. Sprake is van directe discriminatie op grond van leeftijd. Deze discriminatie dient een legitiem doel, het beschermen van oudere werknemers, welke passend en noodzakelijk is. Het meewegen van de persoonlijke
omstandigheden van de werknemer bij de beoordeling van een ontslag op staande voet levert geen verboden discriminatie op grond van leeftijd op.
2
Inhoudsopgave
Inleiding ... 3
Hoofdstuk 1: Het ontslag op staande voet ... 5
Hoofdstuk 2: Discriminatie op grond van leeftijd ... 10
Hoofdstuk 3: Lexalyse ... 16
Hoofdstuk 4: Schrijver/van Essen en andere rechtspraak ... 20
Hoofdstuk 5: Leeftijdsdiscriminatie bij ontslag op staande voet ... 29
Conclusie ... 33
3
Inleiding
Een ontslag op staande voet kan voor de werknemer ingrijpende gevolgen hebben. Bij de beoordeling door de rechter van dit door de werkgever gegeven ontslag op staande voet dienen dan ook ‘de aard en de ernst van hetgeen de werkgever als dringende reden aanmerkt, en verder onder meer de aard van de dienstbetrekking, de duur daarvan en de wijze waarop de werknemer die dienstbetrekking heeft vervuld, alsmede de persoonlijke omstandigheden van de werknemer, zoals zijn leeftijd en de gevolgen die een ontslag op staande voet voor hem zou hebben in de beschouwing te worden betrokken’.1
Het uitgangspunt dat persoonlijke omstandigheden moeten worden meegewogen bij de beoordeling van het ontslag op staande voet is door de Hoge Raad in een aantal uitspraken herhaald.2
Interessant aan het meenemen van de persoonlijke omstandigheden van de werknemer is de omstandigheid ‘leeftijd’. Zo werd in het vonnis van Rechtbank Gelderland 3 juli 2015 geoordeeld dat het feit dat de werknemer een leeftijd had van 60 jaar, zijn taken altijd goed uitvoerde en een lang dienstverband van 36 jaar had zwaarder woog dan het overtreden van de regel die tot het ontslag op staande voet had geleid.3
Het is de vraag of de uitkomst van deze casus anders was geweest, indien de werknemer een andere, lagere leeftijd had gehad. Een werknemer van 20 zal geen dienstverband van 36 jaar kunnen hebben opgebouwd. Deze ‘verzachtende’ omstandigheid zal bij een 20-jarige werknemer dan ook niet kunnen worden aangevoerd.
De vraag is dan of hier sprake is van discriminatie op grond van leeftijd. Discriminatie op grond van leeftijd wordt in Nederland gedefinieerd als het maken van onderscheid op grond van leeftijd. Er kan sprake zijn van directe en indirecte discriminatie. Het meewegen van de leeftijd van de werknemer en/of de lengte van het dienstverband van de werknemer kan onderscheid naar leeftijd opleveren. Het afwegen van de persoonlijke omstandigheden tegen de gedraging van de werknemer kan immers tot gevolg hebben dat de werknemer niet op staande voet had mogen worden ontslagen.
In deze scriptie staat daarom de volgende vraag centraal: Levert het meewegen van de persoonlijke omstandigheden van de werknemer bij de beoordeling van een ontslag op staande voet een verboden discriminatie op grond van leeftijd op?
Deze vraag zal met behulp van de verschillende hoofdstukken worden beantwoord. In hoofdstuk 1 zal worden ingegaan op de factoren die meewegen bij de beoordeling of een
1 HR 12 februari 1999, JAR 1999/102 (Schrijver/van Essen) r.o. 4.4.
2 Zie onder andere: HR 21 januari 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA4436, JAR 2000/45 (Hema/P.), HR 22 februari
2002, ECLI:NL:HR:2002:AD9430, JAR 2002/81, HR 20 juni 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF6200, JAR 2003/179 en HR 20 april 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV9532, TRA 2012/68.
4
ontslag op staande voet rechtsgeldig is gegeven. Hierbij zal de nadruk liggen op art. 7:677 BW, waarin de dringende reden is geregeld. In hoofdstuk 2 zal worden gekeken onder welke omstandigheden er sprake is van discriminatie op grond van leeftijd. Ik zal daarbij ingaan op de verschillende vormen van discriminatie en op de rechtvaardigingsgronden die kunnen worden aangevoerd indien sprake is van discriminatie.
In hoofdstuk 3 bespreek ik de zoekmachine Lexalyse. Voor het selecteren van de uitspraken die ik in hoofdstuk 4 voor mijn jurisprudentieonderzoek ga bespreken maak ik gebruik van de module 'Ontslag op staande voet' van Lexalyse4 van LexIQ5. Door gebruik te maken van Lexalyse hoop ik sneller relevante uitspraken te kunnen vinden, met behulp van de
filtermogelijkheden die de zoekmachine Lexalyse biedt. Daarbij zal ik beoordelen of Lexalyse geschikt is voor de uitvoering van dit jurisprudentieonderzoek. Dit zal dan ook een extra deelvraag vormen in deze scriptie.
In mijn jurisprudentieonderzoek in hoofdstuk 4 zal ik kijken naar uitspraken waarin het ontslag op staande voet aan de orde komt. De uitspraken waarin bij de beoordeling van het ontslag op staande voet de persoonlijke omstandigheden van de werknemer een
doorslaggevende factor zijn zullen hiervoor worden geselecteerd. Bij deze geselecteerde uitspraken zal ik kijken naar de leeftijd van de werknemer en onder welke omstandigheden het ontslag op staande voet wel of niet rechtsgeldig werd gegeven.
In hoofdstuk 5 zal ik de resultaten van het jurisprudentieonderzoek van hoofdstuk 4 koppelen aan hoofdstuk 2, de discriminatie op grond van leeftijd. Hier zal ik de mogelijke discriminatie in meenemen, maar ook de eventuele mogelijkheid tot rechtvaardiging. Uiteindelijk zal ik in de conclusie bespreken of de persoonlijke omstandigheden van de werknemer die worden meegewogen bij de beoordeling van de rechtsgeldigheid van een ontslag op staande voet discriminatie op grond van leeftijd kunnen opleveren. Hierbij zal ook worden ingegaan op de mogelijkheid tot rechtvaardiging van de eventuele discriminatie op grond van leeftijd. Daarnaast zal ik ingaan op de vraag of Lexalyse op dit moment
geschikt is voor het uitvoeren van dit jurisprudentieonderzoek.
4https://lexalyse.nl/, een uitleg over wat Lexalyse kan bieden staat op de website: 'Lexalyse automatiseert
jurisprudentieonderzoek met behulp van algoritmes om juridische procedures transparanter te maken en een inschatting te kunnen maken van mogelijke uitkomsten. Beter en sneller zoeken met ondersteuning van Lexalyse.'
5
Hoofdstuk 1: Het ontslag op staande voet
Om een rechtsgeldig ontslag op staande voet te geven moet aan een drietal vereisten worden voldaan. Het ontslag dient onverwijld te worden gegeven. Daarnaast dient
onverwijld met het geven van het ontslag te worden medegedeeld wat de reden is van het ontslag. De laatste eis is dat sprake moet zijn van een dringende reden voor dit ontslag op staande voet. Dit blijkt uit art. 7:677 lid 1 BW, waarin staat: ‘ieder der partijen is bevoegd de arbeidsovereenkomst onverwijld op te zeggen om een dringende reden, onder onverwijlde mededeling van die reden aan de wederpartij’.
Wetsgeschiedenis
Met de komst van de Wet Werk en Zekerheid op 1 juli 2015 werd niet beoogd een wijziging aan te brengen in de materiële voorschriften voor het ontslag op staande voet6, wel zijn wijzigingen aangebracht in de formele voorschriften. De werknemer kan het ontslag op staande voet niet meer buitengerechtelijk vernietigen en moet de rechter binnen twee maanden verzoeken het ontslag op staande voet te vernietigen. Ook zijn de vergoedingen, waar de werknemer om kan verzoeken bij een niet rechtsgeldig gegeven ontslag op staande voet, gewijzigd. De artt. 7:678 BW en 7:679 BW bleven ongewijzigd.7
De Wet Arbeidsmarkt in Balans (WAB), die op 1 januari 2020 in zal treden, bevat geen wijzigingen ten aanzien van het ontslag op staande voet.
Onverwijldheidseis en mededelingseis
Op de vereisten van de onverwijldheid en de mededeling zal in deze scriptie slechts kort worden ingegaan, bij gebrek aan verband met discriminatie op grond van leeftijd.
De onverwijldheidseis houdt in dat het ontslag op staande voet onmiddellijk moet worden gegeven. Uit onder andere het HR Wennekes Lederwaren8 blijkt vanaf welk moment
onverwijld ontslag op staande voet moet worden gegeven. Beslissend is het tijdstip waarop de dringende reden tot het ontslag ter kennis is gekomen van degene die bevoegd was het ontslag te verlenen. De werknemer kan overigens wel op non-actief worden gesteld, zodat de werkgever onderzoek kan doen. Na afronding van het onderzoek dient de werknemer dan wel terstond op staande voet te worden ontslagen.9
6 F.J.L. Pennings & L.C.J. Sprengers (red.), De Wet werk en zekerheid (Monografieën Sociaal Recht nr. 72),
Deventer: Wolters Kluwer 2018, p. 97.
7 O. van der Kind, ‘Ontslag op staande voet onder de Wwz’, AR 2014/58, inleiding en par. 4. 8 HR 27 april 2001, JAR 2001/95 (Wennekes Lederwaren).
9 A.R. Houweling (red.) e.a., Loonstra & Zondag. Arbeidsrechtelijke themata II, Den Haag: Boom juridisch 2018,
p. 205.
6
Een ontslag op staande voet mag geen terugwerkende kracht hebben, de werkgever mag de werknemer dus niet op staande voet ontslaan op een datum die ligt voor de dag waarop hij de werknemer van het ontslag op staande voet in kennis stelt.10
De onverwijlde mededeling houdt in dat de werkgever na het geven van het ontslag op staande voet onverwijld mee moet delen wat de reden is voor dit gegeven ontslag op staande voet. Deze mededeling kan dus (binnen een korte periode) na het ontslag op staande voet worden gedaan. Hier mag echter niet te lang mee worden gewacht. De werknemer heeft recht om te weten wat de reden was voor het ontslag op staande voet. Indien de werknemer het ontslag op staande voet aanvecht zal de rechter uitsluitend toetsen aan de door de werkgever onverwijld medegedeelde reden voor het ontslag op staande voet.11
Dringende reden
Lid 1 van art. 7:678 BW maakt duidelijk dat: 'zodanige daden, eigenschappen of gedragingen van de werknemer, die ten gevolge hebben dat van de werkgever redelijkerwijze niet kan gevergd worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren' worden gezien als dringende redenen in de zin van art. 7:677 lid 1 BW.
Uit art. 7:678 lid 2 BW blijkt dat dringende redenen onder andere aanwezig geacht kunnen worden:
a. wanneer de werknemer bij het sluiten van de overeenkomst de werkgever heeft misleid door het vertonen van valse of vervalste getuigschriften, of deze opzettelijk valse inlichtingen heeft gegeven omtrent de wijze waarop zijn vorige arbeidsovereenkomst is geëindigd;
b. wanneer hij in ernstige mate de bekwaamheid of geschiktheid blijkt te missen tot de arbeid waarvoor hij zich heeft verbonden;
c. wanneer hij zich ondanks waarschuwing overgeeft aan dronkenschap of ander liederlijk gedrag;
d. wanneer hij zich schuldig maakt aan diefstal, verduistering, bedrog of andere misdrijven, waardoor hij het vertrouwen van de werkgever onwaardig wordt12;
e. wanneer hij de werkgever, diens familieleden of huisgenoten, of zijn medewerknemers mishandelt, grovelijk beledigt of op ernstige wijze bedreigt; f. wanneer hij de werkgever, diens familieleden of huisgenoten, of zijn
medewerknemers verleidt of tracht te verleiden tot handelingen, strijdig met de wetten of de goede zeden;
g. wanneer hij opzettelijk, of ondanks waarschuwing roekeloos, eigendom van de werkgever beschadigt of aan ernstig gevaar blootstelt;
10 S.W. Kuip, Ontslagrecht met bijzondere aandacht voor de dringende reden, Deventer: Kluwer 1993, p. 80. 11 A.R. Houweling (red.) e.a., Loonstra & Zondag. Arbeidsrechtelijke themata II, Den Haag: Boom juridisch 2018,
p. 207.
7
h. wanneer hij opzettelijk, of ondanks waarschuwing roekeloos, zich zelf of anderen aan ernstig gevaar blootstelt;
i. wanneer hij bijzonderheden aangaande de huishouding of het bedrijf van de werkgever, die hij behoorde geheim te houden, bekendmaakt;
j. wanneer hij hardnekkig weigert te voldoen aan redelijke bevelen of opdrachten, hem door of namens de werkgever verstrekt;
k. wanneer hij op andere wijze grovelijk de plichten veronachtzaamt, welke de arbeidsovereenkomst hem oplegt;
l. wanneer hij door opzet of roekeloosheid buiten staat geraakt of blijft de bedongen arbeid te verrichten.
Het ontslag op staande voet kan alleen worden gegeven als het gaat om een gedraging, eigenschap of daad van de werknemer zelf. De oorzaak van de dringende reden dient te liggen bij de werknemer. Wel kan het zijn dat de werknemer een bepaalde gedraging uitlokt of op enige wijze heeft meegewerkt aan de gedraging van een ander, hier kan rekening mee worden gehouden.13 Eerdere gedragingen van de werknemer kunnen bijdragen aan de dringende reden. Deze gedragingen moeten dan wel worden medegedeeld, met het oog op de mededelingseis. Het is dus mogelijk dat verschillende soorten gedragingen, die ieder op zich niet tot een ontslag op staande voet hadden geleid, resulteren in een rechtsgeldig ontslag op staande voet. Gedragingen die na het ontslag op staande voet bekend zijn geworden mogen niet worden meegenomen.14 Wel kunnen latere gedragingen worden gebruikt om bij te dragen aan het bewijs van de dringende reden.
Overigens kan een werknemer ook zelf ontslag op staande voet nemen. De dringende redenen die de werknemer aan kan voeren zijn te vinden in art. 7:679 BW. Hier gaat het tevens om een niet-limitatieve lijst met redenen, de werknemer kan ook een andere
dringende reden aanvoeren. Aangezien werknemers in de praktijk nauwelijks zelf ontslag op staande voet nemen15 en bij gebrek aan belang voor deze scriptie, zal ik niet verder ingaan op het ontslag op staande voet genomen door de werknemer.
In de literatuur zijn verschillende opvattingen te vinden over de objectieve en subjectieve dringendheid.16 Op deze verschillende opvattingen zal ik niet verder ingaan,aangezien deze discussie voor deze scriptie niet van belang is.Ik neem de volgende uitleg van objectief en subjectief dringend aan:
13 W.H.A.C.M. Bouwens, R.A.A. Duk & D.M.A. Bij de Vaate, Arbeidsovereenkomstenrecht, Deventer: Wolters
Kluwer 2018, par. 31.2.
14 Verhulp, in: Tekst & Commentaar Burgerlijk Wetboek, commentaar op art. 7:678 BW, Deventer: Wolters
Kluwer 2019 (online).
15 A.R. Houweling (red.) e.a., Loonstra & Zondag. Arbeidsrechtelijke themata II, Den Haag: Boom juridisch 2018,
p. 195.
8
De dringende reden moet zowel objectief als subjectief dringend zijn. Objectief dringende redenen zijn de redenen die in art. 7:678 lid 2 BW worden opgesomd. Deze lijst is niet limitatief, andere objectieve dringende redenen kunnen worden aangevoerd. Daarnaast moet van de werkgever redelijkerwijs niet gevergd kunnen worden de werknemer te ontslaan met een opzegtermijn (de subjectieve dringendheid).17
Beoordeling dringende reden
Bij de beoordeling van de rechtsgeldigheid van het ontslag dient de rechter de
omstandigheden van het geval, in onderling verband en samenhang in aanmerking te nemen.18 Bij die beoordeling dienen in de beschouwing te worden betrokken:
- de aard en de ernst van hetgeen de werkgever als dringende reden aanmerkt; - de aard van de dienstbetrekking;
- de duur daarvan en de wijze waarop de werknemer die dienstbetrekking heeft vervuld; en - de persoonlijke omstandigheden van de werknemer, zoals zijn leeftijd en de gevolgen die een ontslag op staande voet voor hem zou hebben.19
Uit deze gezichtspunten blijkt dat bepaald handelen van de werknemer in zijn context dient te worden beoordeeld. Van belang kan zijn of het een eenmalige gedraging of daad van de werknemer is, of dat de werknemer vaker op zodanige wijze heeft gehandeld. Daarnaast kan van belang zijn of de werkgever de werknemer heeft gewaarschuwd. De functie van de werknemer kan tevens een rol spelen.
Persoonlijke omstandigheden
De Hoge Raad heeft bepaald dat in de afweging van de hiervoor genoemde gezichtspunten ook de persoonlijke omstandigheden van de werknemer kunnen worden meegewogen. De werknemer moet zelf een beroep op deze persoonlijke omstandigheden doen.20
Ten aanzien van de persoonlijke omstandigheden geldt dat bijvoorbeeld een lang dienstverband kan meespelen, evenals de (goede) wijze waarop de werknemer de werkzaamheden in het verleden heeft uitgevoerd en de gevolgen die het ontslag voor de werknemer heeft.21
Het beoordelingskader omtrent de persoonlijke omstandigheden wordt, zoals uit de inleiding blijkt, als volgt omschreven: ‘de aard en de ernst van hetgeen de werkgever als dringende reden aanmerkt, en verder onder meer de aard van de dienstbetrekking, de duur daarvan en de wijze waarop de werknemer die dienstbetrekking heeft vervuld, alsmede de
17 Verhulp, in: Tekst & Commentaar Burgerlijk Wetboek, commentaar op art. 7:677 BW, Deventer: Wolters
Kluwer 2019 (online).
18 HR 12 februari 1999, JAR 1999/102 (Schrijver/van Essen).
19 S.F. Sagel, Het ontslag op staande voet, Deventer: Wolters Kluwer 2013, p. 271, 272. 20 HR 27 april 2001, JAR 2001/95 (Wennekes Lederwaren).
21 W.H.A.C.M. Bouwens, R.A.A. Duk & D.M.A. Bij de Vaate, Arbeidsovereenkomstenrecht, Deventer: Wolters
9
persoonlijke omstandigheden van de werknemer, zoals zijn leeftijd en de gevolgen die een ontslag op staande voet voor hem zou hebben dienen in de beschouwing te worden betrokken’.22
De werk gerelateerde persoonlijke omstandigheden kunnen een rol spelen, maar ook persoonlijke omstandigheden die geen verband houden met het werk mogen worden meegenomen in de beoordeling. Een werk gerelateerde omstandigheid is bijvoorbeeld de (moeilijke) arbeidsmarktpositie van de werknemer. Daarnaast kan meespelen dat de werknemer bijvoorbeeld moet voorzien in het levensonderhoud van zijn familie. Ook dient te worden gekeken naar de oorzaak van het handelen. Deze kan zich namelijk bevinden in de privésfeer, door bijvoorbeeld het overlijden van een naast familielid of een
echtscheiding. Een omstandigheid in de privésfeer is ook bijvoorbeeld een alcoholprobleem of een psychische aandoening.23
Aan de afweging van de persoonlijke omstandigheden heeft de Hoge Raad een belangrijke nuance toegevoegd: 'ook indien de gevolgen ingrijpend zijn, kan een afweging van deze persoonlijke omstandigheden tegen de aard en de ernst van de dringende reden tot de slotsom leiden dat een onmiddellijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst toch gerechtvaardigd is. De vraag of de gevolgen van de beëindiging van de dienstbetrekking voor de werknemer te ernstig zijn in vergelijking met het belang van de werkgever bij de beëindiging, behoort derhalve te worden beantwoord in het kader van de vraag of sprake is van een dringende reden.'24
De aanwezigheid van zwaarwegende persoonlijke omstandigheden heeft dus niet direct het gevolg dat het ontslag op staande voet niet rechtsgeldig is gegeven.
22 HR 12 februari 1999, JAR 1999/102 (Schrijver/van Essen) r.o. 4.4, andere uitspraken: HR 20 april 2012,
ECLI:NL:HR:2012:BV9532, TRA 2012/68 (De Bijenkorf), r.o. 3.4; Hof 's-Hertogenbosch 9 oktober 2018, ECLI:NL:GHSHE:2018:4205, RAR 2019/8, r.o. 3.10.
23 W.T.M. Uilhoorn, 'De invloed van persoonlijke omstandigheden bij een ontslag op staande voet wegens een
bagatel-delict', AR 2018/48.
10
Hoofdstuk 2: Discriminatie op grond van leeftijd
Gelijke behandeling
Het beginsel van gelijke behandeling is neergelegd in art. 1 Grondwet (Gw). Uit de eerste zin van dit artikel blijkt dat gelijke behandeling wordt geboden en uit de tweede zin van dit artikel blijkt dat discriminatie op bepaalde gronden wordt verboden. Het gaat hier om gelijke behandeling ten aanzien van godsdienst, levensovertuiging, politieke gezindheid, ras, geslacht of op welke grond dan ook.
In deze scriptie zal de focus liggen op discriminatie op grond van leeftijd. Leeftijd is namelijk een belangrijke omstandigheid die wordt genoemd bij de persoonlijke omstandigheden van de werknemer bij ontslag op staande voet. Deze omstandigheden kunnen, indien zij zodanig zwaarwegend zijn, ervoor zorgen dat een ontslag op staande voet niet rechtsgeldig is
gegeven. Ik zal kijken naar Europees25 en Nederlands recht. Europees recht
De gelijkebehandelingswetgeving is in Nederland gevormd door het Europese recht, de Nederlandse wet gelijke behandeling is een omzetting van Europese richtlijnen. De voor discriminatie op grond van leeftijd belangrijkste richtlijn is de 'Kaderrichtlijn'26. De
Kaderrichtlijn is een vorm van gelijkebehandelingswetgeving met betrekking tot godsdienst of overtuiging, handicap, leeftijd of seksuele geaardheid. Deze richtlijn is aangenomen met art. 19 Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VWEU)27 als rechtsbasis.28 De richtlijn gaat in art. 2 nader in op het begrip discriminatie. Uit art. 2 lid 1 onderdeel a
Kaderrichtlijn volgt de definitie van het begrip ‘directe discriminatie’: 'wanneer iemand ongunstiger wordt behandeld dan een ander in een vergelijkbare situatie wordt, is of zou worden behandeld op basis van een van de in artikel 1 genoemde gronden'. Een voorbeeld van directe discriminatie op grond van leeftijd is het niet aannemen van een persoon, omdat deze te oud is.
Uit art. 2 lid 1 onderdeel b Kaderrichtlijn volgt de definitie van het begrip ‘indirecte discriminatie’: 'wanneer een ogenschijnlijk neutrale bepaling, maatstaf of handelwijze personen met een bepaalde godsdienst of overtuiging, handicap, leeftijd of seksuele geaardheid, in vergelijking met andere personen bijzonder benadeelt'. Een voorbeeld van indirecte discriminatie op grond van leeftijd is een vacature waarin een bepaald aantal jaren werkervaring (bijvoorbeeld 10-15 jaar) is vereist. In dit voorbeeld wordt onderscheid naar leeftijd gemaakt, omdat iemand die 18 jaar is en zich net op de arbeidsmarkt begeeft, hier
25 Hiermee wordt het recht van de Europese Unie bedoeld. 26 Richtlijn 2000/78/EG.
27 Op grond van dit artikel kunnen volgens een bijzondere wetgevingsprocedure (en na goedkeuring door het
Europees Parlement) passende maatregelen worden genomen om discriminatie op grond van geslacht, ras of etnische afstamming, godsdienst of overtuiging, handicap, leeftijd of seksuele geaardheid te bestrijden.
28 F.J.L. Pennings, S.S.M. Peters, Europees Arbeidsrecht (Monografieën Sociaal Recht 2), Deventer: Wolters
11
niet aan kan voldoen. Het onderscheid is indirect, omdat niet een specifieke leeftijd wordt genoemd die de werknemer zou moeten hebben.
Rechtvaardiging
Het is mogelijk dat de hiervoor genoemde discriminatoire handelingen (het niet aannemen van een persoon omdat deze te oud is en het vereiste van een bepaald aantal werkjaren) kunnen worden gerechtvaardigd. Directe discriminatie op grond van leeftijd kan namelijk objectief worden gerechtvaardigd. Dit kan niet bij alle vormen van directe discriminatie. Directe discriminatie op grond van geslacht of ras kan bijvoorbeeld niet worden
gerechtvaardigd.
Voor directe discriminatie op grond van leeftijd geldt dat deze discriminatie kan worden gerechtvaardigd op grond van de in art. 6 lid 1 Kaderrichtlijn genoemde redenen van sociale politiek.29 Lidstaten kunnen bepalen dat verschillen in behandeling op grond van leeftijd geen discriminatie vormen indien zij in het kader van de nationale wetgeving objectief en redelijk worden gerechtvaardigd door een legitiem doel, met inbegrip van legitieme
doelstellingen van het beleid op het terrein van de werkgelegenheid, de arbeidsmarkt of de beroepsopleiding en de middelen voor het bereiken van dat doel passend en noodzakelijk zijn.30 Lidstaten beschikken bij het nagaan of de ter bereiking van een dergelijke legitieme doelstelling gebruikte middelen ‘passend en noodzakelijk’ zijn over een ruime
beoordelingsvrijheid bij de keuze van de maatregelen die geschikt zijn ter verwezenlijking van hun doelstellingen op het gebied van sociaal beleid en werkgelegenheidsbeleid.31 Uit art. 2 lid 1 onderdeel b onder i Kaderrichtlijn blijkt dat ook de indirecte discriminatie kan worden gerechtvaardigd: 'tenzij, die bepaling, maatstaf of handelwijze objectief wordt gerechtvaardigd door een legitiem doel en de middelen voor het bereiken van dat doel passend en noodzakelijk zijn'. Uit vaste rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJ EU) blijkt dat sprake kan zijn van indirecte discriminatie indien verschillende regels worden toegepast op vergelijkbare situaties, of wanneer dezelfde regel wordt toegepast op verschillende situaties.32
Van indirecte discriminatie kan sprake zijn indien, zoals hierboven blijkt, een ogenschijnlijk neutraal criterium in overwegende mate personen nadelig treft die behoren tot een groep die door de gelijkebehandelingswetgeving wordt beschermd.33 Indirecte discriminatie kan
29 F.J.L. Pennings, S.S.M. Peters, Europees Arbeidsrecht (Monografieën Sociaal Recht 2), Deventer: Wolters
Kluwer 2016, p. 157, 158.
30 Aldus art. 6 lid 1 Kaderrichtlijn.
31 HvJ EU 19 januari 2010, nr. C-555/07, JAR 2010/53 (Kückükdeveci), r.o. 37 en 38.
32 F.J.L. Pennings, S.S.M. Peters, Europees Arbeidsrecht (Monografieën Sociaal Recht 2), Deventer: Wolters
Kluwer 2016, p. 158.
33 F.J.L. Pennings, S.S.M. Peters, Europees Arbeidsrecht (Monografieën Sociaal Recht 2), Deventer: Wolters
12
objectief worden gerechtvaardigd door een legitiem doel. Hiervoor dienen de middelen voor het bereiken van dat doel passend en noodzakelijk te zijn. Ook voor de beoordeling of sprake is van indirecte discriminatie is een kader gecreëerd door jurisprudentie van het HvJ EU.34 Aan de hand van twee stappen kan worden beoordeeld of sprake is van een verboden indirecte discriminatie. Eerst dient een vermoeden van indirecte discriminatie te worden vastgesteld. Als sprake is van een vermoeden van indirecte discriminatie moet vervolgens worden gekeken of een objectieve rechtvaardiging bestaat voor de indirecte discriminatie.35 Werkingssfeer
De richtlijn is zowel in de overheidssector als in de particuliere sector, met inbegrip van overheidsinstanties van toepassing op alle personen met betrekking tot:
- werkgelegenheid en arbeidsvoorwaarden, met inbegrip van ontslag en beloning.36 Bij de beoordeling van de discriminatie op grond van leeftijd bij het meenemen van de persoonlijke omstandigheden bij ontslag op staande voet door de rechter kan de richtlijn dus van toepassing zijn.
Jurisprudentie HvJEU
Uit Mangold37 volgt dat de bestrijding van discriminatie op grond van leeftijd door het
HvJEU als een algemeen beginsel van het recht van de Unie wordt aangemerkt.3839 Uit Rasmussen40 blijkt dat een rechter nationale (wettelijke) bepalingen richtlijnconform uit
dient te leggen. Dit mag echter niet zo ver gaan dat de rechter het nationale recht contra legem uit moet leggen. Nationale bepalingen die niet in overeenstemming zijn met het verbod op discriminatie op grond van leeftijd dienen buiten toepassing te worden gelaten.41 Art. 21 lid 1 van het Handvest van de Grondrechten (Handvest) bepaalt dat elke
discriminatie is verboden, met name discriminatie op grond van leeftijd. Art. 21 Handvest heeft dezelfde juridische status als EU-verdragen en is juridisch bindend (art. 6 lid 1
VWEU).42 Uit Prigge volgt dat de Kaderrichtlijn een uitwerking is van art. 21 Handvest op het gebied van arbeid en beroep.43 In zuiver interne situaties kan art. 21 Handvest echter niet
34 F.J.L. Pennings, S.S.M. Peters, Europees Arbeidsrecht (Monografieën Sociaal Recht 2), Deventer: Wolters
Kluwer 2016, p. 159.
35 F.J.L. Pennings, S.S.M. Peters, Europees Arbeidsrecht (Monografieën Sociaal Recht 2), Deventer: Wolters
Kluwer 2016, p. 160, 161.
36 Zie art. 3 lid 1 onderdeel c Kaderrichtlijn. 37 HvJEU 22 november 2005, C-144/04 (Mangold).
38 D.J.B. de Wolff, ‘Leeftijdsdiscriminatie. Lastige vragen - complexe antwoorden’, AR 2010/50. 39 A.G. Veldman, ‘Contouren van het Europese leeftijdsdiscriminatierecht’, TRA 2012/4. 40 HvJ EU 19 april 2016, ECLI:EU:C:2016:278 (Rasmussen).
41 HvJ EU 19 april 2016, ECLI:EU:C:2016:278 (Rasmussen), r.o. 31, 32, 35.
42 Heemskerk, in: Tekst & Commentaar Arbeidsrecht: commentaar op Wet gelijke behandeling op grond van
leeftijd bij de arbeid, aanhef, Deventer: Wolters Kluwer 2019 (online).
13
worden toegepast, nu voor de toepasbaarheid van het Europese recht is vereist dat sprake is van een grensoverschrijdend element.44
Nederlands recht
De Wet gelijke behandeling op grond van leeftijd bij de arbeid (WGBL) is de Nederlandse implementatie van de Kaderrichtlijn.
In de WGBL wordt niet gesproken over discriminatie, maar over onderscheid.45 Ook hier wordt een verschil gemaakt tussen direct en indirect onderscheid. Het (zowel directe als indirecte) onderscheid op grond van leeftijd kan worden gerechtvaardigd, sprake is van een halfopen systeem van uitzonderingsgronden.46 De rechtvaardigingsgronden zijn te vinden in art. 7 lid 1 WGBL:
'Het verbod van onderscheid geldt niet indien het onderscheid:
a. gebaseerd is op werkgelegenheids- of arbeidsmarktbeleid ter bevordering van arbeidsparticipatie van bepaalde leeftijdscategorieën, voor zover dit beleid is vastgesteld bij of krachtens wet;
b. betrekking heeft op het beëindigen van een arbeidsverhouding of van het dienstverband van een ambtenaar in verband met het bereiken van de leeftijd waarop op grond van de Algemene Ouderdomswet recht op ouderdomspensioen ontstaat, of van een bij of krachtens wet vastgestelde of tussen partijen overeengekomen hogere leeftijd;
c. anderszins objectief gerechtvaardigd is door een legitiem doel en de middelen voor het bereiken van dat doel passend en noodzakelijk zijn.'
Art. 7 WGBL verschilt van de Kaderrichtlijn in die zin dat art. 7 WGBL de
rechtvaardigingsgronden voor directe én indirecte discriminatie in één artikel noemt. De Kaderrichtlijn noemt de rechtvaardigingsgronden voor directe en indirecte discriminatie apart. De rechtvaardigingsgrond voor indirecte discriminatie is te vinden in art. 2 lid 1 onderdeel b onder i Kaderrichtlijn en de rechtvaardigingsgrond voor directe discriminatie is te vinden in art. 6 lid 1 Kaderrichtlijn.
Reikwijdte
De reikwijdte van de WGBL wordt bepaald door art. 3 WGBL. De WGBL richt zich tot eenieder op de in art. 3 genoemde terreinen. Onderscheid is verboden bij het aangaan en beëindigen van een arbeidsverhouding.47 Sprake is van een open formulering, waardoor ook andere bij de arbeidsverhouding betrokkenen dan de werkgever onder de werking van de wet vallen. Genoemd worden onder andere de publieke arbeidsvoorziening en
44 HvJ EU 13 juni 2013, C-45/12 (Radia Hadj Ahmed). 45 Zie art. 1 onderdeel a WGBL.
46 M.M. van der Burg, Wet gelijke behandeling op grond van leeftijd bij de arbeid (Actualiteiten Sociaal Recht
nr. 19), Deventer: Kluwer 2004, p. 71.
14
uitvoeringsinstanties van de sociale zekerheidswetgeving en cao-partijen.48Het is mijns inziens dan ook mogelijk dat de rechter hieronder valt en deze zich hierdoor aan de WGBL dient te houden. Bij opzegging is het verboden om onderscheid te maken op grond van leeftijd, behoudens de in de wet genoemde uitzonderingen en/of rechtvaardiging uit art. 7 WGBL.
De WGBL sluit aan bij de criteria die zijn ontwikkeld in de rechtspraak van het HvJ EU inzake objectieve rechtvaardiging van indirect onderscheid naar geslacht. Sprake moet zijn van een legitiem doel en de gehanteerde middelen voor het bereiken van dat doel dienen passend en noodzakelijk te zijn. De objectieve rechtvaardiging moet goed onderbouwd zijn om leeftijdsdiscriminatie te voorkomen. Te algemene, generaliserende argumenten zullen in het algemeen onvoldoende rechtvaardiging opleveren.4950 Aan een direct leeftijdsonderscheid kunnen slechts legitieme doelstellingen van sociaal beleid ten grondslag worden gelegd, zoals die in verband met het beleid op het terrein van de werkgelegenheid, de arbeidsmarkt of de beroepsopleiding.51 De individuele beweegredenen van de werkgever, zoals de
verbetering van het concurrentievermogen en de vermindering van de kosten, zullen niet als legitieme doelstellingen worden aangemerkt.52
De objectieve rechtvaardiging dient te worden getoetst. Voor het onderscheid moet een legitiem doel aanwezig zijn. Daarnaast moeten de middelen voor het bereiken van dit doel passend en noodzakelijk zijn. Noodzakelijk houdt in dat de middelen voldoen aan de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit. Sprake dient te zijn van een concrete, op de
omstandigheden van het geval toegespitste rechtvaardiging.53 De proportionaliteit kan worden beoordeeld aan de hand van de vraag: 'Kan het legitieme doel op een ander, minder ingrijpende manier worden bereikt?'.
Uit de Memorie van Toelichting (MvT) bij de WGBL blijkt dat naast de eerste twee uitzonderingen van art. 7 lid 1 WGBL, werkgelegenheids- en arbeidsmarktbeleid en pensioenontslag, is gekozen voor een algemenere uitzonderingsgrond, de objectieve rechtvaardiging. Gesteld wordt dat deze objectieve rechtvaardiging als algemene
uitzonderingsgrond de mogelijkheid biedt om rekening te houden met de veranderende opvattingen in de samenleving omtrent het gebruik van leeftijd als onderscheidend
criterium. Het College voor de Rechten van de Mens (CRM) en de rechter kunnen vervolgens
48 Heemskerk, in: Tekst & Commentaar Arbeidsrecht: commentaar op Wet gelijke behandeling op grond van
leeftijd bij de arbeid, art. 3, Deventer: Wolters Kluwer 2019 (online).
49 Heemskerk, in: Tekst & Commentaar Arbeidsrecht: commentaar op Wet gelijke behandeling op grond van
leeftijd bij de arbeid, art. 7, Deventer: Wolters Kluwer 2019 (online).
50 Kamerstukken II 2001/02, 28170, 3 en HvJ EG 13 juli 1989, C-171/88, Jur. 1989, p. I-2743 (Rinner-Kühn). 51 W.H.A.C.M. Bouwens, R.A.A. Duk & D.M.A. Bij de Vaate, Arbeidsovereenkomstenrecht, Deventer: Wolters
Kluwer 2018, p. 230.
52 W.H.A.C.M. Bouwens, R.A.A. Duk & D.M.A. Bij de Vaate, Arbeidsovereenkomstenrecht, Deventer: Wolters
Kluwer 2018, p. 230.
53 W.H.A.C.M. Bouwens, R.A.A. Duk & D.M.A. Bij de Vaate, Arbeidsovereenkomstenrecht, Deventer: Wolters
15
toetsen en nadere inhoud geven aan de objectieve rechtvaardiging. Volgens de MvT komt dit de rechtsontwikkeling ten goede.54 Indien het discriminatieverbod wordt geschonden is er sprake van onrechtmatigheid en leidt dit tot aansprakelijkheid.55
Leeftijdsdiscriminatie en persoonlijke omstandigheden
Indien de in de inleiding genoemde werknemer van zestig jaar, die een dienstverband van zesendertig jaar had vervuld niet op staande voet mocht worden ontslagen, terwijl een werknemer van twintig jaar die een dienstverband van twee jaar had vervuld, wél op staande voet mocht worden ontslagen voor een (soort)gelijk vergrijp, enkel vanwege de leeftijd van de betrokkene, zou sprake zijn van directe discriminatie/onderscheid op grond van leeftijd.
Deze vorm van discriminatie kan slechts objectief worden gerechtvaardigd door een
legitiem doel en indien de middelen voor het bereiken van dat doel passend en noodzakelijk zijn. In het volgende hoofdstuk zal aan de hand van een jurisprudentieonderzoek worden gekeken of soortgelijke situaties gevonden kunnen worden aan de hand waarvan
werknemers van verschillende leeftijden wel of niet op staande voet ontslagen mochten worden. De objectieve rechtvaardiging zal ik beoordelen aan de hand van Europees recht. Dit toetsingskader is ook in de WGBL uitgewerkt. De toetsing die in de Kaderrichtlijn wordt gehanteerd is in beginsel hetzelfde als de toetsing in de WGBL.
54 Kamerstukken II 2001/02, 28170, 3.
55 W.H.A.C.M. Bouwens, R.A.A. Duk & D.M.A. Bij de Vaate, Arbeidsovereenkomstenrecht, Deventer: Wolters
16
Hoofdstuk 3: Lexalyse
Om erachter te komen of sprake kan zijn van leeftijdsdiscriminatie zal ik een
jurisprudentieonderzoek doen, waarbij ik gebruik zal maken van Lexalyse. In dit hoofdstuk zal ik nader ingaan op de zoekmachine Lexalyse en het gebruik hiervan. Ik zal gebruik maken van Lexalyse van LexIQ, omdat ik verwacht dat ik hierdoor gerichter naar uitspraken kan zoeken. Lexalyse heeft een module ontwikkeld waarin uitspraken staan die betrekking hebben op het ontslag op staande voet. Het voordeel van deze zoekmachine is dat gerichter kan worden gezocht en dat uitspraken die betrekking hebben op andere arbeidsrechtelijke onderwerpen uit de zoekresultaten worden gefilterd. Een nadeel is dat deze module op het moment van het schrijven van deze scriptie nog niet uitgebracht was voor publiek. Hierdoor stonden nog niet alle beschikbare uitspraken in de module. Daarom heb ik ook via
Rechtsorde56 en Rechtspraak.nl57 gezocht, zodat de uitspraken die (nog) niet in Lexalyse staan ook konden worden gevonden.
Systeem Lexalyse
Uit de website en uit mondeling overleg met (de makers van) Lexalyse blijkt dat Lexalyse gebruik maakt van Artificial Intelligence (AI). De binnengehaalde gepubliceerde
jurisprudentie wordt 'getagd', dit houdt in dat bepaalde onderdelen van de uitspraken een bepaald label krijgen. Zo bestaat bijvoorbeeld het label 'Rechter'. De rechter(s) die de zaak hebben behandeld worden handmatig gekoppeld aan dit label. Na ongeveer vijftig keer handmatig taggen, begint het AI-systeem de namen en plaats in de uitspraak van de rechters te herkennen en worden de andere uitspraken door het AI-systeem getagd en gelabeld. Zo ook met het label 'leeftijd'. De leeftijd van de werknemer (indien genoemd) staat over het algemeen als volgt aan het begin van de feitenopsomming: 'de
werknemer/werkneemster geboren op (...) 196458'. De exacte datum (inclusief geboortedag en -maand) of het jaartal wordt genoemd, of de gehele datum wordt weggelaten ((…)). In de eerste twee gevallen zal dit stukje tekst rond de vijftig keer handmatig moeten worden getagd, het laatste geval levert geen leeftijd op. Vervolgens pakt het AI-systeem dit verder op en zullen de overige uitspraken ook worden getagd en gelabeld. Zo bestaan meerdere labels, waaronder toewijzing of afwijzing, de advocaten en instantie. Deze labels kunnen aan elkaar worden gekoppeld, bijvoorbeeld een rechter aan het aantal toe- en afwijzingen per dringende reden, of het aantal toe- of afwijzingen per vergoeding per instantie bij
ontbinding van de arbeidsovereenkomst in de zin van art. 7:671b BW. Met al deze labels worden automatisch grafieken gegenereerd. Zo is er bijvoorbeeld een grafiek (zie hieronder) die de beslissing op rechtsgeldigheid per rechter weergeeft. De rode balk geeft aan dat de betreffende rechter het ontslag op staande voet niet rechtsgeldig heeft geacht en de groene
56 Zie https://www.rechtsorde.nl/, een ander soort zoekmachine.
57 Zie https://www.rechtspraak.nl/, op deze website staat alle gepubliceerde jurisprudentie geplaatst. 58 Hof Den Haag 13 augustus 2019, ECLI:NL:GDHA:2019:2183, JAR 2019/238, r.o. 1.1.
17
balk geeft weer dat de betreffende rechter het ontslag op staande voet wel rechtsgeldig heeft geacht.
Met al deze tags kan de gepubliceerde rechtspraak worden geanalyseerd en gefilterd. Aangezien niet alle rechtspraak wordt gepubliceerd zal in de getoonde grafieken een deel (de niet gepubliceerde jurisprudentie) ontbreken. Daarnaast ontbreken andere uitspraken, de oudste uitspraak in de module ‘ontslag op staande voet’ dateert namelijk van 28 augustus 2015.
Module ontslag op staande voet
Lexalyse geeft weer dat van de gepubliceerde rechtspraak 575 uitspraken zijn waarin het ontslag op staande voet een rol speelt, met de oudste uitspraak daterend van 28 augustus 2015. Nog niet alle gepubliceerde rechtspraak staat in Lexalyse. Na te filteren op de zoekterm ‘’persoonlijke omstandigheden’’ blijven van deze 575 uitspraken 334 uitspraken over. Binnen deze 334 uitspraken blijven dan weer 247 uitspraken over nadat op de zoekterm ‘’leeftijd’’ is gefilterd. Na het filteren op ''persoonlijke omstandigheden'' en ''leeftijd'' binnen de module 'ontslag op staande voet' van Lexalyse, wordt de onderstaande grafiek gegenereerd. Deze grafiek geeft het verband tussen de leeftijd van de werknemer en of wel of geen sprake was van een dringende reden voor ontslag op staande voet weer.
De rode balk houdt in dat geen sprake was van een dringende reden voor ontslag op staande voet en de groene balk houdt in dat wel sprake was van een dringende reden voor ontslag op staande voet. Uit deze grafiek blijkt dat in de 'jongste’ leeftijdscategorieën 25-35, 35-45 en 45-55 vaker sprake was van een onterecht gegeven ontslag op staande voet dan van een terecht gegeven ontslag op staande voet. Dit spreekt de theorie dat het meewegen van de persoonlijke omstandigheden bij de beoordeling van het ontslag op staande voet een voordeel oplevert voor oudere werknemers tegen. Uit deze grafiek blijkt namelijk dat oudere werknemers juist relatief vaker een terecht gegeven ontslag op staande voet hebben gekregen. Deze grafiek bevat echter (nog) niet alle uitspraken die zijn gepubliceerd, slechts de uitspraken die in Lexalyse te vinden zijn. Hieronder vallen niet de uitspraken voor 28 augustus 2015. Ook geeft de grafiek een lager
18
aantal uitspraken weer, rond de 124, terwijl na het filteren op leeftijd en persoonlijke omstandigheden 247 uitspraken over bleven.59
Uit deze grafiek valt nog geen volledig beeld over de persoonlijke omstandigheden op te maken. Om een beter beeld te krijgen zal ik daarom in hoofdstuk 4 een aantal uitspraken nader uitlichten. Dit zullen de uitspraken zijn waarin de persoonlijke omstandigheden in de overweging van de instanties is betrokken. Aan de hand van deze samenvattingen zal ik beoordelen of uitspraken met elkaar vergeleken kunnen worden en of dan sprake kan zijn van (een al dan niet gerechtvaardigde) leeftijdsdiscriminatie.
Selectieproces uitspraken
Door te filteren op ‘’persoonlijke omstandigheden’’ en ‘’leeftijd’’ binnen Lexalyse zal ik bekijken of de leeftijd/duur dienstverband concreet van belang is. Uit de resultaten die door Lexalyse worden getoond zal ik een aantal uitspraken samenvatten. De uitspraken die ik zal samenvatten selecteer ik door de gefilterde tekst van de uitspraak die binnen Lexalyse wordt weergegeven te lezen. Lexalyse geeft in de zoekresultaten de gefilterde woorden weer, met de tekst uit de uitspraak die hier omheen staat. Als de persoonlijke
omstandigheden en leeftijd worden genoemd, zal dit direct te zien zijn. Ik kies die
uitspraken uit om samen te vatten, waarin bij de beoordeling van de rechtsgeldigheid van het ontslag op staande voet de leeftijd en/of duur dienstverband daadwerkelijk een rol speelt en niet slechts wordt benoemd als zijnde een omstandigheid waarmee rekening gehouden dient te worden.
60
Uiteindelijk zal ik deze
samengevatte uitspraken vergelijken, met als doel een gelijkwaardig feitencomplex te vinden van werknemers met verschillende (ver uit elkaar liggende) leeftijden, waarbij de
59 Dit verschil zal zijn ontstaan doordat in sommige uitspraken de daadwerkelijke leeftijd van de werknemer
wordt weggelaten, maar wel het begrip leeftijd als persoonlijke omstandigheid wordt genoemd.
60 Voorbeeld van een uitspraak waarbij direct duidelijk is dat de leeftijd en/of duur dienstverband (op papier)
19
leeftijd van de jonge werknemer tot gevolg heeft dat de werknemer wel op staande voet mocht worden ontslagen, terwijl de leeftijd van de oude werknemer tot gevolg heeft dat de werknemer niet op staande voet mocht worden ontslagen.
Beoordeling Lexalyse
Het zoeken via Lexalyse werkt naar behoren. Na het filteren op persoonlijke omstandigheden en leeftijd blijven (voor zover deze in de module staan) relevante
uitspraken over. Het werken via de module ‘ontslag op staande voet’ heeft als voordeel dat uitspraken die geen betrekking hebben op ontslag op staande voet niet in de zoekresultaten terecht komen. Daarnaast werkt het efficiënt dat het gedeelte van de uitspraak waarnaar wordt gezocht, in mijn geval de beoordeling van de persoonlijke omstandigheden en de factor leeftijd, direct in beeld verschijnt, met de tekst die hier in de uitspraak omheen staat. Op deze manier ging het selecteren van de uitspraken snel en gemakkelijk. Een nadeel van het gebruik van Lexalyse is dat onzeker is of alle relevante uitspraken in de zoekmachine te vinden zijn, het is immers een nieuw, op AI gebaseerd, systeem. Een aantal van voorgaande uitspraken heb ik via Lexalyse gevonden61, maar om toch zeker te zijn van een volledig onderzoek heb ik ook Rechtspraak.nl en Rechtsorde.nl geraadpleegd. Voor mijn
jurisprudentieonderzoek naar het ontslag op staande voet bleek een uitspraak die ouder is dan 28 augustus 2015 relevant te zijn, namelijk de uitspraak van Rechtbank Amsterdam van 19 december 2014, ECLI:NL:RBAMS:2014:8731. Indien ik uitsluitend met Lexalyse had gezocht had ik deze uitspraak niet gevonden. Daarnaast stroken de gemaakte grafieken qua aantallen niet altijd met het aantal uitspraken dat uit de zoekopdracht komt (zoals bij de grafiek beslissing per dringende reden op leeftijd). Dit komt echter omdat niet in alle uitspraken de leeftijd van de werknemer voluit wordt genoemd. Mijn conclusie is dat met Lexalyse efficiënt kan worden gezocht naar jurisprudentie, maar dat op het moment van dit concrete jurisprudentieonderzoek nog niet voldoende uitspraken ingevoerd waren om tot een volledig beeld van de beoordeling van de persoonlijke omstandigheden bij ontslag op staande voet te komen. Voor dit jurisprudentieonderzoek was Lexalyse (nog) niet geschikt.
61 Deze zijn in de jurisprudentielijst te vinden, achter deze uitspraken staat alleen het ECLI-nummer en geen
20
Hoofdstuk 4: Schrijver/van Essen en andere rechtspraak
De focus zal ik bij mijn jurisprudentieonderzoek met name leggen op of en hoe zwaar de persoonlijke omstandigheden leeftijd en duur van het dienstverband worden meegewogen in de hiervoor genoemde afweging tussen de ernst van hetgeen de werkgever als dringende reden aanmerkt, de aard van de dienstbetrekking, de duur daarvan en de wijze waarop de werknemer die dienstbetrekking heeft vervuld en de persoonlijke omstandigheden van de werknemer.
Daarnaast zal ik kijken of zodanig vergelijkbare zaken te vinden zijn van werknemers met verschillende leeftijden die vanwege een gelijkwaardige (dringende) reden op staande voet zijn ontslagen (bijvoorbeeld twee werknemers die zijn ontslagen vanwege het bedreigen van werkgever). Indien deze vergelijkbare zaken gevonden worden, kan eventueel een directe of indirecte discriminatie worden geïdentificeerd. Een ‘jonge’ werknemer zal ik kwalificeren als zijnde 18-35 jaar, de leeftijd van de ‘oude’ werknemer zal hoger liggen dan 50 jaar.
Schrijver/van Essen
Zoals eerder aangehaald is in het arrest Schrijver/van Essen voor het eerst benoemd dat de persoonlijke omstandigheden van de werknemer, waaronder leeftijd en duur
arbeidsovereenkomst meewegen bij de beoordeling van het ontslag op staande voet. De werknemer werd op staande voet ontslagen. Hij had de dochter van de directeur uitgescholden, nadat zij een opmerking had gemaakt over de overschrijding van de koffiepauze van de werknemer. In reactie hierop heeft zij thee in het gezicht van de
werknemer gegooid. Vervolgens heeft de werknemer haar in een houdgreep buiten de deur gezet. De echtgenote van de directeur is daarop verhaal komen halen met een hamer in haar hand. Nadat zij deze had weggelegd heeft de werknemer de echtgenote van de directeur met die hamer op haar arm geslagen.62
De Hoge Raad geeft in r.o. 4.4 aan hoe de rechter de omstandigheden af zou moeten wegen: ‘(…) Bij de beoordeling van de vraag of van zodanige dringende reden sprake is, moeten de omstandigheden van het geval, in onderling verband en samenhang, in aanmerking worden genomen. Daarbij behoren in de eerste plaats in de beschouwing te worden betrokken de aard en de ernst van hetgeen de werkgever als dringende reden aanmerkt, en verder onder meer de aard van de dienstbetrekking, de duur daarvan en de wijze waarop de werknemer die dienstbetrekking heeft vervuld, alsmede de persoonlijke omstandigheden van de werknemer, zoals zijn leeftijd en de gevolgen die een ontslag op staande voet voor hem zou hebben. Ook indien de gevolgen ingrijpend zijn, kan een afweging van deze persoonlijke omstandigheden tegen de aard en de ernst van de dringende reden tot de slotsom leiden dat een onmiddellijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst toch gerechtvaardigd is.
21
De vraag of de gevolgen van de beëindiging van de dienstbetrekking voor de werknemer te ernstig zijn in vergelijking met het belang van de werkgever bij de beëindiging, behoort derhalve te worden beantwoord in het kader van de vraag of sprake is van een dringende reden. (…).’.
De Hoge Raad oordeelt dat de rechtbank niet genoeg blijk heeft gegeven dat zij de
persoonlijke omstandigheden heeft meegenomen in de beoordeling. De Hoge Raad verwijst het geding dan ook ter verdere behandeling en beslissing naar het Gerechtshof te
Amsterdam.63 De zaak is uiteindelijk geschikt. Hema/P.64
In Hema/P. heeft de Hoge Raad de belangenafweging uit Schrijver/van Essen grotendeels herhaald. P. had net zijn afscheid gehouden, toen werd ontdekt dat hij twee blikken motorolie had willen meenemen, zonder dat hiervoor was betaald. Hierop werd hij geschorst en uiteindelijk op staande voet ontslagen. P. was 35 jaar in dienst.
De Hoge Raad oordeelde in dit geval dat het ontslag op staande voet niet had mogen worden gegeven. De werknemer was namelijk in grote financiële problemen gekomen na het ontslag op staande voet, in vergelijking met de situatie waarin hij een dag later met pensioen was gegaan. Het ontslag op staande voet was een te zware maatregel. Rechtbank Gelderland zp Arnhem 3 juli 201565
In de in de inleiding genoemde uitspraak van Rechtbank Gelderland zp Arnhem van 3 juli 2015 werd een buschauffeur op staande voet ontslagen. In beginsel werd de werknemer naar aanleiding van een tweet van een reiziger geschorst voor nader onderzoek: “Chauffeur van deze bus belde ook handheld rond halte Rijnhal! Ik zou bijna denken dat sommige chauffeurs ook ebt dom zijn!”, gevolgd door een tweede tweet: “voor de duidelijkheid: terwijl de bus reed.”66 Na tegenspraak van de werknemer werd deze tijdens een gesprek over het voorval geconfronteerd met camerabeelden waarop te zien was dat de werknemer twee maal aan het bellen was met de telefoon aan zijn rechteroor en dat hij op enig
moment een sigaret vasthoudt en deze naar buiten gooit. Vervolgens is de werknemer in ditzelfde gesprek ontslagen.
De Rechtbank overwoog dat het beleid bij Hermes pas zeer kort was aangescherpt en pas later op schrift is gesteld. Tevens laat het beleid nadrukkelijk ruimte voor verzachtende omstandigheden aan de kant van de chauffeur. De persoonlijke omstandigheden van de werknemer zijn gelegen in zijn leeftijd van 60 jaar. Hierdoor zullen zijn kansen op de arbeidsmarkt naar alle waarschijnlijkheid gering zijn. Daarnaast heeft hij zijn taken als chauffeur in zijn 36-jarige dienstverband altijd goed uitgevoerd. De sanctie van het ontslag
63 HR 12 februari 1999, JAR 1999/102 (Schrijver/van Essen) r.o. 5.2, 6.
64 HR 21 januari 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA4436, JAR 2000/45 (Hema/P.), ro. 3.9.1. 65 Rb Gelderland zp Arnhem 3 juli 2015, ECLI:NL:RBGEL:2015:4355, JAR 2015/177. 66 Rb Gelderland 3 juli 2015, ECLI:NL:RBGEL:2015:4355, JAR 2015/177, r.o. 2.2 en 2.3.
22
op staande voet is dan ook te zwaar, met het oog op de omschreven omstandigheden. Dit, vanwege het recent ingevoerde beleid en omdat andere chauffeurs een minder zware sanctie opgelegd hebben gekregen. De rechtbank stipt hierbij nogmaals de leeftijd, het dienstverband van de werknemer en zijn functioneren als buschauffeur aan.67
In dit vonnis van de Rechtbank Gelderland zp Arnhem komt de leeftijd van de werknemer en de duur van het dienstverband sterk naar voren.
Gerechtshof Amsterdam 24 april 201868
De werknemer is geboren in 1988 en was ten tijde van het ontslag op staande voet op 9 januari 2017 rond de 28 jaar.69 De werknemer heeft zich tegen de regels van de werkgever in laten benoemen tot bestuurder van vijf vennootschappen en heeft dit in te laten schrijven bij de Kamer van Koophandel (KvK).
Bij de afweging van de persoonlijke omstandigheden overwoog het Hof het volgende: 'Het hof concludeert dat sprake is geweest van een dringende reden als bedoeld in artikel 7:677 lid 1 BW. De overige omstandigheden van het geval, waaronder de duur van de
arbeidsovereenkomst, de wijze waarop de werknemer zijn taak heeft vervuld en diende te vervullen en zijn persoonlijke omstandigheden, waaronder de gevolgen die het ontslag op staande voet voor hem heeft, zijn van onvoldoende gewicht om tot een ander oordeel te komen. De werknemer was ten tijde van het ontslag pas zestien maanden in dienst van BK. Gezien zijn leeftijd en opleiding hoeven de gevolgen van het ontslag op staande voet voor de werknemer niet onoverkomelijk te zijn.'70
Hier ligt juist de nadruk op de jonge leeftijd van de werknemer en dat gezien zijn opleiding de verwachting is dat hij snel weer aan een baan zou moeten komen. De persoonlijke omstandigheden van de werknemer wegen hier niet op tegen de dringende reden voor het ontslag op staande voet.
Rechtbank Midden-Nederland 1 februari 201671
De werknemer is geboren in 1965 en was ten tijde van het ontslag op staande voet op 18 november 2015 rond de 50 jaar. Op dat moment was hij tien jaar in dienst. De werknemer was voorman logistiek. Tijdens een nachtdienst heeft hij een uitzendkracht in haar zij gekieteld of vastgepakt.72 De werknemer heeft zijn dienstverband van tien jaar waarin hij onberispelijk heeft gefunctioneerd, zijn leeftijd en zijn allochtone achtergrond aangevoerd als persoonlijke omstandigheden die aan het ontslag op staande voet in de weg staan. Hij
67 Rb Gelderland 3 juli 2015, ECLI:NL:RBGEL:2015:4355, JAR 2015/177, r.o. 4.8. 68 Hof Amsterdam 24 april 2018, ECLI:NL:GHAMS:2018:1393, JAR 2018/141.
69 De exacte geboortedatum van de werknemer is niet gegeven. Lexalyse houdt in zulke gevallen een
geboortedag en maand aan van 1 juli.
70 Hof Amsterdam 24 april 2018, ECLI:NL:GHAMS:2018:1393, JAR 2018/141, r.o. 3.12. 71 Rechtbank Midden-Nederland 1 februari 2016, ECLI:NL:RBMNE:2016:715, AR 2016/428.
23
stelt dat het hierdoor namelijk voor hem niet eenvoudig zou zijn om ander werk te vinden. De kantonrechter is het met de werknemer eens, het ontslag op staande voet houdt geen stand, de werkgever had met een minder zware sanctie moeten volstaan.73
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 12 september 201874
De werknemer in deze beschikking was servicemedewerker bij tankstation Bil. In het huishoudelijke reglement van Bil staat dat op alle locaties van Bil een rookverbod geldt. Dit verbod was ook geldig buiten diensttijden en bij overtreding zou ontslag op staande voet worden gegeven. In 2013 is de werknemer samen met andere collega’s betrapt op roken en is een waarschuwing gegeven dat bij een volgende overtreding ontslag op staande voet zou volgen. Op 20 juli 2017 heeft de manager van het tankstation waar de werknemer
werkzaam was de werknemer betrapt op roken. Aan het einde van de werkdag heeft de manager de werknemer weer aangesproken op het roken, waarop de werknemer weer heeft ontkend dat hij heeft gerookt. Dezelfde avond is de werknemer gebeld door de bestuurder en heeft hij per email een brief ontvangen waarin hem ontslag op staande voet werd aangezegd. Het hof acht het feit dat de werknemer heeft gerookt bewezen, gezien de verklaring van de manager en een DNA-match van de werknemer met de sigaret.
De werknemer heeft als persoonlijke omstandigheden aangevoerd dat hij een lang
dienstverband had, van 17 jaar. Daarnaast stelt hij dat hij een slechte arbeidsmarktpositie heeft, mede gelet op zijn leeftijd (ten tijde van het ontslag op staande voet 51 jaar) en achtergrond. Tevens speelt volgens de werknemer mee dat hij geen WW-uitkering krijgt en onder behandeling is bij een psychiater. In tegenstelling tot de hiervoor samengevatte uitspraken oordeelt het hof hier dat het lange dienstverband van de werknemer juist met zich meebrengt dat de werknemer zich bewust had moeten zijn van het gevaar van roken. De werknemer heeft namelijk tijdens zijn gehele dienstverband moeten optreden tegen rokers.75 Hieruit blijkt dat een lang dienstverband ook juist kan meebrengen dat een bepaalde gedraging minder snel is geoorloofd en een ontslag op staande voet daardoor eerder is gerechtvaardigd.
Rechtbank Amsterdam, 19 december 201476
In dit kort geding bij de kantonrechter Amsterdam werd ontslag op staande voet gegeven aan een barmedewerkster van een koffiebar. Zij had €0,50 die een klant had betaald om van het toilet gebruik te mogen maken van de bar afgehaald. Dit geld heeft ze niet in de kassa gestopt, maar in haar broekzak. Dit werd na het bekijken van camerabeelden bewezen
73 Rechtbank Midden-Nederland 1 februari 2016, ECLI:NL:RBMNE:2016:715, AR 2016/428, r.o. 5.9. 74 Hof Arnhem-Leeuwarden 12 september 2018, ECLI:NL:GHARL:2018:8170, AR-Updates.nl 2018-1050. 75 Hof Arnhem-Leeuwarden 12 september 2018, ECLI:NL:GHARL:2018:8170, AR-Updates.nl 2018-1050, r.o. 5.8. 76 Rb. Amsterdam 19 december 2014, ECLI:NL:RBAMS:2014:8731, Prg. 2015/23.
24
geacht. De rechtbank overwoog hier dat twee benaderingen bij ‘bagateldelicten’77 kunnen worden gevolgd, een strenge en een minder strenge. Bij de strenge benadering is het uitgangspunt ‘diefstal is diefstal’ en zal het zeer zwaar wegen dat de werknemer heeft laten blijken niet helemaal te vertrouwen te zijn. Indien de werknemer bij de werkzaamheden met geld dient om te gaan, heeft dit extra gewicht. De tweede, minder strenge, benadering neemt de persoonlijke gevolgen in acht, die in geen verhouding staan met het vergrijp. In het geval van de barmedewerkster werd overwogen dat de bodemrechter eerder voor de strenge benadering zal kiezen dan voor de minder strenge, onder meer gelet op de relatief korte duur van het dienstverband en de jonge leeftijd van de werkneemster. De leeftijd van de werkneemster is onbekend.
In deze uitspraak wordt expliciet benoemd dat de jonge leeftijd van de werkneemster en de relatief korte duur van het dienstverband kan leiden tot een strengere benadering die sneller een rechtsgeldig ontslag op staande voet oplevert.
Rechtbank Noord-Holland 23 maart 201778
In de beschikking van rechtbank Noord-Holland van 23 maart 2017 werd ontslag op staande voet gegeven aan een werkneemster van een Deen supermarkt. Op enig moment heeft zij een hap uit een donut genomen, in het bijzijn van collega’s. Deze partij donuts zou aan het einde van de dag worden weggegooid. De houdbaarheidsdatum was namelijk overschreden. De werkneemster had de hap genomen met het oog op het proeven van de vulling, het ging om een nieuw product. Na het nemen van de hap heeft zij de donut weggegooid. Ook de overige donuts van die partij zijn weggegooid. De werkneemster had al vaker
waarschuwingen gekregen voor het eten van producten, waarvoor zij als reden heeft gegeven het normaal te vinden de te verkopen waar te proeven.
De rechtbank acht het ontslag op staande voet onterecht gegeven, in verband met de persoonlijke omstandigheden van de werkneemster. De werkneemster was al 17 jaar in dienst bij de supermarkt, dit werd meegewogen, ondanks dat het dienstverband niet altijd vlekkeloos is verlopen. Daarnaast speelde de financiële situatie van de werkneemster mee. Door het ontslag op staande voet is zij aangewezen op een bijstandsuitkering. De leeftijd van de werkneemster is onbekend.
Rechtbank Noord-Holland 1 oktober 201979
De werknemer was ‘shift supervisor’ en zorgde voor de ontvangst en uitgifte van aan Yamaha toebehorende goederen. Hij heeft op enig moment verpakkingsmaterialen en materialen uit de vuilnisbak meegenomen vanuit de vestiging. Hierdoor is hij op staande
77 Bagateldelicten zijn gedragingen van de werknemer waarbij het gaat om diefstal, fraude of verduistering van
zaken van geringe waarde of lage geldbedragen. Zie W.T.M. Uilhoorn, 'De invloed van persoonlijke omstandigheden bij een ontslag op staande voet wegens een bagatel-delict', AR 2018/48, par. 1.
78 Rb. Noord-Holland 23 maart 2017, ECLI:NL:RBNHO:2017:2592, AR 2017/1689. 79 Rb. Noord-Holland 1 oktober 2019, ECLI:NL:RBNHO:2019:7977.
25
voet ontslagen. De werknemer heeft als verweer gevoerd dat hij altijd toestemming heeft gekregen om deze materialen mee te nemen. Daarnaast was hij ten tijde van het ontslag op staande voet 52 jaar oud, had hij geen opleidingen gevolgd, de helft van zijn leven voor (de rechtsvoorganger van) Yusen gewerkt en altijd goed gefunctioneerd.80
De rechtbank overwoog dat de enige gedraging die kon worden bewezen was dat de werknemer afvalmateriaal uit de afvalbak had meegenomen, zonder toestemming van zijn leidinggevende. Gelet op die omstandigheden en mede in aanmerking genomen dat de werknemer al zesentwintig jaar in dienst was, altijd goed heeft gefunctioneerd en geen opleidingen heeft gevolgd, was er geen sprake van een dringende reden voor ontslag op staande voet.81
Rechtbank Amsterdam 25 juli 201682
De werknemer was Functioneel Beheerder IT bij ABN AMRO. In het kader van een reorganisatie zijn partijen in december 2015 een vaststellingsovereenkomst
overeengekomen. Hierin werd bepaald dat het dienstverband met ingang van 1 april 2016 zou eindigen en een beëindigingsvergoeding zou worden betaald aan de werknemer door ABN AMRO. Op 30 maart 2016 is de werknemer op staande voet ontslagen (2 dagen voor het einde van zijn dienstverband). ABN AMRO heeft als dringende reden gegeven dat de werknemer een bedrag van €13.000,- van een gezamenlijke rekening heeft overgeboekt naar zijn privérekening. Het ging om een rekening van het voetbalteam van de werknemer, waarop iedere maand een bepaald bedrag werd gestort, met als doel de financiering van (privé)uitjes. De werknemer heeft het bedrag van €13.000,- gebruikt om gok- en andere schulden te betalen. De kantonrechter overwoog dat het geld dat de werknemer heeft overgemaakt op zijn privérekening niet via de systemen van ABN AMRO is gelopen en dat hij door zijn handelen slechts zijn teamleden heeft benadeeld en ABN AMRO geen
imagoschade heeft toegebracht. Vervolgens overwoog de kantonrechter dat de werknemer 38 jaar in dienst is geweest bij ABN AMRO, dat er nooit aanmerkingen zijn geweest op zijn functioneren en dat hij zestig jaar is, waardoor het gelet op zijn leeftijd niet voorzienbaar is dat hij op korte termijn in staat zal zijn een andere baan te vinden. Daarnaast zou twee dagen na het ontslag op staande voet het dienstverband worden beëindigd wegens de reorganisatie en krijgt de werknemer wegens het ontslag op staande voet geen
beëindigingsvergoeding meer en geen WW-uitkering, waardoor hij aangewezen zal zijn op een bijstandsuitkering. Dit alles in onderlinge samenhang beschouwd maakte dat geen sprake was van een dringende reden voor ontslag op staande voet.
80 Rb. Noord-Holland 1 oktober 2019, ECLI:NL:RBNHO:2019:7977, r.o. 3.7.
81 Rb. Noord-Holland 1 oktober 2019, ECLI:NL:RBNHO:2019:7977, r.o. 7.16 en 7.17. 82 Rb. Amsterdam 25 juli 2016, ECLI:NL:RBAMS:2016:4967.
26
Rechtbank Amsterdam 1 mei 201883
De werknemer was werkzaam als Decentrale Verkeersleider bij ProRail. Tijdens de jaarlijkse kerstborrel in Amsterdam is de werknemer bij een incident betrokken geweest. Een
werkneemster heeft hem ervan beschuldigd dat hij haar heeft geminacht en zwartgemaakt en heeft hem beschuldigd van ongewenst lichamelijk contact. Zo zou de werknemer
meerdere malen haar billen hebben aangeraakt. Wegens deze overtreding van de Gedragscode die ProRail hanteert is de werknemer op staande voet ontslagen.84 De
werknemer was achtenvijftig jaar en bijna veertig jaar in dienst. Daarnaast heeft het ontslag op staande voet verstrekkende financiële gevolgen. De rechtbank overweegt dat niet is gebleken dat ProRail deze persoonlijke omstandigheden voldoende heeft meegewogen met het geven van het ontslag op staande voet.85 De rechtbank noemt het veertigjarige
dienstverband, welke naar tevredenheid is verricht, in samenhang met de financiële gevolgen voor de werknemer, expliciet. Nu ProRail voor andere sanctiemogelijkheden had kunnen kiezen, is het ontslag op staande voet een te verstrekkend middel en dus
onrechtmatig.86
Rechtbank Noord-Holland 16 april 201987
De werknemer is op twee momenten op staande voet ontslagen, op 24 december 2018 en op 30 januari 2019. De werknemer was assistent duurzaam bij een vereniging. Het eerste ontslag op staande voet werd gegeven, doordat hij, volgens de vereniging, het bestuur heeft gechanteerd op te stappen, onrechtmatig heeft gehandeld door vertrouwelijke stukken door te sturen en zich schuldig heeft gemaakt aan bedreiging, al dan niet in strafrechtelijke zin.88 De werknemer stelt zelf dat hij op rechtmatige wijze melding heeft gemaakt van vermoedens van misstanden bij de vereniging. Het tweede ontslag op staande voet werd gegeven met als dringende reden dat de werknemer notulen van bestuursvergaderingen uit 2015 en 2015 aan vier leden heeft gegeven. De werknemer heeft in zijn verweer naar de bescherming van de klokkenluidersregeling verwezen. De kantonrechter heeft overwogen dat het melden van een misstand door de werknemer was gebaseerd op redelijke gronden. Van deze melding kan hem dus in ieder geval geen verwijt worden gemaakt. Van de wijze van handelen van de werknemer kan echter wel een verwijt worden gemaakt. De
werknemer heeft namelijk niet slechts de misstand gemeld, maar heeft het bestuur
gedreigd de publiciteit op te zoeken, indien zij niet zouden aftreden en opstappen. Hierdoor kan de werknemer geen gebruik maken van de klokkenluidersregeling. Daarnaast acht de kantonrechter bewezen dat de werknemer ten onrechte en in strijd met zijn geheimhouding gegevens heeft toegestuurd aan een lid van de vereniging. De werknemer heeft de e-mail waarin hij heeft gedreigd de publiciteit op te zoeken echter geschreven onder invloed van
83 Rb. Amsterdam 1 mei 2018, ECLI:NL:RBAMS:2018:3327.
84 Rb. Amsterdam 1 mei 2018, ECLI:NL:RBAMS:2018:3327, r.o. 1.5. 85 Rb. Amsterdam 1 mei 2018, ECLI:NL:RBAMS:2018:3327, r.o. 23. 86 Rb. Amsterdam 1 mei 2018, ECLI:NL:RBAMS:2018:3327, r.o. 25. 87 Rb. Noord-Holland 16 april 2019, ECLI:NL:RBNHO:2019:3965. 88 Rb. Noord-Holland 16 april 2019, ECLI:NL:RBNHO:2019:3965, r.o. 2.8.
27
frustratie en stress en het feit dat op eerdere momenten niets werd gedaan met zijn meldingen over de misstand. Tevens weegt mee dat de werknemer bijna 22 jaar in dienst was bij de vereniging, er geen aanknopingspunten zijn om aan te nemen dat de werknemer disfunctioneerde en dat de gevolgen van het ontslag ingrijpend zijn voor de werknemer, gezien zijn leeftijd (ten tijde van het ontslag op staande voet was de werknemer rond de 54 jaar), arbeidsmarktpositie en het verlies aan inkomen.89 Het eerste ontslag op staande voet was niet rechtsgeldig, het tweede ontslag op staande voet ook niet.
Rechtbank Noord-Holland 3 oktober 201990
De werknemer was werkzaam bij G4S als teamlid. Naar aanleiding van een vermoeden van een overtreding van de Schipholregels op 18 januari 2019 is een onderzoek ingesteld naar de werknemer, waarbij de Schipholpas van de werknemer gedurende het onderzoek is ingenomen. Om de Schipholpas terug te krijgen moest de werknemer aan een aantal vereisten voldoen, zo moest hij een training volgen. Dit heeft de werknemer niet gedaan. Hierdoor werd de werknemer op 27 februari 2019 op staande voet ontslagen, op grond van een artikel uit de cao waaruit blijkt dat intrekking van de Schipholpas als een dringende reden voor beëindiging van de arbeidsovereenkomst wordt gezien.91
Uit de beoordeling van de Rechtbank blijkt dat de sanctie die de werknemer was opgelegd, het intrekken van de Schipholpas, in strijd was met de Schipholregels. Bij een eerste
overtreding van de algemene gedragsregels zou de sanctie hierop namelijk slechts inhouden dat handhavingsbrieven naar de betreffende werknemer worden gestuurd en dus niet het (tijdelijk) intrekken van de Schipholpas. Daarnaast had G4S als goed werkgever de
werknemer beter moeten inlichten over hoe hij tegen het besluit om zijn Schipholpas in te trekken op had kunnen komen.
De Rechtbank beoordeelt het ontslag op staande voet aan de hand van alle omstandigheden van het geval, dat uit art. 19 lid 1 van de Cao volgt dat het intrekken van de Schipholpas als dringende reden voor beëindiging van de arbeidsovereenkomst geldt, heeft dan ook niet direct tot gevolg dat het hier een rechtsgeldig gegeven ontslag op staande voet betreft. De omstandigheden die de Rechtbank hier van belang acht zijn:
- Hetgeen aanleiding gaf om de Schipholpas in te trekken is niet bewezen; - Het 20,5 jarige dienstverband van de werknemer bij G4S;
- Het feit dat de werknemer op het moment van het ontslag op staande voet op basis van een re-integratieproject passende werkzaamheden verrichtte;
- De leeftijd van de werknemer (de werknemer was ten tijde van het ontslag op staande voet 54 jaar);92
- De gevolgen voor het ontslag op staande voet voor de werknemer, meer in het bijzonder door zijn (bij G4S bekende) lichamelijke beperkingen, en
89 Rb. Noord-Holland 16 april 2019, ECLI:NL:RBNHO:2019:3965, r.o. 5.12 en 5.13. 90 Rb. Noord-Holland 3 oktober 2019, ECLI:NL:RBNHO:2019:8278.
91 Rb. Noord-Holland 3 oktober 2019, ECLI:NL:RBNHO:2019:8278, r.o. 2.1, 2.2, 2.6 t/m 2.10. 92 Rb. Noord-Holland 3 oktober 2019, ECLI:NL:RBNHO:2019:8278, r.o. 2.1.
28
- Het niet aanbieden van een andere functie aan de werknemer door G4S. Ook is het ontslag niet onverwijld gegeven, nu G4S bij brief van 1 maart 2019 aan de werknemer heeft medegedeeld dat hij per 27 februari 2019 op staande voet is ontslagen. Een ontslag op staande voet kan niet met terugwerkende kracht worden gegeven. Het ontslag op staande voet is dan ook niet rechtsgeldig gegeven.
