TRA 2018/48
Kroniek Rechtspraak Wwz
Prof. mr. B. Barentsen, mr. dr. M.Y.H.G. Erkens & F.A. Weber, datum 16-04-2018
Datum 16-04-2018 Auteur
Prof. mr. B. Barentsen, mr. dr. M.Y.H.G. Erkens & F.A. Weber[1]
Auteursprofiel B. Barentsen M.Y.H.G. Erkens F.A. Weber Folio weergave
Download gedrukte versie (PDF) Vakgebied(en)
Arbeidsrecht / Arbeidsovereenkomstenrecht Arbeidsrecht / Einde arbeidsovereenkomst
Prof. mr. B. Barentsen, mr. dr. M.Y.H.G. Erkens & F.A. Weber[1]
Deze kroniek betreft de Wwz-rechtspraak in de periode januari-februari 2018.
1. De stand van zaken
1.1 Wwz-algemeen 1.1.1 Aanzegplicht
De Kantonrechter Almelo is van oordeel dat een beroep op de aanzegvergoeding door een wegens een arbeidsconflict van werk vrijgestelde werknemer in strijd is met art. 6:248 lid 2 BW. De rechter acht van belang dat er bij de werknemer redelijkerwijs geen onzekerheid kan hebben bestaan over het wel of niet voorzetten van de arbeidsovereenkomst.[2] Een werknemer kan zich ook niet beroepen op de aanzegplicht als hij niet in onzekerheid heeft gezeten over een nieuwe baan en hij niet de intentie had om bij betreffende werkgeefster in dienst te blijven.[3] De verplichting om de werknemer schriftelijk te informeren over de niet-voortzetting wordt in beide zaken met een beroep op de ratio van de regeling gerelativeerd.
1.1.2 Transitievergoeding
Aan de Kantonrechter Groningen is de vraag voorgelegd of deeltijdontslag mogelijk is, en wat dan de gevolgen voor de hoogte van de transitievergoeding zijn. De Kantonrechter acht een deeltijdontslag (van 0,8 fte naar 0,4 fte) mogelijk bij blijvende gedeeltelijke arbeidsongeschiktheid. Verder is geoordeeld dat de werkgever de transitievergoeding naar rato moet betalen.[4] Ook is er een uitspraak waarin art. 24 Ontslagregeling centraal staat. Volgens de Kantonrechter Maastricht is niet voldaan aan de in deze bepaling neergelegde criteria om gebruik te kunnen maken van de overbruggingsregeling van art.
7:673d BW.[5]
1.1.3 Concurrentiebeding
Er is weer een uitspraak binnen over de geldigheid van het concurrentiebeding in een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd. De Kantonrechter ’s-Hertogenbosch oordeelt over een niet-gemotiveerd concurrentiebeding in een na 1 juli 2015 verlengde arbeidsovereenkomst. Het concurrentiebeding is opgenomen in de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd die op 1 oktober 2014 door partijen was ondertekend. Op 21 september 2015 sluiten zij een verlengingsovereenkomst, waarin simpelweg wordt verwezen naar de eerder afgesproken arbeidsvoorwaarden. Op dit tweede contract voor bepaalde tijd is het nieuwe art. 7:653 BW van toepassing, ook al noemen partijen het een verlengingsovereenkomst. Bij gebrek aan een schriftelijke motivering van het concurrentiebeding is het beding nietig.[6]
Een uitspraak van het Hof Amsterdam betreft een dj die als zelfstandige bij een directe concurrent van de werkgever aan de slag is gegaan. Als gevolg van de – op zichzelf terecht geachte – handhaving van het beding, is het voor deze werknemer erg moeilijk geworden om ergens anders als dj te werken. Hij ontvangt dientengevolge een veel lager inkomen dan voorheen. Het hof oordeelt daarom dat aan de werknemer een billijke vergoeding moet worden toegekend van € 450 per
maand voor de duur van de handhaving van het beding.[7]
1.2 Wwz-ontbindingsverzoeken 1.2.1 a-grond
Anders dan het Hof ’s-Hertogenbosch[8] oordeelt de Kantonrechter Roermond dat het ontslagverbod bij ziekte niet geldt bij een ziekmelding die is gedaan na en mislukte aanvraag van een ontslagvergunning bij het UWV maar voor aanvang van de ontbindingsprocedure.[9] Zie daarover hierna onder 2, de rechterlijke lijn.
1.2.2 d-grond
In de Decor-zaak oordeelt de Hoge Raad over de vraag centraal in hoeverre ‘bewijs’ geleverd moet zijn van
disfunctioneren.[10] De Hoge Raad accentueert allereerst dat het volstaat om slecht functioneren voldoende aannemelijk te maken. Het bewijsrecht is van toepassing in ontbindingsprocedures, zoals al is vastgesteld in de Mediant-uitspraak.[11] De werkgever moet daarom voldoende relevante feiten en omstandigheden aanvoeren en bij betwisting ook bewijzen. Of die feitelijkheden vervolgens kwalificeren als disfunctioneren, is een vraag van een andere orde. De werkgever draagt dan geen bewijslast, maar een argumenteerlast. Verder overweegt de Hoge Raad dat de werkgever een zekere beoordelingsvrijheid toekomt ten aanzien van het al of niet goed functioneren in de bedongen arbeid.[12] De Hoge Raad oordeelt ook dat van het Ontslagbesluit en de Beleidsregels ontslagtaak UWV niet langer bindend zijn. De rechter mag de daaruit volgende
gezichtspunten echter wel bij zijn oordeelsvorming betrekken, nu met de Wwz niet is beoogd de inhoud van de ontslagtoets te veranderen.
De Kantonrechter Assen wijst een ontslag op de d-grond af, nu de werknemer niet zo zeer tekort is geschoten in de
vervulling van de oorspronkelijke functie-eisen, maar last heeft met het zwaarder worden van de functie.[13] Een andere zaak betreft een werknemer die na een reorganisatie in 2008 moeite kreeg met het door de werkgever gewenste werktempo en kwaliteit. Een door de werkgever ingeschakeld bureau heeft vastgesteld dat de capaciteiten van werknemer onder het vereiste niveau liggen. Nu zij in de gelegenheid gesteld is om haar functioneren te verbeteren, is ontslag op de d-grond mogelijk volgens het Hof ’s-Hertogenbosch.[14]
1.2.3 e-grond
Het sturen van ongepaste berichtjes en filmpjes aan de zus van een cliënt door een jeugdbeschermer is niet als verwijtbaar handelen aangemerkt. Het Hof Den Haag overweegt dat de inhoud van deze berichten niet zonder meer ontbinding rechtvaardigt, mede gezien het probleemloze dienstverband van zeventien jaar en het gegeven dat werknemer geen kans tot verbetering is geboden.[15] Een werknemer van een amusementshal heeft zich meermaals schuldig gemaakt aan seksueel overschrijdend gedrag jegens zijn vrouwelijke collega’s. Dit is door de kantonrechter aangemerkt als ernstig verwijtbaar handelen.[16]
In een andere zaak wordt een herhaalde weigering tot werkhervatting, in afwijking van het oordeel van de bedrijfsarts als ernstig verwijtbaar handelen gekwalificeerd.[17] Ernstig verwijtbaar handelen werd ook aangenomen in een zaak waarin een werkneemster handelde in strijd met haar re-integratieverlichtingen.[18]
In een zaak die de nodige aandacht heeft getrokken in de media, concludeert de Kantonrechter Amsterdam dat een straatracende piloot van Transavia niet mag worden ontslagen. Nu Transavia de werknemer nog een vast contract had aangeboden nadat hij als verdachte was aangemerkt in de strafzaak en de veroordeling in die zaak nog niet onherroepelijk is, ziet de kantonrechter onvoldoende grond voor ontbinding.[19]
Een andere werknemer heeft aan hem door relaties van werkgever geleverde goederen verrekend met projecten van werkgever. Dit levert ernstig verwijtbaar handelen op.[20] Een andere zaak betreft een statutair bestuurder die eveneens betrokken is bij frauduleuze activiteiten. De bestuurder verweert zich met de stelling dat deze gedragingen niet ongewoon zijn binnen de organisatie en niet afwijken van de bedrijfscultuur. De rechtbank volgt hem hierin niet en oordeelt dat er sprake is van ernstig verwijtbaar handelen.[21] Een leidinggevende heeft zijn werkgever niet gemeld dat hij eigenaar is van het pand waarin werkgever is gevestigd. De kantonrechter acht dit verwijtbaar.[22]
1.2.4 g-grond
De g-grond komt hierna aan bod onder 3, de verdieping. Wel wijzen wij nog op de andere uitspraak van de Hoge Raad van 16 februari 2018, waarin is geoordeeld dat ook bij het ‘bewijzen’ van de g-grond een onderscheid moet worden gemaakt tussen feiten en omstandigheden, die bewezen moeten worden, en de kwalificatie daarvan, die beargumenteerd moet worden.[23] Verder oordeelt de Hoge Raad in deze zaak dat ontbinding op de g-grond niet uitgesloten is bij een aan de werkgever verwijtbare verstoring van de arbeidsrelatie. Wel kan die verwijtbaarheid ten nadele van de werkgever worden meegewogen en tot afwijzing van het verzoek leiden. De Hoge Raad haalt echter niet de streep door de Asscher-escape:
toch ontbinden, maar dan wel met een fikse vergoeding gezien de verwijtbaarheid.
1.2.5 h-grond
Een werknemer is al langer dan twee jaar ziek, waarna onder andere zijn functie is aangepast van senior consultant (niveau 19) naar consultant (niveau 10). Werkgever verzoekt om ontbinding van de arbeidsovereenkomst op de h-grond, maar voert ter onderbouwing redenen aan die vooral liggen in de ongeschiktheid van de werknemer om de bedongen arbeid te
verrichten. Het Hof Arnhem-Leeuwarden benadrukt dat de h-grond niet is bedoeld om onvoldragen gronden te repareren, en wijst het verzoek tot ontbinding af.[24] In een andere zaak is bij een ontbinding van de arbeidsovereenkomst van een statutair bestuurder overigens een billijke vergoeding toegekend van maar liefst € 137.844[25] in verband met ernstig verwijtbaar handelen van de werkgever. De rechter acht van belang dat werkneemster nog geen nieuwe baan heeft gevonden en waarschijnlijk een langere periode werkloos zal zijn.[26] Verder oordeelt de rechter dat er in dit geval bij de vaststelling van de billijke vergoeding geen gewicht toekomt aan de maximering van de ontslagvergoeding uit de Wet normering topinkomens (WNT). Enige maanden voordien heeft de kantonrechter juist wel reflexwerking aan de WNT toegekend, eveneens in een zaak over een diffamerend ontslag van een bestuurder van een onder toezicht gestelde zorginstelling.[27]
1.3 Opzegging, inclusief ontslag op staande voet
De Kantonrechter Utrecht is van oordeel dat een ontslag op staande voet wegens een niet goed uitgevoerde eindcontrole na asbestsanering terecht is. Dit levert ernstig verwijtbaar handelen van werknemer op, daarom heeft werknemer geen recht op transitievergoeding.[28]
Het Hof ’s-Hertogenbosch stelt de billijke vergoeding vast op € 50.000 na een ten onrechte gegeven ontslag op staande voet. Er is geen dringende om het dienstverband met werknemer met onmiddellijke ingang te beëindigen. De werkgever is niet eerlijk geweest over een bij het UWV ingediende ontslagaanvraag en bovendien heeft werkgever zich wantrouwend opgesteld.[29]
1.4 Procesrecht
Een werkgever wijzigt tijdens de mondelinge behandeling de gronden van haar verzoek. Zij stelt dat na toezending van nadere producties in hoger beroep is gebleken dat sprake is van verwijtbaar handelen van werknemer, zodat de
arbeidsovereenkomst op de e-grond zou kunnen worden beëindigd. Het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden oordeelt dat de goede procesorde zich ertegen verzet om pas tijdens de mondelinge behandeling een nieuwe ontbindingsgrond aan het verzoek tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst ten grondslag te leggen. Werkgever was namelijk eerder op de hoogte van de ‘nieuwe’ omstandigheden. [30]
2. De rechterlijke lijn: opzegverbod bij ziekte
De Wwz heeft van het opzegverbod bij ziekte (art. 7:670 lid 1 BW) ook een ontbindingsverbod gemaakt (art. 7:671b lid 2 BW). In het verleden mocht de kantonrechter ontbinden, hoewel de werknemer nog geen twee jaar ziek was. Wel moest de rechter er zich van vergewissen of de opzegging geen verband hield met het opzegverbod. Daarvan was bij een
bedrijfseconomisch ontslag geen sprake van, al was de rechtspraak wisselend.
Sinds 1 juli 2015 kan de kantonrechter niet meer ontbinden op de a-grond als de werknemer ziek is. Bij de andere ontslaggronden is de vergewisplicht gehandhaafd en kan de rechter wel ontbinden (art. 7:671b lid 6 BW). Bij de a-grond niet, tenzij de werkgever de hele onderneming sluit (art. 7:670a lid 2 onder d BW). Ontbinding is ook mogelijk als de ziekte al twee jaar heeft geduurd, of wanneer de ziekte pas een aanvang heeft genomen, nadat het ontbindingsverzoek is binnengekomen bij de rechtbank (art. 7:671b lid 7 BW).
Die uitzondering is ooit ingevoerd om misbruik van het opzegverbod te voorkomen. Als de ontslagprocedure is gestart, kan de werknemer die niet meer blokkeren door zich ziek te melden. Zelfs wanneer vast komt te staan dat de werknemer ‘echt’
ziek is, geldt het ontslagverbod niet voor arbeidsongeschiktheid die na de start van de ontslagprocedure is begonnen. In het Wwz-ontslagrecht is deze uitzondering overgenomen, maar heeft zij wel tot discussie geleid.
Naar de letter van de wet geldt het opzegverbod niet nadat het UWV de aanvraag om een ontslagvergunning heeft
ontvangen. Het vergelijkbare ontbindingsverbod voor de rechter mist toepassing als de ziekte pas is aangevangen nadat het ontbindingsverzoek ter griffie van de rechtbank is binnengekomen. Het probleem is dat van werknemers die zich in de loop van (of na) de UWV-procedure ziek melden. Wat moet de rechter doen, als de werkgever na afwijzing van de vergunning door het UWV een ontbindingsverzoek indient? Geldt het ontbindingsverbod dan toch, zodra de werkgever na een afwijzing van de ontslagvergunning naar de rechter stapt met een ontbindingsverzoek? Daarop geldt immers pas een uitzondering als de ziekte van na dat verzoek dateert, als je de tekst van art. 7:671b lid 7 BW heel letterlijk neemt.
De lijn in de rechtspraak tot nu toe was dat art. 7:671b BW letterlijk moest worden genomen. De vraag is of de werknemer pas ziek is geworden nadat de ontbindingsprocedure is gestart.[31] Ziekte kan dus alsnog een ontslag belemmeren, hoewel
de werknemer pas in de loop van de UWV-procedure of zelfs daarna ziek was geworden. Daarmee werd de deur voor een vlucht in ziekte weer op een kier gezet. In de literatuur viel dan ook kritiek te beluisteren op deze lijn.[32] Daarin werd onder meer betoogd dat deze rechtspraak miskende dat de ontbindingsprocedure bij bedrijfseconomisch ontslag in feite fungeert als een hoger beroep tegen de weigering van de ontslagvergunning. Het UWV en de kantonrechter zijn niet langer los van elkaar staande instanties, die in parallelle ontslagprocedures opereren, zoals voor de Wwz. De kantonrechter is in dit soort zaken pas bevoegd nadat het UWV een beslissing heeft gegeven. De werknemer kan ‘in beroep’ tegen toestemming, de werkgever juist tegen een weigering. Als je de ontslagprocedure als een geheel beschouwt, is het niet logisch om de anti- misbruik bepaling twee startmomenten te geven. De procedure is immers al gestart bij het UWV, en wordt eventueel voortgezet bij de rechter.
De Kantonrechter Roermond neemt daarom een andere positie in. De start van de UWV-procedure is het relevante meetmoment, aldus deze rechter. De tekst van de wet en de uitspraak van het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch
ondersteunen die uitleg niet. In de uitspraak wordt ook met zoveel woorden gewezen op de andersluidende oordelen van andere (hogere) rechters, maar toch kiest de kantonrechter voor een eigen koers. Het doel van de uitzondering – voorkomen van misbruik van ontslagbescherming bij ziekte – zou anders illusoir worden.
Het is afwachten of deze Roermondse koerscorrectie tot een nieuwe rechterlijke lijn leidt, of dat er wordt vastgehouden aan de oude. Daarbij moet bedacht worden dat ziekmelding na aanvang van de UWV-procedure de eventuele vervolgprocedure bij de kantonrechter niet per se hoeft te frustreren. De werknemer moet namelijk daadwerkelijk arbeidsongeschikt zijn, wil het ontbindingsverbod vervolgens gelden. Toegegeven: met een ziekmelding kan een werknemer de boel wel vertragen. Te meer daar de werkgever binnen twee maanden na de UWV-beslissing het ontbindingsverzoek moet indienen. Bovendien is het voor werkgevers soms lastig om aan te tonen dat er van ziekte geen sprake is. Maar toch: de meer letterlijke uitleg van het ontbindingsverbod maakt ontbinding op bedrijfseconomische gronden ook weer niet compleet illusoir.
Het is de vraag of de rechter dit mogelijke foutje in de wet moet repareren. Er valt zeker wat te zeggen voor een correctie, maar misschien moet de wetgever dat doen. Die kan dan de afweging maken of het huidige systeem ontslag van (al of niet ingebeeld) zieke werknemers te zeer bemoeilijkt. Daarbij zal dan ook aandacht moeten worden besteed aan het probleem dat een deel van de werknemers waar het hier om gaat helemaal geen misbruik willen maken van het ontslagverbod. Zij hebben simpelweg de pech dat zij echt ziek zijn geworden, en dan ook nog eens op een juridisch te laat moment. Moet hen ook ontslagbescherming worden onthouden?
Een andere optie is nog om de tekst van het ‘ontbindingsverbod’ wat anders te lezen. In art. 7:671b BW wordt gerefereerd aan een op grond van art. 7:670 BW geldend opzegverbod. Dat geldt nu juist niet als de ziekte pas is begonnen na de UWV-procedure. Op die manier zou de uitzondering in art. 7:671b BW kunnen worden ingelezen. Een andere uitzondering op het ontbindingsverbod bij ziekte – sluiting hele bedrijf – komt niet met zoveel woorden voor in art. 7:671b BW. Evenmin valt in deze bepaling te lezen dat het ontbindingsverbod na twee jaar niet meer van kracht is. Ook die uitzonderingen moeten via de omweg van art. 7:670 BW en art. 7:670a BW in de ontbindingsprocedure worden ingelezen. Waarom zou dat dan niet ook kunnen, of zelfs moeten, met de temporele beperking waar het hier om gaat?
Ook die optie vergt echter enig rechterlijk geknutsel. Uit de wetsgeschiedenis volgt dat het opzegverbod herleeft nadat het UWV de aanvraag om een ontslagvergunning heeft afgewezen, ook al is de werknemer pas na aanvang van de UWV- procedure ziek geworden.[33] Valt dat onder het oude ontslagrecht geformuleerde uitgangspunt onder de Wwz nog te handhaven?
Wet(tekst), wetsgeschiedenis noch rechtspraak trekken een klare lijn. De Hoge Raad zou wederom via een prejudiciële procedure kunnen worden aangezocht, maar misschien moet de wetgever hier de broodnodige duidelijkheid maar gaan bieden.
3. De verdieping: de (omgekeerde) Asscher-escape
Art. 7:681 lid 1 BW bepaalt dat de kantonrechter op verzoek van de werknemer de opzegging van de arbeidsovereenkomst kan vernietigen, of op zijn verzoek aan hem ten laste van de werkgever een billijke vergoeding toekennen, indien de werkgever heeft opgezegd in strijd met art. 7:671 onder a BW. Een ondeugdelijk ontslag op staande voet waar een werknemer zich bij neerlegt, levert op grond van dit artikel ‘automatisch’ een billijke vergoeding op, omdat de ernstige verwijtbaarheid op grond van art. 7:681 BW gegeven is.
Hoe moet tegen deze achtergrond de situatie worden beoordeeld waarin een werkgever niet overgaat tot een ontslag op staande voet (hoewel daar wel de ingrediënten voor aanwezig zijn), maar ontbinding op de e-grond (verwijtbaarheid) dan wel de g-grond (verstoorde verhoudingen) verzoekt? Kan in zo’n situatie aan de werkgever het verwijt worden gemaakt dat hij kiest voor een veiliger ontbindingsverzoek om zo het risico van een billijke vergoeding te beperken? Met andere woorden: is een omgekeerde Asscher-escape toegestaan? (Zie hiervoor onder 1.2.4: de uitspraak van de Hoge Raad van 16 februari 2018 laat de mogelijkheid om te ontbinden bij een aan de werkgever verwijtbaar arbeidsconflict open.[34] De
Asscher-escape kan dus.)
Met de (gewone) ‘Asscher-escape’ wordt gedoeld op de situatie waarin de werkgever ten onrechte heeft getracht een werknemer op een onvolkomen grond te ontslaan en vervolgens ontbinding op de g-grond verzoekt omdat de verhoudingen inmiddels verstoord zijn geraakt.[35] In ons voorbeeld gaat de werkgever juist niet tot ontslag op staande voet over, maar kiest hij voor de veiliger weg van de ontbinding. Is in deze situatie de verstoring eveneens toe te schrijven aan de werkgever, omdat deze – ten onrechte – niet heeft getracht de werknemer via een andere weg te ontslaan?
Naar onze mening draait het bij de beantwoording van deze vraag met name om de toevoeging ‘ten onrechte’. De keuze om al of niet over te gaan tot een ontslag op staande voet is een lastige. Afgezien van de vraag of bepaald gedrag in de omstandigheden van het geval de kwalificatie ‘objectief dringende reden’ verdient, heeft dat ook te maken met
verschillende arbeidsrechtelijke complicaties die kunnen ontstaan door het instellen van hoger beroep. Een verstandige werkgever (of werkgeversadvocaat) zal zich dus wel twee keer achter de oren krabben alvorens tot een ontslag op staande voet over te gaan. Juist omdat het moeilijk is om vooraf in te schatten wanneer een ontslag op staande voet als terecht of als onjuist zal worden bestempeld, kan niet snel geoordeeld worden dat een werkgever ten onrechte heeft gekozen voor een ontbindingsverzoek. Van een ‘omgekeerde’ Asscher-escape zal dus ook niet snel sprake zijn. We roepen ook de rechtspraak over ontslag uit een slapend dienstverband in herinnering. Daarin is geoordeeld dat de werknemer niet een ontslagrecht heeft, dat wil zeggen het recht om door de werkgever te worden ontslagen.[36] Het is aan de werkgever om te kiezen of hij tot ontslag overgaat, en hoe. Vervolgens beoordeelt de rechter of hij die keuze met een dringende reden of een redelijke grond kan onderbouwen.
Met het voorgaande hangt samen de vraag hoever de bewijsplicht van de werkgever van de door hem aangevoerde grond strekt. Moet hij (mede) ingaan op de vraag waarom hij niet heeft gekozen voor de weg van het ontslag op staande voet om afwijzing van het ontbindingsverzoek te voorkomen? Sinds de Mediant-beschikking van de Hoge Raad is als gezegd duidelijk dat de wettelijke bewijsregels van overeenkomstige toepassing zijn in ontbindingsprocedures.[37] Over de betekenis daarvan heeft De Bock in haar conclusie bij de Constar-beschikking een aantal lezenswaardige opmerkingen gemaakt.[38] In de parlementaire geschiedenis bij de Wwz is aan de orde gesteld dat de werkgever ruimte moet worden gelaten bij het nemen van de beslissing een werknemer te ontslaan.[39] Alleen al om die reden menen wij dat de werkgever niet hoeft te beargumenteren waarom hij kiest voor een ontbindingsverzoek en niet voor een ontslag op staande voet. Voldoende is dat feiten en omstandigheden komen vast te staan – waarbij de bewijslast op de werkgever ligt – waaruit redelijkerwijs kan worden afgeleid dat sprake is van de aangevoerde ontslaggrond. Of die gevolgtrekking kan worden gemaakt, hangt af van wat partijen over en weer hebben aangevoerd en moet dus worden beoordeeld in het licht van het door partijen in de procedure gevoerde debat.[40] Dat sluit niet uit, dat een werknemer zou kunnen aantonen dat de werkgever bewust heeft gemanipuleerd bij het kiezen van de ontslagweg, waardoor de werknemer de processuele mogelijkheden van art. 7:681 BW worden ontnomen. De bewijslast van die stelling berust bij de werknemer. Slaagt hij in dat bewijs, dan zou dat kunnen leiden tot het oordeel dat de werkgever zich schuldig maakt aan een Asscher-escape, de omgekeerde wel te verstaan.
De vraag is tot welk oordeel dat leidt: afwijzen of ontbinden met een billijke vergoeding. Ontbinding lijkt ons alleen aan de orde wanneer voortzetting van de arbeidsovereenkomst geen enkele zin meer heeft. Of dat zo is, hangt af de concrete situatie. Voor de werknemer(sadvocaat) levert dat een onderhandelingsvoordeel op: om toch te komen tot de gewenste beëindiging kan hij de prijs opschroeven. Dan blijft er voor de werkgever(sadvocaat) overigens nog genoeg
onderhandelingsruimte over, nu ten aanzien van de hoogte van de billijke vergoeding nog zoveel onduidelijkheid bestaat.
Voetnoten
[1]
Barend Barentsen is hoogleraar sociaal recht, Yvonne Erkens universitair hoofddocent en Fieke Weber is student-assistent bij de afdeling sociaal recht van de universiteit Leiden.
[2]
Ktr. Almelo 19 januari 2018, ECLI:NL:RBOVE:2018:212.
[3]
Ktr. Den Haag 14 februari 2018, ECLI:NL:RBDHA:2018:978.
[4]
Ktr. Groningen 9 januari 2018, ECLI:NL:RBNNE:2018:74.
[5]
Ktr. Maastricht 23 januari 2018, ECLI:NL:RBLIM:2018:648.
[6]
Rb. Oost-Brabant (vzr.) 28 december 2017, ECLI:NL:RBOBR:2017:6797.
[7]
Hof Amsterdam 30 januari 2018, ECLI:NL:GHAMS:2018:307.
[8]
Hof ’s-Hertogenbosch 22 juni 2017, ECLI:NL:GHSHE:2017:2820. Tevens door ons besproken in TRA 2017/89.
[9]
Ktr. Roermond 30 januari 2018, ECLI:NL:RBLIM:2018:947.
[10]
HR 16 februari 2018, ECLI:NL:HR:2018:182.
[11]
HR 23 december 2016, ECLI:NL:HR:2016:2998, NJ 2017/203.
[12]
Wij beargumenteerden eerder dat de vraag of een werknemer disfunctioneert in de uitoefening van zijn functie tevens voor een deel aan het oordeel van de werkgever dient te worden overgelaten, zie TRA 2017/39.
[13]
Ktr. Assen 11 januari 2018, ECLI:NL:RBNNE:2018:121.
[14]
Hof ’s-Hertogenbosch 11 januari 2018, ECLI:NL:GHSHE:2018:65.
[15]
Hof Den Haag 23 januari 2018, ECLI:NL:GHDHA:2018:55.
[16]
Hof Den Haag 13 februari 2018, ECLI:NL:GHDHA:2018:223.
[17]
Ktr. Bergen op Zoom 19 januari 2018, ECLI:NL:RBZWB:2018:541.
[18]
Ktr. Rotterdam 31 januari 2018, AR 2018/0237.
[19]
Ktr. Amsterdam 12 februari 2018, ECLI:NL:RBAMS:2018:694.
[20]
Ktr. Maastricht 22 januari 2018, ECLI:NL:RBLIM:2018:588.
[21]
Rb. Overijssel 16 januari 2018, ECLI:NL:RBOVE:2018:234.
[22]
Ktr. Den-Haag 27 februari 2018, ECLI:NL:RBDHA:2017:16060.
[23]
HR 16 februari 2018, ECLI:NL:HR:2018:220, besproken door Buijs in TRA 2018/41.
[24]
Hof Arnhem-Leeuwarden 12 januari 2018, ECLI:NL:GHARL:2018:342.
[25]
Tevens werd er een contractuele vergoeding van € 75.000 en een transitievergoeding toegekend.
[26]
Ktr. Arnhem 31 januari 2018, ECLI:NL:RBGEL:2018:353.
[27]
Ktr. Utrecht 20 oktober 2017, ECLI:NL:RBMNE:2017:5467.
[28]
Ktr. Utrecht 3 januari 2018, ECLI:NL:RBMNE:2018:161.
[29]
Hof ’s-Hertogenbosch 1 februari 2018, ECLI:NL:GHSHE:2018:355.
[30]
Hof Arnhem-Leeuwarden 12 januari 2018, ECLI:NL:GHARL:2018:342.
[31]
Ktr. Bergen op Zoom 10 januari 2017, ECLI:NL:RBZWB:2017:267; Hof ’s-Hertogenbosch 22 juni 2017, ECLI:NL:GHSHE:2017:2820; Ktr. Apeldoorn 6 september 2017, ECLI:NL:RBGEL:2017:4577.
[32]
Kehrer-Bot in haar noot onder Hof ’s-Hertogenbosch 22 juni 2017, JAR 2017/251 en Boesberg onder Ktr. Bergen op Zoom 10 januari 2017, JAR 2017/128.
[33]
Kamerstukken I 1997/98, 25263, 132d, p. 15, zie daarover Boesberg in JAR 2017/128.
[34]
HR 16 februari 2018, ECLI:NL:HR:2018:220.
[35]
Conclusie A-G De Bock voor HR 16 februari 2018, ECLI:NL:PHR:2017:1256, onder 3.14; S.F. Sagel, Werk en zekerheid: ontslagrecht doen in tijden van hard and fast rules (oratie Leiden) 2014, p. 11-12; zie ook onze eerdere Kroniek in TRA 2017/72.
[36]
Zie o.m. Hof Den Haag 14 oktober 2016, ECLI:NL:GHDHA:2016:3036.
[37]
HR 23 december 2016, ECLI:NL:HR:2016:2998.
[38]
Conclusie A-G De Bock voor HR 16 februari 2018, ECLI:NL:PHR:2017:1256, onder 3.36-3.41.
[39]
Kamerstukken II 2013/14, 33818, 3, p. 43-45.
[40]
Conclusie A-G De Bock voor HR 16 februari 2018, ECLI:NL:PHR:2017:1256, onder 3.40.
