Masterscriptie
Universiteit van Amsterdam
Faculteit der Rechtsgeleerdheid
De Deense BO-zaken: Wat zijn de gevolgen voor Nederland?
Naam: Alec Sanderson
Studentnummer: 10721517
E-mailadres: alec_sanderson@hotmail.com
Inleverdatum: 6 januari 2020
Begeleider: prof. dr. D.M. Weber
Abstract
Op 26 februari 2019 heeft het Hof van Justitie van de Europese Unie een tweetal arresten gewezen over het begrip ‘uiteindelijk gerechtigde’ en het beginsel van ‘verbod van rechtsmisbruik’. In deze arresten, bekend onder de naam Deense BO-zaken, oordeelt het Hof van Justitie van de Europese Unie dat lidstaten Unierechtelijke voordelen moeten weigeren indien er sprake is van misbruik van het Unierecht. Lidstaten moeten deze voordelen zelfs weigeren indien deze lidstaten zelf geen nationale antimisbruikwetgeving hebben.
Het doel van deze scriptie is om de gevolgen voor Nederland van de hierboven genoemde arresten in kaart te brengen. Het Hof van Justitie heeft met deze arresten een nieuwe invulling gegeven aan het bovengenoemde begrip en beginsel. Volgens het Hof is het vaste rechtspraak is dat er een rechtsbeginsel bestaat, dat voorkomt dat justitiabelen zich kunnen beroepen op het Unierecht indien er sprake is van misbruik of fraude. Dit is een beginsel van primair Unierecht, waardoor implementatie in nationale wetgeving niet vereist is. Het Hof van Justitie van de EU past in beide arresten voor het eerst dit algemene rechtsbeginsel van het Unierecht toe op directe belastingen. Het Hof geeft in de arresten duidelijk aan wanneer er sprake is van rechtsmisbruik. Centraal staat hierbij of een sprake is van een situatie die de economische realiteit weerspiegelt en of een van de voornaamste doelen van de structuur is om een belastingvoordeel te verkrijgen. De aanwijzingen die het Hof van Justitie geeft zijn echter niet uitputtend. Bij de uitleg van het begrip ‘uiteindelijk gerechtigde’ sluit het Hof van Justitie van de Europese Unie aan bij economische realiteit. Voorts verklaart het Hof de commentaren van het OESO-modelverdrag van toepassing op de uitleg van het begrip ‘uiteindelijk gerechtigde’.
De gevolgen van het arrest voor Nederland zijn dat safe harbour bepalingen niet meer zijn toegestaan. Deze worden vervangen door voorwaarden die slechts voorwaardelijke
bescherming bieden. De gevolgen voor de deelnemingsvrijstelling in de
vennootschapsbelasting zijn niet duidelijk. De opvatting van de Staatssecretaris van Financiën op dit onderwerp wordt niet door de literatuur ondersteund. Het is wachten op een nieuwe rechterlijke uitspraak over de deelnemingsvrijstelling in combinatie met misbruik van Unierecht. De Staatssecretaris van Financiën is daarnaast van mening dat de uitleg van de Hoge Raad in het Marketmaker-arrest van het begrip ‘uiteindelijk gerechtigde’ overeenkomt met de uitleg van het Hof van Justitie van de Europese Unie. Ook deze opvatting wordt niet door de literatuur ondersteund. Daarnaast dient voorop te worden gesteld dat de nationale rechter en de belastingdienst voordelen moeten weigeren indien er sprake is van misbruik van het Unierecht.
Inhoudsopgave
ABSTRACT ... 2
INHOUDSOPGAVE ... 3
HOOFDSTUK 1 – INLEIDING & ACHTERGRONDEN ... 4
1.1.INLEIDING, AANLEIDING EN ONDERZOEKSVRAAG ... 4
1.2.AFBAKENING VAN HET ONDERZOEK ... 5
1.3.OPZET VAN HET ONDERZOEK ... 6
1.4.ACHTERGRONDEN ANTIMISBRUIKBEPALINGEN ... 7
1.4.1. De Interest- en royaltyrichtlijn (IRR)... 7
1.4.2. De Moeder-dochterrichtlijn (MDR) ... 8
1.4.3. The Anti-Tax-Avoidance Directive (ATAD) ... 9
HOOFDSTUK 2 – DE UITEINDELIJK GERECHTIGDE & RECHTSMISBRUIK ... 10
2.1.JURISPRUDENTIE OMTRENT ANTIMISBRUIKWETGEVING ... 10
2.1.1. Cadbury Schweppes ... 10
2.1.2. Kofoed ... 11
2.1.3. Eqiom & Enka ... 11
2.1.4. Deister & Juhler Holding ... 12
2.1.5. T Danmark & N Luxembourg 1 ... 13
2.2.HET BEGINSEL VAN VERBOD VAN RECHTSMISBRUIK ... 15
2.2.1. Elementen van rechtsmisbruik ... 16
2.2.2. Verhouding met Deister & Juhler Holding ... 18
2.2.3. Verhouding met ATAD ... 18
2.3.HET BEGRIP ‘UITEINDELIJK GERECHTIGDE’... 19
2.3.1. Definitie begrip ‘uiteindelijk gerechtigde’ ... 19
2.3.2. Verhouding met de Moeder-dochterrichtlijn ... 20
2.3.3. Visie van auteurs & A-G Kokott ... 20
2.4.TUSSENCONCLUSIE ... 21
HOOFDSTUK 3 – HET BEGRIP ‘UITEINDELIJK GERECHTIGDE’ & DE OESO ... 22
3.1.INLEIDING ... 22
3.2.UITEINDELIJK GERECHTIGDE IN HET OESO-MODELVERDRAG EN HET COMMENTAAR ... 22
3.2.1. Commentaar op het OESO-modelverdrag tot 2014 ... 23
3.2.2. Herziening van het OESO-commentaar vanaf 2014 ... 24
3.3.VERGELIJKING OESO&HVJEU ... 25
3.4.TUSSENCONCLUSIE ... 26
HOOFDSTUK 4 – GEVOLGEN VAN DE DEENSE BO-ZAKEN VOOR NEDERLAND ... 27
4.1.INLEIDING ... 27
4.2.DIVIDENDBELASTING ... 27
4.2.1. Safe harbours in de Dividendbelasting ... 28
4.3.VENNOOTSCHAPSBELASTING ... 29
4.3.1. Deelnemingsvrijstelling ... 29
4.3.2. Safe harbours in de Vennootschapsbelasting ... 30
4.4.BEGRIP ‘UITEINDELIJK GERECHTIGDE’ IN NEDERLANDSE WETGEVING ... 30
4.5.FRAUS LEGIS ... 31
4.6.KAMERVRAGEN EN REACTIE STAATSSECRETARIS VAN FINANCIËN ... 31
4.7.TUSSENCONCLUSIE ... 32
HOOFDSTUK 5 – CONCLUSIE ... 34
Hoofdstuk 1 – Inleiding & achtergronden
1.1. Inleiding, aanleiding en onderzoeksvraag
De bestrijding van fraude en misbruik is op dit moment wereldwijd binnen de fiscaliteit een belangrijk onderwerp. Er zijn door verschillende internationale organisaties maatregelen genomen die fraude en misbruik van belastingwetgeving en verdragen proberen te voorkomen. In 2015 presenteerde de OESO het BEPS-programma. De Europese Unie stelde richtlijnen op
gericht tegen belastingontwijking zoals de ATAD1 en bepalingen in de
Moeder-dochterrichtlijn2 en Interest- en royaltyrichtlijn3, welke in hoofdstuk 1.4. zullen worden
besproken. In de jaren ervoor en daarna heeft ook het Hof van Justitie van de Europese Unie zich vele malen uitgesproken over de vraag wanneer er sprake was van fraude of misbruik. Nederland staat onder internationale druk omdat zij een belastingparadijs voor ondernemingen zou zijn. Het Europese Parlement heeft Nederland in een resolutie op deze wijze gekwalificeerd vanwege de schadelijke belastingpraktijk en omdat Nederland faciliteert in agressieve tax
planning door multinationals.4 Nederland wordt door de internationale gemeenschap onder
druk gezet om haar belastingsysteem aan te passen. Nederland wordt geacht om haar belastingsysteem in te richten op een manier waardoor multinationals niet meer kunnen profiteren van de verschillen die er zijn tussen belastingsystemen. Daarnaast roept het de vraag op of profiteren van deze verschillende belastingsystemen tussen verschillende landen geen rechtsmisbruik is.
Deze scriptie zal zich richten op misbruiksituaties bij directe belastingen. Op 26 februari 2019
heeft het Hof van Justitie van de Europese Unie twee arresten5 gewezen die betrekking hebben
op dividenduitkeringen en interest betalingen van een Deense vennootschap naar een Luxemburgse vennootschap. De Luxemburgse vennootschap betaalde vervolgens deze dividenden en interest door aan haar moedermaatschappij die niet in de Europese Unie was gevestigd. In geschil is, kortgezegd, of in deze situaties sprake is van misbruik van het Unierecht en hoe dit aan deze vennootschappen kan worden tegengeworpen. Deze arresten zijn bekend worden onder de naam: Deense BO-zaken.
1 PbEU 2016, L 193/1. 2 PbEU 2011, L 345/8. 3 PbEU 2003, L157/49.
4 Europees Parlement 26 maart 2019, resolutie 2018/2121, punt 330.
5 HvJ EU 26 februari 2019, zaak C-115/16 e.v. (N Luxembourg 1) en HvJ EU 26 februari 2019, zaak C-116/16
In de Deense BO-zaken geeft het Hof van Justitie van de Europese Unie een compleet nieuwe invulling aan het begrip ‘uiteindelijke gerechtigde’ en aan het beginsel van ‘verbod van rechtsmisbruik’ bij directe belastingen. In deze scriptie zal ik de gevolgen van deze arresten uiteenzetten voor het nationale recht van Nederland.
De onderzoeksvraag van deze scriptie luidt derhalve: “Is het Nederlandse nationale recht in
overeenstemming met de uitleg van het Hof van Justitie van de Europese Unie van het begrip ‘uiteindelijke gerechtigde’ en ‘het beginsel van verbod van rechtsmisbruik’?”
Om deze onderzoeksvraag te beantwoorden zal ik eerst de volgende deelvragen bespreken:
1. Wat is de definitie van het beginsel van ‘verbod van rechtsmisbruik’ volgens het Hof van Justitie van de Europese Unie?
2. Wat is de definitie van het begrip ‘uiteindelijk gerechtigde’ volgens het Hof van Justitie van de Europese Unie?
3. Hoe verhoudt de definitie van het begrip ‘uiteindelijk gerechtigde’ volgens het Hof van Justitie van de Europese Unie zich met de lezing door de OESO?
4. Op welke wijze heeft Nederland het begrip ‘uiteindelijk gerechtigde’ en het beginsel van ‘verbod van rechtsmisbruik’ in het nationale recht geïmplementeerd?
1.2. Afbakening van het onderzoek
Deze scriptie zal zich voornamelijk richten op de gevolgen voor het nationale recht van Nederland. De arresten zullen eerst worden behandeld in het licht van eerdere jurisprudentie en de visie van gezaghebbende auteurs. Om een volledig beeld te geven over de implicaties voor Nederland zal in deelvraag 3 ook het standpunt van de OESO worden behandeld, aangezien het Hof van Justitie van de Europese Unie in de arresten uitdrukkelijk hiernaar verwijst. Daarnaast is het noodzakelijk om in hoofdstuk 4 de deelnemingsvrijstelling van artikel 13 van de Wet op de Vennootschapsbelasting 1969 te behandelen alsmede de inhoudingsvrijstelling van artikel 4 van de Wet op de Dividendbelasting 1965. Hierdoor kan een volledig beeld worden geschetst van de implicaties van deze arresten voor het Nederlandse nationale recht. Het is tevens noodzakelijk om enkele richtlijnen van de Europese Unie te behandelen in het kader van rechtsmisbruik omdat deze richtlijnen een rol spelen in de hiervoor genoemde arresten.
1.3. Opzet van het onderzoek
Allereerst zullen in hoofdstuk 1.4. kort enkele richtlijnen van de Europese Unie worden behandeld die betrekking hebben op rechtsmisbruik. In hoofdstuk 2 zal het juridische kader van het onderzoek uiteen worden gezet. Eerst zal de jurisprudentie die is gewezen voor de Deense BO-zaken op het gebied van misbruiksituaties bij directe belasting worden behandeld. Daarna zullen de Deense BO-zaken worden besproken. Vervolgens zullen de gevolgen en de uitwerking van het beginsel van ‘verbod van rechtsmisbruik’ en het begrip ‘uiteindelijk gerechtigde’ worden uiteengezet en de kritieken daarop. Hoofdstuk 2 zal worden afgesloten met een tussenconclusie.
In hoofdstuk 3 zal de visie van de OESO worden behandeld op het in hoofdstuk 1 behandelde begrip ‘uiteindelijk gerechtigde’. Vervolgens zal dit begrip worden vergeleken met de uitwerking die het Hof van Justitie van de Europese Unie aan het begrip ‘uiteindelijk gerechtigde’ geeft. Hoofdstuk 3 zal worden afgesloten met een tussenconclusie.
Hoofdstuk 4 zal gaan over het Nederlandse nationale recht. Hoe zijn de behandelde vraagstukken geïmplementeerd in het nationale recht. Er zal met name aandacht besteed worden aan de inhoudingsvrijstelling voor de dividendbelasting, de deelnemingsvrijstelling in de Vennootschapsbelasting en het leerstuk fraus legis. Hoofdstuk 4 zal worden afgesloten met een tussenconclusie.
In hoofdstuk 5 zal de onderzoeksvraag worden beantwoord door middel van de tussenconclusies van elk voorgaand hoofdstuk.
1.4. Achtergronden antimisbruikbepalingen
Vanaf 2003 heeft de Europese Unie verschillende richtlijnen uitgevaardigd die tot doel hebben om dubbele belasting te voorkomen en rechtsmisbruik te bestrijden. In deze paragraaf zullen de Interest- en royaltyrichtlijn, de Moeder-dochterrichtlijn en de Anti-Tax-Avoidance Directive kort worden behandeld, aangezien deze relevant zijn voor de Deense BO-zaken.
1.4.1. De Interest- en royaltyrichtlijn (IRR)
De Interest- en royaltyrichtlijn (IRR) heeft als doel om interest en royalty’s vrij te stellen van bronbelasting en ervoor te zorgen dat interest en royalty’s slechts in een Lidstaat worden belast. Een betaling van interest of royalty’s door een onderneming aan een in een andere Lidstaat gevestigde verbonden onderneming kan niet worden onderworpen aan een bronbelasting in de Lidstaat van de betalende vennootschap. Er mag volgens de richtlijn ook geen bronbelasting worden geheven over betalingen van interest en royalty’s aan een verbonden vaste inrichting in een andere Lidstaat. Om gebruik te mogen maken van deze vrijstelling moeten zowel de ontvangende als de betalende vennootschap voldoen aan de toepassingsvoorwaarde van de
artikelen 1 t/m 3 IRR.6 Deze toepassingsvoorwaarden houden kortgezegd in:
- Beide ondernemingen moeten een kwalificerende vennootschap of vaste inrichting zijn in de zin van artikel 3 lid 1 sub a IRR. Dit houdt in dat de ondernemingen een bepaalde rechtsvorm moeten hebben, gevestigd moeten zijn in de Europese Unie en onderworpen zijn aan een belasting naar de winst;
- Er is volgens artikel 3 lid 1 sub b IRR sprake van een verbonden onderneming indien de eerste vennootschap ten minste 25% van de aandelen dan wel van het kapitaal in de tweede onderneming bezit;
- De bronstaat is alleen gehouden om een vrijstelling te verlenen indien de ontvangende vennootschap de uiteindelijke gerechtigde is tot de interest of royalty’s. Er is volgens de IRR sprake van een uiteindelijk gerechtigde indien de ontvangende vennootschap de uitkeringen te eigen gunste ontvangt en niet als bemiddelende instantie (artikel 1 lid 4 IRR).7
De lidstaat van de ontvangende vennootschap mag de interest en royalty’s op grond van artikel 1 lid 9 IRR belasten. De IRR kent een algemene antimisbruikbepaling in artikel 5 IRR. Deze bepaling geeft aan dat de IRR geen beletsel vormt voor toepassing van nationale verdragsrechtelijke voorschriften ter bestrijding van misbruik en fraude. Daarnaast kan de
6 Wattel, Marres & Vermeulen 2018, H 10.1-2. 7 Wattel, Marres & Vermeulen 2018, H 10.2.
lidstaat de voordelen van de richtlijn ontzeggen indien de transactie belastingfraude,
-ontwijking of misbruik als voornaamste beweegreden heeft.8
1.4.2. De Moeder-dochterrichtlijn (MDR)
De Moeder-dochterrichtlijn9 (MDR) heeft als doel dividenden vrij te stellen van bronbelasting
en dubbele belastingheffing te elimineren die dochterondernemingen aan hun moedermaatschappij uitkeren. Om gebruik te mogen maken van de vrijstellingen van de richtlijn (artikel 4 t/m 6 MDR), moeten de uitkerende en ontvangende vennootschap voldoen
aan de toepassingsvoorwaarden van artikel 1 t/m 3 MDR.10 Deze toepassingsvoorwaarden zijn
kortgezegd:
- Zowel de moeder- als de dochtervennootschap moeten inwoner zijn van een Lidstaat van de Unie en voldoen aan de voorschriften over rechtspersonen;
- Onderworpen zijn (zonder keuzemogelijkheid of vrijstelling) aan een belasting naar de winst van de vennootschap;
- De moedermaatschappij moet minimaal 10% van het kapitaal van de
dochtervennootschap bezitten.11
Daarnaast moet de moedermaatschappij minimaal twee jaar de aandelen in dochtermaatschappij bezitten of aanhouden na beroep op deze vrijstelling. Lidstaten mogen verder geen voorwaarde verbinden aan de toepassing van de richtlijn, tenzij er sprake is van misbruiksituaties.12
De Moeder-dochterrichtlijn kent een eigen antimisbruikbepaling, te weten, artikel 1 lid 2 en 4 MDR. Er is sprake van misbruik indien er een kunstmatige constructie is, die als hoofddoel heeft een belastingvoordeel te verkrijgen en deze het doel of de toepassing van de richtlijn ondermijnt. Er is sprake van een verplichting voor Lidstaten om voordelen van deze richtlijn te weigeren indien er sprake is van misbruik. Deze antimisbruikbepaling heeft vergelijkbare toepassingsvoorwaarden als de Anti-Tax-Avoidance Directive. De toepassingsvoorwaarden zullen uitgebreider worden behandeld in hoofdstuk 1.4.3.
8 Wattel, Marres & Vermeulen 2018, H 10.4. 9 PbEU 2011, L 345/8.
10 Wattel, Marres & Vermeulen 2018, H 6.2. 11 Wattel, Marres & Vermeulen 2018, H 6.3
1.4.3. The Anti-Tax-Avoidance Directive (ATAD)
De ATAD13 bevat vier specifieke antimisbruikbepalingen en een algemene
antimisbruikbepaling. De specifieke misbruikbepalingen gaan over de beperking van aftrek van rente (artikel 4 ATAD), exitheffingen (artikel 5 ATAD), gecontroleerde buitenlandse vennootschappen (artikel 7 ATAD) en hybride mismatches (artikel 9 ATAD).
Deze specifieke antimisbruikbepalingen vallen niet binnen het bereik van het onderzoek van deze scriptie en worden derhalve verder niet behandeld.
De algemene antimisbruikbepaling van de ATAD staat in artikel 6 van de richtlijn. Deze bepaling is volgens artikel 6 lid 1 van de richtlijn van toepassing indien er sprake is van:
- een kunstmatige constructie;
- die is opgezet met als hoofddoel om een belastingvoordeel te verkrijgen;
- die het doel of de toepassing van de betreffende belastingwet ondermijnt.14
Volgens artikel 6 lid 2 ATAD is er sprake van een kunstmatige constructie indien deze constructie niet is opgezet op grond van geldige zakelijke redenen die de economische realiteit weerspiegelen. Het enkel gebruik maken van een belastingvoordeel kan niet worden gezien als kunstmatig. Uit de richtlijn blijkt niet wanneer er sprake is van een kunstmatige constructie, enkel dat deze uit verscheidene stappen of onderdelen kan bestaan. Uit de richtlijn blijkt niet wanneer er sprake is van een belastingvoordeel. Weber is van mening dat dit moet worden bepaald door de situatie vóór en na de constructie te vergelijken.15 Of er sprake is van
ondermijning van het doel of de toepassing van een bepaling is verschillend voor de bepaling in kwestie. Het doel of strekking moet uit elke bepaling worden vastgesteld. Als een nationale maatregel een implementatie is van de ATAD kan de preambule van de richtlijn worden gebruikt om het doel vast te stellen.16
Lidstaten werden geacht de bepalingen van de ATAD te implementeren vóór 31 december 2018. Dit kon met een specifieke bepaling in nationale regelgeving of met een algemeen
beginsel zoals Nederland het leerstuk fraus legis kent.17 Indien een constructie voldoet aan de
voorwaarde van artikel 6 ATAD en er dus sprake is van een kunstmatige constructie, moet de lidstaat de constructie buiten beschouwing laten. De belastingschuld wordt dan volgens artikel
6 lid 3 ATAD berekend op basis van het nationale recht van de betreffende lidstaat.18
13 PbEU 2016, L 193/1.
14 Weber, FED 2016/110, par. 4. 15 Weber, FED 2016/110, par. 4.1-4.3 16 Weber, FED 2016/110, par. 4.4.
17 Wattel, Marres & Vermeulen 2018, H 12.5. 18 Weber, FED 2016/110, par. 5-6.
Hoofdstuk 2 – De uiteindelijk gerechtigde & rechtsmisbruik
In dit hoofdstuk zullen de eerste en tweede deelvraag van deze scriptie worden beantwoord. Allereerst zal de deelvraag: ‘Wat is de definitie van het beginsel van ‘verbod van
rechtsmisbruik’ volgens het Hof van Justitie van de Europese Unie?’ worden behandeld.
Vervolgens zal de tweede deelvraag: ‘Wat is de definitie van het begrip ‘uiteindelijk
gerechtigde’ volgens het Hof van Justitie van de Europese Unie?’ worden behandeld.
Voorafgaand zal er een uiteenzetting zijn van de zaken die het Hof van Justitie van de Europese Unie heeft gewezen voordat er uitspraak werd gedaan in de Deense BO-zaken van 26 februari 2019.
2.1. Jurisprudentie omtrent antimisbruikwetgeving
2.1.1. Cadbury Schweppes
Op het gebied van directe belasting en antimisbruikwetgeving is het arrest van 12 september
2006 van het Hof van Justitie van de Europese Unie inzake Cadbury Schweppes19, de eerste
van vele arresten die in de jaren daarna zullen volgen. De Cadbury Schweppes groep had een moedermaatschappij in het Verenigd Koninkrijk (VK) en twee financieringsvennootschappen die in Ierland waren gevestigd. In het VK was antimisbruikwetgeving van toepassing die de winsten betrok die in Ierland door de financieringsvennootschappen waren gerealiseerd bij de grondslag van de moedermaatschappij vanwege het lage belastingtarief van 10% in Ierland. In
geschil was of deze nationale bepaling van het VK in strijd was met het Unierecht.20 Volgens
het Hof van Justitie van de EU was er sprake van een schending van de vrijheid van vestiging door het VK.21 Deze inbreuk kon volgens het Hof van Justitie van de EU slechts worden
gerechtvaardigd indien de wetgeving van het VK specifiek tot doel had constructies te verhinderen die volstrekt kunstmatig waren en die geen verband hielden met de economische realiteit en bedoeld waren om belasting over de winst te ontwijken.22 Volgens het Hof van
Justitie van de EU gaat deze maatregel echter verder dan noodzakelijk indien de vennootschap daadwerkelijke economische activiteiten uitoefent. Er moet dus sprake van zijn een reële vestiging die economische activiteiten uitvoert, met ander woorden geen brievenbusfirma of schijnvennootschap.23
19 HvJ EG 12 september 2006, zaak C-196/04 (Cadbury Schweppes).
20 HvJ EG 12 september 2006, zaak C-196/04 (Cadbury Schweppes), r.o. 29-30. 21 HvJ EG 12 september 2006, zaak C-196/04 (Cadbury Schweppes), r.o. 31-45. 22 HvJ EG 12 september 2006, zaak C-196/04 (Cadbury Schweppes), r.o. 51-55. 23 HvJ EG 12 september 2006, zaak C-196/04 (Cadbury Schweppes), r.o. 65-68.
Uit dit arrest kan geconcludeerd worden dat lidstaten een nationale antimisbruikwetgeving mogen invoeren. Deze wetgeving mag echter alleen maar kunstmatige constructies treffen die geen reële economische activiteiten uitvoeren. Daarnaast moeten ondernemingen altijd in staat
worden gesteld om aan te tonen dat hun vennootschap een reëel economisch karakter heeft.24
2.1.2. Kofoed
In het arrest Kofoed25 van 5 juli 2007 gaat het opnieuw over de toepasbaarheid van
antimisbruikwetgeving, ditmaal van Denemarken. Er was sprake van een aandelenruil tussen een Ierse en een Deense vennootschap. Hierop was de Fusierichtlijn26 van toepassing.27 In
geschil was of er mogelijkheden waren om rekening te houden met een eventueel misbruik van het Unierecht. Het Hof van Justitie van de EU overweegt dat lidstaten verplicht zijn om de volle werking van het doel van de richtlijn te verzekeren. Dat wil zeggen dat er maatregelen genomen moeten worden om misbruik te voorkomen. Echter, deze maatregelen mogen alleen tegen belastingplichtigen worden ingeroepen indien deze zijn vastgelegd in het nationale recht van
de lidstaat.28 Het Hof van Justitie van de EU stelde in het onderhavig arrest dat het tegengaan
van misbruik van Unierecht slechts mogelijk is indien de lidstaten beschikken over nationale wetgeving die dit verbiedt.
2.1.3. Eqiom & Enka
Een rechtsvoorganger van het in Frankrijk gevestigde Eqiom29 keert dividend uit aan Enka, een
vennootschap die in Luxemburg is gevestigd en 100% van de aandelen in Eqiom bezit. Enka is weer een dochteronderneming van een Cypriotische vennootschap, die op haar beurt weer
wordt gecontroleerd door een vennootschap, gevestigd in Zwitserland.30 Op de
dividenduitkering van Eqiom wordt door Frankrijk bronbelasting ingehouden. Eqiom doet een verzoek tot vrijstelling van de bronbelasting. Dit verzoek wordt door de Franse belastingdienst afgewezen omdat het dividend wordt uitgekeerd aan een vennootschap die wordt gecontroleerd door vennootschappen die niet in de Europese Unie zijn gevestigd. Eqiom kan alleen een beroep op de vrijstelling doen indien zij aantoont dat de keten van deelnemingen niet als voornaamste
24Redactie Vakstudie Nieuws, annotatie bij HvJ EG 12 september 2006, zaak C-196/04 (Cadbury Schweppes), V-N 2006/49.15.
25 HvJ EU 5 juli 2007, zaak C-321/05 (Kofoed). 26 PbEU 1990, L 225/1.
27 HvJ EU 5 juli 2007, zaak C-321/05 (Kofoed), r.o. 35. 28 HvJ EU 5 juli 2007, zaak C-321/05 (Kofoed), r.o. 40-45. 29 HvJ EU 7 september 2017, zaak C-6/16 (Eqiom & Enka). 30 HvJ EU 7 september 2017, zaak C-6/16 (Eqiom & Enka), r.o. 8.
doel heeft om voordeel te halen uit de vrijstelling.31 Het Hof van Justitie van de EU oordeelt
dat deze Franse bepaling niet in overeenstemming is met het Unierecht. Dit was het geval omdat de regeling uit gaat van een algemeen vermoeden van fraude en misbruik bij vennootschappen die worden gehouden door een niet in de Europese Unie gevestigde moedermaatschappijen. Het is dan aan de vennootschap om te bewijzen dat de keten van deelnemingen niet als
voornaamste doel heeft om voordeel te behalen met de hiervoor genoemde vrijstelling.32 Het
Hof van Justitie volgt hier dus de lijn dat er niet uitgegaan mag worden van een algemeen vermoeden van fraude en misbruik in antimisbruikwetgeving. De lidstaten moeten in elk geval zelfstandig beoordelen of er sprake is van fraude en misbruik zonder gebruik te maken van algemene criteria.
2.1.4. Deister & Juhler Holding
In het arrest Deister & Juhler Holding33 is er sprake van een dividenduitkering naar een
Nederlandse moedermaatschappij door een in Duitsland gevestigde dochtermaatschappij. Op
deze dividenduitkering door de Duitse dochtermaatschappij is de Moeder-dochterrichtlijn34 van
toepassing waardoor de bronbelasting die over de dividenduitkering werd geheven vrijgesteld moest worden. Echter, door Duitsland werd er een antimisbruikbepaling ingeroepen die de vrijstelling buiten werking verklaarde. In geschil was of deze antimisbruikwetgeving van Duitsland in strijd was met de Moeder-dochterrichtlijn. De inhoudingsvrijstelling voor de dividendbelasting werd slechts verleend indien aan drie voorwaarden werd voldaan. Kortgezegd kwam deze voorwaarden neer op het niet toekennen van de inhoudingsvrijstelling, indien de ontvanger van het dividend niet de daadwerkelijke begunstigde is van het dividend en eerder als tussenvennootschap fungeert die geen reële economische activiteiten omvat. De vennootschap had geen mogelijkheid om tegenbewijs te leveren. Er was sprake van een onweerlegbaar vermoeden van fraude of misbruik als men niet aan de voorwaarde voor inhoudingsvrijstelling voldeed. Het Hof van Justitie van de EU vond de antimisbruikwetgeving van Duitsland in strijd met de Moeder-dochterrichtlijn. Het onweerlegbare vermoeden van fraude of misbruik was volgens het Hof van Justitie van de EU niet in overeenstemming met de hiervoor genoemde richtlijn.35
31 HvJ EU 7 september 2017, zaak C-6/16 (Eqiom & Enka), r.o. 9-10.
32 HvJ EU 7 september 2017, zaak C-6/16 (Eqiom & Enka), r.o. 30-36, 64-66.
33HvJ EU 20 december 2017, zaak C-504/16 e.v. (Deister & Juhler).
34PbEU 2011, L 345/8.
Daarnaast stelde de Duitse antimisbruikwetgeving voorwaarden aan de activiteiten die vennootschappen uitvoerden. Volgens het Hof van Justitie van de EU moet er per geval worden beoordeeld of er sprake is van een volstrekt kunstmatige constructie die geen verband houdt met de economische realiteit. De Duitse antimisbruikwetgeving was om de bovengenoemde
redenen in strijd met de Moeder-dochterrichtlijn.36 Opnieuw wees het Hof van Justitie van de
EU een arrest dat nationale antimisbruikwetgeving in strijd acht met het unierecht, in dit geval de Moeder-dochterrichtlijn.
Concluderend, uit de voorgaande arresten blijkt dat het Hof van Justitie van de EU nationale antimisbruikwetgeving kan toestaan indien die geïmplementeerd was in nationale wetgeving. Daarnaast mocht deze antimisbruikwetgeving alleen volstrekt kunstmatige constructies bestrijden die geen economische realiteit weerspiegelde. Een algemeen vermoeden van fraude was niet toegestaan in nationale wetgeving. Lidstaten mochten zich niet beroepen op algemene criteria waaruit een vermoeden van fraude of misbruik daadwerkelijk blijkt. Elk mogelijk geval van fraude of misbruik moet op zichzelf worden beoordeeld en bewijs voor geleverd worden door de lidstaten zelf. Kortom, de belastingdienst van een lidstaat moet bewijzen dat een constructie kunstmatig is en niet andersom. De Deense BO-zaken die door het Hof van Justitie van de EU zijn gewezen laten echter zien dat het Hof inmiddels voor een andere route heeft gekozen.
2.1.5. T Danmark & N Luxembourg 1
Op 26 februari 2019 wees het Hof van Justitie van de EU een tweetal arresten: T Danmark en N Luxembourg. Hierna volgt een uiteenzetting van de feiten en geschilpunten in beide zaken. Het Hof van Justitie van de EU heeft met deze arresten het begrip ‘uiteindelijk gerechtigde’ en het beginsel van ‘verbod op rechtsmisbruik’ verder ingevuld. Om deze reden zullen beide arresten hierna afzonderlijk worden besproken.
In het arrest T Danmark37 was er sprake van twee gevoegde zaken. De feiten in de T Danmark
zaak zijn als volgt: T Danmark is een Deense vennootschap waar de aandelen voor meer dan 50% worden gehouden door vijf beleggingsfondsen die gevestigd zijn in een land waarmee Denemarken geen belastingverdrag mee heeft.
36 HvJ EU 20 december 2017, zaak C-504/16 e.v. (Deister & Juhler), r.o. 60-75. 37 HvJ EU 26 februari 2019, zaak C-116/16 e.v. (T Danmark).
Deze beleggingsfondsen houden de aandelen via een groep vennootschappen die in Luxemburg
zijn gevestigd.38 In geschil was of de inhoudingsvrijstelling voor dividenden uitgekeerd door T
Danmark aan de Luxemburgse vennootschap van toepassing was. Denemarken had de antimisbruikwetgeving uit de Moeder-dochterrichtlijn niet geïmplementeerd in haar nationale
wetgeving.39 Bij de Y Danmark zaak was er sprake van een dividenduitkering aan een
Cypriotische vennootschap waarvan de aandelen behoorden aan een Amerikaans concern. Het Amerikaanse concern hield de aandelen in de Cypriotische vennootschap via een vennootschap op Bermuda. In deze zaak was er opnieuw in geschil of bronbelasting moest worden geheven
op de dividenden uitgekeerd aan de Cypriotische vennootschap door Y Denmark. 40
In het N Luxembourg 141 arrest zijn 4 zaken gevoegd die allen een vergelijkbaar feitenpatroon
hebben. Er is sprake van een Deense vennootschap die gehouden wordt door een in de Europese Unie gevestigde vennootschap. De moedervennootschap is gevestigd in een derde land. Deze moedervennootschap leent geld uit aan de tussenhouder welke het vervolgens weer doorleent
aan de Deense vennootschap. Op grond van de Interest- en royaltyrichtlijn42 is deze betaling
van interest door de Deense vennootschap aan de tussenhouder vrijgesteld van bronbelasting. In het geval van de N Luxembourg 1 zaak is het opnieuw een Luxemburgse vennootschap die optreedt als tussenhoudster. Het gaat om hetzelfde concern als de hierboven behandelde T Danmark arrest.43 In geschil is of deze vrijstelling van toepassing is op deze betaling van interest
door de Deense vennootschap.
In zowel het arrest T Danmark als in het arrest N Luxembourg 1 oordeelt het Hof van Justitie van de EU dat de voordelen van zowel de Interest- en royaltyrichtlijn als van Moeder-dochterrichtlijn moeten worden onthouden indien er sprake is van misbruik van het Unierecht. De EU-lidstaten moeten dit zelfs doen als er geen nationale antimisbruikwetgeving is die dit verbiedt. Het Hof van Justitie van de EU geeft hierbij een andere invulling aan het begrip ‘uiteindelijk gerechtigde’ en het beginsel van ‘verbod van rechtsmisbruik’. Dit begrip en beginsel zal ik verder gaan behandelen.
38 HvJ EU 26 februari 2019, zaak C-116/16 e.v. (T Danmark), r.o. 37-41. 39 HvJ EU 26 februari 2019, zaak C-116/16 e.v. (T Danmark), r.o. 67. 40 HvJ EU 26 februari 2019, zaak C-116/16 e.v. (T Danmark), r.o. 49-63, 67. 41 HvJ EU 26 februari 2019, zaak C-115/16 e.v. (N Luxembourg 1).
42 PbEU 2003, L157/49.
2.2. Het beginsel van verbod van rechtsmisbruik
Het Hof van Justitie van de EU oordeelt zowel in het N Luxembourg 1 als in het T Danmark arrest dat het vaste rechtspraak is dat er een rechtsbeginsel bestaat dat voorkomt dat justitiabelen zich kunnen beroepen op het Unierecht indien er sprake is van misbruik of fraude. Dit is een beginsel van primair Unierecht, waardoor implementatie in nationale wetgeving niet vereist is. Het Hof van Justitie van de EU past in beide arresten voor het eerst dit algemene rechtsbeginsel van het Unierecht toe op directe belastingen. Verder stelt het Hof nu dat er sprake is van een verplichting om misbruik te bestrijden, terwijl vóór deze arresten lidstaten slechts toegelaten werden om misbruik te bestrijden op grond van de Moeder-dochterrichtlijn en de Interest- en royaltyrichtlijn.44
Verschillende auteurs en de Advocaat-Generaal Kokott zijn echter van mening dat op het terrein van de directe belastingen, lidstaten geen verplichtingen hebben om misbruik te bestrijden. Dit is alleen het geval bij indirecte belastingen zoals de BTW. Volgens Marres is deze opvatting voor directe belastingen goed verdedigbaar, “Gelet op onder andere de gedeeltelijke harmonisatie en beoogde rechtszekerheid, en op de bepalingen in de richtlijnen waarin slechts
over toelaatbaarheid van misbruikbestrijding wordt gesproken”.45 Boulogne stelt in zijn
annotatie dat het volgens hem logisch was dat lidstaten geen verplichting tot bestrijding van rechtsmisbruik op het gebied van directe belastingen hebben, gezien de vrijblijvende bewoordingen van artikel 5 van de Interest- royaltyrichtlijn en artikel 1 lid 4 van de Moeder-dochterrichtlijn.46
Advocaat Generaal Kokott stelt in haar conclusie van 1 maart 2018 dat het algemene rechtsbeginsel van Unierecht volgens welk misbruik van recht niet toelaatbaar is, niet kan worden toegepast in het arrest N Luxembourg 1.47 Daarnaast ziet zij geen ruimte om de
rechtspraak van het BTW-recht toe te passen op dit arrest, omdat het BTW-recht in veel verdere
mate is geharmoniseerd dan de onderhavige directe belastingen.48 Kokott is van mening dat er
moet worden nagegaan of er een nationale Deense antimisbruikbepaling was. Deze bepaling
mag zich alleen verzetten tegen volstrekt kunstmatige constructies.49
44 Marres, NTFR B 2019/23, par 2.1. 45 Marres, NTFR B 2019/23, par 2.1.
46Boulogne, annotatie bij HvJ EU 26 februari 2019, zaak C-115/16 e.v. (N Luxembourg 1), FED 2019/53, par
5.3.
47Concl. A-G J. Kokott, bij HvJ EU26 februari 2019, zaak C-115/16 e.v. (N Luxembourg 1), r.o. 104. 48 Concl. A-G J. Kokott, bij HvJ EU26 februari 2019, zaak C-115/16 e.v. (N Luxembourg 1), r.o. 105–107. 49 Concl. A-G J. Kokott, bij HvJ EU26 februari 2019, zaak C-115/16 e.v. (N Luxembourg 1), r.o. 108-110.
De conclusie van Advocaat Generaal Kokott sluit uit aan bij de in hoofdstuk 2.1 behandelde jurisprudentie. Het Hof van Justitie van de Europese Unie heeft haar conclusie niet gevolgd.
2.2.1. Elementen van rechtsmisbruik
Het Hof van Justitie geeft duidelijke aanwijzingen wanneer er sprake is van rechtsmisbruik. Rechtsmisbruik valt uiteen in twee elementen, te weten, een objectief element en een subjectief element. Het objectieve element van rechtsmisbruik behelst dat er sprake is van rechtsmisbruik indien er een door een Unieregeling beoogd doel niet wordt bereikt. Dat betekent dat een vennootschap wel formeel aan de betreffende regeling kan voldoen, maar dat het beoogde doel van deze regeling alsnog niet wordt bereikt. Er dient derhalve naar het doel van een onderhavige Unieregeling gekeken te worden. Het subjectieve element behelst dat er sprake is van rechtsmisbruik indien er kunstmatig voorwaarden worden gecreëerd waardoor het recht op een voordeel van bepaalde Unieregeling ontstaat. Er dient gekeken te worden naar de intentie van
vennootschappen bij de beoordeling of er sprake is van rechtsmisbruik.50 Er moet zowel aan
het objectieve als aan het subjectieve element worden voldaan wil er sprake zijn van rechtsmisbruik. Dit moet worden vastgesteld aan de hand van een onderzoek naar alle feiten van de betreffende zaak. 51
In beide arresten geeft het Hof van Justitie nu duidelijk handvaten wanneer er volgens hen sprake is van rechtsmisbruik. De belangrijkste aanwijzing voor rechtsmisbruik is de omstandigheid dat een vennootschap niet is opgericht om redenen die de economische realiteit weerspiegelen, een zuiver formele structuur heeft en als voornaamste doel of een van de voornaamste doelen heeft een belastingvoordeel te verkrijgen dat de strekking of het doel van de toepasselijke belastingwetgeving ondermijnt. Er is dan sprake van een kunstmatige constructie. Het Hof van Justitie geeft vervolgens aan wanneer er met name sprake kan zijn van een dergelijke kunstmatige constructie. Dit is het geval als er een doorstroomvennootschap wordt toegevoegd aan de concernstructuur tussen de uitkerende en ontvangende
vennootschap.52
50 HvJ EU 26 februari 2019, zaak C-116/16 e.v. (T Danmark), r.o. 97. 51 HvJ EU 26 februari 2019, zaak C-116/16 e.v. (T Danmark), r.o. 98. 52 HvJ EU 26 februari 2019, zaak C-115/16 e.v. (N Luxembourg 1), r.o. 127.
Naast de voorgaande aanwijzingen duiden de volgende karakteristieken ook op een kunstmatig karakter van de (concern)constructie:
- Wanneer een vennootschap het ontvangen dividend of interest zeer snel na ontvangst volledig of nagenoeg volledig doorsluist naar entiteiten die anders op grond van het
Unierecht geen vrijstelling voor deze dividenden of interest zouden krijgen.53
- Een concern dat op een zodanige wijze georganiseerd is dat de ontvangen interest of dividenden direct moeten worden doorbetaald aan een derde vennootschap, die niet voldoet aan de voorwaarde voor een vrijstelling op basis van het Unierecht, waardoor de doorstroomvennootschap een onbeduidende belastbare winst realiseert en zij geldstromen mogelijk maakt tussen de entiteit die dividend dan wel interest betaalt en
de uiteindelijk gerechtigde tot deze dividenden en interest.54
- Daarnaast is van belang hoe verrichtingen van een vennootschap worden gefinancierd, de waardering van het eigen vermogen van de tussenvennootschappen en het gebrek aan bevoegdheid om vrijelijk over de dividenden en interest te beschikken. Deze aanwijzingen hoeven niet in contractuele of wettelijke verplichtingen te staan, maar
kunnen worden afgeleid uit de daadwerkelijke gedragingen van de vennootschap.55
- Het samenvallen van complexe financiële transacties en intragroepsleningen met de
inwerkingtreding van belangrijke nieuwe belastingwetgeving.56
- Wanneer een vennootschap zich uitsluitend bezighoudt met het ontvangen van interest en dividend en de overdracht aan andere vennootschappen of de uiteindelijke gerechtigde van deze dividenden of interest. Er is dan volgens het Hof van Justitie van
de EU sprake van een doorstroomvennootschap.57
Deze aanwijzingen die door het Hof van Justitie in beide arresten worden gegeven moeten niet als uitputtend worden beschouwd. Er kan niet worden volstaan met een onderzoek naar de activiteiten van de ontvangende vennootschap. Er moeten veel meer omstandigheden en feiten
in aanmerking worden genomen zoals hierboven is uiteengezet.58
53 HvJ EU 26 februari 2019, zaak C-115/16 e.v. (N Luxembourg 1), r.o. 128. 54 HvJ EU 26 februari 2019, zaak C-115/16 e.v. (N Luxembourg 1), r.o. 130. 55 HvJ EU 26 februari 2019, zaak C-115/16 e.v. (N Luxembourg 1), r.o. 132. 56 HvJ EU 26 februari 2019, zaak C-115/16 e.v. (N Luxembourg 1), r.o. 133. 57 HvJ EU 26 februari 2019, zaak C-115/16 e.v. (N Luxembourg 1), r.o. 131.
2.2.2. Verhouding met Deister & Juhler Holding
In deze paragraaf zal de visie van verschillende auteurs worden behandeld met betrekking tot de verhouding van de Deense BO-zaken met het arrest Deister en Juhler Holding, dat in paragraaf 2.1.4. is behandeld. Marres kan “met enige moeite en goede wil het arrest Deister & Juhler rijmen met de Deense zaken”. Hij concludeert dat de Deense BO-zaken kunnen worden beschouwd als de aankondiging van een nieuwe koers. De nadruk zal volgens Marres liggen op de verplichting van de lidstaten om voordelen te weigeren in geval van misbruik. Hij leidt uit de gegeven aanwijzingen af dat er in ieder geval sprake is van misbruik als sprake is van passieve doorstroomlichamen. Daarnaast is het volgens Marres van belang of dividenden en
rente automatisch worden doorbetaald.59 Van Hulten en Korving zijn eenzelfde mening
toegedaan. Volgens hen is dit het geval omdat het Hof van Justitie van de EU in de Deense BO-zaken de concerngedachte van Deister & Juhler Holding achterwege laat. Het Hof kijkt op individueel niveau of er sprake is van een doorstroomvennootschap, en dus of er sprake is van
misbruik, los van de functie van de vennootschap in het gehele concern.60
Vermeulen is echter een andere mening toegedaan. Het Hof van Justitie van de EU is volgens Vermeulen geen andere weg ingeslagen. Dit is volgens hem het geval omdat het Hof niet naar het arrest Deister en Juhler Holding verwijst en het Hof niet aangeeft dat zij op dit punt is omgegaan. De verklaring hiervoor is volgens Vermeulen, dat het Hof van Justitie van de EU het antimisbruik begrip bij directe en indirecte belastingen heeft willen stroomlijnen. Het Hof verwijst namelijk enkel naar arresten die zijn gewezen in relatie tot indirecte belastingen. Vermeulen stelt dat dit aangeeft dat er volgens Hof van Justitie van de EU maar één uniform
antimisbruik begrip is. Dat geldt dus zowel voor directe als indirecte belastingen.61
2.2.3. Verhouding met ATAD
Enkele richtlijnen die in paragraaf 1.4 zijn besproken bevatten zelfstandige antimisbruikbepalingen. De ATAD kent artikel 6 dat een algemene antimisbruikbepaling is. De werking van artikel 6 is hiervoor besproken in paragraaf 1.4.3. Het Unierechtelijke antimisbruikbeginsel betekent niet dat artikel 6 van ATAD geen functie heeft. De ATAD heeft een veel bredere werking, namelijk het beschermen van de winstgrondslag ongeacht wat de oorsprong is van dit voordeel. Artikel 6 van de ATAD heeft hierdoor zeker nog waarde en functioneert naast het Unierechtelijke anti misbruikbegrip.62
59 Marres, NTFR-B 2019/23, par. 2.2.
60Van Hulten & Korving, WFR 2019/129, par. 3.4.
61 Vermeulen, NTFR 2019/1787, pag. 1 en 2.
2.3. Het begrip ‘uiteindelijk gerechtigde’
In het arrest N Luxembourg 163 was de uitleg van het begrip ‘uiteindelijk gerechtigde’ tot de
interest van artikel 1 lid 4 Interest- en royaltyrichtlijn aan de orde. In deze paragraaf zullen de overwegingen van het Hof van Justitie hieromtrent uiteen worden gezet alsmede de commentaren van auteurs. Daarnaast zullen de gevolgen voor de Moeder-dochterrichtlijn worden besproken.
2.3.1. Definitie begrip ‘uiteindelijk gerechtigde’
Het Hof van Justitie van de Europese Unie sluit bij de uitleg van het begrip ‘uiteindelijke gerechtigde’ uitdrukkelijk aan bij de economische realiteit. Het begrip ziet op de entiteit die daadwerkelijk het genot heeft van de uitgekeerde interest. Het Hof vindt voor deze uitleg steun in, onder andere, de hiervoor genoemde Interest- royaltyrichtlijn (IRR). In artikel 1 lid 4 van de IRR wordt namelijk bepaald dat er sprake is van een ‘uiteindelijke gerechtigde’ indien een entiteit de interest te eigen gunste ontvangt en niet optreedt als tussengeschoven instantie.64 Uit
de verschillende taalversies van de IRR leidt het Hof af dat het begrip ‘uiteindelijk gerechtigde’ niet verwijst naar de formeel vastgestelde begunstigde maar naar de entiteit die het economisch
genot heeft van de ontvangen interest.65 Daarnaast verklaart het Hof van Justitie de uitleg van
het OESO-modelverdrag van 1996 en de commentaren daarop van toepassing voor het begrip ‘uiteindelijk gerechtigde’. Uit deze commentaren blijkt dat het begrip ‘uiteindelijk gerechtigde’ niet in enge en technische zin moet worden opgevat, maar op een zodanige wijze dat dubbele belasting kan worden voorkomen en belastingfraude en ontduiking moet worden tegen gegaan, aldus het Hof van Justitie van de EU.66 Tot slot concludeert het Hof dat niet elke interest
uitkering aan een niet ‘uiteindelijk gerechtigde’ betekent dat de inhoudingsvrijstelling van de IRR niet van toepassing is. Als de tussenvennootschap de interest overdraagt aan een in de Europese Unie gevestigde entiteit die voldoet aan de voorwaarde voor vrijstelling van de IRR kan de bronstaat alsnog de vrijstelling toekennen.67
63 HvJ EU 26 februari 2019, zaak C-115/16 e.v. (N Luxembourg 1).
64 HvJ EU 26 februari 2019, zaak C-115/16 e.v. (N Luxembourg 1), r.o. 84-88. 65 HvJ EU 26 februari 2019, zaak C-115/16 e.v. (N Luxembourg 1), r.o. 89. 66 HvJ EU 26 februari 2019, zaak C-115/16 e.v. (N Luxembourg 1), r.o. 90-92. 67 HvJ EU 26 februari 2019, zaak C-115/16 e.v. (N Luxembourg 1), r.o. 94.
2.3.2. Verhouding met de Moeder-dochterrichtlijn
Het arrest N Luxembourg 1 is gewezen op basis van de Interest- en royaltyrichtlijn. Dat roept de vraag op of dit arrest ook gevolgen heeft voor de Moeder-dochterrichtlijn. Deze richtlijn stelt namelijk in tegenstelling tot de Interest- en royaltyrichtlijn niet als eis, dat de ontvanger
van het dividend ook de uiteindelijke gerechtigde tot dat dividend moet zijn. Marres68 is van
mening dat het toch stellen van een dergelijke eis in strijd is met het rechtszekerheidsbeginsel en voorgaande jurisprudentie van het Hof van Justitie van de EU. Marres stelt dat het Hof van Justitie wel degelijk deze eis stelt. Hij ziet verschillende aanwijzingen waaruit blijkt dat er een zelfstandige ‘uiteindelijke gerechtigde’ eis in de Moeder-dochterrichtlijn wordt toegepast. De belangrijkste aanwijzing volgens hem hiervoor is dat, als er wordt vastgesteld dat de uiteindelijke gerechtigde tot de dividenden zijn woonplaats in een derde staat heeft, de weigering van de vrijstelling van de Moeder-dochterrichtlijn niet afhankelijk is van de
aanwezigheid van fraude of misbruik.69 Marres concludeert dat indien het Hof deze eis inleest
in de richtlijn, deze niet direct aan belastingplichtige kan worden tegengeworpen. De eis is dan
immers niet op het Unierechtelijk antimisbruik beginsel gebaseerd.70
2.3.3. Visie van auteurs & A-G Kokott
Marres noemt het opmerkelijk dat het Hof van Justitie van de EU de eis van ‘uiteindelijk gerechtigde’ uitlegt aan de hand van het OESO-commentaar en vervolgens kiest voor een economische benadering van het begrip in plaats van een strikt juridische. Daarnaast is hij het niet eens met het feit dat het Hof van Justitie een eis van ‘uiteindelijk gerechtigde’ in de MDR
zou lezen. Deze problematiek is in paragraaf 2.2.2. behandeld.71
Boulogne is eveneens kritisch op het Hof van Justitie van de EU. Hij is van mening dat de uitleg, die het Hof van Justitie aan het begrip ‘uiteindelijk gerechtigde’ geeft, genomen is met “zevenmijlslaarzen” en dat het Hof haar uitleg baseert op “nietszeggende” rechtsoverwegingen72 uit het arrest Scheuten Solar.73
Advocaat-Generaal Kokott is in haar conclusie tegen een uitleg van het begrip ‘uiteindelijk gerechtigde’ aan de hand van de OESO-commentaren.
68 Marres, NTFR-B 2019/23, par 3.3.
69HvJ EU 26 februari 2019, zaak C-116/16 e.v. (T Danmark), r.o. 97. 70Marres, NTFR-B 2019/23, par 3.3 & 4.
71 Marres, NTFR-B 2019/23, par 4.
72 Boulogne doelt op r.o. 84-87 van HvJ EU 26 februari 2019, zaak C-115/16 e.v. (N Luxembourg 1).
73Boulogne, annotatie bij HvJ EU 26 februari 2019, zaak C-115/16 e.v. (N Luxembourg 1), FED 2019/53, par 4.1.
Zij is van mening dat aan het begrip een autonome Unierechtelijke uitleg gegeven moet worden,
in plaats van het te verbinden aan de lezing van de OESO.74 Zij is deze mening toegedaan omdat
de Europese Unie geen invloed heeft op latere wijzigingen van het OESO-modelverdrag en het commentaar daarbij. Dit zou volgens haar er toe leiden dat de OESO-lidstaten invloed krijgen op de uitleg van een richtlijn van de Europese Unie.75 Een uitleg aan de hand van
OESO-commentaren is in haar ogen slechts op zijn plaats als de Uniewetgever zich bij de tot
standkoming van de richtlijn had laten leiden door deze commentaren.76
2.4. Tussenconclusie
In dit hoofdstuk zijn twee deelvragen beantwoord. De eerste deelvraag luidt als volgt: ‘Wat is
de definitie van het beginsel van ‘verbod van rechtsmisbruik’ volgens het Hof van Justitie van de Europese Unie?’. Het Hof van Justitie van de EU heeft in de Deense BO-zaken geoordeeld
dat er voor directe belastingen een beginsel van primair Unierecht bestaat dat voorkomt dat justitiabelen zich kunnen beroepen op het Unierecht indien er sprake is van misbruik of fraude. Er is geen nationale implementatie door Lidstaten noodzakelijk. Daarnaast hebben Lidstaten de verplichting om misbruik op het gebied van directe belasting te bestrijden. Het verbod op rechtsmisbruik valt uiteen in een objectief en een subjectief element. Er moet aan beide elementen worden voldaan wil er sprake zijn van rechtsmisbruik. Dit moet worden vastgesteld aan de hand van een onderzoek naar alle feiten van de betreffende zaak. Het Hof geeft daarnaast aanwijzingen wanneer er sprake is van verboden rechtsmisbruik. Dit is vooral het geval wanneer er een passieve doorstroomvennootschap in het concern verweven zit en vennootschappen niet zijn opgericht vanwege omstandigheden die de economische realiteit weerspiegelen. De aanwijzingen van het Hof zijn niet uitputtend, er kunnen dus andere aanwijzingen zijn voor verboden rechtsmisbruik.
De tweede deelvraag die in dit hoofdstuk is beantwoord luidt als volgt: ‘Wat is de definitie van
het begrip ‘uiteindelijk gerechtigde’ volgens het Hof van Justitie van de Europese Unie?’. Het
Hof van Justitie sluit bij de uitleg van het begrip ‘uiteindelijk gerechtigde’ uitdrukkelijk aan bij de economische realiteit. Het begrip ziet volgens het Hof van Justitie op de entiteit die daadwerkelijk genot heeft van de uitgekeerde interest, dividenden of royalty’s. Het Hof verklaarde commentaren op het OESO-modelverdrag van 1996 van toepassing op de uitleg van dit Unierechtelijke begrip. Dit zal in hoofdstuk 3 verder worden behandeld.
74 Concl. A-G J. Kokott, bij HvJ EU 26 februari 2019, zaak C-115/16 e.v. (N Luxembourg 1), r.o. 55. 75 Concl. A-G J. Kokott, bij HvJ EU 26 februari 2019, zaak C-115/16 e.v. (N Luxembourg 1), r.o. 53. 76 Concl. A-G J. Kokott, bij HvJ EU 26 februari 2019, zaak C-115/16 e.v. (N Luxembourg 1), r.o. 53.
Hoofdstuk 3 – Het begrip ‘uiteindelijk gerechtigde’ & de OESO
3.1. Inleiding
In de Deense BO-zaken wordt er door het Hof van Justitie van de Europese Unie verwezen naar het begrip ‘uiteindelijk gerechtigde’ zoals dit in het OESO-modelverdrag wordt gebezigd.77
Daarom zal de volgende deelvraag in dit hoofdstuk behandeld worden: ‘Hoe verhoudt de
definitie van het begrip ‘uiteindelijk gerechtigde’ volgens het Hof van Justitie van de Europese Unie zich met de lezing door de OESO?’. Allereerst zal in dit hoofdstuk de lezing van de OESO
omtrent dit begrip uiteengezet worden. Vervolgens zal deze lezing van de OESO worden vergeleken met die van het Hof van Justitie van de Europese Unie welke in hoofdstuk 2.3. is behandeld. Hoofdstuk 3 zal worden afgesloten met een tussenconclusie.
3.2. Uiteindelijk gerechtigde in het OESO-modelverdrag en het commentaar
Het Hof van Justitie van de Europese Unie verwijst expliciet naar het OESO-modelverdrag van 1996 en verklaart daarbij dat de op dit verdrag gebaseerde bilaterale verdragen en de wijzigingen van het modelverdrag en de commentaren daarbij relevant zijn voor de uitleg van het begrip ‘uiteindelijk gerechtigde’.78 Het Hof van Justitie van de Europese Unie verwijst
hierbij dus niet naar de nieuwste versie van dit verdrag uit 2014. Volgens Marres doet het Hof van Justitie dit omdat het verdrag van 1996, het meest recente OESO-modelverdrag was tijdens
de feiten van de Deense BO-zaken.79
In het commentaar bij het OESO-modelverdrag van 2014 is het begrip ‘uiteindelijk gerechtigde’ verduidelijkt. Het Hof van Justitie laat dat echter buiten beschouwing. Marres denkt dat het Hof van Justitie dit mogelijk bewust doet vanwege het feit dat deze wijziging uit
2014 later is gekomen dan de Interest- en royaltyrichtlijn.80 Da Silva is van mening dat de keuze
om niet de herziening van het OESO-modelverdrag van 2014 te gebruiken, voortkomt uit het feit dat de het Hof van Justitie niet achter de aanpassingen van de herziening van 2014 staat. Hij voegt daarbij toe dat het niet nog niet geheel duidelijk is omdat het Hof dit niet expliciet aangeeft, maar het is volgens Da Silva wel de meest logische reden van het ontbreken van een
verwijzing naar de herziening van 2014 van het modelverdrag.81
In dit hoofdstuk zal deze wijziging wel worden behandeld aangezien deze wijzigingen relevant zijn voor huidige lezing van de OESO in het kader van het begrip ‘uiteindelijke gerechtigde’.
77 HvJ EU 26 februari 2019, zaak C-115/16 e.v. (N Luxembourg 1), r.o. 90-94. 78 HvJ EU 26 februari 2019, zaak C-115/16 e.v. (N Luxembourg 1), r.o. 90. 79 Marres, NTFR-B 2019/23, par 3.1.
80 Marres, NTFR-B 2019/23, par 3.1. 81 Da Silva, H&I 2019/8.252, p. 43.
3.2.1. Commentaar op het OESO-modelverdrag tot 2014
Het begrip ‘uiteindelijk gerechtigde’ wordt in het OESO-modelverdrag in meerdere artikelen gebruikt. Dit zijn het dividend artikel (art. 10 lid 2), het interest artikel (art. 11 lid 2) en het royalty artikel (art. 12 lid 3). Het OESO-modelverdrag geeft echter geen definitie van het begrip
‘uiteindelijk gerechtigde’, hiervoor dient het commentaar op het OESO-modelverdrag82 te
worden gebruikt. Tot 2014 gaf dit commentaar slechts een summiere toelichting op de visie van de OESO van het begrip ‘uiteindelijk gerechtigde’. In paragraaf 12 van het commentaar op artikel 10 van het OESO-modelverdrag geeft de OESO zijn interpretatie van het begrip
‘uiteindelijk gerechtigde’.83 De ‘uiteindelijk gerechtigde’ eis is in het verdrag opgenomen om
de woorden paid to a resident van artikel 10 lid 1 OESO-modelverdrag te verduidelijken. Het doel van deze introductie is om te verduidelijken dat de bronstaat zijn heffingsrechten niet hoeft op te geven om de enkele reden dat het inkomen rechtstreeks is betaald aan een inwoner van een andere verdragsstaat.84
Het commentaar beschouwt een persoon niet als ‘uiteindelijk gerechtigde’ indien deze in zijn hoedanigheid als vertegenwoordiger of lasthebber dividend, interest of royalty’s ontvangt. Dit zou volgens het OESO-commentaar in strijd zijn met doel van het modelverdrag wanneer zij enkel vanwege hun hoedanigheid als onmiddellijk ontvanger een vermindering van bronbelasting zou ontvangen. Deze vertegenwoordiger of lasthebber ontvangt de betaling namelijk niet ten eigen gunste.85 Daarnaast moeten personen of entiteiten die slechts als
doorgeefluik of doorstromer fungeren voor een ander, geen gebruik kunnen maken van de voordelen die het modelverdrag biedt. Zelfs als een doorstroomvennootschap de formele eigenaar is van het dividend, de interest of de royalty’s kan deze niet als ‘uiteindelijk gerechtigde’ worden aangemerkt. Dit is vooral aan de orde indien de ontvanger zeer beperkte bevoegdheden heeft ten opzichte van het dividend, royalty’s en interest en daardoor slechts als
beheerder gezien kan worden die voor rekening van een andere partij werkt.86
82 OECD, Model Tax Convention on Income and on Capital, OECD Publishing 2017.
83 Voor de artikelen 11 en 12 OESO-modelverdrag is dit gegeven in paragraaf 9 respectievelijk paragraaf 4 van
het commentaar bij het betreffende artikel.
84 De Graaf, TFO/141.1, par. 3.2. 85 De Graaf, TFO/141.1, par. 1. 86 De Graaf, TFO/141.1, par. 1.
3.2.2. Herziening van het OESO-commentaar vanaf 2014
In de herziening van het modelverdrag en het daarbij horende commentaar in 2014 zijn er aanpassingen gedaan aan de uitleg van het begrip ‘uiteindelijk gerechtigde’. In paragraaf 12.1 van het commentaar wordt nu gesteld dat begrip ‘uiteindelijke gerechtigde’, ook al is het niet in het verdrag zelf gedefinieerd, niet door verdragstaten mag worden gedefinieerd in nationale wetgeving. Het begrip ‘uiteindelijk gerechtigde’ is volgens de OESO een universeel en autonoom begrip. Er mag dus niet gebruik worden gemaakt van een mogelijke enge technische uitleg die een verdragsstaat aan het begrip geeft. Daarnaast moet het begrip ‘uiteindelijk gerechtigde’ worden uitgelegd in het licht van het doel van het verdrag waar onder andere het
voorkomen van belastingontwijking deel van uitmaakt.87
De OESO heeft ook een verhelderende paragraaf toegevoegd waarom een agent, een nominee en een conduit in beginsel geen ‘uiteindelijk gerechtigde’ van het betaalde dividend, interest of royalty’s zijn. Hieraan ligt ten grondslag dat hun gebruik en genot van deze dividend, interest of royalty’s beperkt wordt door een contractuele of juridische verplichting. Zij moeten de betalingen die ze in dit kader ontvangen, doorbetalen aan de daadwerkelijke gerechtigde. Deze verplichting valt volgens de OESO af te leiden uit relevante documenten of feiten en omstandigheden die aantonen dat de ontvangende entiteit niet het voorwaardelijk recht van
gebruik en genot heeft.88 Boulogne constateert dat een ontvanger nog steeds als ‘uiteindelijk
gerechtigde’ kan kwalificeren wanneer hij weliswaar niet het economisch genot heeft van de ontvangen dividenden, interest of royalty’s, maar zijn recht om het te gebruiken of te genieten
niet wordt ingeperkt door een contractuele of juridische verplichting.89
De OESO concludeert in paragraaf 12.6 van het commentaar dat het vereiste van uiteindelijk gerechtigdheid tot het dividend, interest of royalty’s slechts een beperkt middel is tegen het oneigenlijk gebruik van belastingverdragen. Het begrip ‘uiteindelijk gerechtigde’ is vooral bruikbaar als een doorbetalingsverplichting naar een andere entiteit bestaat. Tegen andere vormen van misbruik van verdragen zijn andere middelen nodig zoals speciale antimisbruik regels. De Europese Unie heeft deze specifieke antimisbruikregelgeving verwerkt in onder andere de ATAD-richtlijn. 90
87 De Graaf, TFO/141.1, par. 3.2. 88 De Graaf, TFO/141.1, par. 3.2.
89Boulonge, annotatie bij HvJ EU 26 februari 2019, zaak C-115/16 e.v. (N Luxembourg 1), FED 2019/53, par 4.4.
3.3. Vergelijking OESO & HvJ EU
In hoofdstuk 2.3 is de lezing van het Hof van Justitie van de EU van het begrip ‘uiteindelijk gerechtigde’ behandeld. In de voorgaande paragrafen van hoofdstuk 3 is de lezing van de OESO besproken. In deze paragraaf worden beide lezingen met elkaar vergeleken.
Het Hof van Justitie van de Europese Unie kiest voor een economische benadering van het begrip ‘uiteindelijk gerechtigde’. Volgens het Hof van Justitie van de Europese Unie ziet de ‘uiteindelijk gerechtigde’ op de persoon die het daadwerkelijk genot heeft van de uitgekeerde dividend, interest en royalty’s. Het Hof van Justitie van de EU sluit aan bij de lezing van de OESO met betrekking tot de ‘uiteindelijk gerechtigde’ maar betrekt hierbij niet de herziening van 2014. Zoals hierboven in paragraaf 3.2.1. is benoemd behelst deze herziening een verduidelijking van het begrip ‘uiteindelijk gerechtigde’. Boulogne stelt dat het Hof van Justitie
van de EU een meer economische benadering nastreeft dan de OESO.91 Het Hof kijkt naar het
economische genot van de interest92 terwijl de OESO kijkt of het gebruik en genot van de
interest is beperkt door contractuele of juridische verplichtingen. Het economische genot van de interest kan worden gekarakteriseerd als de entiteit die vrij kan beslissen over het gebruik van de ontvangen interest.
Doordat het commentaar op het OESO-modelverdrag relevant is verklaard voor de uitleg van het begrip ‘uiteindelijk gerechtigde’ sluiten deze begrippen goed op elkaar aan. Het Hof van Justitie gebruikt de OESO-commentaren om aan te geven dat het ‘uiteindelijk gerechtigde’ criterium niet in een enge technische zin moet worden opgevat maar op zodanige wijze worden uitgelegd dat onder andere belastingfraude en ontduiking moeten worden tegengegaan.
Daarnaast zijn doorstroomvennootschappen uitgesloten van het begrip.93 De herziening van
2014 van het commentaar heeft gezorgd voor een aanvulling van het bestaande begrip ‘uiteindelijk gerechtigde’. Dit heeft vooral veel verduidelijkt maar heeft niet geleid tot een koerswijziging in de opvatting van de OESO. Hierdoor wijkt de lezing van de OESO slechts gedeeltelijk af van de lezing van het Hof van Justitie van de EU.
91Boulonge, annotatie bij HvJ EU 26 februari 2019, zaak C-115/16 e.v. (N Luxembourg 1), FED 2019/53, par
4.4.
92 HvJ EU 26 februari 2019, zaak C-115/16 e.v. (N Luxembourg 1), r.o. 89. 93 HvJ EU 26 februari 2019, zaak C-115/16 e.v. (N Luxembourg 1), r.o. 92.
3.4. Tussenconclusie
In dit hoofdstuk is de deelvraag: ‘‘Hoe verhoudt de definitie van het begrip ‘uiteindelijk
gerechtigde’ volgens het Hof van Justitie van de Europese Unie zich met de lezing door de OESO?’ beantwoord. Concluderend kan gesteld worden dat de lezing van het Hof van Justitie
opzich goed aansluit op deze lezing van de OESO. Het Hof van Justitie kiest een meer economische benadering dan de OESO welke contractuele of juridische verplichtingen nog van belang acht. Het Hof van Justitie van de Europese Unie kijkt enkel naar de entiteit die vrij kan beslissen over het gebruik van de interest en daarom het economisch genot hierover heeft. De herziening van 2014 van het OESO-commentaar heeft er niet voor gezorgd dat er grote verschillen zijn tussen de lezing van de OESO en van het Hof van Justitie van de Europese Unie.
Hoofdstuk 4 – Gevolgen van de Deense BO-zaken voor Nederland
4.1. Inleiding
In hoofdstuk 4 zal de deelvraag: “Op welke wijze heeft Nederland het begrip ‘uiteindelijk
gerechtigde’ en het beginsel van ‘verbod van rechtsmisbruik’ in het nationale recht van Nederland geïmplementeerd?” worden beantwoord. Hierbij zal met name aandacht worden
besteed aan de deelnemingsvrijstelling in de Vennootschapsbelasting en de
inhoudingsvrijstelling in de Dividendbelasting, deze worden in paragraaf 4.2 en 4.3 behandeld. Vervolgens zal in paragraaf 4.4 de invloed van de Deense BO-zaken op het leerstuk fraus legis worden besproken. In paragraaf 4.6 zal het begrip ‘uiteindelijk gerechtigde’ aan bod komen. Tot slot zal in dit hoofdstuk worden ingegaan op de vragen die door de Tweede Kamer aan de Staatssecretaris van Financiën zijn gesteld en zijn reactie daarop. Hoofdstuk 4 wordt afgesloten met een tussenconclusie in paragraaf 4.7.
4.2. Dividendbelasting
De Dividendbelasting kent een inhoudingsvrijstelling voor opbrengsten van o.a. aandelen in artikel 4 Wet DB 1965. Om in aanmerking te komen voor de inhoudingsvrijstelling van artikel 4 Wet DB 1965 moet er sprake zijn van een situatie waarin de deelnemingsvrijstelling van artikel 13 Wet Vpb 1969 van toepassing is of een fiscale eenheid van artikel 14 Wet Vpb 1969. Voor een opbrengstgerechtigde die niet in Nederland is gevestigd maar wel in de Europese Unie, bepaalt artikel 4 lid 2 sub a ten eerste Wet DB 1965 dat die opbrengstgerechtigde ook onder het bereik van de inhoudingsvrijstelling valt indien de deelnemingsvrijstelling van artikel
13 Wet Vpb 1969 van toepassing was geweest als hij in Nederland was gevestigd.94
Echter, lid 3 sub c van artikel 4 Wet DB 1965 bepaalt dat er geen inhoudingsvrijstelling van toepassing is indien er sprake is van een kunstmatige constructie of transactie tussen de opbrengstgerechtigde en de uitkerende vennootschap. Daarnaast moet deze constructie het hoofddoel of als een van de hoofddoelen hebben om Dividendbelasting bij een andere entiteit of persoon te ontgaan. Dit is de implementatie van de algemene antimisbruikbepaling van artikel 1 lid 2 van de MDR. De bepalingen van de inhoudingsvrijstelling sluiten met hun formulering aan op het EU-recht en kunnen daardoor richtlijnconform worden uitgelegd. Deze
bepalingen worden niet door de Deense BO-zaken aangetast.95
94 Marres, Mol-Verwer & Van de Streek 2018, H5.1-5.4. 95 De Groot, NLF 2019/0597, par 3.
4.2.1. Safe harbours in de Dividendbelasting
De Dividendbelasting kent een zogenaamde safe harbour bepaling in artikel 1bis van de Uitvoeringsbeschikking Dividendbelasting. Als er aan de voorwaarde van dit artikel wordt voldaan dan is er sprake van geldige zakelijke redenen die de economische realiteit weerspiegelen. Er is dan geen sprake van een kunstmatige constructie zoals bedoeld in artikel 4 lid 3 onderdeel c Wet DB 1965. Deze voorwaarden zijn de minimum substance vereisten waaraan een concern moet voldoen om gebruik te kunnen maken van de safe harbour van artikel 1bis van de Uitvoeringsbeschikking Dividendbelasting. De Staatssecretaris van Financiën heeft per 1 januari 2019 de woorden “in ieder geval” toegevoegd aan de aanhef van artikel 1bis Uitvoeringsbeschikking Dividendbelasting. Hiermee heeft de Staatssecretaris beoogd om te verduidelijken dat belastingplichtigen ook op andere wijze aannemelijk kunnen maken dat er sprake is van geldige zakelijke redenen die de economische realiteit
weerspiegelen.96
Het gevolg van de Deense BO-zaken is dat indien aan de minimum substance vereisten van de
safe harbour is voldaan, er toch geen beroep op de inhoudingsvrijstelling kan worden gedaan.
Dit is het geval als Nederland op grond van het algemene antimisbruikbeginsel van het Unierecht deze inhoudingsvrijstelling moet weigeren. Het Hof van Justitie van de Europese Unie stelt namelijk, zoals in hoofdstuk 2 is behandeld, meer voorwaarden dan de Nederlandse
safe harbour regeling. Het Hof van Justitie van de Europese Unie kijkt naar alle feiten van het
geval en geeft geen minimumvoorwaarden maar aanwijzingen wanneer er volgens het Hof sprake is van misbruik.97
Per 1 januari 2020 is deze safe harbour afgeschaft en vervangen door minimum substance vereisten die slechts voorwaardelijke bescherming bieden. Dit betekent dat de inspecteur altijd de mogelijkheid heeft om te stellen dat er sprake is van misbruik ondanks dat er aan de
minimum substance vereisten wordt voldaan.98 Deze wijziging is voortgekomen uit de Deense
BO-zaken. Het is in strijd met het arrest van het Hof dat er in nationale wetgeving onvoorwaardelijke safe harbours staan. De Staatssecretaris van Financiën heeft deze wijziging toegelicht in de Kamervragen die aan hem zijn gesteld. Deze vragen worden in paragraaf 4.5 behandeld.
96Van Hulten & Korving, WFR 2019/129, par. 4.1.
97 HvJ EU 26 februari 2019, zaak C-115/16 e.v. (N Luxembourg 1), r.o. 125 & 126. 98 Vermeulen, NTFR 2019/1787, pag. 1.
4.3. Vennootschapsbelasting
In deze paragraaf zullen twee relevante bepalingen voor de Deense BO-zaken van de Vennootschapsbelasting worden behandeld. Dit is de deelnemingsvrijstelling van artikel 13 Wet Vpb 1969 en artikel 17 lid 3 sub b Wet Vpb 1969 met de daarbij behorende substance vereisten van artikel 2d van de uitvoeringsbeschikking Vennootschapsbelasting 1971.
4.3.1. Deelnemingsvrijstelling
Nederland kent een deelnemingsvrijstelling in de Vennootschapsbelasting. Deze deelnemingsvrijstelling is neergelegd in artikel 13 Wet Vpb 1969. Deze deelnemingsvrijstelling is een implementatie van artikel 4 van de Moeder-dochterrichtlijn. De deelnemingsvrijstelling is kortgezegd van toepassing indien een moedermaatschappij 5% of meer van de aandelen bezit in een dochtermaatschappij. Daarnaast moet worden voldaan aan de onderworpenheidstoets of bezitstoets van artikel 13 lid 11 Wet Vpb 1969 in het geval er sprake is van een
beleggingsdeelneming van artikel 13 lid 9 Wet Vpb 1969.99 De deelnemingsvrijstelling gaat
verder dan de MDR verlangt, de MDR stelt in artikel 3 een bezitseis van 10%.
De Deense BO-zaken kunnen pas invloed uitoefenen op de deelnemingsvrijstelling indien de deelnemingsvrijstelling een Unierechtelijk voordeel bewerkstelligt voor de ontvanger van de deelnemingsvrijstelling. Op grond van de Deense BO-zaken mag op een voordeel geen beroep meer worden gedaan in het geval van misbruik. Dit roept de vraag op of er wel sprake is van
een Unierechtelijk voordeel bij de deelnemingsvrijstelling.100 Van Hulten en Korving zijn in
hun artikel van mening dat de deelnemingsvrijstelling onverkort een voordeel uit het Unierecht vormt en dat er bij de deelnemingsvrijstelling getoetst dient te worden of er sprake is van
misbruik van het Unierecht.101 Pancham concludeert in zijn artikel ook dat de
deelnemingsvrijstelling een Unierechtelijk voordeel vormt waar het antimisbruikbeginsel op
van toepassing is.102 Boulogne heeft een genuanceerdere visie op de vraag of de
deelnemingsvrijstelling een Unierechtelijk voordeel is. Er dient volgens Boulogne getoetst te worden of een vennootschap de deelnemingsvrijstelling kon toepassen onder de geldende bepalingen van 1992, voordat de MDR was geïmplementeerd in de bepalingen van de deelnemingsvrijstelling. Indien de Vennootschap slechts na implementatie van de MDR
99 Marres, Mol-Verwer & Van de Streek 2018, H4.12.
100 Boulogne, annotatie bij HvJ EU 26 februari 2019, zaak C-115/16 e.v. (N Luxembourg 1), FED 2019/53, par
10.2.
101Van Hulten & Korving, WFR 2019/129, par. 4.1.
