In deze scriptie zijn de gevolgen voor Nederland van de Deense BO-zaken onderzocht. In deze arresten heeft het Hof van Justitie van de Europese Unie een nieuwe uitleg gegeven van het beginsel van ‘verbod van rechtsmisbruik’ op het gebied van directe belastingen. De onderzoeksvraag van deze scriptie luidt als volgt: “Is het Nederlandse nationale recht in
overeenstemming met de uitleg van het Hof van Justitie van de Europese Unie van het begrip ‘uiteindelijke gerechtigde’ en het beginsel van ‘verbod van rechtsmisbruik’?”. Bij deze
onderzoeksvraag heb ik een aantal deelvragen geformuleerd. In dit laatste hoofdstuk zal ik allereerst mijn deelvragen beantwoorden. Hierna zal ik afsluiten met het beantwoorden van mijn onderzoeksvraag.
De eerste deelvraag betreft het beginsel van ‘verbod van rechtsmisbruik’, namelijk: “Wat is de
definitie van het beginsel van ‘verbod van rechtsmisbruik’ volgens het Hof van Justitie van de Europese Unie?”. Het Hof van Justitie van de Europese Unie heeft in de Deense BO-zaken
voor het eerst geoordeeld dat er op het gebied van directe belastingen een beginsel van primair Unierecht bestaat dat voorkomt dat justitiabelen zich op het Unierecht kunnen beroepen indien er sprake is van fraude of misbruik. Tevens blijkt uit deze arresten dat Lidstaten, op het gebied van directe belastingen, een verplichting hebben om actief misbruik tegen te gaan.
Volgens het Hof van Justitie is er sprake van rechtsmisbruik indien er voldaan is aan een objectief en een subjectief element. Het objectieve element van rechtsmisbruik behelst dat er door justitiabelen in strijd met het doel van een Unieregeling wordt gehandeld, waardoor formeel aan een bepaalde regeling wordt voldaan, maar het doel van deze regeling niet wordt bereikt. Het subjectieve element behelst dat er kunstmatige voorwaarden worden gecreëerd, waardoor het recht op een voordeel van een Unieregeling ontstaat.
Het Hof van Justitie stelt dat dit dient te gebeuren door een onderzoek naar alle feiten van de betreffende zaak. Het Hof van Justitie geeft daarnaast aanwijzingen wanneer er sprake kan zijn van verboden rechtsmisbruik. Deze aanwijzingen zijn niet uitputtend. De belangrijkste aanwijzing is of er sprake is van een zogenaamde doorstroomvennootschap.
Deze uitbreiding van het beginsel van ‘verbod van rechtsmisbruik’ is omstreden. Verschillende auteurs en de Advocaat-Generaal zijn van mening dat dit beginsel geen toepassing kan vinden binnen de directe belastingen vanwege de gedeeltelijke harmonisatie op het terrein van de directe belastingen. Het Hof van Justitie van de EU deelt dit standpunt echter niet.
De tweede deelvraag van deze scriptie luidt als volgt: “Wat is de definitie van het begrip
‘uiteindelijk gerechtigde’ volgens het Hof van Justitie van de Europese Unie?”. Bij de uitleg
van het begrip sluit het Hof van Justitie aan bij de economische realiteit. De ‘uiteindelijk gerechtigde’ ziet op de entiteit die het daadwerkelijke genot heeft van de uitgekeerde interest. Het gaat hier dus niet om de formeel vastgestelde begunstigde, er moet aansluiting gezocht worden bij de economische realiteit.
Daarnaast verklaart het Hof van Justitie het OESO-modelverdrag van 1996 en het commentaar daarop van invloed op de uitleg van het de ‘uiteindelijk gerechtigde’. In het modelverdrag wordt namelijk in enkele artikelen ook gebruik gemaakt van het begrip. Uit het commentaar op het OESO-modelverdrag blijkt dat het begrip ‘uiteindelijk gerechtigde’ in enge en technische zin dien te worden opgevat, echter wel op een zodanige wijze dat onder andere misbruik kan worden tegengegaan.
Op de keuze van het Hof van Justitie om gebruik te maken van het modelverdrag van de OESO is kritiek geleverd. De Advocaat-Generaal is van mening dat het begrip een autonome Unierechtelijke betekenis dien te hebben. Een uitleg aan de hand van het OESO-modelverdrag zal er volgens de A-G toe leiden dat de OESO-lidstaten invloed kunnen uitoefenen op de uitleg van een richtlijn van de Europese Unie.
In hoofdstuk 3 is de lezing van de OESO behandeld omtrent het begrip ‘uiteindelijk gerechtigde’ en in hoeverre deze lezing van de OESO overeenkomt met de lezing van het Hof van Justitie van dit begrip. De deelvraag die ik hierbij heb geformuleerd luidt als volgt: “Hoe
verhoudt de definitie van het begrip ‘uiteindelijk gerechtigde’ volgens het Hof van Justitie van de Europese Unie zich met de lezing door de OESO?”.
Uit het antwoord op deelvraag 2 blijkt dat het Hof van Justitie van de EU de uitleg van het OESO-modelverdrag van 1996 en het commentaar daarop van belang is bij de uitleg van het begrip ‘uiteindelijk gerechtigde’. Het Hof verwijst hier echter niet naar het nieuwste verdrag uit 2014 maar naar dat van 1996 omdat dit het meest recente OESO-modelverdrag was tijdens de feiten van de Deense BO-zaken. De herziening van 2014 van het modelverdrag geeft echter een belangrijke verduidelijking van het de ‘uiteindelijk gerechtigde’.
Het begrip ‘uiteindelijk gerechtigde’ is volgens de OESO een universeel en autonoom begrip. Er mag dus niet gebruik worden gemaakt van een mogelijk enge technische uitleg die een verdragsstaat aan het begrip geeft. In beginsel zijn volgens de OESO een agent, een
nominee en een conduit geen ‘uiteindelijk gerechtigde’ van het dividend, interest of royalty’s.
royalty’s beperkt wordt door een contractuele of juridische verplichting. Zij moeten de betalingen die ze in dit kader ontvangen, door te betalen aan de daadwerkelijke begunstigden. De lezing van het Hof van Justitie van het begrip ‘uiteindelijk gerechtigde’ sluit op zich goed aan op deze lezing van de OESO. Het Hof van Justitie kiest een meer economische benadering dan de OESO, welke contractuele of juridische verplichtingen nog van belang acht.
In hoofdstuk 4 is de laatste deelvraag behandeld. Deze luidt als volgt: “Op welke wijze heeft
Nederland het begrip ‘uiteindelijk gerechtigde’ en het beginsel van ‘verbod van rechtsmisbruik’ in het nationale recht geïmplementeerd?”. In de Dividendbelasting kent Nederland een
inhoudingsvrijstelling die bepaalt dat er geen inhouding van Dividendbelasting hoeft plaats te vinden bij een deelnemingsvrijstelling of een fiscale eenheid. Deze vrijstelling is ook van toepassing als de opbrengstgerechtigde niet in Nederland, maar wel in de Europese Unie is gevestigd. Deze inhoudingsvrijstelling is echter niet van toepassing indien er van een kunstmatige constructie of transactie tussen de opbrengstgerechtigde en de uitkerende vennootschap sprake is. Deze bepaling is een implementatie van de Moeder-dochterrichtlijn en sluit in zijn formulering aan op het EU-recht en kan daardoor richtlijnconform worden uitgelegd. Deze bepaling wordt niet door de Deense BO-zaken aangetast.
In Vennootschapsbelasting is de deelnemingsvrijstelling een implementatie van de Moeder-dochterrichtlijn. Echter, de deelnemingsvrijstelling is een meer uitgebreidere regeling dan in de MDR wordt vereist. De deelnemingsvrijstelling wordt in Nederland verleend bij een bezitseis van 5%, terwijl in MDR pas vanaf een bezit van 10% een deelnemingsvrijstelling hoeft te worden verleend. Er is hier naar mijn mening sprake van een Unierechtelijk voordeel waardoor op basis van de Deense BO-zaken Unierechtelijk het antimisbruikbeginsel moet worden toegepast op de deelnemingsvrijstelling.
De minimum substance voorwaarden van artikel 2d van de Uitvoeringsbeschikking Vennootschapsbelasting 1971 en de minimum substance voorwaarden in artikel 2bis van de Uitvoeringsbeschikking Dividendbelasting bevatten safe harbours. Het Hof van Justitie van de Europese Unie kijkt naar alle feiten van het geval en geeft geen minimumvoorwaarden maar aanwijzingen wanneer er volgens het Hof sprake is van misbruik. Safe harbours verliezen hierdoor hun onvoorwaardelijke karakter op grond van de Deense BO-zaken. Per 1 januari 2020 is deze safe harbour regeling afgeschaft en vervangen door minimum substance vereisten die slechts voorwaardelijke bescherming bieden.
Nederland heeft het begrip ‘uiteindelijk gerechtigde’ in enkele bepalingen van haar nationale wetgeving opgenomen. Het begrip is niet gedefinieerd in wetgeving en daarom is de
uitleg van de Hoge Raad in het arrest Marketmaker van belang. De Staatssecretaris van Financiën is van mening dat deze uitleg overeenkomt met die van het Hof van Justitie. Ik deel deze mening niet, het Hof van Justitie kent immers een veel economischere uitleg van het begrip dan de Hoge Raad.
Tot slot zal ik de onderzoeksvraag van deze scriptie beantwoorden. De onderzoeksvraag luidt als volgt: “Is het Nederlandse nationale recht in overeenstemming met de uitleg van het Hof
van Justitie van de Europese Unie van het begrip ‘uiteindelijke gerechtigde’ en het beginsel van ‘verbod van rechtsmisbruik’?”. Allereerst dient te worden opgemerkt dat veel omtrent de
gevolgen van de Deense BO-zaken nog onduidelijk is. Uit de reactie van de Staatssecretaris van Financiën blijkt, mijns inziens terecht, dat safe harbours niet meer zijn toegestaan. Deze zijn dan ook per 1 januari 2020 afgeschaft.
De Staatssecretaris meent dat de Deense BO-zaken geen evidente gevolgen hebben voor de deelnemingsvrijstelling. Aangezien de deelnemingsvrijstelling mijns inziens een Unierechtelijk voordeel is, lijkt mij dat een te stellige conclusie. Het algemene Unierechtelijke antimisbruikbegrip is van toepassing op deze voordelen. De opvatting van de Staatssecretaris wordt dan ook in de literatuur tegengesproken en er zal echter pas meer duidelijkheid komen bij een nieuwe rechterlijke uitspraken.
Daarnaast is de Staatssecretaris van mening dat de uitleg van de Hoge Raad in het
Marketmaker arrest van het begrip ‘uiteindelijk gerechtigde’ overeenkomt met de uitleg van
het Hof van Justitie van de Europese Unie. Het Hof van Justitie lijkt toch meer belang te hechten aan de economische realiteit waardoor ik deze conclusie ook niet met de Staatssecretaris deel. Concluderend, de nationale rechter en de Belastingdienst moeten door de Deense BO- zaken direct en zonder nationale bepaling Unierechtelijke voordelen weigeren indien er sprake is van misbruik van het Unierecht. Het Hof van Justitie heeft hiervoor duidelijke aanwijzingen gegeven wanneer er volgens hen sprake is van misbruik. Deze aanwijzingen zijn echter niet uitputtend. Er kan ook op basis van andere omstandigheden worden vastgesteld of er sprake is van misbruik van het Unierecht. De komende jaren zullen meer duidelijkheid gaan brengen over de gevolgen van de Deense BO-zaken door nieuwe gerechtelijke uitspraken over de deelnemingsvrijstelling en de inhoudingsvrijstelling.