De eigendomsstructuur van WKO-installaties
Is het mogelijk – en zo ja, op welke manier- om de eigendom van een WKO-installatie te separeren
van de eigendom van het gebouw waarin zij is aangebracht?
Mike Rib, studentnr. 5933382
Scriptie master Notarieel recht
Begeleider: mr. H. Stolz
Juni 2014
Inhoudsopgave
Hoofdstuk:
pagina:
1. Inleiding (met probleemstelling en deelvragen)
4
2. Algemene informatie over WKO-installaties
7
3. Wordt de installatie een bestanddeel van het gebouw waarin zij wordt aangebracht?
9
4. Valt de eigendom van een WKO-installatie onder de toepassing van artikel 5:20 lid 2 BW? 16
- In hoeverre is de installatie als een ‘net’ in de zin van dit artikel aan te merken?
17
- Wie moet worden aangemerkt als de bevoegde aanlegger?
24
5. Is het mogelijk om op een bestanddeel afzonderlijk van de hoofdzaak een opstalrecht te
vestigen?
29
6. Is de vestiging van een opstalrecht mogelijk indien dit opstalrecht niet gebruikt wordt om de
verticale natrekking te doorbreken?
33
7. Samenvatting en conclusie
38
8. Lijst van verkort aangehaalde literatuur
41
9. Lijst van geraadpleegde jurisprudentie
45
1. Inleiding
Het onderwerp van mijn scriptie is de Warmte-Koude Opslag (WKO) installatie. Dit is een installatie waarmee gebouwen worden verwarmd in de winter en verkoeld in de zomer. De installatie benut de energie in de bodem door middel van ondergrondse opslag van water. Bij veel nieuwbouwprojecten wordt een WKO-installatie gebruikt als duurzaam alternatief voor reguliere klimaatvoorzieningen. De gedachte is dat door het gebruik van een WKO-installatie de energie op een duurzame manier kan worden opgewerkt, zodat minder behoefte is aan het gebruik van milieubelastende brandstoffen en tegelijkertijd een
kostenbesparing plaatsvindt. Ik begin mijn scriptie in het volgende hoofdstuk met een korte inleiding over de werking en de juridisch relevante eigenschappen van WKO-installaties.
Voor het goed laten functioneren en beheren van een WKO-installatie is specifieke kennis en ervaring nodig. De exploitatie van een WKO-installatie in een gebouw zal daarom bij voorkeur aan een externe partij
worden overgelaten die over deze vereisten beschikt. Deze exploitant heeft ervaring met het gebruik en onderhoud van de installatie zodat de installatie op de maximale manier kan worden benut. Bovendien zijn WKO-installaties kostbare objecten. Een exploitant zal de installatie om die reden in eigendom willen verkrijgen zodat hij zelfstandig over zijn eigendom kan beschikken en deze bijvoorbeeld kan bezwaren met een hypotheekrecht voor de financiering van de installatie.
De aanleiding voor mijn scriptie is de wens om de WKO-installatie in eigendom over te dragen aan een exploitant. Over de goederenrechtelijke status van WKO-installaties bestaat onduidelijkheid, met name vanwege het feit dat de installaties pas de laatste jaren bij nieuwbouwprojecten worden gebruikt. Het is daarom niet duidelijk op welke manier de eigendom van een WKO-installatie gesepareerd kan worden van de eigendom van het gebouw waarin zij is geplaatst, en of het überhaupt wel mogelijk is om de eigendom de installatie te separeren. De hoofdvraag die ik in mijn scriptie zal beantwoorden, luidt:
Is het mogelijk – en zo ja, op welke manier- om de eigendom van een WKO-installatie te separeren van de eigendom van het gebouw waarin zij is aangebracht?
Het uitgangspunt in het Nederlandse goederenrecht is de zogeheten 'verticale natrekking' door de grond van de daarop geplaatste gebouwen, werken en beplantingen.1 De eigenaar van het gebouw is derhalve in
beginsel ook eigenaar van de daarin geplaatste WKO-installatie.
Het Burgerlijk Wetboek (BW) noemt enkele uitzonderingen op de hoofdregel van verticale natrekking. Uit
1 Artikel 5:20 lid 1 BW.
4
jurisprudentie van de Hoge Raad blijkt dat men niet bij overeenkomst kan afwijken van de verticale natrekking.2 De eerste uitzondering is de zogeheten 'horizontale natrekking'. Dit houdt in dat een
grensoverschrijdende uitbouw de eigendom volgt van het gebouw waar het deel van uitmaakt.3 De tweede
uitzondering bestaat in geval van wettelijke mandeligheid.4 Bijvoorbeeld een gemeenschappelijke,
mandelige muur is eigendom van beide buren; de ondergrond blijft echter afzonderlijke eigendom. Deze twee uitzonderingen bieden weinig mogelijkheden met betrekking tot WKO-installaties, zodat ik deze verder niet zal behandelen.
Twee uitzonderingen op de verticale natrekking die wel mogelijkheden bieden om de eigendom van een WKO-installatie te separeren, zijn het opstalrecht en de bijzondere bepaling in artikel 5:20 lid 2 BW over de eigendom van netten van kabels en leidingen.
Krachtens artikel 5:20 lid 2 BW behoort de eigendom van een net van kabels en leidingen niet toe aan de eigenaar van de grond maar aan de bevoegde aanlegger van dat net. Ik zal in deze scriptie onderzoeken of een WKO-installatie als een ‘net’ in de zin van dit artikel is aan te merken. Indien dit het geval is, wordt de eigendom van de installatie van rechtswege gesepareerd van de eigendom van het gebouw.
Het opstalrecht is de laatste mogelijkheid om de verticale natrekking te doorbreken. Volgens artikel 5:101 BW geeft het opstalrecht partijen (onder andere) de mogelijkheid om een horizontale splitsing tussen een onroerende zaak en een zich daarin bevindend werk tot stand te brengen. Het gebruik van het opstalrecht vereist derhalve dat een WKO-installatie als een ‘werk’ in de zin van artikel 5:101 BW is aan te merken. Het opstalrecht werkt niet van rechtswege; partijen moeten in dit geval zelf het initiatief nemen.
Er is echter een vraag die voorafgaat aan de bespreking van de mogelijkheden tot doorbreking van de verticale natrekking. Het gaat hier om de vraag of de WKO-installatie een bestanddeel wordt van het gebouw waarin zij wordt aangebracht. Deze vraag is van dermate groot belang voor een
goederenrechtelijke bespreking van WKO-installaties, dat ik deze als eerste zal behandelen. Indien een WKO-installatie bestanddeel is geworden van een gebouw, leidt deze zaak geen zelfstandig
goederenrechtelijk bestaan meer. Het is onzeker of er dan nog doorbreking van de verticale natrekking mogelijk is met betrekking tot de installatie. Het is nog wel mogelijk om door middel van een erfpachtrecht een exploitant het genot van een WKO-installatie te verschaffen indien deze installatie een bestanddeel van het gebouw is geworden. Het genot van een erfpachter kan namelijk beperkt worden tot een gedeelte van
2 Hoge Raad 4 december 1903, w. 8004 (Arena). 3 Artikel 5:20 lid 1 sub e BW.
4 Artikel 5:62 lid 1 BW.
5
een onroerende zaak.5 Een erfpachtrecht kan echter nooit de verschaffing van eigendom van de installatie
aan een exploitant tot gevolg hebben, zodat ik het erfpachtrecht verder niet zal behandelen. De laatste deelvraag die ik in mijn scriptie behandel, heeft betrekking op de verhouding tussen het opstalrecht van artikel 5:101 BW en de bijzondere wettelijke regeling van artikel 5:20 lid 2 BW. Beide
bepalingen doorbreken de verticale natrekking. Artikel 5:20 lid 2 BW werkt echter van rechtswege. Om deze reden vraag ik mij af of het mogelijk is om een opstalrecht op een WKO-installatie te vestigen indien de doorbreking van de verticale natrekking reeds uit hoofde van artikel 5:20 lid 2 BW plaatsvindt. Deze vraag is voor het notariaat van belang omdat uit de praktijk blijkt dat opstalrechten vaak worden gebruikt bij de aanleg van WKO-installaties.
Ik sluit mijn scriptie af met een samenvatting van de beantwoording van de deelvragen en een conclusie waarin ik een antwoord op de hoofdvraag zal formuleren.
Probleemstelling en deelvragen
Probleemstelling:
Is het mogelijk – en zo ja, op welke manier- om de eigendom van een WKO-installatie te separeren van de eigendom van het gebouw waarin zij is aangebracht?
Deelvragen:
1. Wordt de installatie een bestanddeel van het gebouw waarin zij wordt aangebracht? 2. Valt de eigendom van een WKO-installatie onder de toepassing van artikel 5:20 lid 2 BW?
- In hoeverre is de installatie als een ‘net’ in de zin van dit artikel aan te merken? - Wie moet worden aangemerkt als de bevoegde aanlegger?
3. Is het mogelijk om op een bestanddeel afzonderlijk van de hoofdzaak een opstalrecht te vestigen? 4. Is de vestiging van een opstalrecht mogelijk indien dit opstalrecht niet gebruikt wordt om de verticale natrekking te doorbreken?
5 Artikel 5:85 lid 1 BW.
6
2. Algemene informatie over WKO-installaties
2.1 Werking
Er bestaan verschillende systemen die energie uit de bodem gebruiken, met als belangrijkste onderscheid het wel of niet onttrekken van grondwater aan de bodem. Dit is een onderscheid dat de wetgever ook maakt bij de regelgeving voor deze systemen.6 Ik zal mij in deze scriptie beperken tot de open systemen
vanwege het feit dat deze de grootste capaciteit hebben en het meeste worden toegepast bij grote kantoren, kassen en woonwijken.7 Deze open systemen staan beter bekend als Warmte-Koude Opslag
(WKO) installaties.8
De wetgever geeft de volgende begripsomschrijving van een WKO-installatie:
een ‘installatie waarmee van de bodem gebruik wordt gemaakt voor de levering van warmte of koude ten behoeve van de verwarming of koeling van ruimten in bouwwerken, door grondwater te onttrekken en na gebruik in de bodem terug te brengen, met inbegrip van bijbehorende bronpompen en warmtewisselaar en, voor zover aanwezig, warmtepomp en regeneratievoorziening’.9 Ondanks het feit dat deze omschrijving
afkomstig is uit wetgeving inzake vergunningsaanvragen en toekenning van bevoegdheden aan overheden -en daarmee dus niet civielrechtelijk is- kan deze toch gebruikt word-en voor e-en nadere blik op de werking van een WKO-installatie.
Een belangrijk kenmerk van de procedure waarmee de WKO-installatie verwarmt en verkoelt is het
onttrekken van grondwater aan de bodem. Dit grondwater wordt na gebruik teruggepompt en opgeslagen in twee (of meer) bronnen in de grond. Deze bronnen bevinden zich op een diepte variërend van 20 tot 300 meter onder het maaiveld. Het koude water wordt opgeslagen in de ene bron en het warme water wordt opgeslagen in de andere bron.10 De werking van de installatie is als volgt samen te vatten: in de zomer
wordt het koude grondwater omhoog gepompt en gebruikt voor de koeling van het gebouw. Het hierdoor opgewarmde grondwater wordt in de warme bron opgeslagen zodat dit in de winter gebruikt kan worden ter verwarming van het gebouw. Het afgekoelde grondwater wordt in de koude bron gepompt en deze cyclus begint tijdens de volgende zomer opnieuw.
6 ‘Besluit van 25 maart 2013 tot wijziging van een aantal algemene maatregelen van bestuur in verband met regels
inzake bodemenergiesystemen en enkele technische verbeteringen’, Staatsblad 2013, nr. 112.
7 CBS 2013, p. 58.
8 De wetgever spreekt van ‘open bodemenergiesystemen’. Dat deze in de praktijk beter bekend staan als
WKO-installaties blijkt bijvoorbeeld uit: Braams 2010, p.35-36.
9 Besluit van 25 maart 2013 tot wijziging van een aantal algemene maatregelen van bestuur in verband met regels
inzake bodemenergiesystemen en enkele technische verbeteringen, Staatsblad 2013, nr. 112.
10 Hierbij is van belang dat de onderlinge afstand tussen de bronnen voldoende is om vermenging te voorkomen.
Onderzoek criteria energiebalans WKO, 3 mei 2012, Stichting Kennisontwikkeling en Kennisoverdracht Bodem; alsmede: De Ingenieur 2012, p. 23.
7
Het grondwater stroomt niet zelf ter verwarming of verkoeling door het gebouw. De warmte of koude van het uit de bron omhoog gepompte grondwater wordt door middel van een warmtewisselaar afgegeven aan de verwarmingsinstallatie van het gebouw. De warmtewisselaar zorgt er ook voor dat de in het gebouw aanwezige warmte of koude wordt overgebracht op dit grondwater zodat dit in de andere bron kan worden opgeslagen. De warmte uit de bron dient als basis voor de verwarming van het gebouw maar kan meestal niet volledig in de warmtebehoefte voorzien. Om die reden is er naast de warmtewisselaar vaak ook een warmtepomp aanwezig om extra warmte te kunnen genereren (zij het op een minder duurzame manier). 2.2 Juridisch relevante eigenschappen
Nu de toepassing van bepaalde aspecten van het goederenrecht, zoals de natrekkingsregels en de
bestanddeelvorming, sterk verweven zijn met de omstandigheden van het geval, is het van belang om naast de werking van de installatie ook een duidelijk beeld te hebben van haar onderdelen. Er kunnen, zonder op de technische details in te gaan, drie onderdelen worden onderscheiden die samen de WKO-installatie vormen.
1. De ondergrondse bronnen waarin het koude respectievelijk warme water wordt opgeslagen. Een karakteristiek onderdeel van de installatie zijn de bronnen die gebruikt worden voor de opslag van koude en warmte. De diepte van deze bronnen varieert van 20 meter tot ongeveer 300 meter in de ondergrond.
2. De distributieleidingen die zorgen voor het transport van het grondwater.
De leidingen zorgen voor het transport van het water vanuit de bronnen naar de oppervlakte. In de bronnen bevinden zich bronpompen die het water opnemen, zodat het via de leidingen vanuit de bodem naar het gebouw vervoerd kan worden.
3. De 'gebouwinstallatie': de in het gebouw aanwezige installatie die is aangesloten op de centrale verwarming en verkoeling.
De leidingen transporteren het water naar de oppervlakte en zijn aangesloten op de installatie in het gebouw. Deze installatie zorgt met behulp van een warmtewisselaar voor de afgifte van warmte en koude van het bronwater aan het systeem dat het gebouw zelf verwarmt.
3. Wordt de installatie een bestanddeel van het gebouw waarin zij wordt aangebracht?
3.1 Inleiding
Artikel 5:3 BW geeft het eenheidsbeginsel in het goederenrecht. De eigenaar van een zaak is volgens dit artikel tevens eigenaar van al haar bestanddelen. Als gevolg van het eenheidsbeginsel geldt dat zakelijke rechten slechts een zaak als geheel kunnen betreffen. De bestanddelen gaan op in de hoofdzaak en vormen zogezegd geen zelfstandig goederenrechtelijk bestaan. Het opgaan van de bestanddelen in de hoofdzaak wordt ook wel ‘natrekking’ genoemd.
De kwalificatie van een zaak als bestanddeel geschiedt aan de hand van de leden 1 en 2 van artikel 3:4 BW. Is eenmaal vastgesteld dat een zaak als bestanddeel heeft te gelden, dan heeft dit diverse gevolgen. Zo strekt de eigendom van de hoofdzaak zich tevens uit over alle bestanddelen van deze hoofdzaak. Beperkte rechten op de hoofdzaak omvatten daardoor in beginsel ook haar bestanddelen. Een vervreemding of bezwaring van de hoofdzaak impliceert derhalve tevens een vervreemding of bezwaring van de bestanddelen. Voorts is hier nog van belang dat een roerende zaak na bestanddeelvorming onroerend wordt, indien de hoofdzaak als onroerende zaak kwalificeert.11
Met de gevolgen van het eenheidsbeginsel in het achterhoofd, is het voor een goederenrechtelijke beschouwing van WKO-installaties van groot belang om te weten of sprake is van bestanddeelvorming wanneer een WKO-installatie in een gebouw wordt geplaatst. Bestanddeelvorming, waarbij de installatie als bestanddeel opgaat in het gebouw als hoofdzaak, heeft tot gevolg dat niet meer over de installatie kan worden beschikt als zelfstandige zaak. Dit is een ongewenst gevolg nu ik in deze scriptie juist de mogelijkheden onderzoek om de eigendom van de installatie te separeren van de eigendom van het gebouw waarin de installatie geplaatst wordt.
Ik zal dit hoofdstuk beginnen met een ordening van de relevante wetsartikelen, om deze artikelen vervolgens in de, in mijn ogen, juiste volgorde toe te passen.
3.2 Wetsartikelen
Het begint bij artikel 3:2 BW. Op grond van dit artikel zijn zaken de voor menselijke beheersing vatbare stoffelijke objecten. Evident is dat zowel een gebouw als een WKO-installatie een stoffelijk object is dat tevens voor menselijke beheersing vatbaar is. Artikel 3:4 BW maakt in zekere zin een inbreuk op het zaaksbegrip van artikel 3:2 BW. Immers, volgens artikel 3:4 BW is niet meer als zelfstandige zaak aan te merken hetgeen als bestanddeel van een hoofdzaak moet worden gekwalificeerd. Het ene stoffelijke object
11 Stein 2013, aantekening 6 bij artikel 3:4 BW; en Van Velten 2012, p. 56.
9
is in een ander stoffelijk object opgegaan en zij zijn daarna in juridische zin tezamen als één geheel vatbaar voor menselijke beheersing.
Na de vaststelling van de omvang van een zaak geeft artikel 3:3 BW aan of deze zaak onroerend of roerend is. Het eerste lid bepaalt welke zaken onroerend zijn; de overige zaken zijn volgens het tweede lid roerend. Hoewel de bewoordingen van artikel 3:3 BW aansluiten bij artikel 5:20 lid 1 BW, is uit artikel 3:3 BW nog niet af te leiden wie de eigenaar van een zaak is. Het artikel geeft slechts de kwalificatie onroerend/roerend aan een zaak.
Nadat de omvang van een zaak is vastgesteld, en of deze zaak onroerend of roerend is, regelt boek 5 BW de eigendom ten aanzien van de zaak.
In artikel 5:3 BW is het genoemde eenheidsbeginsel opgenomen: de eigenaar van een zaak is tevens eigenaar van al haar bestanddelen. Dit artikel moet in samenhang met de regels van bestanddeelvorming uit artikel 3:4 BW gelezen worden.
Artikel 5:20 lid 1 BW geeft in samenhang met artikel 3:3 BW de superficies solo cedit-regel: de eigenaar van de grond is in beginsel tevens eigenaar van de gebouwen en werken die met zijn grond zijn verenigd. Dit wordt ook wel ‘verticale natrekking’ genoemd. Artikel 5:20 lid 1 BW noemt dezelfde zaken als artikel 3:3 lid 1 BW, zodat de verticale natrekking slechts ziet op onroerende zaken en niet op zaken die ingevolge artikel 3:3 lid 2 BW roerend zijn.
De ‘verticale natrekking’ van artikel 5:20 lid 1 BW ziet op de eigendomsverhoudingen en moet worden onderscheiden van de ‘natrekking’ van artikel 3:4 BW die ziet op de zaaksomvang.12 Een belangrijk verschil
tussen deze twee begrippen is dat de werking van de verticale natrekking op verschillende (in de inleiding reeds genoemde) manieren juridisch doorbroken kan worden, terwijl de natrekking van artikel 3:4 BW niet op een juridische manier te doorbreken is. De enige manier om de natrekking van artikel 3:4 BW te
doorbreken, is om de band van het bestanddeel met de hoofdzaak fysiek te verbreken. Met andere
woorden: ‘juridische scheiding zonder feitelijke scheiding is onmogelijk’.13 De natrekking van artikel 3:4 BW
is derhalve fataal voor de wens om de eigendom van het bestanddeel te separeren van de eigendom van de hoofdzaak.
3.3 Toepassing wetsartikelen
Artikel 3:3 lid 1 BW geeft een limitatieve opsomming van de zaken die onroerend zijn.14 Voor zover hier van
belang zijn dat de gebouwen en werken die duurzaam met de grond zijn verenigd, hetzij rechtstreeks, hetzij door vereniging met andere gebouwen en werken. Het gebouw waarin een WKO-installatie wordt geplaatst
12 Zo ook: Mouthaan 2013, p. 41; alsmede: De Jong 2006, p 110. 13 Dit citaat is afkomstig uit: Ploeger 1997, p. 1.
14 Naar mijn mening is dit een limitatieve opsomming. Zo ook: Van Leyenhorst in zijn noot in BNB 2005/212, bij Hoge
Raad 13 mei 2005, zaaknr. 39 429.
10
is een onroerende zaak in de zin van artikel 3:3 lid 1 BW. De installatie zou mogelijk door vereniging met het gebouw ook duurzaam ‘indirect’ met de grond verenigd kunnen zijn. Deze ‘indirecte vereniging’ komt echter niet aan de orde indien sprake is van bestanddeelvorming ex artikel 3:4 BW. Na bestanddeelvorming is er immers sprake van één zaak zodat het bestanddeel (de installatie als onzelfstandig onderdeel van het gebouw als hoofdzaak) rechtstreeks met de grond is verenigd in de zin van artikel 3:3 lid 1 BW.
De toets van artikel 3:4 BW dient daarom vooraf te gaan aan de toets van artikel 3:3 BW. Ik meen namelijk dat eerst de omvang van de zaak moet worden vastgesteld alvorens deze zaak als onroerend of roerend te kunnen kwalificeren.15
De Hoge Raad heeft in een arrest uit 2005 instructies gegeven over de verhouding tussen artikel 3:3 en artikel 3:4 BW.16 Volgens de Hoge Raad zijn werken die op grond van bestanddeelvorming met een
onroerende zaak hun zelfstandigheid hebben verloren, uit dien hoofde reeds onroerend, zodat niet meer voldaan hoeft te worden aan de maatstaven voor een onroerende zaak van artikel 3:3 BW. Voor het onroerende karakter van het bestanddeel hoeft derhalve niet eens meer getoetst te worden aan de
maatstaven van artikel 3:3 BW. De Hoge Raad maakt hier duidelijk dat de bestanddeelvorming op grond van artikel 3:4 BW vóór de kwalificatie als onroerende zaak op grond van artikel 3:3 BW komt. Dit lijkt mij een heldere en juiste instructie omtrent de verhouding tussen artikel 3:3 en artikel 3:4 BW. Van belang is om éérst de omvang van de zaak vast te stellen, alvorens deze zaak goederenrechtelijk te kunnen kwalificeren. Een recent arrest van de Hoge Raad zorgt echter weer voor enige onduidelijkheid omtrent de volgorde van toepassing tussen deze twee artikelen.17 In deze casus speelde de vraag of een in een kassencomplex
bevestigde warmtekrachtkoppelingsinstallatie (WKK) een onroerende zaak in de zin van artikel 3:3 BW is. Het Hof oordeelde op grond van de duurzame vereniging met de grond dat deze WKK een zelfstandige onroerende zaak is. Opmerkelijk is dat het Hof hier spreekt van 'een bestanddeel in de zin van artikel 3:3 BW', en 'een onroerende zaak in de zin van artikel 3:4 BW', terwijl juist artikel 3:4 BW handelt over
bestanddelen en artikel 3:3 BW over onroerende zaken. Dit doet niet erg zorgvuldig aan. Een feit is dat het Hof eerst oordeelt over het onroerende karakter van de zaak aan de hand van artikel 3:3 BW en vervolgens na een positieve beantwoording van die vraag niet meer toekomt aan de bestanddeelvorming van artikel 3:4 BW. Dit terwijl bestanddeelvorming met het onroerende kassencomplex door de WKK uit hoofde van artikel 3:4 BW er reeds voor zou zorgen dat de WKK ook onroerend is.
De Hoge Raad had hier in cassatie naar mijn mening een uitgelezen mogelijkheid om de hiervoor
beschreven instructie uit 2005 te herhalen, en vervolgens de uitspraak van het Hof te vernietigen. In plaats daarvan verklaart de Hoge Raad het beroep in cassatie ongegrond en spreekt ook hij van
‘bestanddeelvorming in de zin van artikel 3:3 BW’. Dit WKK-arrest is derhalve niet alleen in strijd met
15 Voor deze volgorde pleit ook: Van der Plank 2011; alsmede: Van Leyenhorst in zijn noot in BNB 2005/212, bij Hoge
Raad 13 mei 2005, zaaknr. 39 429; en: Wolfert 2003, p. 285.
16 Hoge Raad 13 mei 2005, zaaknr. 39 429, BNB 2005/212, ro. 3.5 en 3.6. 17 Hoge Raad 27 september 2013, zaaknr. 12/01929, BNB 2013/248.
11
eerdere jurisprudentie van de Hoge Raad omtrent de verhouding tussen artikel 3:3 en artikel 3:4 BW, maar naar mijn mening ook onjuist gemotiveerd waar het spreekt over het zijn van bestanddeel in de zin van artikel 3:3 BW.18
Vanwege de twijfelachtige redenatie van de Hoge Raad in het WKK-arrest, en het feit dat de Hoge Raad eerder duidelijke instructies over de toepassing van de artikelen 3:3 en 3:4 BW heeft gegeven, blijf ik bij mijn standpunt dat eerst de zaaksomvang via artikel 3:4 BW vastgesteld dient te worden, alvorens deze zaak verder goederenrechtelijk te kwalificeren.
3.4 Artikel 3:4 BW
Ter beoordeling of een zaak moet worden aangemerkt als een bestanddeel geeft artikel 3:4 BW twee criteria. In het eerste lid een ‘maatschappelijk’ criterium en in het tweede lid een ‘fysiek’ criterium.19 Indien
aan het fysieke criterium wordt voldaan, kan een onderzoek naar de verkeersopvatting achterwege blijven. Wordt niet aan het fysieke criterium voldaan, dan is nog steeds mogelijk dat de verkeersopvatting
meebrengt dat sprake is van één zaak. 20
3.4.1 Fysiek criterium
Het fysieke criterium uit het tweede lid houdt in dat ‘een zaak die met een hoofdzaak zodanig verbonden wordt dat zij daarvan niet kan worden afgescheiden zonder dat beschadiging van betekenis wordt
toegebracht aan een der zaken,’ bestanddeel wordt van de hoofdzaak. Uit de bewoordingen ‘beschadiging van betekenis’ valt af te leiden dat een afscheiding aan tenminste een van beide zaken een behoorlijke schade moet toebrengen. Uit de parlementaire geschiedenis van de totstandkoming van boek 3 BW blijkt dat in elk geval niet aan dit criterium is voldaan indien afscheiding slechts een geringe afscheiding
teweegbrengt.21 Dit criterium laat een bepaalde ruimte voor interpretatie door de rechter. In het geval van
een WKO-installatie kan echter met enige zekerheid gezegd worden dat niet aan dit criterium voldaan wordt. De ‘gebouwinstallatie’ zal weliswaar op duurzame wijze bevestigd worden aan de vloer van het gebouw, maar moet ook op eenvoudige wijze kunnen worden losgemaakt indien onderdelen toe zijn aan onderhoud of vervanging. Bij het verbreken van de fysieke band tussen de onderdelen van de installatie en de vloer van het gebouw zal aan geen van beide zaken een beschadiging van betekenis ontstaan in de zin van artikel 3:4 lid 2 BW. Bij het verwijderen of vervangen van de ondergrondse leidingen waarop de gebouwinstallatie is aangesloten, zal geen schade aan het gebouw ontstaan. Indien er in de bodem wordt gegraven om de leidingen te verwijderen zal dit voor het gebouw zelf ook geen beschadiging opleveren.
18 Zie ook kritisch over dit arrest: Van der Plank en Witting 2014.
19 Deze bewoordingen worden ook gebruikt in: Conclusie A-G Rank-Berenschot, 7 september 2012, zaaknr. 11/02193,
onder 2.9.
20 Aldus: Pitlo-Reehuis-Heisterkamp 2012, p. 8; en Ploeger 1997, p. 29, noot 40. 21 PG Boek 3 BW, p. 75.
12
3.4.2 Verkeersopvatting
Nu duidelijk is dat afscheiding van de installatie van het gebouw mogelijk is zonder beschadiging, bepaalt artikel 3:4 lid 1 BW dat de installatie toch als bestanddeel moet worden aangemerkt indien deze volgens verkeersopvatting onderdeel uitmaakt van het gebouw. Voor bestanddeelvorming uit hoofde van de
verkeersopvatting is in ieder geval geen fysieke verbinding met de hoofdzaak vereist. Beide leden van artikel 3:4 BW geven immers afzonderlijke criteria.22 Bij de toepassing van dit 'maatschappelijke' criterium rijst de
vraag op welke manier de verkeersopvatting vastgesteld dient te worden. Het artikel zelf geeft geen antwoord op deze vraag. De Hoge Raad heeft in het arrest Depex/Bergel een uitleg aan het
'maatschappelijke' criterium gegeven.23 Volgens de Hoge Raad zijn er twee aanwijzingen dat een zaak naar
verkeersopvatting onderdeel van een gebouw uitmaakt, en dus volgens artikel 3:4 lid 1 BW een bestanddeel is van dat gebouw:
1. indien de zaak en het gebouw in constructief opzicht specifiek op elkaar zijn afgestemd; of, 2. indien het gebouw bij het ontbreken van de zaak als onvoltooid moet worden beschouwd.
Deze aanwijzingen zijn in de latere rechtspraak van de Hoge Raad herhaald, waarbij de Hoge Raad nog heeft opgemerkt dat het antwoord op de vraag of een voorwerp volgens verkeersopvatting onderdeel van een zaak uitmaakt, altijd afhankelijk is van de omstandigheden van het geval.24 Belangrijk is daarom vast te
stellen dat de Hoge Raad hier slechts (positieve) aanwijzingen heeft gegeven, en geen harde regels of criteria heeft geformuleerd.25 De overige omstandigheden van het geval zullen altijd een rol bij de
beoordeling spelen.
3.4.2.1 Constructieve afstemming
Dat de WKO-installatie en het gebouw in constructief opzicht specifiek op elkaar zijn afgestemd, is de eerste aanwijzing die de Hoge Raad heeft gegeven dat naar verkeersopvatting sprake is van een bestanddeel. Bij een WKO-installatie is dit niet het geval. De capaciteit (en dus de grootte) van de gebouwinstallatie zal weliswaar zijn afgestemd op de behoefte aan koude en warmte van het gebouw, maar niet zo specifiek dat deze niet meer in een ander gebouw met min of meer dezelfde behoefte kan worden geplaatst. Indien in een bepaald gebouw niet meer gewenst is dat de levering van warmte en koude plaatsvindt door middel van een WKO-installatie, zouden de onderdelen van deze installatie kunnen worden geplaatst in een ander
22 Stein 2013, aantekening 11 bij artikel 3:4 BW.
23 Hoge Raad 15 november 1991, NJ 1993/316 (Depex/Bergel)
24 Hoge Raad 28 februari 2003, NJ 2003/272 (Steiger), alsmede: Hoge Raad 6 december 2012, zaaknr. 11/02193, NJ
2013/571 (Groutankers).
25 Tot deze conclusie komt ook: Conclusie A-G Rank-Berenschot, 7 september 2012, zaaknr. 11/02193, onder nr. 2.14;
alsmede: Asser/Bartels-van Mierlo-Ploeger 2013, nr. 67.
13
gebouw (met min of meer dezelfde behoefte aan warmte of koude). De installatie is derhalve niet dusdanig specifiek op een gebouw afgestemd, dat deze nergens anders gebruikt zou kunnen worden.
3.4.2.2 Incompleetheid
Uit de overwegingen van de Hoge Raad in het arrest Depex/Bergel wordt in de literatuur afgeleid dat naar verkeersopvatting een zaak bestanddeel is geworden indien de hoofdzaak zonder dat bestanddeel als incompleet moet worden beschouwd en niet meer aan haar economische of maatschappelijke bestemming kan beantwoorden.26 De economische en maatschappelijke 'incompleetheids-aanwijzing' wordt derhalve
als de belangrijkste aanwijzing gezien.27 Ploeger merkt hierbij terecht op dat volstrekt niet relevant is welke
economische of maatschappelijke bestemming door de gebruiker aan het gebouw is gegeven, maar juist wel de bestemming die uit de aard van de zaak zelf voortvloeit.28 De incompleetheid dient in objectieve zin
te worden uitgelegd, zodat de subjectieve bedoeling van de gebruiker niet relevant is.29 Het belang van de
kenbaarheid van goederenrechtelijke verhoudingen voor derden, is door de Hoge Raad in het Portacabin-arrest benadrukt en brengt mijns inziens inderdaad mee dat de incompleetheid in objectieve zin dient te worden uitgelegd.30
Een complex van nieuwbouwwoningen is zonder verwarmingsinstallatie incompleet. In de huidige maatschappij zijn geen woningen denkbaar zonder vorm van verwarming. Dit geldt tevens voor
kantoorgebouwen en scholen en universiteiten. Toch zijn er ook gebouwen denkbaar die worden verwarmd door middel van een WKO-installatie, waarbij dat anders ligt. Veel fabrieken, winkelcentra, musea of
loodsen kunnen perfect aan hun bestemming voldoen zonder vaste levering van warmte of koude. Deze categorie gebouwen kan derhalve niet als incompleet worden beschouwd bij het ontbreken van een verwarmingsinstallatie.
3.5 Restrictieve toepassing
In het algemeen wordt aangenomen dat het begrip bestanddeel restrictief moet worden opgevat.31 Voor
niet vast verankerde installaties, zoals een WKO-installatie, zou dit meebrengen dat slechts zaken die bij verwijdering het gebouw als zodanig (dus los van de economische of maatschappelijke bestemming) incompleet zouden maken, een bestanddeel worden. Aanhangers van de erg restrictieve opvatting menen dat een installatie of apparatuur geen bestanddeel wordt indien het desbetreffende gebouw als zodanig nog uitstekend bruikbaar is – zij het voor andere doeleinden- zonder de desbetreffende installatie of
26 Dit blijkt uit: Asser/Bartels-van Mierlo-Ploeger 2013, nr. 67.
27 De Hoge Raad heeft dit zelf bevestigd in: Hoge Raad 27 november 1992, NJ 1993/317. 28 Ploeger 1997, p. 52.
29 Conclusie A-G Rank-Berenschot, 7 september 2012, zaaknr. 11/02193, onder nr. 2.16. 30 Hoge Raad 31 oktober 1997, NJ 1998/97, ro. 3.3 (Portacabin).
31 Zie de uitgebreide literatuurverwijzing in: Conclusie A-G Rank-Berenschot, 7 september 2012, zaaknr. 11/02193,
onder noot 46; alsmede: Rogmans 2007, nrs. 33 en 34.
14
apparatuur.32 Een al te restrictieve opvatting zou naar mijn mening in strijd kunnen komen met het
eenheidsbeginsel omdat het nog steeds van belang is om hetgeen economisch en maatschappelijk gezien als een ondeelbare eenheid wordt ervaren, ook juridisch als eenheid te bestempelen.33
3.6 Conclusie verkeersopvatting
Bij toepassing van de in de jurisprudentie geformuleerde aanwijzingen op de situatie van WKO-installaties mag niet uit het oog worden verloren dat de overige omstandigheden van het geval altijd een rol bij de beoordeling zullen spelen. Hier blijkt uit dat het niet eenvoudig is een antwoord op de vraag naar
bestanddeelvorming bij WKO-installaties te geven, omdat de omstandigheden van plaatsing per geval zullen verschillen.
Ik meen dat WKO-installaties die geplaatst worden in gebouwen waarin woningen zijn gevestigd in het algemeen een bestanddeel worden van die gebouwen. De maatschappelijke bestemming van woningen brengt mee dat een dergelijk gebouw zonder verwarming als incompleet moet worden beschouwd. En de incompleetheid van het gebouw zonder het bestanddeel is de belangrijkste aanwijzing voor
bestanddeelvorming. Er zijn echter ook gebouwen die voor de levering van warmte en koude gebruik maken van WKO-installaties, maar die nog zeer goed aan hun economische en maatschappelijke
bestemming kunnen voldoen op het moment dat de installatie verwijderd zou worden. Als voorbeeld van deze categorie kan gedacht worden aan fabrieken, winkelcentra, musea of loodsen. Van deze categorie gebouwen kan niet gezegd worden dat de WKO-installatie een bestanddeel is geworden. De WKO-installatie blijft in een dergelijk geval een zelfstandig voorwerp van recht, zodat de eigendom eenvoudig gesepareerd kan worden. Met betrekking tot de eigendom van WKO-installaties die wel een bestanddeel zijn gaan vormen, is het minder evident dat deze gesepareerd kan worden van de eigendom van het gebouw. Ik zal in het vijfde hoofdstuk bespreken of de vestiging van een opstalrecht hier een oplossing voor kan bieden.
32 Zie als voorbeeld van deze restrictieve opvatting: Rogmans 2007, nr. 34, p. 47. 33 Zo ook Hijma 1992, p. 286.
15
4. Valt de eigendom van een WKO-installatie onder de toepassing van artikel 5:20 lid 2 BW?
4.1 Inleiding
De eerste rechtsfiguur die ik in deze scriptie zal behandelen, is de bepaling uit artikel 5:20 lid 2 over de eigendom van netten van kabels en leidingen. Vóór de invoering van deze bijzondere bepaling was het onduidelijk of kabels en leidingen die in meerdere percelen waren aangelegd aan iedere perceeleigenaar afzonderlijk in eigendom toebehoorden, of de aanlegger eigenaar bleef van de hele kabel of leiding, of dat het netwerk eigendom was van de eigenaar van het bovengrondse knooppunt.34 Vanwege het feit dat de
regeling van artikel 5:20 lid 2 vrij recent is ingevoerd, zal ik eerst de achtergrond van deze wetswijziging behandelen om daarna de toepasselijkheid van de regeling op de eigendom van WKO-installaties te onderzoeken.
4.2 Achtergrond
Met ingang van 1 februari 2007 is in het Burgerlijk Wetboek een regeling opgenomen inzake de eigendom van netten van kabels en leidingen. De belangrijkste aanleiding voor deze nieuwe regeling was de
onzekerheid die bestond omtrent de eigendom en overdracht van kabels en leidingen naar aanleiding van de door de Hoge Raad gewezen kabelarresten.35 De Hoge Raad overwoog in deze arresten dat een kabelnet
een onroerende zaak is door de duurzame verbinding met de grond. Gelet op dit feit oordeelde de Hoge Raad dat er bij de overdracht van het net als onroerende zaak door de nieuwe eigenaar
overdrachtsbelasting verschuldigd was.
Het aan artikel 5:20 BW toegevoegde tweede lid zorgt voor een doorbreking van de in 5:20 lid 1 genoemde verticale natrekkingsregel voor netten van kabels en leidingen. De eigendom van deze netten komt toe aan de bevoegde aanlegger daarvan. Op deze manier handhaaft de wetgever de gedachte van de Hoge Raad dat een net een zelfstandige onroerende zaak is, zodat voor de overdracht en bezwaring van een net niet meer volstaan kan worden met bezitsverschaffing maar volgens artikel 3:89 BW een notariële akte vereist is, gevolgd door de inschrijving daarvan in de openbare registers.
De regeling in artikel 5:20 lid 2 is zo algemeen geformuleerd dat niet alleen de aanvankelijk bedoelde communicatienetwerken onder de toepassing vallen maar ook andere netten die bestemd zijn voor transport. Het is daarom wellicht mogelijk dat een WKO-installatie onder de eigendomsregeling van het artikel valt.
34 Deze laatste mogelijkheid wordt ook wel de ‘paddestoel-theorie’ genoemd. Zie bijvoorbeeld: Van Velten 2012, p.
609-610.
35 Hoge Raad 6 juni 2003, BNB 2003 nrs. 271 en 272.
16
4.3 In hoeverre is de installatie als een 'net' in de zin van dit artikel aan te merken? 4.3.1 Aanleiding
Artikel 5:20 lid 2 BW regelt de eigendom van bepaalde ‘netten’. De bepaling maakt slechts voor deze netten een uitzondering op de algemene regeling voor de eigendom van onroerende zaken die is opgenomen in artikel 5:20 lid 1 BW. De bijzondere eigendomsregeling van artikel 5:20 lid 2 BW is alleen van toepassing indien een WKO-installatie als een ‘net’ in de zin van dit artikel kwalificeert. Ik zal in dit hoofdstuk aan de hand van verschillende rechtsbronnen een antwoord op de vraag naar de kwalificatie van WKO-installaties formuleren.
4.3.2 Wetstoelichting
Het woord ‘net’ vormt het eerste kernbegrip van artikel 5:20 lid 2 BW. De minister heeft ervoor gekozen om geen definitie van dit begrip in de wet op te nemen omdat het artikel ziet op een grote verscheidenheid aan kabels en leidingen die zich zowel onder als boven de grond kunnen bevinden.36 De omvang van een net zal
daarom per situatie bepaald moeten worden. Een net bestaat volgens het tweede lid uit één of meer kabels of leidingen, die bestemd zijn voor transport van vaste, vloeibare of gasvormige stoffen, van energie of van informatie. Hierbij kan bijvoorbeeld gedacht worden aan elektriciteitsnetten, rioleringen en
waterleidingnetten. Het is overigens ook mogelijk dat een net uit slechts een enkele kabel of leiding bestaat.37 De ruime formulering van het artikel zorgt er echter voor dat ook andere netten onder de
toepassing van de regeling kunnen vallen, indien deze netten aan de genoemde voorwaarden voldoen. Slechts van netten voor personen of stuksvervoer, zoals wegennetten en spoornetten, is expliciet bepaald dat deze niet onder het begrip ‘net’ vallen.38 Daarnaast is van belang dat het artikel slechts een
eigendomsregeling geeft voor netten die zijn of worden aangelegd in, op of boven de grond van anderen. De eigendom van een net dat uitsluitend is aangelegd in eigen grond van de aanlegger valt daarom niet onder het bereik van dit tweede lid en zal op grond van artikel 5:20 lid 1 sub e toekomen aan de eigenaar van de grond.
De begrenzing van een net verschilt per situatie nu ervoor is gekozen om geen definitie in de wet op te nemen. In het artikel ontbreekt naast een definitie echter ook een maatstaf die gehanteerd kan worden bij het bepalen van de omvang van een net. De plaats van artikel 5:20 in titel 5.3 BW over de eigendom van onroerende zaken brengt mee dat, bij afwezigheid van een specifieke maatstaf, de regels van het algemene goederenrecht gelden. Zodoende is artikel 3:4 BW in samenhang met artikel 5:3 BW van toepassing op de 'omvang' van net. Voor de vraag naar de omvang van een zaak kan de verkeersopvatting volgens artikel 3:4
36 Kamerstukken I 2006/07, 29 834, nr. C, p. 2. 37 Kamerstukken II 2005/06, 29 834, nr. 9, p. 6. 38 Kamerstukken I 2006/07, 29 834, nr. C, p. 2.
17
lid 1 als een zelfstandige maatstaf worden gebezigd.39 Dit is van belang omdat de wet in artikel 5:20 lid 2
wel aangeeft op welke kabels of leidingen de regeling betrekking heeft, maar niet bepaalt welke onderdelen of installaties deel uitmaken van het net.40
In artikel 5:20 lid 2 BW is geen definitie van het begrip ‘net’ opgenomen. Ondanks de afwezigheid van een algemene definitie in artikel 5:20 lid 2 BW is van een aantal netten in een bijzondere wet wel een definitie opgenomen. De minister meent dat deze bijzondere definities bepalend zijn voor de omvang van dergelijke netten. Pas indien de grens van een net niet bij bijzondere wet wordt gedefinieerd, is volgens de minister de verkeersopvatting bepalend voor de omvang.41 Dit zou betekenen dat artikel 3:4 gedeeltelijk buiten
toepassing wordt verklaard, namelijk in het geval dat een bijzondere wet een definitie van een net geeft. Zonder uitdrukkelijke bepaling in artikel 5:20 lid 2 hieromtrent kan naar mijn mening niet zomaar worden aangenomen dat met het bepaalde in artikel 3:4, dat immers voor het gehele goederenrecht geldt, geen rekening hoeft te worden gehouden. De verkeersopvatting zal daarom altijd als maatstaf gehanteerd kunnen worden bij de bepaling van de omvang van een net, ook in het geval dat een bijzondere wet een definitie van het net geeft. Van deze regel van algemeen goederenrecht zou mijns inziens alleen afgeweken kunnen worden door bijvoorbeeld aan artikel 5:20 BW een derde lid toe te voegen, inhoudende dat de verkeersopvatting slechts dan een rol speelt indien de sectorspecifieke wetten geen definitie van het betreffende net geven. Een andere mogelijkheid zou zijn om in de desbetreffende bijzondere wet een bepaling op te nemen omtrent de verhouding tussen de daarin opgenomen definitie en de
verkeersopvatting. De bijzondere wetten zijn mijns inziens thans niet als lex specialis ten opzichte van artikel 5:20 lid 2 BW jo. artikel 3:4 BW aan te merken omdat de wetten slechts een definitie geven, maar niets over de verhouding tot de bepalingen uit het BW vermelden. De verhouding tot de bepalingen uit het BW kan op dit moment slechts uit de verklaringen van de minister worden afgeleid, terwijl een bepaling in de wet voor meer duidelijkheid zou zorgen.
Beide voorstellen zouden een einde maken aan de onduidelijkheid die nu heerst omtrent een definitie en de verkeersopvatting. De minister heeft echter aangegeven niet in te zien waarom de rechtszekerheid gediend zou zijn door een regeling omtrent de verkeersopvatting in het artikel op te nemen. Daarbij merkte hij op dat de in de sectorspecifieke wetten opgenomen definities van netten in beginsel uitdrukking geven aan de heersende verkeersopvatting.42
4.3.3 Rechtbank Groningen
Een uitspraak van de voorzieningenrechter van de Rechtbank Groningen kan ter illustratie dienen over de onduidelijkheid omtrent de bepaling van de omvang van een ‘net’. 43
39 Dit blijkt uit: Asser/Bartels-van Mierlo-Ploeger 2013, nr. 91. 40 Zo ook: Janssen 2013, paragraaf 3.
41 Kamerstukken II 2005/06, 29 834, nr. 12, p. 2. 42 Kamerstukken II 2005/06, 29 834, nr. 12, p. 2.
43 Voorzieningenrechter Rb. Groningen, 10 februari 2012, zaaknr. 131132-KG ZA 11-396, LJN:BV3566.
18
Het geschil in deze zaak betreft de vraag wie de eigenaar is van circa 150.000 straatlantaarns in de
provincies Groningen en Drenthe. De netbeheerder is eigenaar van het ondergrondse elektriciteitsnet en is van mening dat de eigendom van dit netwerk mede omvat de daarop aangesloten straatlantaarns. De overheden betwisten dit door te stellen dat het ondergrondse netwerk ophoudt bij de aansluiting op de lantaarns en dat deze lantaarns als zelfstandige installatie geen onderdeel uitmaken van het netwerk. De door de voorzieningenrechter gehanteerde methode om te bepalen of de straatlantaarns deel uitmaken van het ondergrondse net is niet volledig in overeenstemming met de parlementaire toelichting bij artikel 5:20 lid 2. Zoals hiervoor weergegeven heeft de minister in de toelichting namelijk aangegeven dat een in een bijzondere wet opgenomen definitie doorslaggevend is voor de omvang van een net. In een dergelijk geval zou voor de verkeersopvatting geen ruimte meer zijn. De voorzieningenrechter heeft in deze zaak echter overwogen dat voor de beantwoording van de vraag of een straatlantaarn bestanddeel is van het elektriciteitsnet ten eerste de verkeersopvatting van artikel 3:4 lid 1 van belang is. De voorzieningenrechter betrekt de definitie uit de Elektriciteitswet alsnog bij de beoordeling omdat deze definitie in beginsel uitdrukking zal geven aan de heersende verkeersopvatting. Uit de uitspraak blijkt dat de
voorzieningenrechter van mening is dat de door de minister voorgestane maatstaf niet overeenstemt met de methodiek van het algemene goederenrecht waarin volgens artikel 3:4 al hetgeen volgens
verkeersopvatting onderdeel uitmaakt van een zaak, bestanddeel is van die zaak. Nu de wet geen bijzondere bepaling kent voor het geval dat een net bij bijzondere wet is gedefinieerd, zal naar mijn mening ook dan de verkeersopvatting als zelfstandige maatstaf gehanteerd moeten worden, waarbij een definitie uit een bijzondere wet echter wel een belangrijke aanwijzing kan zijn voor de heersende verkeersopvatting. In haar noot bij deze uitspraak interpreteert Janssen de parlementaire toelichting zodanig dat een toetsing aan de sectorspecifieke definitie voldoende moet zijn om vast te stellen wat de omvang is van een net. 44
Een tweede toets aan artikel 3:4 is vervolgens in beginsel niet meer nodig. Een dergelijke tweede toets kan, in lijn met wat de voorzieningenrechter bedoeld of onbedoeld heeft gedaan, nog wel van belang zijn bij een net dat bij bijzondere wet is gedefinieerd indien de betreffende bestanddelen niet zijn genoemd in de definities van deze wetten. Ook Janssen komt echter tot de conclusie dat niet helder is welke maatstaf gehanteerd moet worden, zodat meer duidelijkheid geschapen zou mogen worden over de vraag wat tot de omvang van een net moet worden gerekend.
4.3.4 Definitie
Als gevolg van het Wijzigingsbesluit bodemenergiesystemen is per maart 2013 in een viertal algemene maatregelen van bestuur een definitie van een open bodemenergiesysteem (WKO-installatie)
44 Janssen 2013.
19
opgenomen.45 Deze amvb’s zijn uitwerkingen van publiekrechtelijke wetgeving over de toepassing van
bodemenergie.46 De door deze bepalingen gegeven definitie van een WKO-installatie luidt:
“installatie waarmee van de bodem gebruik wordt gemaakt voor de levering van warmte of koude ten behoeve van de verwarming of koeling van ruimten in bouwwerken, door grondwater te onttrekken en na gebruik in de bodem terug te brengen, met inbegrip van bijbehorende bronpompen en warmtewisselaar en, voor zover aanwezig, warmtepomp en regeneratievoorziening;”47
Zoals hierboven beschreven is een wettelijke definitie een belangrijk aanknopingspunt voor de bepaling van de omvang van een net. Uit de parlementaire geschiedenis volgt dat onder wettelijke definities niet alleen moeten worden verstaan definities die zijn opgenomen in formele wetten maar ook definities in op een wet gebaseerde bepalingen.48 De onderhavige definitie van een WKO-installatie kan daarom voor de bepaling
van de reikwijdte van artikel 5:20 lid 2 BW gebruikt worden, nu deze amvb’s uitwerkingen zijn van formele publiekrechtelijke wetgeving.
In het tweede hoofdstuk heb ik de werking van een WKO-installatie beschreven en de installatie daarbij onderverdeeld in drie belangrijke onderdelen. Aan de hand van deze drie onderdelen zal ik in deze paragraaf de vraag naar de begrenzing van een net beantwoorden.
De hierboven weergegeven definitie handelt over het onttrekken van grondwater om dit na gebruik weer in de bodem terug te brengen. Onmisbaar voor dit onttrekken en terugbrengen van het grondwater zijn de leidingen tussen de ondergrondse bronnen en de installatie in het gebouw. Per ondergrondse bron zal er in ieder geval één leiding nodig zijn, zodat het netwerk in het voorbeeld van een warme en een koude bron uit ten minste twee leidingen bestaat. Nu de leidingen dusdanig belangrijk zijn voor het gebruik van de
installatie, lijkt het evident dat deze onder het bereik van de definitie vallen.
De leidingen zorgen voor het transport van het grondwater vanuit de bodem naar het gebouw. In de gebouwinstallatie wordt vervolgens de warmte of koude aan het grondwater onttrokken, zodat deze kan worden afgegeven aan de centrale verwarmingsinstallatie die zorgt voor de temperatuur in het gebouw. Het belangrijkste deel van deze in het gebouw aanwezige, op de ondergrondse leidingen aangesloten installatie is de warmtewisselaar. De warmtewisselaar zorgt er namelijk voor dat niet het bronwater zelf door het gebouw stroomt maar dat dit bronwater direct na opwarming of afkoeling weer in de grond kan worden
45 Staatsblad 2013, 112. De wetgever spreekt van ‘open bodemenergiesystemen’.
46 Het Besluit omgevingsrecht (op grond van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht); het Waterbesluit (op
grond van de Waterwet); het Activiteitenbesluit milieubeheer (op grond van de Wet milieubeheer); het Besluit lozen buiten inrichtingen (op grond van de Wet bodembescherming).
47 Artikel 1.1 lid 1 van deze wetten.
48 Kamerstukken II 2005/06, 29 834, nr. 9, p. 7.
20
opgeslagen. De definitie geeft duidelijk aan dat deze warmtewisselaar ook onder de WKO-installatie begrepen moet worden. Het is mogelijk dat de installatie naast de warmtewisselaar andere apparaten omvat, bijvoorbeeld een warmtepomp in het geval dat er extra warmte nodig is om het gebouw op temperatuur te krijgen. In een dergelijk geval zal deze warmtepomp en ook een regeneratievoorziening onder de definitie vallen.
Een belangrijk argument om de leidingen en de gebouwinstallatie als een juridische zaakseenheid te beschouwen, werd door de Hoge Raad in de kabelarresten gegeven. De Hoge Raad bepaalde hier dat het ontvangststation, de versterkers en de verdeelkasten samen met het kabelnet een feitelijke en functionele eenheid vormden.49 De wetgever heeft dit uitgangspunt voor de nieuwe eigendomsregeling overgenomen
door te bepalen dat het net samen met de daarop aangesloten installatie voor het vermogensrecht als één zelfstandige zaak moet worden beschouwd.50
Janssen komt in haar dissertatie –buiten het specifieke geval van WKO-installaties- op basis van het feit dat het net een feitelijke en functionele eenheid vormt met de onderdelen die in gebouwen van anderen zijn aangelegd, tot de conclusie dat deze zaakseenheid eigendom blijft van de eigenaar van het net en dat deze onderdelen geen bestanddeel worden van andermans gebouw.51 Deze gedachte lijkt mij in
overeenstemming met het uitgangspunt van de wetgever dat de leidingen en daarmee verbonden
installaties als één zaak moeten worden behandeld. Als gevolg daarvan kan naar mijn mening aangenomen worden dat in het geval van een WKO-installatie de leidingen samen met gebouwinstallatie moeten worden beschouwd als een juridische zaakseenheid. Dit geldt dus niet alleen voor de in de definitie genoemde warmtewisselaars en warmtepompen maar eventueel ook voor andere in het gebouw aanwezige onderdelen die zijn aangesloten op de leidingen en die noodzakelijk zijn voor het functioneren van de installatie. Deze zaakseenheid valt onder de werking van artikel 5:20 lid 2, zodat de doorbreking van de verticale natrekking voor deze gehele zelfstandige zaak geldt.
Uit de definitie blijkt dat bij een WKO-installatie gebruikt wordt gemaakt van de bodem voor de levering van warmte of koude. Dit bodemgebruik vindt plaats door middel van de opslag van warm of koud water in de ondergrondse bronnen. Toch worden deze bronnen niet met zoveel woorden in de definitie genoemd. Er zou derhalve een doelredenering aan te pas moeten komen om de bronnen onder de werking van artikel 5:20 lid 2 te laten vallen. Verdedigd zou kunnen worden dat de wettelijke definitie niet volledig is en dat de bronnen op grond van de verkeersopvatting wel deel van de WKO-installatie uitmaken. Hiervan is naar mijn
49 Hoge Raad 6 juni 2003, BNB 2003, 271, ro. 3.3.1.
50 Kamerstukken II 2005/06, 29 834, nr. 12, p. 15; alsmede: Kamerstukken I 2006/07, 29 834, nr. C, p. 3.Dit uitgangspunt
is door de rechter bevestigd in: Rechtbank Den Haag 15 april 2009, NJF 2009/192 (Winkelhof); alsmede in: Rechtbank Oost-Brabant 5 februari 2014, zaaknr. C/01/255631.
51 Janssen 2010, p. 60.
21
mening echter geen sprake. De bovenstaande definitie is recent, zodat door de wetgever onlangs nog de keuze is gemaakt om de bronnen niet als onderdeel van de installatie aan te merken. Voorts is het ook niet evident dat de bronnen naar de verkeersopvatting wel tot de WKO-installatie behoren. Voor de verkrijging van de eigendom van deze bronnen zal dus in ieder geval een andere rechtsvorm gebruikt moeten worden. Ik zal in deze scriptie verder geen aandacht besteden aan de eigendom van de bronnen.
4.3.5 Registratie
Een oplossing ter voorkoming van kwalificatieproblemen zou gevonden kunnen worden in de registratie van het net. Gelijktijdig met de toevoeging van een tweede lid aan artikel 5:20 BW heeft de wetgever artikel 3:17 BW over de inschrijfbare feiten in de openbare registers uitgebreid. Als inschrijfbaar feit geldt volgens artikel 3:17 lid 1 sub k nu ook de aanleg van een net in de zin van artikel 5:20 lid 2. Hierbij is van belang om op te merken dat inschrijving van het net niet verplicht is.52 De eigendom van het net vloeit voort uit artikel
5:20 lid 2 en niet uit een inschrijving van het net in de openbare registers. Voor de aanlegger is de inschrijving dus geen constitutief vereiste voor zijn eigendomsverkrijging.
De wetgever zal een bijzondere reden moeten hebben gehad om de aanleg van een net als inschrijfbaar feit aan artikel 3:17 BW toe te voegen. De Hoge Raad heeft immers in de kabelarresten beslist dat een netwerk een onroerende zaak is.53 De minister heeft bij de invoering van artikel 5:20 lid 2 laten weten
onvoldoende gronden te zien om deze beslissing van de Hoge Raad terug te draaien, zodat een net ook onder de nieuwe eigendomsregeling als een onroerende zaak dient te worden aangemerkt.54 Dit heeft tot
gevolg dat een net op grond van artikel 3:10 jo. 3:89 lid 1 BW tevens een registergoed is. En voor
registergoederen bevatte artikel 3:17 lid 1 sub a al een bepaling, namelijk dat in de registers kunnen worden ingeschreven de rechtshandelingen die een verandering in de rechtstoestand van registergoederen brengen of die in enig ander opzicht voor die rechtstoestand van belang zijn. Ook zonder de toevoeging van sub k aan artikel 3:17 lid 1 had de aanleg van een net naar mijn mening kunnen worden ingeschreven, nu dit een rechtshandeling is die een verandering in de rechtstoestand van een registergoed brengt.
Uit de parlementaire toelichting blijkt dat deze aanvullende inschrijvingsmogelijkheid in de wet is
opgenomen met het oog op de registratie van netwerken die reeds bestonden voor de inwerkingtreding van de nieuwe eigendomsregeling.55 Dat is in het kader van WKO-installaties van minder groot belang. De
minister noemt echter nog een reden om tot inschrijving van het net over te gaan. Zo zal uit de inschrijving
52 Hierover: Van Loon en Ploeger 2011, p. 56-59. Over de consequenties van het niet-inschrijven: Janssen 2010, p.
89-90.
53 Hoge Raad 6 juni 2003 BNB 2003/271, ro. 3.2.1 en 3.2.2 en: HR 6 juni 2003 BNB 2003/272, ro. 3.2.2. Over deze
arresten: Van Velten 2012, h. 15.4.
54 Kamerstukken II 2004/05, 29 834, nr. 7, p. 16-17. 55 Kamerstukken II 2005/06, 29 834, nr. 12, p. 13-14.
22
van een net in de openbare registers blijken hoe een net in concreto is afgebakend, en waar de grens van de eigendom ligt.56 Het feit dat de wil van de eigenaar op deze manier bepalend is voor de zakenrechtelijke
status van het object, levert naar de mening van de minister geen strijd op met het systeem van het vermogensrecht.57
Dit standpunt van de minister komt op mij niet erg overtuigend over. Zoals ook tijdens de behandeling van het wetsvoorstel door de leden van de Tweede Kamer is aangevoerd, zou het strijd opleveren met het systeem van het vermogensrecht indien de wil van de persoon bepalend is voor de zakenrechtelijke status van een bepaald object. Of sprake is van een afzonderlijke zaak is niet afhankelijk van de wil van de eigenaar maar van objectief vast te stellen omstandigheden, zoals de algemeen erkende verkeersopvatting.58
Van Loon en Ploeger zijn echter positief over dit standpunt van de minister in hun preadvies Energie en Eigendom. Zij stellen dat de omschrijving van het net door de eigenaar bij de registratie primair beslissend is voor de vraag wat een netwerk omvat en wat de begrenzing daarvan is. Bij de inschrijving moet daarom duidelijk worden vermeld wat de omvang van het net is en welke installaties daartoe behoren.59 De
bevoegde aanlegger van een WKO-installatie kan aldus op grond van artikel 3:17 lid 1 sub k zijn installatie als een net in de zin van artikel 5:20 lid 2 door de notaris in de openbare registers laten inschrijven.60 De
aanlegger lijkt volgens hun interpretatie van de parlementaire geschiedenis hierbij zelf aan te kunnen geven welke onderdelen van de gebouwinstallatie tot het net behoren en zodoende onder de eigendomsregeling van artikel 5:20 lid 2 vallen. Indien deze mening verdedigd wordt, zou mijns inziens als beperking moeten gelden het feit dat de onderdelen van de gebouwinstallatie op enige manier verbonden dienen te zijn met het stelsel van de ondergrondse leidingen. Een zaak zal immers als een geïndividualiseerd geheel moeten kunnen worden beschouwd om aangemerkt te worden als één zelfstandige zaak in de zin van artikel 3:2 BW.61 Ik denk daarom dat het ook via deze registratie niet mogelijk is om de ondergrondse bronnen als
onderdeel van het net te registeren. Deze bronnen vormen een aparte ruimte in de grond en zijn als zodanig niet met de leidingen verbonden.
56 Kamerstukken I 2006/07, 29 834, nr. C, p. 2. 57 Kamerstukken II 2005/06, 29 834, nr. 12, p. 4. 58 Kamerstukken II 2005/06, 29 834, nr. 12, p. 4. 59 Van Loon en Ploeger 2011, p. 47.
60 Op grond van artikel 36 lid 4 jo. artikel 26 lid 1 Kadasterwet dient een door een notaris opgemaakte verklaring
ingeschreven te worden.
61 Dit blijkt uit: Asser/Bartels-van Mierlo-Ploeger 2013, nr. 59.
23
4.4 Wie moet worden aangemerkt als de bevoegde aanlegger?
De wet bepaalt in artikel 5:20 lid 2 BW dat de eigendom van een net toebehoort aan ‘de bevoegde aanlegger van dat net dan wel aan diens rechtsopvolger’. Het zijn van bevoegde aanlegger heeft een ingrijpend rechtsgevolg, namelijk de verkrijging van de eigendom van het net. Vooral bij het vaststellen van de bevoegde aanlegger van netwerken die zijn aangelegd vóór de invoering van de nieuwe wettelijke regeling kunnen problemen ontstaan.62 In dergelijke gevallen zal het vaak niet meer duidelijk zijn wie de
aanlegger van een netwerk was en waarop zijn bevoegdheid berustte. In het geval van WKO-installaties zal de aanleg niet meer dan enkele jaren geleden hebben plaatsgevonden en daarom is de bevoegdheid van de aanlegger eenvoudiger te achterhalen. Dit betekent ook dat het bij de aanleg van toekomstige
WKO-installaties van belang is om de bevoegdheid van de aanlegger duidelijk vast te leggen, zodat eventuele problemen in de toekomst kunnen worden voorkomen.
De aanlegger is niet noodzakelijkerwijs degene die -met de schop in de grond- het net feitelijk aanlegt, maar wel degene die daartoe bevoegd is. Deze aanlegger zal meestal de opdrachtgever zijn van de feitelijke fysieke aanleg. Met ‘bevoegd’ wordt bedoeld dat de aanlegger gerechtigd moet zijn om het net aan te leggen in andermans grond. De grondeigenaar kan zelf bepalen of hij het aanleggen van het net in zijn grond toelaat. Vervolgens zullen de aanlegger en de grondeigenaar afspraken moeten maken over de wijze waarop het net door de aanlegger kan worden aangelegd.63 Het wetsartikel stelt dus slechts de eis dat de
aanlegger bevoegd moet zijn, maar laat zich niet uit over de vormgeving van de relatie van de aanlegger tot de grondeigenaar. De bevoegdheid kan zowel een publiekrechtelijke als een privaatrechtelijke grondslag hebben. In geval van de aanleg van een WKO-installatie zal steeds een privaatrechtelijke bevoegdheid tot aanleg vereist zijn nu hier geen publiekrechtelijke gedoogplicht bestaat. De ratio om de bevoegdheid van de aanlegger als vereiste op te nemen is dat iemand die een net aanlegt zonder dat hij daartoe bevoegd is, niet de eigendom van het door hem aangelegde net verkrijgt, ook al heeft hij de aanleg bekostigd. Het kan, volgens de wetgever, niet zo zijn dat degene die onbevoegd een net aanlegt in, op of boven de grond in eigendom bij een derde, wordt beloond met de verkrijging van de eigendom ervan.64
Als de bevoegde aanlegger wordt aldus op grond van artikel 5:20 lid 2 niet de feitelijke fysieke aanlegger aangemerkt, maar wel degene die deze fysieke aanlegger daartoe opdracht heeft gegeven. Ik zal in de volgende paragraaf bekijken waarop deze opdrachtgever zijn bevoegdheid tot aanleg kan baseren.
62 Over dit probleem: Van Velten 2012, p. 623 e.v. 63 Kamerstukken II 2005/06, 29 834, nr. 9, p. 7-8. 64 Kamerstukken II 2005/06, 29 834, nr. 12, p. 17.
24
4.4.1 Waarop is de bevoegdheid van de aanlegger gebaseerd?
Bij de ontwikkeling van een gebouw waarin voor de levering van warmte en koude gebruik wordt gemaakt van een WKO-installatie, moet door de betrokken partijen voorafgaand aan de bouw worden bepaald hoe de eigendom van de installatie wordt geregeld. Het zal in dit geval wenselijk zijn dat de toekomstige exploitant van de installatie deze in eigendom verkrijgt. Op deze manier kan de exploitant zelfstandig over de eigendom beschikken en deze met beperkte rechten bezwaren. Nu artikel 5:20 lid 2 spreekt over de ‘aanlegger’ van het net, verdient het de voorkeur dat hij de bevoegdheid tot aanleg bezit op het moment dat een aanvang wordt gemaakt met de aanleg.
De aanlegger moet bevoegd zijn tot de aanleg van het net indien hij de eigendom daarvan wil verkrijgen. Dit wil zeggen dat hij de bevoegdheid moet hebben tot het aanbrengen van het net in, op of boven de grond van een ander. Zoals hiervoor beschreven kan de bevoegdheid van een aanlegger op verschillende
rechtsgronden gebaseerd zijn. Bij afwezigheid van publiekrechtelijke rechtsgronden tot het aanleggen van WKO-installaties zal een privaatrechtelijke mogelijkheid gebruikt moeten worden. De wetgever heeft door de invoering van artikel 5:20 lid 2 met het ‘bevoegd aanleggerschap’ een nieuwe wijze van
eigendomsverkrijging van een onroerende zaak ingevoerd. Het gevolg is dat uit de toestemming tot aanleg ‘automatisch’ de eigendom van het net voortvloeit. Een vestigingshandeling voor de eigendom van het net is hierna niet meer nodig.65
Het is van belang om op te merken dat artikel 5:20 lid 2 BW niet zelf aan de aanlegger de bevoegdheid verschaft om een net in andermans grond aan te leggen. Daarom zal de bevoegdheid tot aanleg steeds gebaseerd moeten zijn op een tussen partijen opgemaakte notariële akte, een overeenkomst of een eenzijdige toestemming tot aanleg. Het gaat hier dan om een zakelijk recht, zoals een opstalrecht, of om een persoonlijk recht zoals een overeenkomst of eenzijdige toestemming.66 Voorts heeft de aanlegger in
bepaalde gevallen de toestemming nodig van de houder van een beperkt recht op de betreffende grond. Zonder deze toestemming van de beperkt gerechtigde komt de vereiste bevoegdheid tot aanleg dan niet tot stand. Bijvoorbeeld in het geval van een hypotheek kan in de hypotheekakte bedongen zijn dat voor
bepaalde werkzaamheden toestemming van de hypotheekhouder nodig is. 67
De rechtszekerheid is er naar mijn mening bij gebaat om de bevoegdheid tot aanleg te baseren op een zakelijk recht, en niet op een persoonlijk recht. Zo kan de aanlegger zijn recht met zakelijke werking ook uitoefenen ten opzichte van een rechtsopvolger van de eigenaar van de grond waarin zijn leiding is
65 Zo merkt B.A.M Janssen op, in: Janssen 2010, p. 148 en p. 160. 66 Conclusie A-G Langemeijer, 17 mei 2013, zaaknr. 12/01513, onder 2.9. 67 Kamerstukken II 2005/06, 29 834, nr. 12, p. 18.
25
aangelegd, terwijl dit bij een persoonlijk recht in beginsel niet het geval is.68 De verplichte inschrijving van
het zakelijk recht in de openbare registers zorgt voor de kenbaarheid aan derden en voorkomt eventuele toekomstige bewijsproblemen.
Nu aan de grondeigenaar slechts een verplichting tot het dulden van de aanleg opgelegd dient te worden, lijkt de erfdienstbaarheid een geschikte rechtsfiguur. Een erfdienstbaarheid kan ingevolge artikel 5:71 lid 1 BW een last op een erf leggen, bestaande in een verplichting om onder het erf iets te dulden. In ruil voor deze last kan aan de bevoegde aanlegger de verplichting worden opgelegd aan de grondeigenaar een geldsom te betalen (5:70 lid 2). Het gebruik van een erfdienstbaarheid is echter in zoverre beperkt dat artikel 5:70 lid 1 BW bepaalt dat er altijd sprake dient te zijn van zowel een heersend als een dienend erf. Bij de aanleg van een WKO-installatie zal steeds sprake zijn van een dienend erf, namelijk het erf waarin de leidingen gelegen zijn, maar is niet per se sprake van een heersend erf. De aanlegger hoeft namelijk geen eigenaar te zijn van het erf waarop zijn installatie geplaatst wordt. Bij het ontbreken van een heersend erf zal geen gebruik kunnen worden van de erfdienstbaarheid.
Via het opstalrecht (artikel 5:101 BW) zou wellicht de bevoegdheid tot aanleg kunnen worden verschaft maar in de literatuur bestaat discussie of het wel mogelijk is om een opstalrecht te vestigen indien daarmee niet de verticale natrekking doorbroken wordt.69 Ik zal daar in het zesde hoofdstuk uitgebreider op ingaan.
Een rechtsvorm die naar mijn mening wel in alle omstandigheden gebruikt kan worden, is de kwalitatieve verplichting uit artikel 6:252 BW. Dit is een verbintenisrechtelijke figuur waarin slechts een persoonlijke verplichting opgenomen kan worden. Door het kwalitatieve karakter krijgt de persoonlijke verplichting echter wel gedeeltelijk de werking van een zakelijk recht.70 Bij de kwalitatieve verplichting kan namelijk
bepaald worden dat de persoonlijke verplichting ten aanzien van de grond steeds zal overgaan op verkrijgers en gebruikers van die grond. Voor deze werking is blijkens artikel 6:252 lid 2 BW vereist dat de verplichting wordt opgenomen in een tussen partijen opgemaakte notariële akte, gevolgd door de
inschrijving daarvan in de openbare registers.71 Een kwalitatieve verplichting is net als de erfdienstbaarheid
beperkt tot een dulden of een niet doen (6:252 lid 1 BW). Het toepassingsbereik van de kwalitatieve verplichting is echter ruimer dan die van een erfdienstbaarheid omdat geen sprake hoeft te zijn van zowel een heersend als een dienend erf. Aan de grondeigenaar kan daarom de enkele verplichting worden
opgelegd om de aanleg van een WKO-installatie te dulden, zonder dat hier een heersend erf aan verbonden hoeft te zijn. Dit maakt het gebruik van de kwalitatieve verplichting mogelijk indien, zoals bij een
WKO-68 Zie bijvoorbeeld: Rechtbank Leeuwarden 10 september 2003, NJF 2003, 74, onder 7.1 en 7.2. 69 Over deze situatie: Asser/Mijnssen-Van Velten-Bartels 2008, nr. 248.
70 Pitlo-Reehuis-Heisterkamp 2012, p. 456.
71 Hof den Bosch 25 februari 2014, GHSHE:2014:534 (geen kwalitatieve verplichting ex art. 6:252 BW omdat deze niet
was opgenomen in een notariële akte).
26
installatie vaak het geval zal zijn, geen heersend erf aanwezig is.
Tenslotte heeft de minister in de wetstoelichting bepaald dat het wegvallen van de bevoegdheid op grond waarvan het net in de grond is aangelegd, in beginsel géén gevolg heeft voor de eigendom van het net.72 In
het geval van vernietiging van de onderliggende overeenkomst werkt deze vernietiging op grond van artikel 3:53 lid 1 BW terug tot het tijdstip waarop de overeenkomst werd gesloten. De aanlegger wordt dan geacht niet bevoegd te zijn geweest op het moment van aanleg, zodat hij ook wordt geacht nooit de bevoegde aanlegger in de zin van artikel 5:20 lid 2 te zijn geweest. De minister heeft dit punt verder toegelicht en meent dat de rechter in een dergelijk geval op grond van artikel 3:53 lid 2 BW aan de vernietiging geheel of ten dele haar werking kan ontzeggen nu de reeds ingetreden gevolgen bezwaarlijk ongedaan gemaakt kunnen worden. Nietigheid kent een dergelijke rechterlijke matiging niet maar de overeenkomstige toepassing van 3:53 lid 2 is in geval van nietigheid niet uitgesloten.73
4.5 Conclusie toepasselijkheid van artikel 5:20 lid 2 BW
Een vereiste voor de toepasselijkheid van de eigendomsregeling van artikel 5:20 lid 2 BW is dat de installatie als een ‘net’ in de zin van het artikel is aan te merken. Het vervelende bij deze kwalificatie is dat door de wetgever geen duidelijke maatstaf is gegeven voor de beantwoording van deze vraag. De minister heeft bepaald dat een wettelijke definitie doorslaggevend is voor de omvang van een net, maar de
verkeersopvatting zou daar ook nog een rol bij kunnen spelen. Het is daarom onduidelijk in welke
verhouding de wettelijke definitie en de verkeersopvatting tot elkaar staan. Van de wettelijke definitie van een WKO-installatie mag echter worden aangenomen dat deze uitdrukking geeft aan de heersende verkeersopvatting. Dit heeft tot gevolg dat de ondergrondse leidingen en de in de definitie genoemde onderdelen van de gebouwinstallatie als één juridische zaakseenheid moeten worden beschouwd, en als zodanig als een ‘net’ in de zin van het artikel kwalificeren. De ondergrondse bronnen worden niet genoemd in de definitie. Daarnaast is het ook niet vanzelfsprekend dat zij volgens de verkeersopvatting wél deel uitmaken van de installatie.
Een WKO-installatie kan op grond van het bovenstaande naar mijn mening gedeeltelijk als een ‘net’ in de zin van artikel 5:20 lid 2 BW aangemerkt worden. De ondergrondse leidingen en de daarmee verbonden
gebouwinstallatie zijn als een ‘net’ te kwalificeren. De ondergrondse bronnen maken echter geen deel van het ‘net’ uit, zodat de eigendom van deze bronnen niet door het artikel wordt beheerst.
De volgende vraag is aan wie de eigendom van het net op grond van artikel 5:20 lid 2 toekomt. Het artikel spreekt over de ‘bevoegde aanlegger’ van het net. Dit zal niet de fysieke aanlegger zijn maar wel degene die
72 Kamerstukken II 2005/06, 29 834, nr. 9, p. 8.
73 Kamerstukken II 2005/06, 29 834, nr. 12, p. 17-18; zo ook: Hartkamp 2005, nr. 70.
27
daartoe bevoegd is. Een grondeigenaar kan zelf bepalen of hij het aanleggen van een net in zijn grond toestaat. Het is dus de grondeigenaar die de bevoegdheid tot aanleg moet verschaffen aan de aanlegger van een WKO-installatie. Zij kunnen bij de vormgeving van deze bevoegdheid van verschillende
rechtsvormen gebruik maken. Een recht met zakelijke werking geniet hier de voorkeur boven een
persoonlijk recht. Nu niet in alle omstandigheden gebruik kan worden gemaakt van een erfdienstbaarheid en de toepassing van een opstalrecht onduidelijkheid oproept, is de kwalitatieve verplichting naar mijn mening in elk geval een geschikte rechtsvorm voor deze bevoegdheidsverlening.
