6.1 Inleiding
Artikel 5:20 lid 1 BW bepaalt dat de eigendom van de grond mede omvat de eigendom van de bovengrond, de zich daaronder bevindende aardlagen en de gebouwen en werken die duurzaam met de grond zijn verenigd. Zoals ik in de inleiding heb beschreven, bestaan in de wet verscheidene uitzonderingen op deze hoofdregel van verticale natrekking.
Een van de uitzonderingen kan men reeds vinden in het tweede lid van artikel 5:20 BW. Dit lid geeft in afwijking van het in het eerste lid bepaalde een doorbreking van de verticale natrekking voor de eigendom van een net. De eigendom van de grond omvat zodoende niet de eigendom van een net dat zich daar in, op of boven bevindt. De eigendom van dit net komt op grond van artikel 5:20 lid 2 BW namelijk toe aan de bevoegde aanlegger daarvan. De toepasselijkheid van dit tweede lid op de eigendom van WKO-installaties zorgt ervoor dat de onderdelen van de installatie die zich in gebouwen of percelen met een andere eigenaar bevinden, in eigendom toekomen aan de bevoegde aanlegger van de installatie.
De aanlegger en de grondeigenaar kunnen de bevoegdheid tot aanleg op verschillende manieren
vormgeven. In de praktijk wordt deze bevoegdheid vaak verleend door vestiging van een opstalrecht.89 In de
akte van vestiging zullen aan de aanlegger bevoegdheden worden gegeven omtrent de aanleg en instandhouding van de WKO-installatie.
Het gebruik van het opstalrecht om slechts in de bevoegdheid tot aanleg te voorzien, roept bij mij enige vraagtekens op. Het opstalrecht wordt op deze manier namelijk gebruikt om in een bevoegdheid te voorzien, aan welke bevoegdheid de wet vervolgens in artikel 5:20 lid 2 BW een doorbreking van de verticale natrekking verbindt. Het opstalrecht zelf is echter ook een van de manieren om de verticale natrekking te doorbreken (artikel 5:101 BW).90 Ik zal daarom in dit hoofdstuk de vraag behandelen of het
wel mogelijk is om een opstalrecht te vestigen indien daarmee niet de verticale natrekking doorbroken wordt.
6.2 Karakter opstalrecht
De wet laat in artikel 5:101 BW geen ruimte tot twijfel: de opstalhouder wordt eigenaar van de opstal. Ook de toelichting bij dit artikel noemt eigendom een essentieel kenmerk van het opstalrecht. Een bevoegdheid om de grond te gebruiken is bij het opstalrecht slechts secundair.91 Het feit dat artikel 5:101 BW de
opstalhouder de eigendom verschaft, betekent een doorbreking van de verticale natrekking van artikel 5:20 lid 1 BW. De doorbreking van de verticale natrekking maakt het mogelijk dat de opstalhouder de eigenaar
89 Dit blijkt uit: Mouthaan 2013, p. 108; Van Drunen 2012 p. 30-35; en Huijgen 2008, p. 754-755.
90 Hoofs 2013, p. 94-95. Hoofs betwijfelt of het mogelijk is om een opstalrecht te vestigen indien daarmee niet beoogd
wordt de verticale natrekking te doorbreken.
91 PG Boek 5 BW, p. 356 en p. 358. Dit is een belangrijk verschil met het erfpachtrecht (artikel 5:85 BW).
33
van de opstallen wordt.
Het gesloten stelsel van goederenrechtelijke rechten houdt in dat partijen geen goederenrechtelijk rechten kunnen creëren buiten de in de wet geregelde.92 In dit gesloten stelsel heeft elk goederenrechtelijk recht
zijn eigen functie; het opstalrecht heeft de functie om de opstalhouder eigendom te verschaffen. Met andere woorden: de eigendom van de opstalhouder is de bestaansgrond van het opstalrecht. Een gebruiksrecht op de grond waarbij de gerechtigde geen eigenaar is van de opstallen, kan mogelijk een zakelijk recht zijn, maar is in ieder geval geen opstalrecht omdat het kenmerkende element ‘eigendom’ ontbreekt.93
Uit de wettekst en de toelichting daarop blijkt mijns inziens dat twee elementen in het opstalrecht zijn te onderscheiden: (1) een doorbreking van de verticale natrekking, met als gevolg dat (2) de opstalhouder eigenaar wordt van de opstal.
6.3 Opstalrecht als grondslag voor aanlegbevoegdheid
Artikel 5:20 lid 2 BW vereist dat de aanlegger van een net moet kunnen aantonen dat hij bevoegd is tot de aanleg indien hij ingevolge dit artikel de eigendom van het net wil verkrijgen. Het komt in de praktijk voor dat partijen een opstalrecht vestigen als grondslag voor deze aanlegbevoegdheid. Door middel van de vestiging van een opstalrecht verschaft de grondeigenaar de opstalhouder dan de bevoegdheid om een WKO-installatie in zijn grond aan te leggen. Nu de opstalhouder als bevoegde aanlegger is aan te merken, verschaft artikel 5:20 lid 2 BW hem de eigendom van de installatie die hij heeft aangelegd. Het opstalrecht wordt op deze manier niet (direct) gebruikt om de opstalhouder de eigendom te laten verkrijgen, maar slechts om de opstalhouder de hoedanigheid van ‘bevoegde aanlegger’ te verschaffen zodat hij op grond van een wettelijke bepaling (artikel 5:20 lid 2 BW) van rechtswege eigenaar wordt van de installatie. Voor het vestigen van een opstalrecht is het niet noodzakelijk dat de opstal reeds aanwezig is op het tijdstip dat het recht gevestigd wordt.94 Dit blijkt uit artikel 5:101 lid 1 BW. Dit is een belangrijke bepaling indien
het opstalrecht wordt gebruikt als bevoegdheidsgrondslag om een WKO-installatie aan te leggen. Met de aanleg van de WKO-installatie zal immers nog niet zijn begonnen omdat de aanlegger er zeker van wil zijn dat hij hiertoe bevoegd is.
6.4 Dilemma
De bovenstaande bevoegdheidsverlening door middel van een opstalrecht valt op het eerste gezicht moeilijk te rijmen met de functie van het opstalrecht in het wettelijk systeem. Het opstalrecht is in de wet opgenomen vanwege het feit dat in de praktijk de behoefte bleek te bestaan aan een rechtsfiguur waarmee
92 Asser/Bartels-van Mierlo-Ploeger 2013, nr 40.
93 Deze stelling wordt gebruikt in: De Jong en Ploeger 2008, p. 73. 94 PG Boek 5 BW, p. 359.
34
een splitsing tussen de eigendom van de grond en die van de opstallen kan worden aangebracht.95 Het
opstalrecht wordt op bovenstaande manier op een andere wijze gebruikt dan waarvoor de rechtsvorm oorspronkelijk is bedoeld.96 Indien de bevoegdheidsverlening door middel van een opstalrecht binnen de
wettelijke grenzen van titel 8 van boek 5 BW valt, zie ik echter geen bezwaar tegen het gebruik van het opstalrecht op een dergelijke manier.
6.5 Bevoegdheden opstalhouder
In de visie van de wetgever op het opstalrecht ligt de nadruk op de eigendom van de opstal. Het opstalrecht heeft de juridische eigendom van de opstal tot gevolg. Deze eigendom zegt echter nog niets over het genot, het gebruik of de instandhouding van de opstal. Het opstalrecht is blijkens de wettekst echter meer dan alleen de scheiding van eigendom van grond en opstal.97
Artikel 5:103 BW bepaalt dat de opstalhouder alle bevoegdheden heeft ten aanzien van de zaak waarop zijn recht rust, die voor het volle genot van zijn recht nodig zijn. Dit artikel is van regelend recht zodat partijen in de akte van vestiging een afwijkende regeling kunnen opnemen. Indien echter geen afwijkende regeling is opgenomen, mag de opstalhouder ten aanzien van de opstal alle handelingen verrichtingen die rechtstreeks verband houden met het aanbrengen, het onderhouden, het gebruiken en het wegnemen van de opstal.98
De persoon die een opstalrecht op een WKO-installatie heeft, zal volgens artikel 5:103 BW de bevoegdheid hebben om deze aan te leggen, te onderhouden en te gebruiken, tenzij in de akte van vestiging een andere regeling is opgenomen. De vraag blijft echter of het mogelijk is om door middel van een opstalrecht de bevoegdheden van artikel 5:103 BW aan een opstalhouder te verschaffen indien niet bij diezelfde rechtshandeling tevens de eigendom van die opstal aan de opstalhouder wordt verschaft.
Opmerkelijk is dat de wet in artikel 5:103 BW spreekt van een ‘recht’ van de opstalhouder en niet van ‘eigendom’ op de opstal. Dit lijkt een aanwijzing te zijn dat het opstalrecht ook gebruikt kan worden om slechts rechten op een opstal te verschaffen die ondergeschikt zijn aan eigendom, zoals bijvoorbeeld slechts de bevoegdheid om een installatie in een gebouw aan te leggen. De Hoge Raad heeft in een recent arrest duidelijkheid op dit punt verschaft. Naar mijn weten is dit de eerste keer dat de Hoge Raad zich uitlaat over de toepassing het opstalrecht in verhouding tot artikel 5:20 lid 2 BW.
6.6 Hoge Raad
In deze zaak kwam aan de orde wat de omvang is van de bevoegdheden die uit een opstalrecht voortvloeien
95 PG Boek 5 BW, p. 356.
96 Dit doet mij denken aan het verbod op détournement de pouvoir uit het bestuursrecht. Op grond van dit beginsel
(artikel 3:3 Algemene wet Bestuursrecht) mag een bestuursorgaan zijn bevoegdheid tot het nemen van een besluit niet gebruiken voor een ander doel dan waarvoor deze is verleend. Het vermogensrecht kent een dergelijk beginselniet.
97 Ploeger 1997, p. 199: volgens Ploeger brengt de eigendom van een onroerende zaak op andermans grond
noodzakelijk gebruiksrechten op de hoofdzaak met zich mee.
98 PG Boek 5 BW, p. 356.
35
en op welke manier het opstalrecht gebruikt kan worden.99
De gemeente Rotterdam heeft in 1992 een aantal ondergrondse kabels en leidingen in economische eigendom geleverd aan energiemaatschappij Eneco. Partijen hebben zich bij deze economische
eigendomsoverdracht verbonden om in een privaatrechtelijke overeenkomst de voorwaarden vast te leggen waaronder Eneco leidingen en buizen mag leggen, aanbrengen, hebben, onderhouden en verwijderen in gemeentegrond van Rotterdam. Deze overeenkomst is echter nooit gesloten.
In 2006 dwingt de gemeente Eneco tot het verleggen van een aantal ondergrondse leidingen, gelegen in een perceel waarvan de gemeente eigenaar is. Eneco is namelijk op grond van artikel 5:20 lid 2 BW eigenaar geworden van de leidingen maar uit dat eigendomsrecht vloeit niet de bevoegdheid tot instandhouding van de leidingen in andermans grond voort, zo meent de gemeente. Eneco vordert daarop een verklaring voor recht dat zij niet slechts de economische eigendom van de tot het net behorende kabels, leidingen en buizen heeft verkregen, maar ook een opstalrecht op de grond van de gemeente waarin die kabels, leidingen en buizen liggen. Het Hof overweegt dat het opstalrecht in 1992 de enige mogelijkheid was om leidingen in andermans grond in eigendom over te dragen, zodat partijen wel moeten hebben bedoeld om een opstalrecht te vestigen, ook al is dit uiteindelijk niet gebeurd.
De Hoge Raad verwerpt dit oordeel van het Hof. Partijen hebben slechts over de overdracht van eigendom onderhandeld, maar daarbij is nooit de vestiging van een opstalrecht ter sprake gekomen. Het is volgens de Hoge Raad onjuist om aan te nemen dat partijen de bedoeling hadden om een opstalrecht te vestigen omdat de vestiging van een opstalrecht niet alleen gevolgen zou hebben voor de eigendom van de leidingen maar ook tot gevolg zou hebben dat Eneco voor onbepaalde tijd het zakelijk recht zou verkrijgen tot het hebben en houden van de leidingen in de grond van de Gemeente.
Uit de overwegingen van de Hoge Raad blijkt duidelijk dat opstalrecht méér inhoudt dan alleen de doorbreking van de verticale natrekking met als gevolg dat de opstalhouder de eigendom verkrijgt100. Zo
verschaft het opstalrecht volgens de Hoge Raad tevens de bevoegdheid om een opstal in stand te houden. En nog belangrijker: ook nu Eneco op grond van artikel 5:20 lid 2 BW eigenaar is geworden van de leidingen is het volgens de Hoge Raad nog mogelijk om een opstalrecht op deze leidingen te vestigen om de
bevoegdheid tot instandhouding van de opstal te verschaffen. Kennelijk doet volgens de Hoge Raad niet ter zake dat het opstalrecht dan niet gebruikt wordt om de verticale natrekking te doorbreken.
6.7 Aanvulling
Ik zal mijn typering van het opstalrecht die ik in de inleiding van dit hoofdstuk heb gegeven, enigszins moeten aanvullen. De doorbreking van de verticale natrekking en de verschaffing van de eigendom blijven de meest aansprekende kenmerken van het opstalrecht. De opstalhouder heeft echter ook bevoegdheden
99 Hoge Raad 20 september 2013, zaaknr. 12/01513, NJB 2013, 2067. 100 Conclusie A-G Langemeijer, 17 mei 2013, zaaknr. 12/01513, onder 3.18.
36
nodig om van deze eigendom gebruik te kunnen maken.
In het opstalrecht vallen zodoende drie elementen te onderscheiden: (1) een doorbreking van de verticale natrekking, met als gevolg dat (2) de opstalhouder eigenaar wordt van de opstal, ten aanzien van welke eigendom (3) de opstalhouder alle bevoegdheden toekomen die voor het volle genot van zijn recht nodig zijn.
6.8 Conclusie
Indien een aanlegger via een opstalrecht de bevoegdheid wil verkrijgen om een WKO-installatie aan te leggen, wordt dit opstalrecht slechts gebruikt om in de bevoegdheid tot aanleg te voorzien. Als ‘bevoegde aanlegger’ zal hij vervolgens via artikel 5:20 lid 2 BW van rechtswege de eigendom van de installatie verkrijgen op het moment dat een aanvang wordt gemaakt met de aanleg. De belangrijkste elementen van het opstalrecht, namelijk de doorbreking van de verticale natrekking met als gevolg de eigendom voor de opstalhouder, blijven hier achterwege. De Hoge Raad maakt echter duidelijk dat het opstalrecht ook gebruikt kan worden om bepaalde bevoegdheden (zoals genoemd in artikel 5:103 BW) over te dragen indien de doorbreking van de verticale natrekking uit hoofde van artikel 5:20 lid 2 BW plaatsvindt. In dit geval is de functie van het opstalrecht niet de verkrijging van de eigendom, maar de bevoegdheid tot het aanleggen, hebben en instandhouden van de installatie in een gebouw van een ander. De regel dat het opstalrecht gebruikt moet worden om de eigendom van een opstal te verschaffen, dient derhalve gerelativeerd te worden in de verhouding van het opstalrecht tot artikel 5:20 lid 2 BW.101
101 Huijgen 2008, p. 755.