BEGELEIDER: MW. MR. M.I. PEEREBOOM- VAN DRUNICK
Erft het naaste bloed het goed?
Een onderzoek naar de legitieme portie in verhouding tot het
beginsel van de testeervrijheid.
16-7-2019
N.M. Scholten
1
Abstract
Bij de inwerkingtreding van het nieuwe Boek 4 BW in 2003 werd reeds de vraag gesteld of de inbreuk op de testeervrijheid en meer specifiek het eigendomsrecht van de erflater door de legitieme portie nog gerechtvaardigd werd. Volgens de minister was er in de maatschappij voldoende steun voor de handhaving van de legitieme wegens het algemeen belang dat deze dient, en derhalve bleef de legitieme gehandhaafd. Zo’n zestien jaar later, is het mijns inziens tijd om de balans op te maken. De vraag die in deze bijdrage centraal staat is: in hoeverre is de inbreuk op het beginsel van de testeervrijheid door de legitieme portie nog gerechtvaardigd in het kader van het eigendomsrecht van de erflater versus het algemeen belang?
Teneinde deze vraag te beantwoorden, is hoofdzakelijk een literatuuronderzoek uitgevoerd. Allereerst is het juridisch kader uiteengezet waarbij de ontwikkeling en de ratio van de legitieme portie is geduid. Vervolgens is aandacht besteed aan het beginsel van de testeervrijheid en het eigendomsrecht dat uiting geeft aan dit beginsel. Vaststaat dat de legitieme portie een inbreuk vormt op de testeervrijheid van de erflater, en dus tevens op zijn eigendomsrecht. Dit wordt echter gerechtvaardigd door te verwijzen naar het algemeen belang.
De vraag is echter of de belangenafweging die in dit kader centraal staat, nog hout snijdt. Derhalve is een rechtsvergelijkend onderzoek uitgevoerd om te bezien hoe met de tegenover elkaar staande belangen van het eigendomsrecht en het algemeen belang in andere rechtstelsels wordt omgegaan. Hieruit is vast komen te staan dat zowel in Duitsland als Engeland en Wales en de Nederlandse Antillen, weliswaar op verschillende wijze, meer aandacht lijkt te zijn voor het beschermen van het eigendomsrecht van de erflater dan in de Nederlandse regeling en daardoor de testeervrijheid vergroot wordt.
Vervolgens is gekeken naar de vraag of er thans een noodzaak bestaat om in de Nederlandse regeling het eigendomsrecht meer gewicht toe te kennen. Hoewel volgens het hof sprake is van een redelijke mate van evenredigheid tussen de gebruikte middelen en het doel dat wordt nagestreefd en daarom de legitieme geen ongerechtvaardigde inbreuk vormt op het eigendomsrecht ex artikel 1 EP, zou deze fair balance ook anders uit kunnen vallen. Dit behoort immers tot de beoordelingsruimte van de wetgever. Dat de belangenafweging nu anders uit dient te vallen, wordt niet alleen versterkt door het feit dat in andere rechtsstelsels het eigendomsrecht meer gewicht wordt toegekend door de verzorgingsbehoefte van het kind centraal te stellen, maar tevens het feit dat uit een onderzoek van de Koninklijke Notariële
2
Beroepsorganisatie blijkt dat de meerderheid van de ondervraagde Nederlanders voor afschaffing van de legitieme portie kiest.
Al met al kan mijns inziens geconcludeerd worden dat de inbreuk op het beginsel van de testeervrijheid door de legitieme portie thans onvoldoende gerechtvaardigd kan worden in het kader van het eigendomsrecht van de erflater versus het algemeen belang.
3
Inhoud
Abstract ... 1
Voorwoord ... 6
1. Inleiding ... 7
1.1. Aanleiding van dit onderzoek ... 7
1.2. Vraagstelling en opbouw ... 8
1.3. Methodologische verantwoording ... 9
2. De legitieme portie ... 10
2.1. Introductie ... 10
2.2. Achtergrond ... 10
2.2.1. Van Romeins recht tot het OBW ... 10
2.2.2. De legitieme portie onder het OBW ... 11
2.3. De legitieme portie in het huidige erfrecht ... 12
2.3.1. De verbintenisrechtelijke aanspraak ... 12
2.3.2. Omvang van de legitieme portie ... 13
2.3.3. Geldend maken van de legitieme portie ... 14
2.4. Ratio ... 15
2.5. Kritiek op de legitieme portie ... 16
2.6. Tussenconclusie ... 17
3. Het beginsel van de testeervrijheid ... 18
3.1. Introductie ... 18
3.2. Achtergrond en ratio ... 18
3.3. Het beginsel van de testeervrijheid ... 19
3.3.1. De testeervrijheid als grondrecht ... 19
3.3.2. Beperkingen van de testeervrijheid ... 20
4
3.4. Tussenconclusie ... 23
4. Internationaal perspectief: de legitieme portie en testeervrijheid ... 24
4.1. Introductie ... 24
4.2. Duitsland ... 24
4.3. Engeland en Wales ... 26
4.4. Curaçao, Sint-Maarten en Aruba ... 27
4.4.1. Inbreuk op de beschikkingsvrijheid ... 28
4.4.2. Een vangnet; som ineens en misbruik van omstandigheden ... 29
4.5. Tussenconclusie ... 30
5. De legitieme portie versus de testeervrijheid ... 31
5.1. Introductie ... 31
5.2. Analyse: eigendomsrecht versus algemeen belang ... 31
5.2.1. Maatschappelijke overwegingen ... 31
5.2.2. Het algemeen belang en de verzorgingsbehoefte ... 32
5.2.3. Bescherming tegen ongelijke behandeling? ... 34
5.3. Tussenconclusie ... 35 6. Tot besluit ... 36 6.1. Introductie ... 36 6.2. Aanbevelingen ... 36 6.3. Tot slot ... 38 Geraadpleegde bronnen ... 40 Literatuurlijst ... 40 (Hand)boeken en dissertaties ... 40 Tijdschriften ... 41 Jurisprudentielijst ... 42
Europees Hof voor de Rechten van de Mens ... 42
5
Gerechtshoven ... 42
Bundesverfassungsgericht ... 42
Parlementaire stukken ... 42
6
Voorwoord
“Maar dat is toch niet eerlijk? Je hebt je vader jarenlang in de steek gelaten, geen moment naar ‘m omgekeken, zelfs laten zitten op de momenten dat hij je het hardst nodig had en toch krijg je recht op een deel van zijn nalatenschap! Als erflater mag je toch doen met je erfenis wat je wil?” Een kleine passage uit een discussie die ik met een vriendin, die niet meer kennis van het recht heeft dan de gemiddelde Nederlander, over de legitieme portie had. Met passie zette zij haar pleidooi voort. Totdat ik aangaf dat ze het misschien toch ook eens van de andere zijde moest bekijken. Stel je eens voor dat je vader – oud, krakkemikkig en kwetsbaar als hij inmiddels is – wordt beïnvloed door zijn nieuwe, jongere vriendin om zijn kinderen testamentair te onterven. Je ziet de volledige nalatenschap van je vader verdwijnen in de zakken van deze nieuwe vriendin en haar familie, om er vervolgens geen cent meer van terug te zien. Is dat ook niet oneerlijk dan? Een patstelling waar we tot op heden niet uit zijn gekomen.
De legitieme portie is een onderwerp dat niet enkel in de juridische literatuur, maar ook onder leken tot felle discussies leidt. Twee hoofdargumenten lijken tegenover elkaar te staan die beide moeilijk weerlegbaar zijn. Enerzijds moet de erflater geheel vrij kunnen beschikken over zijn nalatenschap, anderzijds verdient onder meer het nageslacht toch ook enige bescherming. Deze patstelling is dan ook het onderwerp van mijn scriptie geworden.
Graag wil ik mijn scriptiebegeleider mw. mr. M.I. Peereboom- van Drunick bedanken voor de begeleiding tijdens dit traject. Daarnaast wil ik graag mw. mr. L.C. van der Kroef bedanken voor de hulp bij het afbakenen van mijn onderwerp. Ten slotte wil ik mijn vrienden en familie bedanken voor het fungeren als klankbord. Door mijn onderzoek te evalueren met zowel experts als leken op dit gebied, heb ik mijn onderzoek begrijpelijker en duidelijker kunnen maken voor de lezer.
Natascha Margaretha Scholten Amsterdam, 16 juni 2019
7
1. Inleiding
1.1. Aanleiding van dit onderzoek
Zo oud als het adagium ‘het naaste bloed erft het goed’, is ook de legitieme portie. Een regeling die zijn wortels heeft in het Romeinse recht en via de Code Civil nog steeds een plaats in het huidige recht kent. Een fenomeen dat, zo zou men dus denken, thans niet meer zo veel stof op zou moeten doen waaien. Het tegendeel blijkt echter waar.1 Het grootste in het oog springende contrast ten aanzien van de regeling van de legitieme portie, lijkt toch wel de verhouding tot het eigendomsrecht van de erflater. Immers, een belangrijk fundament van het gehele privaatrecht is het beginsel dat men de exclusieve bevoegdheid heeft over zijn eigen goederen te beschikken. Een beginsel dat bijvoorbeeld ook als onderdeel van het recht op eigendom wordt gegarandeerd door artikel 1 Eerste Protocol bij het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (EVRM). In het kader van het erfrecht, wordt dit ook wel aangeduid als de testeervrijheid. Dat de legitieme portie een inperking vormt op de testeervrijheid van de erflater, staat buiten kijf. Het recht op de legitieme portie brengt immers mee dat het kind in beginsel te allen tijde een aanspraak kan maken op een deel van de waarde van het vermogen van de erflater. De erflater kan derhalve niet in volledige vrijheid beschikken over zijn nalatenschap.
In het kader van deze inbreuk van de legitieme portie op de testeervrijheid, lijken twee belangen tegenover elkaar te staan. Enerzijds het algemeen belang van de legitieme portie om het gezin te beschermen, de kinderen zoveel mogelijk gelijk te behandelen en te beschermen tegen bevoordeling van derden, de erflater te beschermen tegen (onder meer) beïnvloeding door derden en de maatschappij te beschermen tegen overbelasting van algemene middelen2, anderzijds het belang van de bescherming van het eigendomsrecht van de erflater.
Bij de inwerkingtreding van het nieuwe Boek 4 van het Burgerlijk Wetboek (BW) in 2003 werden ook al argumenten opgeworpen om de legitieme volledig af te schaffen. De reactie van de minister was toentertijd dat voor afschaffing van de legitieme portie niet de
1 Zie onder meer: Van Mourik, WPNR 1992/6018; Pitlo/Van der Burght & Ebben 2004; Kolkman 2015. Ook in
de rechtspraak: Gerechtshof Amsterdam 31 juli 2018, ECLI:NL:GHAMS:2018:2246.
2 Zie voor de grondslagen voor de handhaving van de legitieme portie: Kamerstukken I, 1968/69, 3771, nr. 133,
8
voor zo’n ingrijpende stap vereiste brede steun bestond.3 De vraag die thans van belang is; hoe wordt anno 2019 deze balans met betrekking tot de genoemde belangen opgemaakt?
1.2. Vraagstelling en opbouw
Zoals uit het bovenstaande al is gebleken betreft de bescherming van het eigendomsrecht en de daaruit voortvloeiende testeervrijheid van de erflater een belangrijk fundament van het Nederlands recht. Een inperking daarop door middel van een instrument als de legitieme portie, behoeft dan ook rechtvaardiging. De rechtvaardiging die bij de inwerkingtreding van het nieuwe Boek 4 BW werd aangedragen, namelijk de bescherming van het algemeen belang4, staat ter discussie. De vraag die dan ook in deze bijdrage centraal staat is: in hoeverre is de inbreuk op het beginsel van de testeervrijheid door de legitieme portie nog gerechtvaardigd in het kader van het belang van het eigendomsrecht van de erflater versus de bescherming van het algemeen belang?
Deze vraag zal aan de hand van een aantal deelvragen worden beantwoord. Allereerst is van belang vast te stellen wat de strekking en achtergrond is van de huidige regeling van de legitieme portie. In dit beschrijvende en verklarende hoofdstuk zal deze regeling dan ook centraal staan. Daarbij wordt aandacht besteed aan zowel de achtergrond, ontwikkeling als de ratio van de legitieme. Vervolgens wordt stilgestaan bij de kritiek op deze huidige regeling.
Vervolgens wordt in hoofdstuk 3 de vraag naar de strekking van het beginsel van de testeervrijheid centraal gesteld. Er zal ingegaan worden op de achtergrond en ratio van dit beginsel. Daarbij zal de testeervrijheid worden geplaatst in het bredere kader van het eigendomsrecht. Daarna zal het beginsel van de testeervrijheid worden benaderd vanuit een constitutionele visie. Daarbij zal onder meer aandacht worden besteed aan artikel 1 Eerste Protocol van het EVRM en artikel 8 EVRM. Ook zullen de wettelijke beperkingen van de testeervrijheid de revue passeren, waarbij ik aandacht zal besteden aan de ‘andere wettelijke rechten’ en de legitieme portie als inperking van de testeervrijheid. Ook zal worden stilgestaan bij een – voor dit onderzoek – recent arrest van het Gerechtshof Amsterdam uit 2018 waarin de vraag is beantwoord of de beperking van de legitieme portie op het eigendomsrecht volgens het hof gerechtvaardigd kan worden.5
3 Kamerstukken II, 1996/97, 17 141, nr. 20, p. 3. 4 Kamerstukken II, 1992/93, 17 14, nr. 12, p. 41.
9
In hoofdstuk 4 zal de verhouding tussen een legitieme portie en de testeervrijheid in een meer internationaal perspectief worden belicht. De vraag die namelijk voor de beantwoording van de hoofdvraag tevens van belang is, is hoe wordt de bescherming van het eigendomsrecht van de erflater en het algemeen belang in andere landen gewogen, en welke lessen zijn daaruit te trekken voor het Nederlands recht? Daarbij zal ik in eerste instantie aandacht besteden aan het Duitse recht. Daarnaast zal worden stilgestaan bij Engeland en Wales. Tot slot zal aandacht worden besteed aan de afschaffing van de legitieme portie in Curaçao, Sint-Maarten en Aruba respectievelijk sinds 2012, 2014 en 2016, waarbij de ontoelaatbare beperking van de beschikkingsmacht van de erflater in de huidige maatschappij als hoofdargument voor de afschaffing heeft te gelden.6
Voorts zal in hoofdstuk 5 de balans worden opgemaakt. De vraag die centraal staat is of, anno 2019, het belang van het eigendomsrecht van de erflater meer gewicht dient toe te komen dan het algemeen belang en in hoeverre dit algemeen belang nog houdbaar is. Aan de hand van een analyse van verschillende argumenten zal worden getracht deze vraag te beantwoorden. Door deze vraag te beantwoorden kan tevens de hoofdvraag beantwoord worden.
Tot slot zullen een aantal aanbevelingen de revue nog passeren in het afsluitende hoofdstuk.
1.3. Methodologische verantwoording
Om de hoofdvraag – zoals in het bovenstaande omschreven – te onderzoeken, is gebruik gemaakt van voornamelijk literatuur- en jurisprudentieonderzoek. Daarbij hebben verschillende toonaangevende privaatrechtelijke handboeken een belangrijke rol gespeeld. Tevens is ten aanzien van de rechtsvergelijkende aspecten van dit onderzoek, gebruikgemaakt van buitenlandse wetgeving. Daarnaast zijn er verschillende wetenschappelijke artikelen behulpzaam geweest bij het ondersteunen van verschillende standpunten en argumenten. Ook is er een beroep gedaan op nationale wetgeving en verschillende parlementaire stukken.
6 PB 2011, nr. 68 (te raadplegen via:
10
2. De legitieme portie
2.1. Introductie
De legitieme portie moet worden gedefinieerd als een recht aan bepaalde bloedverwanten van de erflater, op een bepaald gedeelte van zijn vermogen.7 Dat impliceert een aanspraak die los van de wil van de erflater bestaat. De legitimaris heeft een recht waar zelfs de erflater niet aan kan tornen. Een recht dat al sinds het Romeinse recht in enigerlei vorm bekend is en in het Nederlands recht sinds 2003 een metamorfose heeft ondergaan.
Voordat verder ingegaan kan worden op de verhouding van dit recht ten aanzien van de testeervrijheid van de erflater, is het van belang de regeling van de legitieme portie in te kaderen. Hoe ziet de huidige regeling van de legitieme portie er uit en wat is de achtergrond van deze regeling? Allereerst zal deze achtergrond van de legitieme aan bod komen. Vervolgens zal in dit hoofdstuk de werking van de huidige regeling van de legitieme portie worden besproken. Tot slot zal aandacht worden besteed aan de ratio van de legitieme en enige kritiekpunten op deze regeling.
2.2. Achtergrond
2.2.1. Van Romeins recht tot het OBW
De uit het Romeinse recht afkomstige ‘officium pietatis’, wat min of meer de zedelijke plicht van ouders om hun vermogen na te laten aan hun bloedverwanten inhoudt, wordt als traditioneel argument vóór de legitieme gezien.8 Hoe zag deze regeling er onder het Romeins recht uit?
De onbeteugelde testeervrijheid werd door de ontwikkeling van de ‘portio legitima’ in de tijd van de Romeinse Republiek tussen 330 en 100 voor Christus, aan banden gelegd.9 Deze hield in dat kinderen (of ouders en ten dele broers en zussen), recht kregen op minstens een vierde van hun versterfaandeel. Werd dit deel niet toegekend bij testament, dan kon het
7 Zie artikel 4:63 lid 1 BW.
8 Onder meer: Van Mourik, WPNR 1992/6018, p. 622; Mellema-Kranenburg, TE 2013/6, p. 103. 9 Van Oven 1945, p. 558; Van Mourik, WPNR 1992/6018, p. 621.
11
testament ongeldig worden verklaard, omdat de erflater zijn ‘officium pietatis’ niet was nagekomen. Hierbij ging het dus om een morele verplichting.10
De huidige formulering van de legitieme vindt, volgens Sirks, met name zijn oorsprong in de door Justinianus ingevoerde regeling vastgelegd in zijn achttiende Novelle uit 536 na Christus.11 Deze werd via de toepassing van het Romeinse recht, overgebracht naar West-Europa. Deze Romeinsrechtelijke regeling is door Frankrijk en de Noordelijke Nederlanden overgenomen en vulde een aantal heersende gewoonterechtelijke regels aan.12 De Romeinsrechtelijke regeling werd echter in het ‘droit coutumier’ in de loop der eeuwen op meerdere punten gewijzigd.13
Die wijzigingen werden vervolgens in de Code Civil grotendeels behouden. Toch werd tevens in de Code Civil het één en ander veranderd ten aanzien van de regeling van de legitieme. Waarbij het meest in het oog springende was de wijziging van de grootte van de wettelijke erfdelen welke afhankelijk gesteld werd van het aantal legitimarissen.14
Deze Code Civil heeft uiteindelijk model gestaan voor de regeling van het wettelijk erfdeel in ons oude Burgerlijk Wetboek (OBW).
2.2.2. De legitieme portie onder het OBW
Het oude erfrecht heeft van 1838 tot aan de inwerkingtreding van het nieuwe erfrecht in 2003 vrijwel geen wijzigingen van betekenis gekend. In het onderstaande zal deze regeling kort inhoudelijk worden besproken, om de verschillen met de huidige regeling goed te kunnen duiden.
De legitieme portie, die onder het oude recht ook wel het ‘wettelijk erfdeel’ werd genoemd, werd geregeld in de derde afdeling van titel 12.15 Artikel 960 OBW omschreef de legitieme portie als volgt:
‘De legitieme portie of het wettelijk erfdeel is een gedeelte der goederen, hetwelk aan de bij de wet geroepene erfgenamen in de regte nederdalende linie wordt toegekend, en waarover de overledene, noch bij gifte onder de levenden, noch bij uitersten wil, heeft mogen beschikken’
10 Kaser 1971, p. 709 – 713; Sirks, AA 2013/868, p. 869. 11 Sirks, AA 2013/868, p. 869.
12 Zie verder Asser/Perrick 2017 (4), nr. 296. 13 Idem.
14 Artikel 913 CC (oud) en artikel 915 CC (oud). 15 Artikelen 960-976 OBW.
12
Deze legitieme portie hield dus, in tegenstelling tot de huidige regeling, een goederenrechtelijke aanspraak in. De aanspraak zag immers op een gedeelte van de goederen der nalatenschap. De legitimaris werd dus onder oud recht bij beroep op zijn legitieme portie, voor zover hij dat nog niet was, erfgenaam. Daarbij werd de legitimaris dus ook deelgenoot in de nalatenschap.
De omvang van de legitieme portie werd bepaald op basis van een breukdeel van hetgeen de legitimaris zou verkrijgen als versterferfgenaam. Dit breukdeel betrof bij één kind de helft, bij twee kinderen twee derde en bij drie of meer kinderen drie vierde van het versterferfdeel.16 De legitimaire massa werd ex artikel 968 OBW berekend door alle goederen van de nalatenschap van de erflater te vermeerderen met de giften door erflater bij leven gedaan en te verminderen met de schulden der nalatenschap. Dit is vergelijkbaar met de huidige regeling, maar ruimer vorm gegeven. Voorts maakte artikel 967 OBW het mogelijk door inkorting een making of gift te vernietigen, voor zover zij aan het wettelijk erfdeel tekort deed.
Toch was er behoefte aan verandering en is deze regeling sinds 2003 vervangen door onze huidige regeling. De crux van het erfrecht, die de legitieme portie onder het OBW vormde17, lijkt volgens verschillende auteurs met de nieuwe regeling sinds 2003 grotendeels verholpen te zijn.18
2.3. De legitieme portie in het huidige erfrecht 2.3.1. De verbintenisrechtelijke aanspraak
De legitieme portie is thans geregeld in de derde afdeling van titel 4 van Boek 4 BW.19 De definitie van de legitieme portie wordt weergegeven in artikel 4:63 lid 1 BW:
‘De legitieme portie van een legitimaris is het gedeelte van de waarde van het vermogen van de erflater, waarop de legitimaris in weerwil van giften en uiterste wilsbeschikkingen van de erflater aanspraak kan maken.’
In tegenstelling tot artikel 960 OBW, ziet artikel 4:63 lid 1 BW enkel op een ‘gedeelte van de waarde van het vermogen van de erflater’. Dit brengt mee dat de legitimaris, indien hij niet als
16 Artikel 961 OBW.
17 Van der Grinten 1976, p. 31 e.v.
18 Zie onder meer; Asser/Perrick 2017 (4), nr. 299; Mellema-Kranenburg, WPNR 1999/6370, p. 664; Kolkman,
WPNR 2003/6553, p. 837.
13
erfgenaam is aangewezen, enkel schuldeiser van de erfgenamen wordt. De goederenrechtelijke aanspraak ontbreekt en de legitimaris is geen deelgenoot in de nalatenschap. De legitimaire aanspraak is verworden tot een verbintenisrechtelijke aanspraak.
Zijn rechten ten aanzien van de nalatenschap zijn tevens gedegradeerd naar die van een schuldeiser. Het beheren van en beschikken over de nalatenschap gebeurt buiten de legitimaris om. De verhouding tussen de erfgenamen en de legitimarissen – van schuldeiser jegens schuldenaar – wordt evenwel beheerst door de redelijkheid en billijkheid ex artikel 6:2 BW. Dit brengt mee dat hoewel de onterfde erfgenaam weliswaar niet meer participeert in de boedel en geen deelgenoot is, hij wel economisch het lot van de erfgenamen deelt.20 De positie van de legitimaris kan dus niet geheel losgekoppeld worden van die van de erfgenamen.
2.3.2. Omvang van de legitieme portie
De legitieme aanspraak wordt thans – volgens artikel 4:64 lid 1 BW – bepaald aan de hand van een vast breukdeel, namelijk de helft van de waarde van de legitimaire massa gedeeld door het aantal versterferfgenamen ex artikel 4:10 lid 1 onder a BW. In tegenstelling tot de regeling onder het OBW, doet het aantal legitimarissen21 niet meer ter zake voor het breukdeel.
De legitimaire massa wordt ex artikel 4:65 BW berekend door de waarde van de goederen der nalatenschap te vermeerderen met de in aanmerking te nemen giften en te verminderen met de schulden ex artikel 4:7 lid 1 onder a tot en met c en f BW. Thans zijn de giften die worden betrokken in de berekening, beperkt tot de giften genoemd in artikel 4:67 BW. In beginsel worden enkel giften die binnen vijf jaren voor het overlijden van de erflater zijn geschied betrokken, tenzij zij onder de uitzonderingen van sub a tot en met d van artikel 4:67 BW vallen. De schulden van artikel 4:7 lid 1 onder a tot en met c en f BW die in mindering worden gebracht op de goederen der nalatenschap, hebben betrekking op schulden die niet met de dood teniet zijn gegaan, kosten van lijkbezorging, kosten van vereffening van de nalatenschap en schulden die zijn ontstaan door toepassing van de tweede afdeling van titel 3 van Boek 4 BW welke betrekking heeft op de ‘andere wettelijke rechten’.
20 Heuff 2000, p. 46; Mellema-Kranenburg, TE 2016/2, p. 22.
21 Gedefinieerd in het tweede lid van artikel 4:63 lid 2 BW als enkel de afstammelingen van de erflater (kinderen
14
Op de legitieme aanspraak kan vervolgens het één en ander in mindering worden gebracht. Zo kan volgens artikelen 4:70 en 4:71 BW de waarde van giften door de erflater aan de legitimaris gedaan en hetgeen de legitimaris krachtens het erfrecht verkrijgt, in mindering worden gebracht op zijn aanspraak. Voorts komt ex artikel 4:72 BW in beginsel de waarde van hetgeen de legitimaris uit de nalatenschap had kunnen verkrijgen als erfgenaam, maar wat hij verworpen heeft, in mindering van zijn aanspraak, tenzij het gaat om inferieure verkrijgingen.
2.3.3. Geldend maken van de legitieme portie
Een legitimaris kan ter zake van zijn legitieme portie een vordering verkrijgen op de gezamenlijke erfgenaam, dan wel op de echtgenoot van de erflater of een begiftigde.22 Artikel 4:79 BW geeft daarmee aan wie de schuldenaren van de legitimaris kunnen zijn.23 In beginsel is, indien de wettelijke verdeling van toepassing is, de echtgenoot van de erflater aansprakelijk voor de voldoening van deze vordering, volgens artikel 4:14 juncto 4:80 lid 1 BW.
Een andere kwestie is ten laste van wie de vordering van de legitimaris kan worden gebracht. In art. 4:87 BW geeft de wet de route die in acht genomen moet worden bij voldoening van de schulden van de legitimarissen uit de nalatenschap.24 De volgorde wordt in dit artikel, in hoofdlijnen, als volgt weergegeven. Allereerst komt de vordering ten laste van het gedeelte van de nalatenschap waarover door de erflater niet door erfstelling of legaat is beschikt.25 Vervolgens, indien inkorting overeenkomstig lid 1 onvoldoende is of er over de hele nalatenschap bij uiterste wil is beschikt, worden de makingen (erfstellingen en legaten) ingekort.26 Volgens lid 3 kan het gedeelte van de nalatenschap dat aan een legitimaris toekomt en zijn legitieme portie niet te boven gaat, in afwijking van de leden 1 en 2 pas als laatste worden ingekort. Indien hetgeen de legitimaris kan verkrijgen op grond van zijn vordering op de erfgenamen onvoldoende is, kan hij de daarvoor vatbare giften inkorten, voor zover zij aan zijn legitieme portie afbreuk doen.27
22 Artikel 4:79 BW.
23 Immers zijn legitimarissen die aanspraak maken op hun legitieme schuldeiser van de nalatenschap: art. 4:7 lid
1 onder g BW.
24 Van Mourik 2015, nr. 22, paragraaf 1, p. 403; Asser/Perrick 2017 (4), nr. 334. 25 Artikel 4:87 lid 1 BW.
26 Artikel 4:87 lid 2 BW. 27 Artikel 4:89 lid 1 BW.
15
De vordering wordt in beginsel opeisbaar na zes maanden na het overlijden van de erflater. Dit is anders indien er sprake is van een wettelijke verdeling of er sprake is van een vruchtgebruik dat gevestigd kan worden of dat bestaat volgens artikelen 4:29 of 4:30 BW. Daarnaast kan de erflater volgens artikel 4:82 BW aan een uiterste wilsbeschikking de voorwaarde verbinden dat de vordering van een legitimaris, indien er geen sprake is van een wettelijke verdeling en voor zover deze vordering ten laste zou komen van de echtgenoot, eerst opeisbaar is na diens overlijden. Een dergelijke voorwaarde kan op overeenkomstige wijze worden verbonden aan een making ten behoeve van een andere levensgezel, dit betreft dus de samenlevingspartner buiten huwelijk of geregistreerd partnerschap.
2.4. Ratio
De legitieme portie is van oudsher een morele verplichting, het zogenoemde ‘officium pietatis’. Echter, de ratio van legitieme portie is in de loop der tijd gewijzigd. Dit betekent niet dat deze morele verplichting niet nog steeds een rol speelt.
De bescherming van het algemeen belang is echter de boventoon gaan voeren. Het algemeen belang valt uiteen in meerdere elementen. Met name wordt, zowel in de literatuur28 als in de parlementaire geschiedenis bij de inwerkingtreding van het nieuwe boek 4 BW29, gewezen op de gelijke behandeling van de kinderen en de bescherming tegen bevoordeling van derden. Daarnaast wordt tevens gewezen op de bescherming van het gezin als belangrijk instituut van de samenleving tegen familiemoeilijkheden en de bescherming van de samenleving als geheel tegen ongebreidelde belasting van gemeenschapsgelden door onterfde kinderen. Ook dient gewezen te worden op de bescherming van de erflater tegen beïnvloeding van derden. Deze op maatschappelijke opvattingen gebaseerde grondslagen worden herhaaldelijk als beslissend aangemerkt op de vraag of de legitieme portie bestaansrecht heeft.30 Zo werd bij de inwerkingtreding van het nieuwe Boek 4 BW reeds de vraag gesteld of de legitieme portie nog houdbaar was. Op basis van dit algemeen belang werd besloten de legitieme portie ook in het nieuwe erfrecht te handhaven.31
28 Zie onder meer: Pitlo 1954; Sasse, WPNR 1995/6171; Luijten 1996; Mellema-Kranenburg, WPNR 1999/6370;
Mellema-Kranenburg, TE 2013/6; Van Mourik, WPNR 1992/6018.
29 Kamerstukken II 1996/97, 17141, nr. 20, p. 3.
30 Kamerstukken II, 1992/93, 17 141, nr. 12, p. 41-43; Kamerstukken II, 1996/97, 17 141, nr. 20, p. 2-3. 31 Idem.
16
In feite is de morele verplichting zoals die vanuit het Romeins recht is voortgevloeid, die uitgaat van een verplichting van moraal en fatsoen van de erflater jegens zijn bloedverwanten, aangevuld door een verplichting van algemeen belang. De parlementaire geschiedenis van eind jaren negentig concludeert dat in de maatschappij het algemeen belang dermate belangrijk wordt geacht, dat de inbreuk die de legitieme vormt ten aanzien van de testeervrijheid wordt gerechtvaardigd.32 De vraag die op dit moment daaromtrent naar voren komt is of deze maatschappelijke opvattingen thans dermate aanwezig zijn dat dit algemeen belang die inbreuk nog steeds rechtvaardigt. Dit zal in een later stadium behandeld worden.
2.5. Kritiek op de legitieme portie
De inwerkingtreding van de huidige regeling van legitieme portie sinds 2003 werd door velen als een verbetering gezien wegens de vervanging van de goederenrechtelijke aanspraak door een verbintenisrechtelijke aanspraak. Echter, zijn een aantal kritiekpunten, die reeds voor deze inwerkingtreding werden genoemd, ook door deze nieuwe regeling niet verholpen.
Zo wordt meermalen aangehaald dat de legitieme portie in zijn geheel een te vergaande inbreuk vormt op het recht van de erflater om zelfstandig over zijn nalatenschap te beschikken.33 Door onder meer Van Mourik wordt de wanverhouding van de legitieme portie met het recht van de erflater om over zijn eigendom te beschikken opgenomen in artikel 1 van het Eerste Protocol bij het EVRM genoemd als eventueel beletsel voor de handhaving van de legitieme portie.34 Dit argument werd tevens opgeworpen in een arrest van het Gerechtshof Amsterdam in 2018.35 Op deze verhouding zal ik later in deze bijdrage uitgebreid terugkomen.
De inbreuk op het eigendomsrecht wordt niet meer gerechtvaardigd wegens het veranderde maatschappelijke sentiment.36 De maatschappij is dermate veranderd dat een verouderd instrument dat zijn fundament in het Romeinse recht heeft, daar niet meer in thuishoort. Al in 1976 concludeerde Van der Grinten dat de legitieme zich slecht verdraagt met de visie op de zelfstandigheid en de onafhankelijkheid van de individuele mens.37 Ook
32 Kamerstukken II 1996/97, 17141, nr. 20, p. 3.
33 Zie onder meer: Van der Grinten 1976; Van Mourik, WPNR 1992/6018; Pitlo/Van der Burght & Ebben 2004;
Mellema-Kranenburg, TE 2013/6; Kolkman 2015.
34 Van Mourik, WPNR 1992/6018; Schols WPNR 2009/6807.
35 Gerechtshof Amsterdam 31 juli 2018, ECLI:NL:GHAMS:2018:2246. 36 Van der Grinten 1976; Kolkman 2015.
17
Kolkman beaamt dit idee en stelt dat in de hedendaagse samenleving de familiesolidariteit, wat voorheen de hoeksteen van de samenleving vormde, op de achtergrond lijkt te zijn geraakt, mede door de gestegen welvaart en toegenomen levensverwachting.38 Mellema-Kranenburg voegt daar nog aan toe dat de maatschappij sterk geïndividualiseerd is: mensen leven in kleinere ‘eenheden’ en zijn in beginsel ‘selfsupporting’.39 Daardoor is het niet meer zodanig noodzakelijk dat men op de familieband terugvalt. De wet dient dus de wil van de erflater te respecteren, boven de belangen van de legitimaris.
Deze kritiek kan dus voornamelijk teruggevoerd worden op het feit dat de legitieme portie ook in zijn huidige vorm, de inbreuk op het eigendomsrecht van de erflater niet meer kan rechtvaardigen. De maatschappij is dermate veranderd dat het algemeen belang niet meer opweegt tegen het belang van de bescherming van het eigendomsrecht.
2.6. Tussenconclusie
De legitieme portie kan aldus worden omschreven als een regeling die een lange en tevens roerige geschiedenis kent. Reeds in het Romeinse recht was een dergelijke regeling gebaseerd op het idee dat ouders een zedelijke plicht hebben om hun vermogen na te laten aan hun bloedverwanten, aanwezig. Toch is er in de loop van de tijd wel het één en ander gewijzigd in de regeling van de legitieme portie. Zo is onder meer deze ratio geënt op een morele verplichting meer op de achtergrond geraakt, en is het algemeen belang een belangrijkere rol gaan spelen in de huidige regeling.
De kritiek lijkt zich met name te richten op de verhouding van de legitieme met het eigendomsrecht van de erflater. De veranderde maatschappelijke opvattingen, blijft ook na de inwerkingtreding van de huidige regeling van de legitieme in 2003 een argument dat wordt aangevoerd voor de afschaffing van de legitieme portie. Of deze kritiekpunten mijns inziens anno 2019 gerechtvaardigd zijn, zal in deze bijdrage verder worden bekeken.
38 Kolkman 2015, p. 82.
18
3. Het beginsel van de testeervrijheid
3.1. Introductie
Het beginsel van de testeervrijheid vormt een belangrijk fundament voor het erfrecht. Daarbij is de persoonlijke wil, vastgelegd in de uiterste wilsbeschikking (ofwel het testament), van doorslaggevende betekenis.
Allereerst zullen de achtergrond en ratio van het beginsel van de testeervrijheid worden besproken. Vervolgens wordt dit beginsel benaderd vanuit een constitutionele visie. Daarbij zal aandacht worden besteed aan artikel 1 Eerste Protocol van het EVRM en artikel 8 EVRM. Ten slotte zal aandacht besteed worden aan de beperkingen op de testeervrijheid. Daarbij zal tevens stil worden gestaan bij een arrest van het Gerechtshof Amsterdam uit 2018, dat antwoord geeft op de vraag of de inbreuk op het eigendomsrecht door de legitieme portie, gerechtvaardigd kan worden.
3.2. Achtergrond en ratio
Het autonomiebeginsel ofwel het beginsel van wilsautonomie, is één van de grondbeginselen van het Nederlands privaatrecht.40 Dat wil zeggen dat de mens als autonoom wezen het recht op zelfbeschikking heeft. Onder dit autonomiebeginsel vallen de begrippen ‘contractsvrijheid’ en ‘testeervrijheid’, welke nauw aan elkaar verwant zijn.41 Een rechthebbende mag bij leven vrijelijk beschikken over zijn goederen en dit wordt in feite niet anders door het overlijden van deze rechthebbende. Door middel van een uiterste wilsbeschikking wordt die persoonlijke wil vormgegeven.
De testeervrijheid van de erflater valt uiteen in drie aspecten. Zo heeft de erflater de vrijheid om al dan niet een uiterste wilsbeschikking te maken. Tevens heeft hij de vrijheid om te bepalen ten behoeve van wie hij een uiterste wilsbeschikking wil maken. Ten slotte is hij bevoegd naar eigen inzicht de inhoud, werking en de voorwaarden van de uiterste
40 Coene 1982, p. 313. 41 Huijgen 2000, p. 85-86 .
19
wilsbeschikking te bepalen. De testeervrijheid wordt dan ook gezien als belangrijke waarborg voor de zelfbeschikking en zelfontplooiing van de individu.42
Naar Nederlands recht omvat artikel 4:1 BW impliciet het beginsel van de testeervrijheid.43 Het eerste lid van dit artikel bepaalt dat erfopvolging plaats heeft bij versterf of krachtens uiterste wilsbeschikking. Het tweede lid geeft de mogelijkheid om bij een uiterste wilsbeschikking af te wijken van de erfopvolging bij versterf. Toch wordt de testeervrijheid in Europees verband helderder ingekaderd. Artikel 1 van het Eerste Protocol EVRM (hierna: artikel 1 EP) en artikel 8 EVRM zullen dan ook in de volgende paragraaf worden besproken.
3.3. Het beginsel van de testeervrijheid 3.3.1. De testeervrijheid als grondrecht
De testeervrijheid als grondrecht komt in Europese context duidelijker tot uiting. Zo wordt de testeervrijheid direct afgeleid uit het eigendomsrecht, vastgelegd in artikel 1 EP. Het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) constateert dat een erflater zijn in artikel 1 EP beschermde eigendomsrecht benut, wanneer hij een uiterste wilsbeschikking maakt.44 Artikel 1 EP garandeert het ongestoorde genot van eigendom en luidt als volgt:
‘Every natural or legal person is entitled to the peaceful enjoyment of his possessions. No one shall be deprived of his possessions except in the public interest and subject to the conditions provided for by law and by the general principles of international law.
The preceding provisions shall not, however, in any way impair the right of a State to enforce such laws as it deems necessary to control the use of property in accordance with the general interest or to secure the payment of taxes or other contributions or penalties.’
Zoals uit de derde volzin blijkt, kan het vrijelijk genot van eigendom door de overheid worden begrensd indien het algemeen belang of algemene rechtsbeginselen dit verlangen. Door deze beperkingsclausule heeft dit toegekende grondrecht dus geen absolute werking.
Voorts wordt de grondwettelijke status van het beginsel van de testeervrijheid niet enkel op basis van artikel 1 EP geconstitueerd, maar kan ook gewezen worden op het feit dat het maken van een uiterste wilsbeschikking binnen de werkingssfeer van artikel 8 EVRM
42 Huijgen 2000, p. 87. 43 Van Hedel, NJB 2007/580.
44 EHRM 13 juni 1979, NJ 1980, 462 m.nt. EAA (Marckx v. België), par. 63-65; EHRM 7 december 1976, NJ
20
valt. Immers, het maken van een uiterste wilsbeschikking is dusdanig nauw verbonden met het recht op eerbiediging van het familie- en gezinsleven dat het binnen deze werkingssfeer valt.45 Echter, ook in het kader van artikel 8 EVRM is de toegekende testeervrijheid niet onbeperkt. Het EHRM overweegt dat een absolute testeervrijheid niet vereist is 'in the pursuit of a normal family life'.46
Zoals Huijgen stelt, is de testeervrijheid zo wezenlijk voor zowel de zelfontplooiing van de individu als de gemeenschap als geheel, dat deze als grondrecht is te beschouwen.47 Echter, volgens Bauduin, biedt een grondwettelijke status aan het beginsel van de testeervrijheid vanuit privaatrechtelijk oogpunt bezien, niet meer gewicht dan zij reeds als beginsel geniet.48 Immers, door indirecte werking van grondrechten via bestaande privaatrechtelijke regels (zoals onder meer artikel 3:40, 6:162, 6:248 BW et cetera), komt zij niet wezenlijk meer kracht toe. Grondrechten zijn specifiek op de verhouding tussen burger en overheid gericht en een grondwettelijke status voor de testeervrijheid biedt de erflater bij het uitoefenen van zijn vrijheid in elk geval een vaststaande bescherming tegen vergaande staatsbemoeienis.
Die vaststaande bescherming tegen vergaande staatsbemoeienis dient echter niet als absoluut te worden beschouwd. Zowel artikel 1 EP, als artikel 8 EVRM bieden de overheid de mogelijkheid de testeervrijheid te beperken, indien het algemeen belang dit verlangt en die beperking als evenredig kan worden beschouwd in het kader van het doel dat met die beperking is beoogd. De volgende paragraaf handelt over deze beperkingen ten aanzien van de testeervrijheid.
3.3.2. Beperkingen van de testeervrijheid
Zoals Breemhaar het treffend verwoord heeft, is de testeervrijheid een ‘vrijheid in gebondenheid’.49 De wet stelt verschillende beperkingen aan de testeervrijheid. Deze beperkingen betreffen de aard der beschikkingen, de personen, ten voordele van wie beschikt
45 EHRM 13 juni 1979, NJ 1980, 462 m.nt. EAA, (Marckx v. België), par. 61. 46 Idem, par. 61.
47 Huijgen 2000, p. 88. 48 Bauduin 2014, p. 24. 49 Breemhaar, TE 2005/3.
21
kan worden en de goederen, waarover beschikt kan worden.50 In het kader van deze bijdrage, zal deze laatste categorie centraal staan.
In paragraaf 3.2. is reeds aan bod gekomen dat de testeervrijheid mede de bevoegdheid van de erflater omvat om naar eigen inzicht de inhoud, werking en de voorwaarden van de uiterste wilsbeschikking te bepalen. De erflater is dus in beginsel bevoegd in volledige vrijheid te beschikken over zijn goederen. De wet maakt hier echter toch een aantal uitzonderingen op die verband houden met de belangen van anderen.
Zo kan de testeervrijheid van de erflater worden doorkruist door de ‘andere wettelijke rechten’ van titel 3 afdeling 2. Deze ‘andere wettelijke rechten’51 vloeien, evenals de legitieme, voort uit een beschermingsgedachte. De verzorgingsbehoefte van bepaalde personen dient ook na het overlijden van de erflater gewaarborgd te worden.52 Het gaat dan om de echtgenoot (artikel 4:28 – 4:30 BW), degenen die tot diens overlijden met de erflater een duurzame gemeenschappelijke huishouding hadden (artikel 4:28 lid 2 BW) en het kind tot 18 of 21 jaar (artikel 4:35 BW). Aan hen kent de wet aanspraken toe, strekkend tot de bevoegdheid tot voortzetting van de bewoning en gebruik van de inboedel, de vestiging van verzorgingsvruchtgebruiken of een som ineens. Voorts kan ex artikel 4:36 een kind, stiefkind, pleegkind, behuwdkind of kleinkind van de erflater aanspraak maken op een billijke vergoeding voor verricht arbeid.
In het licht van het beperken van de testeervrijheid met het oog op de bescherming van belangen van anderen, dient ook de legitieme portie gezien te worden. De erflater is niet bevoegd volledig over zijn eigen vermogen te beschikken, wanneer er bloedverwanten zijn die een aanspraak hebben op een legitieme portie. De legitieme portie lijkt echter, anders dan de ‘andere wettelijke rechten’, niet gebaseerd op het bestaan van een verzorgingsbehoefte maar is breder vormgegeven met het oog op het algemeen belang dat dit dient, zoals reeds in paragraaf 2.4. is besproken.
3.3.3. De legitieme portie ten opzichte van artikel 1 EP
De legitieme portie vormt, blijkens het bovenstaande, dus een beperking van de testeervrijheid en dus tevens van het eigendomsrecht ex artikel 1 EP. De vraag of deze
50 Zie verder Asser/Perrick 2017 (4), nr. 232 e.v.
51 Zie voor een verdere inhoudelijke bespreking: Van Mourik 2015, p. 407 – 430; Asser/Perrick 2017 (4), nr. 363
– 400.
22
inbreuk thans nog als gerechtvaardigd kan worden beschouwd, stond in een arrest van het Gerechtshof Amsterdam uit 2018 tevens centraal.53
Het hof stelt ten aanzien van deze vraag allereerst vast dat het eigendomsrecht ex artikel 1 EP door de wetgever in overeenstemming met het algemeen belang ingeperkt mag worden.54 Een inbreuk op het ongestoorde genot van eigendom is slechts toegestaan wanneer een fair balance is getroffen tussen het algemeen belang enerzijds en de bescherming van individuele rechten anderzijds.55 Er moet sprake zijn van een redelijke mate van evenredigheid tussen de gebruikte middelen en het doel dat ermee wordt nagestreefd. In deze afweging dienen alle doelstellingen van de maatregel betrokken te worden. Dat het gestelde doel ook met een lichter middel kan worden bereikt, betekent niet onmiddellijk dat de inbreuk niet gerechtvaardigd is, maar kan wel worden meegewogen in de proportionaliteitstoets.
Vervolgens stelt het hof vast dat de wetgever bij de inwerkingtreding van het nieuwe Boek 4 BW in 2003 verschillende doelstellingen heeft benoemd voor handhaving van de legitieme portie gericht op het algemeen belang. Daarbij staan de bescherming van de kinderen (tegen ongelijke behandeling en bevoordeling van derden), de bescherming van het gezin, de erflater zelf en de samenleving als geheel tegen overbelasting van algemene middelen centraal.56 Daarmee dient de legitieme portie het algemeen belang en dienen deze doelstellingen als zwaarwegend te worden aangemerkt.
Het is volgens het hof niet ongerechtvaardigd om het realiseren van deze doelstellingen ten laste van een ouder (erflater) te brengen. Er is sprake van een redelijke mate van evenredigheid tussen de gebruikte middelen en het doel dat wordt nagestreefd. De legitieme portie is een gerechtvaardigde inbreuk op het eigendomsrecht van erflater.57 Daarbij stelt het hof dat eventuele alternatieven voor de gestelde doelstellingen die de appellant aanbrengt, niet leiden tot een andere conclusie ten aanzien van de gerechtvaardigde inbreuk.58
Het hof komt dus tot de conclusie dat de inbreuk op het eigendomsrecht ex artikel 1 EP die de legitieme portie vormt, gerechtvaardigd is vanuit het algemeen belang dat deze dient. Of dit oordeel mijns inziens stand dient te houden, zal in hoofdstuk 5 worden besproken.
53 Gerechtshof Amsterdam 31 juli 2018, ECLI:NL:GHAMS:2018:2246. 54 Gerechtshof Amsterdam 31 juli 2018, ECLI:NL:GHAMS:2018:2246, r.o. 3.5. 55 Zie ook HR 16 november 2001, ECLI:NL:RVS:2001:BH5217.
56 Gerechtshof Amsterdam 31 juli 2018, ECLI:NL:GHAMS:2018:2246, r.o. 3.9. 57 Idem.
23
3.4. Tussenconclusie
Het beginsel van de testeervrijheid – als voortvloeisel uit het autonomiebeginsel – kan dus worden beschouwd als een grondbeginsel van het erfrecht. Het recht van de erflater om door middel van een uiterste wilsbeschikking, ook na zijn overlijden te kunnen beschikken over zijn goederen, krijgt in Europese context bovendien een constitutionele dimensie. Artikel 1 EP en artikel 8 EVRM beogen de erflater te beschermen in zijn recht om een uiterste wilsbeschikking te maken. Toch blijkt deze grondrechtelijke bescherming niet absoluut. Zowel artikel 1 EP, als artikel 8 EVRM houden de deur open voor wettelijke beperkingen die het algemeen belang dienen en als evenredig ten opzichte van het beoogde doel beschouwd moeten worden.
In dit licht dient dan ook de beperking van de testeervrijheid die de ‘andere wettelijke rechten’ en de legitieme portie vormen, beschouwd te worden. Zowel de ‘andere wettelijke rechten’ als de legitieme portie vormen een beperking van de testeervrijheid die vanuit een beschermingsgedachte gerechtvaardigd lijken te worden. Echter speelt de verzorgingsbehoefte bij de ‘andere wettelijke beperkingen’ een rol, en bij de legitieme portie niet als zodanig. Met verwijzing naar het algemeen belang dat de legitieme portie dient, komt het hof tot de conclusie dat de beperking van het eigendomsrecht en dus tevens de testeervrijheid door de legitieme gerechtvaardigd kan worden.
24
4. Internationaal perspectief: de legitieme portie en testeervrijheid
4.1. Introductie
Tot dusver is vooral aandacht besteed aan het uiteenzetten van het juridisch kader in het huidig Nederlands recht. Om vervolgens te kunnen beoordelen in hoeverre de inbreuk op het beginsel van de testeervrijheid door de legitieme portie thans nog gerechtvaardigd wordt in het Nederlands recht, is mijns inziens een rechtsvergelijking met andere rechtsstelsels van belang. Immers, de wijze waarop in andere rechtsstelsels wordt omgegaan met de tegengestelde belangen van het eigendomsrecht van de erflater versus het algemeen belang, kunnen een ander licht schijnen op de wijze waarop in het Nederlands recht thans met deze belangen wordt omgegaan. Derhalve zullen een aantal rechtsstelsels de revue passeren.
De legitieme vindt men over het algemeen terug in de rechtsstelsels die behoren tot de Romeins-Germaanse traditie.59 Allereerst zal dan ook aandacht worden besteed aan de Duitse regeling. Vervolgens zal de verzorgingsbehoefte-afhankelijke regeling in Engeland en Wales bestudeerd worden. Ten slotte zal de afschaffing van de legitieme portie in Curaçao, Sint-Maarten en Aruba worden besproken.
4.2. Duitsland
Op het gebied van de legitieme portie, heeft het huidige Nederlandse erfrecht talrijke trekken van het Duitse erfrecht. Het in § 2303 Bürgerliches Gesetzbuch (hierna: BGB) opgenomen ‘Pflichtteil’ luidt alsvolgt:
‘1. Ist ein Abkömmling des Erblassers durch Verfügung von Todes wegen von der Erbfolge ausgeschlossen, so kann er von dem Erben den Pflichtteil verlangen. Der Pflichtteil besteht in der Hälfte des Wertes des gesetzlichen Erbteils.
2. Das gleiche Recht steht den Eltern und dem Ehegatten des Erblassers zu, wenn sie durch Verfügung von Todes wegen von der Erbfolge ausgeschlossen sind. Die Vorschrift des § 1371 bleibt unberührt.‘
In vergelijking tot de Nederlandse artikelen 4:63 en 4:64 BW, lijkt deze Duitse regeling hiermee sterk overeen te komen: de legitimaris krijgt een geldelijke aanspraak ter grootte van de helft van de waarde van de nalatenschap. Gezien deze gelijkenis, is het in het kader van dit
25
onderzoek nuttig om te bezien hoe in Duitsland met de verhouding tussen het eigendomsrecht en de bescherming van het algemeen belang wordt omgesprongen.
Ook in Duitsland is het debat rond de houdbaarheid van de legitieme portie gevoerd. Hier lijkt echter door het Bundesverfassungsgericht in 2005 een einde aan gemaakt te zijn.60 Het constitutionele hof verklaart de legitieme portie conform de Duitse grondwet. Immers, uit artikel 6 lid 1 en 14 lid 1 Grundgesetz dient volgens het hof afgeleid te worden dat de legitieme portie voor afstammelingen van de erflater gegarandeerd dient te worden wegens de
bescherming van de belangen van deze afstammelingen.61 Erkend wordt dat het
eigendomsrecht en dus de testeervrijheid van de erflater hier tegenover staan.62 Hier wordt tegenin gebracht dat de familiesolidariteit die tussen erflater en kind bestaat een grotere rol van betekenis speelt, en derhalve deze inbreuk gerechtvaardigd kan worden.63 Het algemeen belang wordt dus met name ingekleed door te wijzen op de bescherming van de belangen van de afstammelingen.
Een ander element waardoor de inbreuk wellicht beter gerechtvaardigd wordt in het Duitse recht, is het feit dat deze regeling een breder middel voor de erflater ten aanzien van de ontneming van de legitieme portie kent. Volgens § 2333 BGB kan de erflater de legitimaris in geval van ernstig wangedrag de legitieme portie ontnemen. In het Nederlands recht is een dergelijke lex specialis voor de legitieme portie niet voorhanden, maar wij kennen wel de onwaardigheid ex artikel 4:3 BW. Echter, de regeling van § 2333 BGB is ruimer geformuleerd en bevat een ontnemingsgrond die de Nederlandse onwaardigheid overstijgt. De opzettelijke verwaarlozing van de wettelijke onderhoudsplicht jegens de erflater kan een grond voor de erflater opleveren om het kind de legitieme portie te ontnemen.64 Zoals Kolkman treffend stelt kan hij die zijn ouder ernstig in de kou laat staan, derhalve daadwerkelijk worden onterfd.65
Een soortgelijke uitbreiding van de gronden van onwaardigheid in het Nederlands recht ten aanzien van de legitieme portie, conform de Duitse regeling, zou wellicht een mooie aanvulling kunnen vormen. Een dergelijke wettelijke onderhoudsplicht waarover gesproken
60 BVerfG 19 april 2005, NJW 2005, 1561.
61 Idem, par. 61 e.v.: „Die grundsätzlich unentziehbare und bedarfsunabhängige wirtschaftliche
Mindestbeteiligung der Kinder des Erblassers an dessen Nachlass wird durch die Erbrechtsgarantie des Art. 14 Abs. 1 Satz 1 in Verbindung mit Art. 6 Abs. 1 GG gewährleistet.“
62 Idem, par. 67 e.v. 63 Idem, par 73.
64 § 2333 lid 1 sub 3. BGB. 65 Kolkman 2015, p. 78.
26
wordt in § 2333 BGB kennen wij in ons Nederlands rechtssysteem ook. In artikel 392 van Boek 1 BW wordt de wederzijdse onderhoudsplicht tussen ouder en kind vormgegeven. Lid 2 bepaalt dat deze plicht enkel bestaat indien er sprake is van een verzorgingsbehoefte. In het kader van dit artikel, zou een uitzondering op het recht op een legitieme portie voor de legitimaris die zijn onderhoudsplicht jegens zijn ouder verzaakt een welkome toevoeging zijn in het Nederlands recht. In paragraaf 6.2 zal hier uitgebreid bij worden stil gestaan.
4.3. Engeland en Wales
Waar de legitieme portie met haar Romeinsrechtelijke wortels in continentaal West-Europa diep is doorgedrongen, is deze regeling min of meer vreemd voor de Angelsaksische rechtsorde van Engeland en Wales.66 Ondanks het ontbreken van een legitieme portie, staan de onterfde afstammelingen van de erflater ook in het Engelse rechtssysteem niet volledig in de kou. De testeervrijheid die in het Engelse recht een belangrijke rol speelt, is daarmee niet absoluut.
De Inheritance (Provision for Family and Dependants) Act van 1975 kent niet alleen de kinderen van de erflater, maar tevens de echtgenoot of samenlevingspartner, ex-echtgenoot (mits niet hertrouwd), het stiefkind en elk persoon die direct voor het overlijden van de erflater werd onderhouden door de erflater (de dependant), een door de rechter vast te stellen aanspraak toe.67 Deze aanspraak is echter, in tegenstelling tot de legitieme portie, niet automatisch. De aanspraak dient te worden verzocht aan de rechter en zal enkel worden toegekend in specifieke situaties. Zo dient de rechter te beoordelen of de erflater zijn naasten redelijk verzorgd achterlaat. Bij de beoordeling of een zogenoemde reasonable financial provision is gemaakt, kan de rechter alle omstandigheden van het geval meewegen.68
Indien de rechter vaststelt dat dat niet het geval is, wordt beoordeeld of een voorziening moet worden toegekend en op welke manier dat gedaan dient te worden. Ten aanzien van de afstammelingen van de erflater wordt dit gebaseerd op een alimentaire norm. Het gaat daarbij om een voorziening die redelijk is in de omstandigheden van het geval voor zijn onderhoud.69 Bij de beoordeling hiervan zijn een groot aantal factoren van belang.70
66 In het vervolg zal voor het gemak worden verwezen naar Engeland, waarmee tevens Wales bedoeld wordt. 67 S. 1 (1) Inheritance (Provision for Family and Dependants) Act 1975, te raadplegen via:
https://www.legislation.gov.uk/ukpga/1975/63 .
68 S. 3 (1) Inheritance (Provision for Family and Dependants) Act 1975. 69 S. 1. (2b) Inheritance (Provision for Family and Dependants) Act 1975.
27
Onder meer en voornamelijk zijn de financiële middelen en behoeften van het onterfde kind van belang. Het gaat hier dus om een verzorgingsbehoefte. De vorm van de voorziening kan uit nagenoeg alles bestaan; een periodieke betaling, een som ineens, een verplichting tot
overdracht etc.71 Daarmee kan dus de vergelijking worden gemaakt met de som ineens van
artikel 4:35 BW.
De Engelse reasonable financial provision lijkt dus een minder rigide instrument dan de legitieme portie zoals die in Nederland, maar ook in andere continentaal West-Europese landen geldt. De testeervrijheid die in Engeland zo prominent aanwezig is, wordt ruimer gewaarborgd door een niet absolute voorziening die afhankelijk is van de verzorgingsbehoefte. Zoals Beuker stelt lijkt een dergelijk systeem meer flexibiliteit te bieden in het zoeken naar een balans tussen testeervrijheid en bescherming van nabestaanden dan een systeem met (alleen) een legitieme portie.72
4.4. Curaçao, Sint-Maarten en Aruba
Eén van de meest opvallende wijzigingen ten aanzien de regeling van de legitieme portie heeft zich voorgedaan binnen ons eigen Koninkrijk. Drie landen binnen het Koninkrijk der Nederlanden, Curaçao, Sint-Maarten en Aruba, hebben respectievelijk sinds 2012, 2014 en 2016 de legitieme portie volledig afgeschaft.73 Een ontwikkeling die juist in het kader van deze bijdrage erg interessant is, wegens het feit dat het Burgerlijk Wetboek van de Nederlandse Antillen74 en het Nederlands BW op dezelfde leest geschoeid zijn.
De wijziging van het Burgerlijk Wetboek van de Nederlandse Antillen is mede door de ingestelde Gemeenschappelijke Commissie Nieuw Burgerlijk Wetboek tot stand gekomen. Deze wijzigingen zijn dan ook voor zowel Curaçao als Sint-Maarten en Aruba – hoewel op verschillende tijdstippen ingetreden – nagenoeg hetzelfde. De argumenten die voor de afschaffing van de legitieme portie in de verschillende memories van toelichting worden gebruikt zijn dan ook eensluidend. Waar in deze bijdrage wordt verwezen naar argumenten uit de memorie van toelichting, is dit van toepassing op alle drie de landen.
70 Zie voor een uitgebreide bespreking van deze gronden: Beuker TE 2018/4, p. 92. 71 S. 2. (1) Inheritance (Provision for Family and Dependants) Act 1975.
72 Beuker, TE 2018, nr. 4, p. 95.
73 PB 2011, nr. 68; AB 2014, nr. 6; AB 2016, nr. 51.
74 Hoewel de Nederlandse Antillen als staatkundige eenheid sinds 2010 niet meer bestaat, wordt deze term in
28
Als grootste bezwaar tegen de handhaving van de legitieme portie in het Burgerlijk Wetboek van de Nederlandse Antillen wordt genoemd de inbreuk op de beschikkingsvrijheid van de mens.75 Dit hoofdargument zal dan ook in het navolgende centraal worden gesteld. Tevens zullen de tegemoetkomingen aan het algemeen belang besproken worden.
4.4.1. Inbreuk op de beschikkingsvrijheid
In paragraaf 3.5. werd reeds geconcludeerd dat de legitieme portie een beperking vormt op de testeervrijheid. Echter, in de memorie van toelichting ten aanzien van de wijziging van Boek 4 van het Burgerlijk Wetboek van de Nederlandse Antillen, wordt daar nog een schepje bovenop gedaan.
Zo wordt gesteld dat de legitieme portie ‘een ernstige inbreuk op de beschikkingsvrijheid van de mens, de vrijheid om over zijn vermogen bij testament of bij leven door middel van giften te beschikken, vormt’. Een voldoende rechtvaardiging die daarvoor nodig is, bestaat niet.76 In deze memorie van toelichting wordt gesteld dat het argument dat de legitieme portie de rust binnen de familie bevordert, niet opweegt tegen het feit dat de erflater bevoegd is over zijn eigendom te beschikken. In dit kader wordt dan ook een directe verwijzing naar artikel 1 EP gemaakt. Tevens wordt kort verwezen naar het Marckx-arrest77 van het EHRM waar volgens de memorie uit kan worden afgeleid dat ‘het recht van kinderen om te erven (…) niet is beschermd in het EVRM.’78
Volgens de Antilliaanse wetgever is de vrijheid van de erflater om bijvoorbeeld een verslaafd kind of een kind dat zich jarenlang niet meer heeft vertoond aan zijn ouder te onterven, dan ook van groter belang. Daarnaast moet de erflater tevens de vrijheid hebben om een kind dat jarenlang de verzorging van de erflater op zich heeft genomen of dat de onderneming van de erflater wil voortzetten of dat het financieel moeilijker heeft dan zijn broers of zusters of een handicap heeft, extra erfrechtelijk te bevoordelen.79 De vrijheid van de erflater om geheel vrij te beschikken over zijn eigendom en dus ook de kinderen eventueel onderling niet gelijk te behandelen, is dus van zwaarwegend belang.
75 PB 2011, nr. 68, p. 2. 76 Idem, p. 2.
77 EHRM 13 juni 1979, NJ 1980, 462 m.nt. EAA (Marckx v. België), par. 50 & 53. 78 PB 2011, nr. 68, p. 2.
29
4.4.2. Een vangnet; som ineens en misbruik van omstandigheden
Toch kan niet gesteld worden dat volledig voorbij is gegaan aan het algemeen belang dat een legitieme portie zou dienen. Met verwijzing naar Angelsaksische landen en de, tevens in deze bijdrage besproken, reasonable financial provision, wordt geconcludeerd dat aan de verzorgingsbehoefte van onder meer de kinderen voldaan kan worden door de regeling van de som ineens.80 Daarnaast is mede in verband met het wegvallen van de legitieme portie, anders dan in Nederland, een beroep op misbruik van omstandigheden ter aantasting van een testament toegelaten indien het testament is gemaakt ten voordele van een 'buitenstaander'.81
Ten aanzien van de som ineens is de regeling in het Burgerlijk Wetboek van de Nederlandse Antillen op bepaalde punten ruimer dan die in het Nederlands recht. Zo kan de som ineens (artikel 4:35 BW Nederlandse Antillen) voor levensonderhoud en studie toegekend worden totdat de studie redelijkerwijs kan zijn voltooid, maar uiterlijk totdat het kind de leeftijd van vijfentwintig jaren heeft bereikt. Anders dan in Nederland is voorts – mede in verband met het ontbreken van een legitieme portie – het totaal der sommen ineens niet beperkt tot de helft van de waarde van de nalatenschap (artikel 4:37 BW Nederlandse Antillen).82
Om tegemoet te komen aan het bezwaar dat onterfde kinderen in bepaalde gevallen dermate worden benadeeld door bevoordeling van derden, is de mogelijkheid gecreëerd een beroep te doen op misbruik van omstandigheden. Dit is mogelijk indien de uiterste wilsbeschikking minder dan tien jaren voor het overlijden van de erflater tot stand gekomen is en is getroffen ten voordele van een persoon die niet een bloedverwant van de erflater (of stief-/pleegkind) is dan wel een echtgenoot of andere levensgezel met wie de erflater meer dan vijf jaren is gehuwd geweest of heeft samengeleefd als waren zij gehuwd of met wie de erflater een gemeenschappelijk kind heeft (artikel 4:43 lid 1 BW Nederlandse Antillen).
Door het introduceren van een remedie tegen misbruik van omstandigheden en de regeling van de som ineens lijkt te worden voorzien in de verzorgingsaanspraken van het nageslacht. De Raad van Advies stelt in de memorie van toelichting dan ook dat nu via deze
80 PB 2011, nr. 68, p. 1. 81 Idem, p. 2.
30
wegen wordt voorzien in de verzorgingsaanspraken, er geen rechtvaardiging bestaat voor de inbreuk op het eigendomsrecht van de erflater ex artikel 1 EP die de legitieme portie vormt.83
4.5. Tussenconclusie
Gebleken is dat de tegengestelde belangen van het eigendomsrecht van de erflater versus het algemeen belang, op verschillende wijze worden benaderd in verschillende rechtsstelsels. Waar het Duitse Plfichtteil sterke gelijkenissen vertoont met de Nederlandse regeling van de legitieme portie, is de Engelse reasonable financial provision juist een volledig andere benadering die de twee tegenoverstaande belangen tevens probeert te verenigen. Toch zijn er, mijns inziens, voor het Nederlands recht enige lessen te trekken uit deze verschillende benaderingen.
31
5. De legitieme portie versus de testeervrijheid
5.1. Introductie
Nu in de voorgaande hoofdstukken de verhouding tussen de legitieme portie en de testeervrijheid in het Nederlands recht is ingekaderd, maar ook is gekeken naar deze verhouding in andere rechtsstelsels dan het onze, is het tijd om de balans op te maken. Gebleken is dat de handhaving van de legitieme portie in de huidige Nederlandse regeling wordt gerechtvaardigd met het oog op de bescherming van het algemeen belang. In dit hoofdstuk zal aandacht worden besteed aan de vraag in hoeverre in de Nederlandse regeling het belang van het eigendomsrecht van de erflater thans wellicht meer gewicht dient toe te komen dan de bescherming van het algemeen belang en in hoeverre dit algemeen belang nog houdbaar is.
5.2. Analyse: eigendomsrecht versus algemeen belang
5.2.1. Maatschappelijke overwegingen
Bij de inwerkingtreding van het nieuwe Boek 4 BW, gaf minister Sorgdrager aan dat voor afschaffing van de legitieme portie niet de voor zo’n ingrijpende stap vereiste brede steun bestond.84 Met verwijzing naar het algemeen belang, bestond volgens de minister voldoende draagvlak in de maatschappij voor de handhaving van dit instrument.85 Of die maatschappelijke steun er anno 2019 nog steeds is, is mijns inziens twijfelachtig.
Zoals reeds in paragraaf 2.5. naar voren is gekomen, is er volgens onder meer Kolkman en Mellema-Kranenburg sprake van een veranderde maatschappij.86 De legitieme verhoudt zich onder meer slecht met de huidige visie op de zelfstandigheid en de onafhankelijkheid van de individuele mens. Door de gestegen welvaart en toegenomen levensverwachting, lijkt de familiesolidariteit in de hedendaagse samenleving op de achtergrond te zijn geraakt. De bescherming van het eigendomsrecht zou in de huidige maatschappij van zwaarwegender belang zijn dan het algemeen belang om de kinderen, het gezin, de erflater en de samenleving als geheel te beschermen.
84 Kamerstukken II, 1996/97, 17 141, nr. 20, p. 3. 85 Kamerstukken II 1992/93, 17141, nr. 12, p. 41.
86 Zie onder meer: Van der Grinten 1976; Van Mourik, WPNR 1992/6018; Pitlo/Van der Burght & Ebben 2004;
32
Hoe de maatschappij thans tegen de handhaving van de legitieme portie aankijkt, is uiteraard in het kader van deze bijdrage te complex om volledig te onderzoeken, gezien het feit dat hier een grootschalig empirisch onderzoek onder de testerende bevolking voor nodig is. Toch kan een onderzoek van de Koninklijke Notariële Beroepsorganisatie (KNB) wellicht enig inzicht geven in de huidige heersende opinie in de maatschappij.
Het door de KNB in 2016 uitgevoerde onderzoek onder ruim 1000 Nederlanders, laat zien dat de meerderheid van de ondervraagden (40 procent) voor afschaffing van de legitieme portie kiest. Daarentegen is 29 procent van de ondervraagden voor handhaving van de legitieme en kijkt 31 procent neutraal tegen dit onderwerp aan.87 Voorstanders voor afschaffing geven aan dat verslaving van een kind en langdurig geen contact of een verstoorde relatie tussen ouder en kind, valide redenen zijn voor ouders om hun kinderen volledig te onterven.
Uit dit – weliswaar kleinschalige – onderzoek, kan in ieder geval worden afgeleid dat het bestaan van een voldoende maatschappelijk draagvlak voor handhaving van de legitieme, waar minister Sorgdrager in 2003 nog naar verwees, wellicht thans niet meer zo vanzelfsprekend is. Dit ondersteunt dus het argument dat de legitieme portie zijn beste tijd heeft gehad wegens de veranderde maatschappelijke sentimenten en dat het algemeen belang daarom niet meer opweegt tegen het belang van de bescherming van het eigendomsrecht, zoals Kolkman en Mellema-Kranenburg reeds aanvoerden.
5.2.2. Het algemeen belang en de verzorgingsbehoefte
Naast het feit dat de maatschappelijke sentimenten pleiten voor een groter gewicht voor het belang van het eigendomsrecht, kan tevens worden gesteld dat de inbreuk op het eigendomsrecht en dus de testeervrijheid door de legitieme thans vanuit het genoemde algemeen belang toch niet meer gerechtvaardigd kan worden.
Hoewel, zo bleek uit paragraaf 3.3.3., het hof wel tot de conclusie komt dat de inbreuk op het eigendomsrecht ex artikel 1 EP door het algemeen belang voldoende gerechtvaardigd wordt, zou mijns inziens deze fair balance ook anders uit kunnen vallen. Zoals ook het hof zelf stelt, behoort het tot de ruime beoordelingsvrijheid van de wetgever te beoordelen wat het
33
algemeen belang is en de keuze van de middelen om dit belang te dienen.88 Mijns inziens is dan ook de wetgever wellicht aan zet.
Het algemeen belang dat gestoeld wordt op – samengevat – de bescherming van de kinderen tegen ongelijke behandeling en bevoordeling van derden, het gezin tegen familiemoeilijkheden, de erflater tegen beïnvloeding van derden en de samenleving als geheel tegen overbelasting van het sociale stelsel door onterfde kinderen, eist naar mijn mening niet een dergelijk vergaande inbreuk die de legitieme in zijn huidige vorm vormt.
Deze doelstellingen door de wetgever aangedragen, worden immers in andere rechtsstelsels op volstrekt andere wijze tevens beschermd terwijl het eigendomsrecht van de erflater beter gewaarborgd lijkt te zijn. Opvallend is dat de sleutel in het bestaan van een verzorgingsbehoefte lijkt te zitten. In zowel het Engelse als het Antilliaanse rechtssysteem vormt de verzorgingsbehoefte de grondslag voor een regeling die min of meer dezelfde doelen moet dienen als de regeling van een legitieme portie, terwijl daarmee meer ruimte is voor de bescherming van het eigendomsrecht van de erflater. In Engeland en Wales wordt door de reasonable financial provision immers voorzien in een verzorgingsbehoefte-afhankelijke aanspraak die de nabestaanden moet beschermen tegen ongelijke behandeling en bevoordeling van derden, en tevens de erflater en samenleving beschermen. In de Nederlandse Antillen is door de afschaffing van de legitieme en de introductie van een uitgebreidere som ineens ook voorzien in verzorgingsbehoefte-afhankelijke regeling.
De legitieme portie in het Nederlands recht in zijn huidige vorm slaat te weinig acht op het bestaan van een eventuele verzorgingsbehoefte. De legitieme portie is dan ook een recht dat op ongebreidelde wijze aan een legitimaris lijkt toe te komen. Dat doet mij vreemd aan. Zoals reeds in paragraaf 3.3.2. naar voren is gekomen, zijn zowel de ‘andere wettelijke rechten’ als de legitieme portie als beperking van de testeervrijheid, gebaseerd op een beschermingsgedachte ten aanzien van de belangen van anderen. Echter, waar de ‘andere wettelijke rechten’ deze belangen beschermen door de verzorgingsbehoefte een prominente rol te geven, speelt dit bij de legitieme portie (bijna) geen rol. Het afhankelijk stellen van een legitimaire aanspraak op basis van het bestaan van een verzorgingsbehoefte, zou wellicht ook in het systeem van de wet een logischere keuze zijn.
