5. De legitieme portie versus de testeervrijheid
5.2. Analyse: eigendomsrecht versus algemeen belang
5.2.3. Bescherming tegen ongelijke behandeling?
Ook ten aanzien van de grondslagen of doelstellingen van het algemeen belang dat de legitieme portie dient, is het één en ander af te dingen. De gelijke behandeling van de eigen kinderen zou door de legitieme portie bevorderd worden en wordt daarmee gezien als één van de belangrijkste doelstellingen van deze regeling. Een vraag die echter naar voren komt is, in hoeverre is deze grondslag, waar het algemeen belang mede aan gekoppeld wordt, nog houdbaar.
Zoals is gebleken uit paragraaf 4.4.1., is de Antilliaanse wetgever hier uitdrukkelijk vanaf gestapt. De Antilliaanse wetgever heeft bij de invoering van het nieuwe Antilliaanse BW ervoor gekozen juist de ongelijke behandeling van de eigen kinderen mogelijk te maken. Bevoordeling wegens het feit dat één van de kinderen jarenlang de verzorging op zich heeft genomen, het wellicht financieel moeilijker heeft, de onderneming wil voortzetten of een handicap heeft, moet volgens de Antilliaanse wetgever mogelijk zijn. Omgekeerd moet het ook mogelijk zijn een kind (gedeeltelijk) te onterven indien er sprake is van bijvoorbeeld een verslaving of als het kind zich jarenlang niet meer heeft vertoond.89 Mede met het oog hierop is er dus juist voor gekozen de legitieme geheel af te schaffen.
Zoals blijkt uit het onderzoek van de KNB, lijkt het beeld ten aanzien van de grondslag van bescherming tegen ongelijke behandeling van de kinderen, ook in de Nederlandse maatschappij te zijn veranderd. Zo geven de voorstanders van afschaffing aan dat verslaving van een kind en langdurig geen contact of een verstoorde relatie tussen ouder en kind, valide redenen zijn voor ouders om hun kinderen volledig te onterven. Het idee van volledige gelijke behandeling, zoals die met de huidige regeling van de legitieme portie in Nederland wordt bewerkstelligd, waar het algemeen belang aan wordt gekoppeld, is mijns inziens dan ook achterhaald. Daarbij kan ten slotte nog worden opgemerkt dat juist wanneer deze grondslag wordt losgelaten, een verzorgingsbehoefte-afhankelijke regeling – zoals besproken in de vorige paragraaf – een uitstekend middel is om de overige grondslagen van het algemeen belang te dienen.
35
5.3. Tussenconclusie
Om de vraag te beantwoorden in hoeverre in de Nederlandse regeling het belang van het eigendomsrecht van de erflater thans wellicht meer gewicht dient toe te komen dan de bescherming van het algemeen belang en in hoeverre dit algemeen belang nog houdbaar is, is in dit hoofdstuk een analyse gemaakt van verschillende argumenten die pleiten voor heroverweging van de belangen die centraal staan. Daarmee is gebleken dat de inbreuk die legitieme portie vormt op het beginsel van de testeervrijheid onvoldoende gerechtvaardigd wordt wegens het feit dat het algemeen belang niet meer opweegt tegen het zwaarwegende belang van de bescherming van het eigendomsrecht van de erflater.
Gebleken is dat de maatschappelijke sentimenten anno 2019 veranderd zijn en dat de bescherming van het eigendomsrecht in de huidige samenleving meer gewicht lijkt toe te komen dan de bescherming van de grondslagen waar het algemeen belang op gebaseerd is. Daarnaast is gebleken dat het merendeel van deze grondslagen van het algemeen belang tevens kunnen worden bereikt met andere instrumenten dan de legitieme portie. De verzorgingsbehoefte zou daarbij een belangrijkere rol moeten spelen. Ten slotte is de vraag opgeworpen of de bescherming tegen ongelijke behandeling als onderdeel van het algemeen belang nog wel houdbaar is. Mijns inziens is dat niet het geval omdat de roep om ongelijke behandeling in sommige gevallen prominenter lijkt te worden.
36
6. Tot besluit
6.1. Introductie
De hoofdvraag die in deze bijdrage centraal stond luidt als volgt; in hoeverre is de inbreuk op het beginsel van de testeervrijheid door de legitieme portie nog gerechtvaardigd in het kader van het eigendomsrecht van de erflater versus het algemeen belang?
Om deze vraag te beantwoorden is allereerst uiteengezet hoe de regeling van de legitieme portie tot stand is gekomen, hoe de huidige regeling in zijn werking gaat en wat de grondslagen en doelstellingen van deze regeling zijn. Daarbij is het algemeen belang als ratio achter de legitieme portie naar voren gekomen. Vervolgens is gekeken naar het beginsel van de testeervrijheid dat voornamelijk tot uiting komt in het grondrecht van het eigendomsrecht van de erflater. Om te kunnen bezien op welke wijze met de bescherming van het eigendomsrecht en de bescherming van het algemeen belang wordt omgegaan in een aantal andere rechtsstelsels, is een rechtsvergelijkend onderzoek uitgevoerd. Hieruit zijn een aantal lessen te trekken voor de Nederlandse regeling van de legitieme portie.
Op basis van het bovenstaande is in hoofdstuk 5 een analyse gemaakt van verschillende argumenten die pleiten voor een heroverweging van de belangen die centraal staan. Het antwoord op de onderzoeksvraag luidt dan ook dat de inbreuk op het beginsel van de testeervrijheid door de legitieme portie onvoldoende gerechtvaardigd wordt in het kader van het eigendomsrecht van de erflater versus het algemeen belang.
6.2. Aanbevelingen
Op basis van het voorgaande concludeer ik dan ook dat een heroverweging door de wetgever mijns inziens op zijn plaats is. De vraag die zich vervolgens aandient is; hoe dient de legitieme portie dan vorm te krijgen? De volgende aanbevelingen zullen antwoord geven op deze vraag.
Zo zou kunnen worden onderzocht of, conform het Duitse recht, de gronden van de onwaardigheid ex artikel 4:3 voor de legitieme portie specifiek uitgebreid kunnen worden. Door een mogelijkheid voor de erflater van uitsluiting van de legitieme portie op grond van ‘de opzettelijke verwaarlozing van de wettelijke onderhoudsplicht jegens de erflater’ op te
37
nemen, wordt tegemoet gekomen aan het sentiment dat de erflater zijn kinderen die hem in de kou laten staan volledig moet kunnen onterven. Zoals in paragraaf 4.2. al naar voren kwam, is de wettelijke onderhoudsplicht in het Nederlands recht geregeld in artikel 1:392 BW. Een grond voor het ontnemen van de legitieme portie op basis van deze onderhoudsplicht zou dan ook wellicht een mooie aanvulling kunnen zijn.
Of dit echter voldoende is om aan alle kritiekpunten die in de analyse van hoofdstuk 5 zijn genoemd tegemoet te komen, betwijfel ik. Immers, nog steeds zal er in dat geval onvoldoende aandacht zijn voor het eventuele bestaan van een verzorgingsbehoefte van de legitimaris. Hoewel enigszins tegemoet gekomen lijkt te worden aan de maatschappelijke wens om kinderen die de ouder in de kou laten staan de legitieme portie te ontnemen en op die wijze dus ook ongelijk te behandelen, is dit in het kader van deze aanvulling alleen mogelijk als er sprake is van een dergelijke onderhoudsplicht. Volgens lid 2 van artikel 1:392 BW bestaat deze enkel tussen ouder en (volwassen) kind, indien er sprake is van een verzorgingsbehoefte. De ouder moet dus uitdrukkelijk een verzorgingsbehoefte hebben. Met ‘behoeftigheid’ wordt bedoeld de situatie waarin iemand verkeert die onvoldoende eigen middelen heeft, en deze ook in redelijkheid niet kan verwerven, om te voorzien in het eigen levensonderhoud.90 De situatie waarin een kind dus jarenlang geen contact heeft met de erflater en hij of zij op die wijze de erflater in de kou laat staan, is dus niet voldoende voor ‘hetopzettelijk verwaarlozen van de wettelijke onderhoudsplicht jegens de erflater’.
Een heroverweging zoals die in de Nederlandse Antillen is gemaakt, zou voor de Nederlandse regeling mijns inziens een betere optie zijn. Curaçao, Sint-Maarten en Aruba hebben immers juist wegens het feit dat het eigendomsrecht meer gewicht toekomt, ervoor gekozen de legitieme portie volledig af te schaffen en te volstaan met een som ineens en de mogelijkheid voor een beroep op misbruik van omstandigheden. Gezien het feit dat het Burgerlijk Wetboek van de Nederlandse Antillen min of meer gelijkluidend is als het Nederlandse BW, is het volgen van deze nieuw ingeslagen weg wellicht nog niet zo’n slecht idee.
De som ineens die wij kennen als onderdeel van de ‘andere wettelijke rechten’ in artikel 4:35 BW, zou conform het Antilliaanse recht kunnen worden uitgebreid. Zo wordt dus niet enkel voldaan aan het bezwaar dat het eigendomsrecht meer gewicht dient toe te komen en in bepaalde gevallen de kinderen inderdaad ongelijk behandeld moeten kunnen worden,
38
maar tevens aan het bezwaar dat de verzorgingsbehoefte onvoldoende plaats krijgt. Echter, wellicht gaat dit niet ver genoeg. Immers, de Antilliaanse regeling heeft de som ineens begrensd tot het moment dat de studie redelijkerwijs kan zijn voltooid en uiterlijk totdat het kind de leeftijd van vijfentwintig jaren heeft bereikt. Mijns inziens is een begrenzing in leeftijd niet per se noodzakelijk. Conform het Engelse recht zou een verzorgingsbehoefte- afhankelijke regeling van de som ineens ook op de leest van de reasonable financial provision geschoeid kunnen worden. Daarbij is het dus zaak dat wordt vastgesteld dat indien de erflater het kind niet redelijk verzorgd achterlaat, er sprake is van een verzorgingsbehoefte van het onterfde kind. Daarbij zou ik nog wel willen opmerken dat een dergelijke regeling wel enkel voor de op dit moment in aanmerking komende personen van een legitieme portie zou moeten gelden. Voor een grotere groep rechthebbenden, zoals wel het geval is in het Engelse recht, zie ik geen aanleiding gezien het feit dat voor deze personen in het Nederlands recht reeds voldoende middelen ter beschikking staan in de vorm van de ‘andere wettelijke rechten’.
Tot slot zou het introduceren van de mogelijkheid om een beroep te doen op misbruik van omstandigheden, conform het Antilliaanse recht, een optie zijn om tegemoet te komen aan het algemeen belang van de bescherming van kinderen tegen bevoordeling van derden en tevens de bescherming van de erflater tegen beïnvloeding van derden. Hieromtrent zou ik enkel nog wel willen opmerken dat de eis die in de Antilliaanse regeling wordt gehanteerd, misschien niet zou leiden tot een de facto rechtsgrond. Immers, de eis dat de uiterste wilsbeschikking moet zijn getroffen ten voordele van een persoon die niet een bloedverwant van de erflater (of stief-/pleegkind) is dan wel een echtgenoot of andere levensgezel met wie de erflater meer dan vijf jaren is gehuwd geweest of heeft samengeleefd als waren zij gehuwd of met wie de erflater een gemeenschappelijk kind heeft, laat wel heel weinig ruimte ten aanzien van de derde over. Mijns inziens is namelijk in de praktijk juist een samenlevingspartner een derde waar een kind bescherming tegen nodig heeft. Een minder strenge eis ten aanzien van die derde zou overwogen kunnen worden.
6.3. Tot slot
Dat de verhouding van de legitieme portie tot de testeervrijheid al eerder ter discussie heeft gestaan, is reeds naar voren gekomen. Dit onderzoek vormt als het ware een tussenstand van deze discussie anno 2019. Daarin is naar voren gekomen dat de legitieme portie in de huidige vorm, zijn beste tijd heeft gehad.
39
Het was op voorhand niet per se de bedoeling een pleidooi voor de afschaffing van de legitieme portie te houden. Toch is mijns inziens afschaffing van de legitieme portie wel eventueel een middel om aan de kritiekpunten die in deze bijdrage naar voren zijn gekomen tegemoet te komen. Duidelijk is in ieder geval dat de verhouding tussen de twee tegenover elkaar staande belangen van het eigendomsrecht en het algemeen belang, sinds 2003 aan verandering onderhevig is. Een heroverweging door de wetgever is mijns inziens dan ook op zijn plaats.
40
Geraadpleegde bronnen
Literatuurlijst
(Hand)boeken en dissertaties Asser/De Boer 1* 2010
J. de Boer, Mr. C. Assers Handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk Recht. 1. Personen- en familierecht, Deventer: Wolters Kluwer 2010.
Asser/Perrick 4 2017
S. Perrick, Mr. C. Assers Handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk Recht. 4. Erfrecht en schenking, Deventer: Wolters Kluwer 2017.
Bauduin 2014
N.V.C.E. Bauduin, Wilsdelegatie in het erfrecht (diss. Radboud Universiteit), Nijmegen 2014. Coene 1982
M. Coene, Grondrechten en testeervrijheid, in: De toepasselijkheid van de grondrechten in private verhoudingen, Kluwer Rechtswetenschappen, Antwerpen 1982.
Grinten, Van der 1976
W.C.L. van der Grinten, ‘De legitieme: de crux van het erfrecht’, in: Recht zo die gaat: Opstellen Aangeboden Aan Mr. P.W. Van Der Ploeg (Van der Ploeg-bundel), Zwolle 1976. Heuff 2000
W. Heuff, Afrekenen in het erfrecht vanuit een ander perspectief, in: S.C.J.J. Kortmann e.a. (red.), Yin-Yang (Van Mourik-bundel), Deventer: Kluwer 2000.
Huijgen 2000
W.G. Huijgen, Het beginsel van de testeervrijheid in het erfrecht, in: S.C.J.J. Kortmann e.a. (red.), Yin-Yang (Van Mourik-bundel), Deventer: Kluwer 2000.
Kaser 1971
M. Kaser, Das römische Privatrecht, München: Beck 1971. Kolkman 2015
W.D. Kolkman, Dwingend erfrecht in Europa. Pleidooi voor afschaffing van de legitieme portie, in: R.J.C. Flach, G.T. de Jong, R. Koolhoven & F.J. Vonck (red.), Dwingend privaatrecht op maat, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2015.
Luijten 1996
E.A.A. Luijten, ‘De legitieme portie; een waardevol rechtsgoed’, in: S.C.J.J. Kortmann e.a. (red.), Op recht (Struycken-bundel), Zwolle 1996.
Mourik, Van 2015
41
Oven, Van 1945
J.C. van Oven, Leerboek Van Romeinsch Privaatrecht. Leiden: Brill, 1945. Pitlo 1954
A. Pitlo & I. Kisch, ‘De legitieme portie’, in: Preadvies Broederschap Der Candidaat- Notarissen 1954, 's-Gravenhage: Broederschap Der Candidaat-Notarissen 1954. Pitlo/Van der Burght & Ebben 2004
A. Pitlo, Erfrecht, 10e druk, door: Gr. Van Der Burght, E.W.J. Ebben ed. Deventer: Kluwer 2004.
Tijdschriften Beuker, TE 2018/4
M.R. Beuker, ‘Een leven zonder legitieme? Erfrecht in Engeland en Wales’, TE 2018/4. Breemhaar, TE 2005/3
W. Breemhaar, ‘De testeervrijheid: een vrijheid in gebondenheid. Titel 4.5 BW: dwingend recht, tenzij…’, TE 2005/3.
Geerlof, CJB 2016 (5) 2
A.M.A. Geerlof, ‘De voordelen en nadelen klevend aan de afschaffing van de legitieme portie’, Caribisch Juristenblad 2016 (5) 2.
Hedel, Van NJB 2007/580
H. van Hedel, ‘In vrijheid begunstigen, het ongelijk behandelen van erfgenamen nader beschouwd’, NJB 2007/580.
Kolkman, WPNR 2003/6553
W.D. Kolkman, ‘De sommen ineens en de legitieme portie in het nieuwe erfrecht’, WPNR 2003/6553.
Mellema-Kranenburg, WPNR 1999/6370
T.J. Mellema-Kranenburg, ‘De metamorfose van de legitieme portie’, WPNR 1999/6370. Mellema-Kranenburg, TE 2013/6
T.J. Mellema-Kranenburg, ‘10 jaar nieuw erfrecht en de legitieme portie’, TE 2013/6. Mellema-Kranenburg, TE 2016
T.J. Mellema-Kranenburg, ‘Waardering en de legitieme portie: de consequenties van de verschuiving van een goederenrechtelijke aanspraak naar een verbintenisrechtelijke aanspraak’, TE 2016/2.
Mourik, Van WPNR 1992/6018
M.J.A. van Mourik, 'De legitieme portie: weg ermee!', WPNR 1992/6018. Sasse, WPNR 1995/6171
42
Schols, WPNR 2007/6717
F.W.J.M. Schols, ‘Erfrechtelijk chillen op de Antillen’, WPNR 2007/6717. Schols, WPNR 2009/6807
F.W.J.M. Schols, ‘Een overzeese dans van een Continentaal met een Anglo-Amerikaanse. Een Caribisch erf- en schenkingsrecht’, WPNR 2009/6807.
Schols, FTV 2017/1
F.W.J.M. Schols, ‘De legitieme?’, FTV 2017/1. Sirks, AA 2013/868
A.J.B. Sirks, ‘Rode draad ‘Historische wortels van het recht’. De legitieme portie’, AA 2013/868.
Jurisprudentielijst
Europees Hof voor de Rechten van de Mens
EHRM 7 december 1976, NJ 1978, 236 (Handyside v. Verenigd Koninkrijk) EHRM 13 juni 1979, NJ 1980, 462 (Marckx v. België)
Hoge Raad
HR 16 november 2001, ECLI:NL:RVS:2001:BH5217 Gerechtshoven
Gerechtshof Amsterdam 31 juli 2018, ECLI:NL:GHAMS:2018:2246 Bundesverfassungsgericht
BVerfG 19 april 2005, NJW 2005, 1561 (te raadplegen via:
https://www.bundesverfassungsgericht.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/2005/04/rs200504 19_1bvr164400.html, laatst geraadpleegd op 3 juli 2019)
Parlementaire stukken
Kamerstukken I, 1968/69, 3771, nr. 133 Kamerstukken II, 1992/93, 17 141, nr. 12 Kamerstukken II, 1996/97, 17 141, nr. 20 Publicatieblad 2011, nr. 68 (te raadplegen via:
https://www.gobiernu.cw/nl/regelingen/landsverordening-erfrecht-en-schenking/, laatst geraadpleegd op 3 juli 2019)
Afkondigingsblad 2014, nr. 6 (te raadplegen via:
http://decentrale.regelgeving.overheid.nl/cvdr/xhtmloutput/Historie/Sint%20Maarten/333180/ 333180_2.html, laatst geraadpleegd op 3 juli 2019)
Afkondigingsblad 2016, nr. 51 (te raadplegen via:
http://www.gobierno.aw/document.php?m=5&fileid=24208&f=8508fb91c33670d65704480b 61c0fda4&attachment=0&c=29149, laatst geraadpleegd op 3 juli 2019)
43
Internetbronnen (laatst geraadpleegd op 3 juli 2019)
https://www.legislation.gov.uk/ukpga/1975/63