De voor- en nadelen van model A en model B van de CFC bepaling uit de ATAD voor Nederland

(1)

Universiteit van Amsterdam

Faculteit Economie en Bedrijfskunde

De voor- en nadelen van model A en model B van de CFC bepaling uit de ATAD voor Nederland

Masterscriptie

Fiscale Economie

Auteur: Marnick Gieles

Begeleider: dhr. prof. dr. J.L van de Streek

(2)

2

Verklaring eigen werk

Hierbij verklaar ik, Marnick Gieles, dat ik deze scriptie zelf geschreven heb en dat ik de volledige verantwoordelijkheid op me neem voor de inhoud ervan.

Ik bevestig dat de tekst en het werk dat in deze scriptie gepresenteerd wordt origineel is en dat ik geen gebruik heb gemaakt van andere bronnen dan die welke in de tekst en in de referenties worden genoemd.

De Faculteit Economie en Bedrijfskunde is alleen verantwoordelijk voor de begeleiding tot het inleveren van de scriptie, niet voor de inhoud.

(3)

3

Inhoudsopgave

1. Inleiding ... 6

1.1. Aanleiding van het onderzoek ... 6

1.2. Centrale vraag en deelvragen ... 10

1.3. Onderzoeksopzet ... 11

2. BEPS 3 ... 12

2.1. Inleiding ... 12

2.2. Geschiedenis en beleidsdoelstellingen BEPS actiepunt 3 ... 12

2.3. Beps actiepunt 3 ... 15

2.3.1. Definitie CFC ... 19

2.3.2. CFC uitzonderingen ... 17

2.3.3. Definitie van CFC-inkomen ... 19

2.3.4 Het berekenen van CFC-inkomen ... 22

2.3.5 Regels voor het toewijzen van inkomen ... 23

2.3.6 Regels ter voorkoming van dubbele belastingheffing ... 24

2.4 Subconclusie ... 25

3. Wat houden de CFC-maatregelen uit de ATAD in? ... 28

3.2. Geschiedenis en doelstellingen ATAD ... 28

3.3. ATAD ... 29

3.3.1 Definitie van een CFC onder de ATAD ... 29

3.3.2 Definitie CFC-inkomen ... 30

3.3.3 CFC uitzonderingen ... 33

3.3.4 Berekenen en toewijzen CFC-inkomen ... 34

3.3.5 Regels ter voorkoming dubbele belastingheffing ... 36

3.4 Subconclusie ... 37

4. Hoe verhoudt de CFC-regeling van de ATAD zich tot andere CFC regelingen? ... 40

4.2. Regels Verenigde Staten ... 40

4.2.2. Definitie CFC-inkomen ... 41

4.2.4. Berekening en toewijzing CFC inkomen ... 43

4.2.5. Regels ter voorkoming dubbele belastingheffing ... 44

(4)

4

4.3.3. Definitie CFC-inkomen ... 46

4.3.4. Berekening en toewijzing CFC inkomen ... 46

4.3.5. Regels ter voorkoming dubbele belastingheffing ... 47

4.4. Subconclusie ... 47

5. Welke antimisbruikbepalingen tegen inversies zijn er in de CFC-regeling van de ATAD? ... 51

5.2. Geschiedenis inversies en de anti-inversiemaatregelen van de VS ... 51

5.3. Inversies en de ATAD ... 57

5.3.1. Inversies VK ... 58

5.3.2. ATAD ... 58

5.3.3. General Anti Abuse Rule ... 59

5.4. Subconclusie ... 62

6. Conclusie ... 66

6.2. Beantwoording deelvragen ... 66

6.2.2. Hoe zien de CFC-maatregelen uit de ATAD eruit en hoe verhouden deze zich tot BEPS actiepunt 3? ... 67

6.2.3. Hoe verhoudt de CFC-regeling van de ATAD zich tot andere CFC regelingen? ... 69

6.2.4. Welke antimisbruikbepalingen tegen inversies zijn er voor de CFC-regeling van de ATAD? ... 72

6.3. Conclusie ... 74

(5)

5

Afkortingen en begrippenlijst

ATAD Anti Tax Avoidance Directive

ATAP Anti Tax Avoidance Package

BEPS Base Erosion and Profit Shifting

CFC Controlled Foreign Company

DEMPE Development, enhancement, maintenance, protection and exploitation

FBCSI Foreign Base Company Sales Income

FBC Services Income Foreign Base Company Services Income FPHCI Foreign personal Holding Company Income

GAAR General Anti Abuse Rule

HvJ Hof van Justitie

ngo niet-gouvermentele organisatie

(6)

6

1. Inleiding

1.1. Aanleiding van het onderzoek

De OESO heeft de jaarlijks gemiste vennootschapsbelastingopbrengsten door kunstmatige grondslaguitholling en winstverschuiving becijferd op $100 tot $240 miljard. Hiervan is €50 tot €70 miljard toe te rekenen aan de EU.1 Nieuws over multinationals die volgens de EU jarenlang te weinig belasting betaald hebben duikt ook regelmatig op, een voorbeeld hiervan is de hoorzitting van Google, Amazon en Starbucks door het Britse Parlement in 2012.2 Onder leiding van Ms. Hodge, de voorzitter van de "Public Accounts Committee", werden de bedrijven ondervraagd over de belastingen die zij betaalde in het Verenigd Koninkrijk.

Google, Amazon en Starbucks maakten gebruik van verschillende gunstige belastingstelsels in Europa om hun belastingdruk te verlagen. Matt Brittin, de Vice President for Sales and Operations van Google, stelde dat de belastingstructuur van Google niet oneerlijk was voor de Britse belastingbetaler. Volgens hem voldeed Google aan alle wettelijke regels met het betalen van de verschuldigde zes miljoen pond aan belasting het jaar daarvoor. Ms. Hodge antwoordde daarop met het volgende; "We're not accusing you of being illegal, we're accusing you of being immoral."3

Bovenstaande quote is kenmerkend voor de maatschappelijke discussie die volgde op deze hoorzitting. Multinationals worden er van beschuldigd dat ze jarenlang nauwelijks belasting hebben betaald door gebruik van belastingconstructies en rulings. Zo is recentelijk op 30 augustus 2016 door de Europese Commissie geoordeeld dat Ierland onrechtmatige belastingvoordelen heeft gegeven aan Apple Inc. Van 2003 tot en met 2014 heeft Apple volgens de Europese Commissie te weinig belasting afgedragen en moet daarom €14 miljard extra belasting afdragen aan Ierland.4

Naar aanleiding van dit soort problemen, is op verzoek van de G-20 de OESO begonnen met het ontwikkelen van een plan om belastingontwijking door multinationals tegen te gaan. Dit plan genaamd het Base Erosion Profit Shifting project, afgekort BEPS, heeft uiteindelijk op 5 oktober 2015 geleid tot 15 afzonderlijke rapporten. In elk rapport wordt één van de vijftien actiepunten die overheden de instrumenten moet geven om

belastingontwijking tegen te gaan behandeld.5 Eén van deze actiepunten gaat over het ontwikkelen van effectieve Controlled Foreign Company Rules (regels). Deze CFC-regels moeten voorkomen dat winsten van multinationals in hoogbelaste landen weg worden gesluisd naar laagbelaste landen via dochterondernemingen in het buitenland. Dit wordt

1_{OECD, 2015, 'Measuring and Monitoring BEPS, Action 11 - 2015 Final Report', OECD Publishing, Paris, p.15.} 2_{Public Accounts Committee (2012), 'Nineteenth Report, HM Revenue and Customs: Annual Report and}

Accounts'.

3_{Public Accounts Committee (2012), 'Nineteenth Report, HM Revenue and Customs: Annual Report and}

Accounts' p. 40.

4_{EC, 2016/5605/ final, 2016, pp. 128-129.} 5

(7)

7 bewerkstelligd door bij fictie winsten van de buitenlandse dochter rechtstreeks in de

belastinggrondslag van de moedermaatschappij op te nemen wanneer aan bepaalde voorwaarden worden voldaan.

Actiepunt 3 van het BEPS-project beschrijft verschillende manieren waarop dit kan worden geïmplementeerd. Hierbij wordt gebruik gemaakt van zes zogenoemde "building blocks". Deze "building blocks" regelen de verschillende aspecten van een volgens de OESO effectieve CFC-regeling. Het gaat hier om de definitie van een CFC, CFC-uitzonderingen en drempeleisen, de definitie van inkomen, de berekening van inkomen, de toerekening van inkomen en het voorkomen en elimineren van dubbele belasting. Elk onderdeel bevat een aanbeveling met daarbij een verdere uitleg.6 Een opmerking die bij het ontwerpen van CFC-regels wordt gemaakt, is dat er een verband bestaat tussen de sterkte van CFC-regels en het risico op inversies. Bij een inversie herstructureert een multinational zodanig, dat haar hoofdzetel naar een ander land verhuist. De CFC-maatregelen zijn dan in beginsel niet meer van toepassing. Een oplossing hiervoor is het invoeren van antimisbruikmaatregelen tegen inversies. De OESO geeft hierover echter geen aanbevelingen in het BEPS rapport.7

De EU heeft ook niet stil gezeten en publiceerde in navolging van de OESO op 28 januari 2016 een conceptversie van de Anti Tax Avoidance Directive (ATAD). Al snel leidde dit na enige wijzingen tot de finale versie op 20 juni 2016.8 De ATAD is van vergelijkbare aard als het BEPS-project van de OESO. Naast het tegengaan van belastingontwijking heeft de ATAD ook als doelstelling het verbeteren van de fiscale concurrentiepositie van de EU.9 De EU maakt hier gebruik van "hard law" terwijl de OESO gebruik maakt van "soft law". Daarnaast maakt de EU gebruik van minimumeisen terwijl de OESO gebruik maakt van aanbevelingen. De ATAD bestaat uit vijf verschillende maatregelen. Eén van deze

maatregelen gaat net zoals BEPS actiepunt 3 over CFC's. Bij de CFC-regeling van de ATAD kan een EU-lidstaat kiezen tussen het implementeren van model A of model B.10 Beide modellen hanteren eenzelfde definitie van een CFC, maar het kwalificerende inkomen en de daarbij behorende escape regelingen verschillen onderling. Zo wordt bij model A gekeken naar een aantal vaste categorieën niet uitgedeelde inkomsten zoals interest, royalty's en dividenden. Bij model B wordt er juist meer aangesloten bij de transfer pricing praktijk. Bij dit model wordt er gekeken naar niet uitgedeeld inkomen dat voortkomt uit kunstmatige

6_{OECD, 2015, "Designing Effective Controlled Foreign Company Rules, Action 3 - 2015 Final Report", OECD}

Publishing, Paris, pp. 9-10.

Publishing, Paris, p. 19.

8

ATAD Richtlijn (EU) 2016/0011, Voorstel voor een richtlijn van de Raad tot vaststelling van regels ter bestrijding van belastingontwijkingspraktijken die de werking van de interne markt rechtstreeks schaden,

ATAD Richtlijn (EU) 2016/1164, Van de Raad van 12 juli 2016 tot vaststelling van regels ter bestrijding van belastingontwijkingspraktijken welke rechtstreeks van invloed zijn op de werking van de interne markt.

9

ATAD Richtlijn (EU) 2016/1164, Van de Raad van 12 juli 2016 tot vaststelling van regels ter bestrijding van belastingontwijkingspraktijken welke rechtstreeks van invloed zijn op de werking van de interne markt, p. 2.

(8)

8 structuren die als voornaamste doel het behalen van een belastingvoordeel hebben.

Ook Nederland moet kiezen tussen één van deze twee maatregelen. Dit kwam aan bod tijdens het wetgevingsoverleg van de vaste commissie van financiën op 31 oktober 2016. Ed Groot van de PvdA stelt in dit overleg de vraag of Staatssecretaris Wiebes wil aangeven of hij voor model A of model B kiest.11 In de schriftelijke beantwoording die volgt op het wetgevingsoverleg geeft staatssecretaris Wiebes echter geen antwoord op de vraag van Groot. Groot herhaalt daarom zijn vraag in het wetgevingsoverleg van 7 november 2016.12 Ditmaal kwam de staatssecretaris op 10 november 2016 wel met een schriftelijk antwoord. Wiebes stelt dat de regering nog geen keuzes wil maken en dat alle opties worden opengehouden. Daarnaast geeft hij aan dat er nog een consultatie komt in de tweede helft van 2017.13 Groot dient daarop de volgende motie omtrent de keuze tussen model A en model B op 16 november 2016 in.14

Groot is van mening dat model A veel effectiever is dan model B. model B zal niets veranderen aan de huidige praktijk, omdat hierbij net zoals nu wordt gekeken naar

activiteiten van de moedermaatschappij die op papier zijn overgeheveld naar een

belastingparadijs. Over model A meldt Groot: "In model A wordt bekeken welke geldstromen er naar belastparadijzen lopen. Men bekijkt of de desbetreffende vennootschap daar wel 11_{Kamerstukken II 2016/17, 34 552, nr. 25, p. 38.} 12 Kamerstukken II 2016/17, 34 552, nr. 70, p. 120. 13 Kamerstukken II 2016/17, 2016-0000198805 (Kamerbrief). 14 Kamerstukken II 2016/17, 34 552, nr. 56.

MOTIE VAN HET LID GROOT

Voorgesteld 16 november 2016 De Kamer, gehoord de beraadslaging,

constaterende dat de Anti-Tax Avoidance Directive (ATAD) regels bevat betreffende gecontroleerde buitenlandse vennootschappen (de zogenoemde CFC’s);

overwegende dat deze regels ertoe dienen om grondslaguitholling en winstverplaatsing naar belastingparadijzen te voorkomen;

overwegende dat deze regels in nationale wetgeving omgezet dienen te worden; overwegende dat de richtlijn aan lidstaten twee opties biedt om te bepalen welk inkomen uit een CFC in de grondslag van de belastingplichtige in de Europese lidstaat moet worden betrokken;

overwegende dat model A (artikel 7, lid 2, sub a ATAD) zeer effectief is ter bestrijding van grondslaguitholling en kunstmatige winstverplaatsing;

overwegende dat model B (artikel 7, lid 2, sub b ATAD) niet veel toevoegt aan bestaande regels voor transfer pricing; verzoekt de regering, bij de implementatie van de CFC-regels een variant van model A in de Nederlandse wetgeving op te nemen,

en gaat over tot de orde van de dag. Groot

(9)

9 echte reëel activiteiten heeft en of die activiteiten al dan niet reëel worden belast. Als dat niet geval is, moeten ze in Europa worden belast. Dat is een heel goed model, want daarmee pak je meteen de kunstmatige geldstromen aan."15

Voordat er wordt gestemd over een motie kan de betrokken bewindspersoon, in dit geval Wiebes, zijn oordeel geven over deze motie. Wiebes maakt hier gebruik van en ontraadt de motie in de vergadering op 16 november. De uitleg voor zijn keuze luidde hetzelfde als voorheen, dat het te vroeg is om nu beslissingen te maken.16 De volgende dag is er gestemd, met onderstaande uitslag;17

Een kleine meerderheid heeft voor de motie gestemd en geeft hiermee aan dat ze voor het invoeren van model A zijn. De staatssecretaris heeft in het verleden echter te kennen gegeven dat hij de voorkeur geeft aan het uiteindelijk invoeren van model B. Wiebes noemt model A "een vrij grove methode" in het overleg op 19 mei 2016. Volgens hem is model B een veel beter alternatief die in het verlengde ligt met het OESO-gedachtegoed en

bovendien veel beter economisch verdedigbaar dan model A. Hij geeft wel aan dat er een goede transferpricingpraktijk nodig is voor model B. Volgens Wiebes is dit voor Nederland geen probleem, omdat de benodigde transferpricingpraktijk exact gelijk is aan de

voorschriften van de OESO waarvan Nederland een groot voorstander van is.18

Met de komst van de verkiezingen in maart 2017 is het daarmee nog niet duidelijk voor welk model Nederland zal gaan kiezen. Een volgend kabinet kan nog altijd de motie naast zich neerleggen of juist wel voor model A kiezen. Daarnaast is er nog een consultatie

15_{Kamerstukken II 2016/17, 34 552, nr. 25, p. 38.}

16_{Kamerstukken II 2016/17, Plenair Debat Stemmingen, 16 november 2016, p. 51.}

17_{Kamerstukken II 2016/17, Uitslag Motie van het lid Groot over kiezen voor model A bij de implementatie van de}

CFC-regels, 16 november 2016, te vinden op:

https://www.tweedekamer.nl/kamerstukken/detail?id=2016Z21420&did=2016D44049.

18_{Kamerstukken II 2015/16, 34 418, nr. 15, p. 27.}

73 76

Stemming

Tegen; 50PLUS, Houwers, de VVD, de SGP, het CDA, de Groep Bontes/Van Klaveren, PVV

Voor; SP, de PvdD, de PvdA, GroenLinks, D66, Klein, de Groep Kuzu/Öztürk en de ChristenUnie.

(10)

10 in de tweede helft van 2017. In het licht daarvan is het interessant om te onderzoeken wat de voor- en nadelen van elk model zijn en welk model het meest geschikt is voor Nederland.

1.2. Centrale vraag en deelvragen

De centrale vraag in deze scriptie luidt: "Wat zijn de voor- en nadelen van model A en model B van de CFC regeling uit de ATAD voor Nederland?.

Door in kaart te brengen wat de voor- en nadelen van model A en model B voor Nederland zijn, kan worden bekeken welk model het gunstigste is voor Nederland. Om tot een antwoord te komen op deze centrale vraag zullen eerst een aantal subvragen moeten worden beantwoordt.

Ten eerste komt in hoofdstuk 2 de eerste subvraag aan bod. De eerste subvraag luidt: "Wat houdt BEPS actiepunt 3 van de OESO in?". Om deze vraag te beantwoorden worden eerst het doel en in het kort de maatregelen van het BEPS-project besproken. Vervolgens wordt er dieper ingegaan op de onderdelen van actiepunt 3 van het BEPS-project. Ten tweede wordt in hoofdstuk 3 de volgende subvraag behandeld: "Hoe zien de CFC-maatregelen uit de ATAD eruit en hoe verhouden deze zich met BEPS actiepunt 3?". Hiervoor wordt er eerst kort ingegaan op het doel van de ATAD. Vervolgens worden model A en model B van de CFC regeling uitgebreid behandeld. Hierbij zal ook worden

teruggekoppeld naar actiepunt 3 van het BEPS-project. Ten derde wordt in hoofdstuk 4 de volgende subvraag behandeld: " Wat zijn de verschillen tussen de CFC-regeling van de ATAD en andere CFC regelingen?". Om deze vraag te beantwoorden wordt er een vergelijking gemaakt tussen de verschillende CFC-bepalingen uit andere landen met de CFC-regeling van de ATAD. Hierbij worden achtereenvolgens de Verenigde Staten en Duitsland behandeld. Ten slotte wordt in hoofdstuk 5 de volgende subvraag behandeld: "Welke antimisbruikbepalingen tegen inversies zijn er voor de CFC-regeling van de ATAD?". Om deze vraag te beantwoorden wordt eerst de definitie van een inversie behandeld.

Daarna wordt de geschiedenis van de VS met betrekking tot inversies en

anti-inversiemaatregelen uitvoerig behandeld. In het tweede deel van dit hoofdstuk wordt er eerst kort ingegaan op inversies in het VK. Ten slotte wordt er gekeken in hoeverre de GAAR van toepassing is op inversies en dividenduitkeringen.

(11)

11

1.3. Onderzoeksopzet

Aan de hand van een rechtsvergelijkend literatuuronderzoek wordt onderzocht wat de voor- en nadelen zijn van model A en model B voor Nederland. Voor het beantwoorden van deze vraag wordt gebruik gemaakt van niet alleen vakliteratuur, maar ook officiële publicaties van de OESO en de EU. Hieronder vallen ook enkele documenten van de Europese Raad die niet zijn gepubliceerd, maar wel door mij zijn opgevraagd bij de desbetreffende instituten. Daarnaast wordt er gebruik gemaakt van rechtsbronnen uit de Verenigde Staten en Duitsland. Op 10 juli 2017 tijdens de afrondende fase van deze scriptie, heeft de overheid een consultatie gestart over onder andere de keuze tussen model A en model B. Deze consultatie is daardoor helaas niet meegenomen in deze scriptie.

(12)

12

2. BEPS 3

2.1. Inleiding

In dit hoofdstuk wordt antwoord gegeven op de eerste deelvraag van dit onderzoek: Wat houdt BEPS actiepunt 3 van de OESO in? Om deze vraag te beantwoorden wordt eerst de geschiedenis van het Base Erosion and Profit Shifting project (BEPS) behandeld. Vervolgens wordt er ingegaan op de beleidsdoelstellingen van actiepunt 3 van het BEPS-project. Daarna wordt er dieper ingegaan op de aanbevelingen voor de CFC-regelgeving. Hierbij worden de verschillende bouwblokken die in het rapport van de OESO worden genoemd uitvoerig besproken. Dit hoofdstuk is daarbij gebaseerd op het rapport van de OESO "Designing Effective Controlled Foreign Company Rules", waarin aanbevelingen over nieuwe CFC-regels worden gegeven.

2.2. Geschiedenis en beleidsdoelstellingen BEPS actiepunt 3

Op verzoek van de leiders van de G20 is de Organisatie voor Economische Samenwerking en Ontwikkeling (OESO) in juni 2012 gestart met de ontwikkeling van het BEPS-project. De OESO heeft sinds het begin van het project geprobeerd zoveel mogelijk partijen bij het ontwikkelingsproces te betrekken. Meer dan 80 ontwikkelingslanden en andere landen die geen lid zijn van de OESO hebben geparticipeerd in de discussies omtrent het BEPS-project. Daarnaast is er ook input verzameld vanuit het bedrijfsleven, ngo's en de academische wereld. Uiteindelijk is op 5 oktober 2015 het finale rapport uitgebracht.19 In dit rapport worden vijftien actiepunten omschreven die overheden de middelen moeten geven om

grondslaguitholling en winstverschuiving tegen te gaan. Het is de bedoeling van de OESO dat met deze middelen de winsten worden belast op de plek waar de economische

activiteiten plaatsvinden en de waarde gecreëerd wordt. Daarnaast moeten ondernemingen meer zekerheid krijgen door het verminderen van conflicten over de toepassing van

internationaal belastingrecht en het standaardiseren van compliance regelgeving. In dit rapport staan onder andere de aanbevelingen omtrent CFC-regelgeving in actiepunt 3 beschreven.

Het doel van CFC-regelgeving is om te voorkomen dat een multinational haar vermogen en winsten doorschuift naar een laagbelaste buitenlandse dochtervennootschap. Het gevolg hiervan is dat de belastinggrondslag weg erodeert in het vestigingsland van een multinational. Zonder CFC-regelgeving is het daarmee mogelijk om winsten te verschuiven en belastingen uit te stellen. CFC-regels bestaan al sinds 1962 en zijn in de loop der tijd in

(13)

13 verschillende landen ingevoerd.20 Nederland heeft momenteel geen CFC-regelgeving, maar met art. 13a Wet Vpb 1969 wel een wettelijke bepaling die erop lijkt. Dit wetsartikel bevat een herwaarderingverplichting voor laagbelaste beleggingsdochters.21 Volgens de OESO zijn de huidige CFC regels niet voldoende met de tijd meegegaan en niet meer opgewassen tegen de huidige risico's van grondslaguitholling en winstverschuiving. Daarom is de OESO begonnen met het ontwikkelen van aanbevelingen voor nieuwe CFC-regelgeving die adequaat omgaat met grondslaguitholling en winstverschuiving. Het gaat hier niet om minimumeisen, maar om aanbevelingen die zorgen voor effectieve regelgeving wanneer deze gevolgd worden.22

In het rapport van de OESO wordt er onderscheid gemaakt tussen zes verschillende onderdelen van CFC-regelgeving. Deze onderdelen worden door de OESO "building blocks" genoemd. Deze zes "building blocks" zijn: de definitie van een CFC, CFC- uitzonderingen en drempeleisen, de definitie van inkomen, de berekening van inkomen, de toerekening van inkomen en het voorkomen en elimineren van dubbele belasting. Volgens de OESO zorgen "building blocks" voor meer flexibiliteit in het implementeren van regelgeving waardoor landen zonder CFC-regelgeving de mogelijkheid hebben om deze aanbevelingen direct te implementeren. Landen met bestaande regelgeving kunnen hiermee juist hun CFC-regelgeving op specifieke onderdelen aanpassen zodat deze meer in lijn met de

aanbevelingen liggen. Daarnaast heeft de OESO ook voor flexibiliteit binnen de "building blocks" gekozen, omdat zij onderkennen dat elk land andere prioriteiten en afwegingen heeft.23

Beleidsoverwegingen

De OESO heeft rekening gehouden met verschillende beleidsoverwegingen. Deze kunnen opgesplitst worden tussen beleidsoverwegingen die landen met elkaar delen en die per land kunnen verschillen. Eén van de gedeelde beleidsoverwegingen is het afschrikeffect van CFC-regels. CFC regels zijn in het algemeen ontwikkeld als afschrikmiddel en niet om belastinginkomsten te genereren. Toch zullen CFC-regels in het begin zorgen voor extra belastinginkomsten.

Een tweede gedeelde beleidsoverweging is de interactie met transfer

pricing-regelgeving. Omdat het bij regels per definitie gaat om gelieerde partijen, worden CFC-regels vaak gezien als een manier om inkomen te belasten uit een buitenlandse dochter dat normaal niet verdiend zou zijn bij correcte toepassing van de transfer pricing regels. Hierdoor

20_{OECD, "About BEPS and the inclusive framework", geraadpleegd op 6 mei 2017, van:}

http://www.oecd.org/tax/beps/beps-about.htm.

21_{Art. 13a Wet Vpb 1969.}

Publishing, Paris, p. 9.

(14)

14 wordt een CFC-regels soms ook wel een backstop voor transfer pricing regels genoemd. CFC-regels werken echter niet altijd in lijn met transfer pricing regels, waardoor de één de ander niet kan uitsluiten. Zo zijn er situaties te bedenken waarbij ondanks een volledige implementatie en toepassing van de transfer pricing richtlijnen, bepaald inkomen alsnog onder de CFC-regels valt.

Een derde gedeelde beleidsoverweging is hoe CFC-regelgeving wordt bewerkstelligd dat zorgt voor effectieve voorkoming van belastingontwijking terwijl de administratieve lasten en compliance kosten verlaagd worden. Er moet een balans worden gevonden tussen flexibele regelgeving en meer starre regelgeving. Starre regelgeving zorgt voor lage administratieve lasten en compliance kosten, maar kan minder effectief zijn dan flexibele regelgeving. Flexibele regelgeving zorgt daarentegen voor meer onzekerheid wat tot hogere administratieve lasten en compliance kosten leidt. De laatste gedeelde beleidsoverweging is het voorkomen van dubbele belastingheffing. CFC-regels kunnen ertoe leiden dat inkomen dubbel belast wordt. Dit kan worden tegengegaan door uitzonderingen op te nemen in de CFC-regels of door belastingverrekening te verlenen.24

Naast de gedeelde beleidsoverwegingen zijn er ook specifieke beleidsoverwegingen die per land kunnen verschillen. De eerste specifieke beleidsoverweging is de plek die een land inneemt in het spectrum van een wereldwijd en een territoriaal belastingsysteem. Als een land een wereldwijd belastingsysteem heeft, dan kunnen CFC-regels breder worden toegepast dan bij een territoriaal belastingsysteem. De plek die een land inneemt in het spectrum bepaalt deels de beleidsoverwegingen omtrent het internationaal

concurrentievermogen en grondslagerosie. Zo moet er een balans worden gevonden tussen het belasten van buitenlands inkomen en het behouden van het internationaal

concurrentievermogen.

Een tweede specifieke beleidsoverweging is het voorkomen van grondslagerosie. Landen moeten kiezen of ze alleen de grondslag van zichzelf beschermen of daarnaast de grondslag van derde landen. CFC-regels die alleen focussen op het land van de moeder zijn minder effectief dan CFC-regels die ook focussen op derde landen. Dit komt omdat het soms niet mogelijk is om vast te stellen uit welk land inkomen afkomstig is. Daarnaast heeft het BEPS actieplan als doelstelling om grondslagerosie in alle landen te voorkomen.

De laatste specifieke beleidsoverweging is of er sprake is van een EU lidstaat of niet. EU-lidstaten moeten zich houden aan de EU-regelgeving. Om te voorkomen dat de

aanbevelingen van de OESO niet toepasbaar zijn voor EU-lidstaten, moeten de

(15)

15 aanbevelingen in lijn zijn met de EU-regelgeving. In het geval van een keuzemogelijkheid, moeten lidstaten nagaan welke keuzes consistent zijn met de EU-regelgeving.25

2.3. Beps actiepunt 3 2.3.1 Definitie CFC

De eerste van de zes "building blocks" is de definitie van een CFC. CFC-regels zijn over het algemeen van toepassing op buitenlandse bedrijven waarvan de eigendom ligt bij

binnenlandse aandeelhouders. De definitie van een CFC regelt wanneer er sprake is van een kwalificerende buitenlandse dochter, of anders gezegd CFC. Daarnaast worden aanbevelingen gegeven over hoe ondernemingsvormen zonder rechtspersoonlijkheid kunnen worden ondergebracht onder de CFC regelgeving.26

De OESO stelt dat er twee vragen moeten worden gesteld om vast te kunnen stellen of CFC-regels van toepassing zijn. De eerste vraag die gesteld moet worden, is of een buitenlandse entiteit kan worden gezien als een CFC. De definitie van een entiteit moet hierbij zodanig breed worden gedefinieerd, dat ook transparante entiteiten en vaste

inrichtingen kunnen worden aangemerkt als een CFC. Dit om te voorkomen dat een bedrijf CFC-regelgeving eenvoudig kan ontwijken door van rechtsvorm te veranderen.27

De tweede vraag die gesteld moet worden is of een moederbedrijf voldoende

zeggenschap heeft over een buitenlandse entiteit om deze als een CFC te kunnen zien. Om de definitie van zeggenschap vast te kunnen stellen moet er worden gekeken naar zowel het type zeggenschap dat benodigd is als de mate van zeggenschap.

Er bestaan verschillende soorten zeggenschap, zo zijn er juridische zeggenschap, economische zeggenschap en de facto zeggenschap. Bij juridische zeggenschap wordt er gekeken naar het aandelenbezit van een moederbedrijf om het percentage van de

stemrechten van een dochteronderneming vast te stellen. De OESO raad daarbij aan om ook rechten op het verwerven van aandelen zoals opties mee te tellen. Bij de economische eigendom wordt zowel gekeken naar de rechten op winstdeling als de rechten op de activa en passiva van de onderneming bij faillissement of liquidatie. Een andere manier om zeggenschap vast te stellen is om te kijken naar vergelijkbare factoren die worden gebruikt bij het vaststellen van de woonplaats van een onderneming. Het gaat hier dan om de facto

26

OECD, 2015, "Designing Effective Controlled Foreign Company Rules, Action 3 - 2015 Final Report", OECD Publishing, Paris, p. 21.

27_{Een probleem bij het vaststellen van entiteiten die kwalificeren als een CFC, is hoe moet worden omgegaan}

met taxplanning via het gebruik van hybrid-mismatches. Bedrijven maken dan misbruik van de verschillende fiscale behandeling van entiteiten en transacties tussen landen. De OESO stelt als oplossing voor om een aangepaste hybrid-mismatch-regeling in te voeren. Deze regeling eist dat op bepaalde voorwaarden

intercompany transacties aan een CFC in aanmerking worden genomen bij het berekenen van het CFC-inkomen van het moederbedrijf. De voorwaarde luidt dat de transactie wel in het CFC-inkomen zou zijn opgenomen wanneer dezelfde juridische kwalificatie van entiteiten en transacties wordt gehanteerd als die van het land van de CFC.

(16)

16 controle. Deze test wordt over het algemeen gebruikt als een antimisbruikmaatregel. Een laatste manier om zeggenschap vast te stellen is via de jaarrekening. Wanneer een jaarrekening is opgesteld volgens de IFRS-standaard, worden dochterbedrijven

geconsolideerd wanneer er voldoende invloed kan worden uitgeoefend. IFRS gebruikt hier vergelijkbare criteria voor zoals juridische zeggenschap of de facto controle.

De OESO stelt dat voor een effectieve werking van de CFC-regels er een combinatie van bovenstaande testen moet worden gebruikt. Dit om omzeiling van de regels te

voorkomen. Het wordt aangeraden om te kijken naar zowel de juridische zeggenschap als de economische eigendom. Aanvullend hierop kan een land ervoor kiezen om een de facto test of consolidatietest in te voeren. Echter door de hoge uitvoeringskosten die beide tests met zich meebrengen is het volgens de OESO misschien efficiënter om specifieke bepalingen in te voeren die misbruik tegengaan.

Er moet ook worden vastgesteld welke mate van zeggenschap benodigd is om CFC-regels toe te kunnen passen. Het doel van de CFC regeling is het tegengaan van situaties waarbij een controlerende partij de mogelijkheid heeft om winsten te verschuiven naar een buitenlandse onderneming. Dit is mogelijk wanneer een partij meer dan 50% van de

zeggenschap heeft over de buitenlandse onderneming. Er zijn ook situaties mogelijk waarbij een partij met minder dan 50% zeggenschap invloed kan uitoefenen. Een land kan daarom kiezen voor een lager percentage zodat CFC-regels breder worden toegepast of het

ontwijken van de CFC-regels wordt bemoeilijkt.

Het kan ook zijn dat een groep minderheidsaandeelhouders in groepsverband samenwerken om invloed uit te kunnen oefenen op het beleid van een onderneming. Er zijn drie methoden om vast te stellen of verschillende aandeelhouders samenwerken. De eerste manier is om een "acting in concert" test uit te voeren. Deze test maakt gebruik van een op feiten gebaseerde analyse om te bepalen of aandeelhouders samen op treden om de CFC te beïnvloeden. Als dit inderdaad zo blijkt, dan worden de belangen samengevoegd om te bepalen of de CFC onder de CFC-regeling valt. De tweede methode kijkt naar de relatie tussen partijen. Het belang van gelieerde partijen wordt dan samengevoegd. Het is daarmee voor een moedermaatschappij niet meer mogelijk om haar belangen te splitsen via

meerdere dochters om zo de CFC-regeling te ontwijken. De derde methode is het invoeren van een concentrated ownership requirement. Bij een concentrated ownership requirement worden alle belangen van ingezetenen boven een bepaald percentage bij elkaar opgeteld. Een andere mogelijkheid is om het aantal ingezetenen te tellen. Wanneer de eigendom is

(17)

17 verdeeld tussen een kleine groep ingezetenen, wordt ongeacht het percentage, geacht dat ze voldoende invloed kunnen uitoefenen over de CFC.28

2.3.2. CFC uitzonderingen

Het tweede "building block" bestaat uit CFC-uitzonderingen en drempeleisen. Deze uitzonderingen en drempeleisen moeten CFC-regels meer gericht en effectief maken en daarnaast de administratieve lasten die CFC-regels met zich meebrengen verminderen. Dit wordt bewerkstelligd door entiteiten uit te sluiten die een laag risico hebben op

grondslagerosie en winstverschuiving.29

De OESO heeft verschillende soorten CFC-uitzonderingen onderzocht. De twee belangrijkste zullen besproken worden. De eerste is een de minimis-drempel. Een de

minimis-drempel stelt toerekenbaar inkomen vrij dat normaal onder CFC-inkomen zou vallen wanneer deze onder een bepaald plafond valt. Dit plafond kan bestaan uit een percentage van het CFC inkomen, een vast drempelbedrag aan CFC-inkomen of een vast

drempelbedrag aan belastbare winst. Er kan daarnaast ook onderscheid worden gemaakt tussen verschillende soorten inkomsten. Zo kunnen inkomsten die een hoger risico dragen door bijvoorbeeld hogere mobiliteit een aparte drempel hebben.

Een manier om een de minimis-drempel te ontwijken is het gebruik van fragmentatie. Hierbij splits een bedrijf haar toerekenbare CFC-inkomen tussen verschillende

dochterondernemingen die elk onder de drempel blijven. Er zijn verschillende manieren om dit tegen te gaan. De VS gebruikt bijvoorbeeld een algemene antimisbruik regel waarbij meerdere CFC's worden behandeld als een enkele onderneming in het geval dat de hoofdreden voor het afzonderlijk organiseren, verwerven of het behouden van meerdere CFC's het voorkomen van de de minimis-test is. Daarnaast gaat de VS uit van een

weerlegbaar vermoeden dat automatisch het inkomen van meerdere CFC's als het inkomen van een enkele CFC beschouwd, wanneer deze CFC's gerelateerd aan elkaar zijn en daarnaast samen een onderneming voeren die eerder door een enkele CFC werd

uitgevoerd. Dit geldt ook wanneer er sprake is van een partnerschap. Duitsland gebruikt een andere antimisbruikmaatregel. Onder de Duitse regels mag het toerekenbaar inkomen op het niveau van de aandeelhouder niet hoger zijn dan het toerekenbaar inkomen op het niveau van de CFC. Hierdoor kan het zo zijn dat het toerekenbare inkomen van een enkele CFC niet boven de drempel uit komt, maar die van alle CFC's bij elkaar opgeteld wel. Hieronder een voorbeeld:

(18)

18 CFC 1 CFC 2 CFC 3 Omzet 2.500.000 5.000.000 10.000.000 10% van de omzet 250.000 500.000 1.000.000 Toerekenbaar inkomen 240.000 485.000 995.000

In bovenstaande tabel heeft het moederbedrijf haar activiteiten gesplitst in drie CFC's. Elke CFC valt daardoor afzonderlijk onder de drempel van 10% van de omzet . Daarnaast geldt er een drempel van 1.500.000 voor het toerekenbaar inkomen. Wanneer er een

antimisbruikmaatregel vergelijkbaar als die van de Verenigde Staten wordt gehanteerd, dan is het totaal toerekenbaar inkomen 1.720.000. Dit ligt hoger dan de drempel van 1.500.000. Wanneer er gebruik wordt gemaakt van een antimisbruikmaatregel vergelijkbaar met die van Duitsland, dan is het toerekenbaar inkomen op het niveau van de aandeelhouder 1.720.000 wat significant hoger is dan die van de CFC's afzonderlijk. De OESO geeft geen algemene aanbeveling voor of tegen de de minimis-drempel. Wel geeft de OESO aan dat indien een land voor een de minimis-drempel kiest, deze het beste is met een anti-fragmentatie-regel.

De tweede uitzondering is een belastingtariefvrijstelling waarbij CFC-regels alleen maar van toepassing zijn op CFC's in landen met een lager belastingtarief dan het land van de moedermaatschappij. De OESO raadt deze methode vanwege twee redenen aan. Ten eerste is de regel alleen van toepassing op bedrijven die profiteren van lagere buitenlandse belastingen en daarmee het grootste risico vormen voor grondslagerosie en

winstverschuiving. Ten tweede geeft de focus op laagbelaste CFC's meer zekerheid voor belastingplichtigen en verminderd deze regel de administratieve lasten. Een nadeel van deze methode is dat niet alle grondslagerosie en winstverschuiving wordt tegengegaan.

Een manier waarop landen kunnen vaststellen wanneer een CFC een lagere belasting heeft betaald is de vergelijkende methode. Hierbij wordt de daadwerkelijke

betaalde belasting vergeleken met de belasting die zou zijn verschuldigd in het land van de moeder. De OESO raadt aan om in plaats van het nominale tarief het effectieve

belastingtarief te vergelijken. Bij het effectieve belastingtarief wordt er niet alleen naar het nominale tarief gekeken, maar ook naar de belastinggrondslag en diverse vrijstellingen. Om de administratieve lasten te drukken kan er kan er gebruik worden gemaakt van een witte of zwarte lijst.

Bij een belastingtarief vrijstelling kan een land kiezen uit twee criteria om vast te stellen of een land te weinig belasting betaald. Een land kan ten eerste het verschuldigde belastingtarief vergelijken met een vast belastingtarief dat wordt gezien als een laag

belastingtarief. De Duitse CFC-regels hanteren bijvoorbeeld een tarief van 25%.Ten tweede kan een land ervoor kiezen om het verschuldigde belastingtarief te vergelijken met het

(19)

19 belastingtarief van het land zelf. Zo stellen de Finse regels dat de verschuldigde belasting minimaal 60% van de in Finland verschuldigde belasting moet bedragen wanneer het inkomen daar zou zijn belast. Volgens de OESO moet het grenstarief wel een stuk lager zijn dan die van het thuisland. De meeste landen hanteren daarom maximaal een grenstarief van ongeveer 75% van het vennootschapsbelastingtarief.30

2.3.3. Definitie van CFC-inkomen

Het derde "building block" is de definitie van CFC-inkomen. In de voorgaande twee "building blocks" is er gekeken naar wanneer een entiteit als een CFC kwalificeert. De volgende stap is om vast te stellen welk deel van het inkomen van de CFC moet worden toegerekend aan de moeder, het zogenoemde CFC-inkomen.

CFC regels moeten een definitie van CFC-inkomen bevatten dat ervoor zorgt dat inkomen met BEPS risico's wordt toegerekend aan controlerende aandeelhouders in het land van de CFC regels. Tegelijkertijd is er ruimte voor flexibiliteit zodat de CFC-regels in lijn kunnen worden gebracht met de nationale wetgeving. Landen zijn daarom vrij in het kiezen van de regels voor het definiëren van CFC-inkomen. Het gekozen stelsel hangt daarbij af van de mate van het risico op grondslagerosie en winstverschuiving. De OESO geeft daarbij aan dat de gekozen definitie op zijn minst het door transfer pricing toegewezen risicovrije rendement van zogenoemde " lowfunction cash boxes" moet ondervangen, wanneer deze voldoet aan de CFC definitie van de vorige "building blocks". "Low function cash boxes" zijn entiteiten met veel kapitaal, maar weinig activiteiten. In plaats van aanbevelingen worden door het BEPS rapport een aantal voorbeelden gegeven van manieren waarop een land CFC-inkomen kan definiëren. De twee belangrijkste manieren zullen besproken worden.31

2.3.3.1 Categorische analyse

Eén van de manieren is de categorische analyse. Bij deze analyse wordt inkomen

onderverdeeld in verschillende categorieën en daarna aan de hand van deze categorieën toegewezen. Categorieën kunnen aan de hand van verschillende criteria worden

vastgesteld.

Zo kan een land gebruik maken van de juridische kwalificatie van soorten inkomsten voor inkomenscategorieën. De categorieën inkomen die via deze methode worden

aangemerkt als CFC-inkomen zijn over het algemeen makkelijker te verplaatsen en daarmee ook meer vatbaar voor grondslagerosie en winstverschuiving. Voorbeelden van categorieën zijn dividenden, interest, verzekeringsinkomsten, royalty's en inkomsten uit verkoop van

(20)

20 goederen en het leveren van diensten.

Een tweede manier om categorieën op te stellen is door te kijken van wie het inkomen afkomstig is. In dit geval wordt inkomen dat afkomstig is van gerelateerde partijen toegewezen als CFC-inkomen. Hierbij kan onderscheid worden gemaakt in hoeverre inkomen kwalificeert als gerelateerd inkomen. Zo kan er gekozen worden voor een brede toepassing door het leveren van goederen, die oorspronkelijk van een gerelateerde partij afkomstig zijn, aan te merken als CFC-inkomen. Een land kan er ook voor kiezen om inkomsten afkomstig uit goederen, die in samenwerking met een gerelateerde partij zijn ontwikkeld, te kwalificeren als CFC-inkomen.

Een derde manier om inkomen te categoriseren is door te kijken waarvandaan het inkomen afkomstig is. Hierbij kan gebruik worden gemaakt van een anti-base-stripping maatregel of bronland maatregel. Bij een anti-base-stripping maatregel wordt al het inkomen afkomstig uit het land van de moeder aangemerkt als CFC-inkomen. Er kan ook worden gekozen voor een bredere toepassing door al het inkomen buiten het land van de CFC aan te merken als CFC-inkomen. Bij een bronland maatregel wordt hoog mobiel inkomen uitgesloten wanneer deze is verdiend in het land van de CFC.32

2.3.3.2 Substance-analyse

Naast een categorische analyse kan er voor een substance-analyse gekozen worden. Bij een substance-analyse wordt er gekeken of er voldoende activiteiten aanwezig zijn om vast te stellen welk inkomen CFC-inkomen is. Het gaat er om of de CFC de middelen heeft om het inkomen zelf te verdienen. Een substance-analyse maakt gebruik van verschillende proxy's om te bepalen of de inkomsten zijn gescheiden van de onderliggende activiteiten. Als Voorbeelden van proxy's zijn het aantal werknemers, de aanwezige gebouwen, de

aanwezige activa of de onderliggende risico's. Vaak wordt een substance-analyse gebruikt als aanvulling op andere methodes, om zo meer accuraat winstverschuivingen te kunnen identificeren en berekenen.

Voor een substance-analyse kan er gebruik worden gemaakt van een drempeltest of een proportionele analyse. Bij een drempeltest wordt al het inkomen van een CFC

uitgesloten wanneer er voldoende activiteiten aanwezig zijn binnen de CFC. Een proportionele analyse sluit alleen inkomen uit proportioneel aan de activiteiten. In het algemeen zorgen substance-analyses voor hogere administratieve lasten dan bij

categorische analyses. Dit gaat tegen de gedachtegang in van de OESO voor het ontwerpen van efficiënte CFC-regels. Het effect is echter beperkt, omdat een substance-analyse

gebruik kan maken van vergelijkbare factoren als die bij transferpricing-regels gebruikt

(21)

21 worden. Daarnaast kunnen de administratieve lasten gedrukt worden door een substance-analyse alleen te gebruiken voor bepaalde inkomstencategorieën. Inkomstencategorieën die vanwege hun hoge mobiliteit automatisch worden aangewezen als CFC-inkomen kunnen bijvoorbeeld uitgesloten worden. Een andere optie is om voor proxy's te kiezen die objectief te meten zijn zoals kostenposten.33

2.3.3.3 Transactie- of entiteitbenadering

Bij het kiezen van een analyse voor het definiëren van CFC-inkomen moet er een keuze worden gemaakt tussen een transactiebenadering of een entiteitbenadering. Bij een transactiebenadering wordt de gekozen analyse per inkomensstroom toegepast. Bij een entiteitbenadering wordt de analyse per entiteit toegepast.

Een voordeel van de transactiebenadering is dat deze benadering over het algemeen meer accuraat is bij het toewijzen van CFC-inkomen dan de entiteitbenadering. Een

transactiebenadering beoordeelt elke aparte inkomensstroom om te kijken of deze binnen de definitie van CFC-inkomen valt. Hierdoor is deze benadering effectiever in het toewijzen van specifieke soorten inkomen dan de entiteitbenadering. Het is daarnaast mogelijk om alleen inkomen toe te wijzen dat risico heeft op grondslagerosie en winstverschuiving. Hiermee is de transactiebenadering beter in staat om te voldoen aan de doelstellingen van BEPS actiepunt 3. Keerzijde van de transactiebenadering is dat deze hogere administratieve kosten met zich mee brengt dan de entiteitbenadering. Daarnaast heeft een

transactiebenadering misschien alsnog een drempel nodig om te voorkomen dat inkomen uit werkvermogen van actieve ondernemingen niet wordt aangemerkt als CFC-inkomen.

Onder de entiteitbenadering hoeft een belastingdienst alleen een bepaalde

hoeveelheid CFC-inkomen of niveau van activiteit vast te stellen. Afhankelijk van de uitkomst zijn de CFC-regels niet van toepassing of over het volledige inkomen van toepassing en hoeft er geen verdere analyse worden ondernomen. Naast de lagere administratiekosten zorgt dit voor meer zekerheid bij de belastingbetaler. Een nadeel van de entiteitbenadering is dat deze altijd teveel of te weinig inkomen als CFC-inkomen aanmerkt. Dit komt doordat de CFC-regels bij de entiteitsbenadering op het volledige inkomen van toepassing zijn.

Daarnaast geeft dit bedrijven de mogelijkheid om passief inkomen te beschermen tegen CFC-regels door deze te mengen met actief inkomen.34

(22)

22

2.3.4 Het berekenen van CFC-inkomen

Het vierde "building block" is het berekenen van CFC-inkomen. In de voorgaande "building blocks" is er gekeken naar wat de definitie van CFC-inkomen is. De volgende stap is om te berekenen hoeveel inkomen moet worden toegewezen.

Voor het berekenen van CFC-inkomen moeten er twee vragen worden gesteld. De eerste vraag is welke belastingregels gelden. De tweede vraag is welke extra regels er nodig zijn voor het berekenen van het CFC-inkomen.

Voor de eerste vraag beveelt de OESO aan om de belastingregels van het land van de moeder te gebruiken. De reden hiervoor is dat deze optie consistent is met de

doelstellingen van BEPS actiepunt 3, indien de CFC-regels focussen op grondslaguitholling in het land van de moeder. Daarnaast zorgt deze optie voor lagere administratieve kosten omdat er gewerkt wordt met bekende regels. Het is hierbij ook mogelijk om het berekende inkomen volgens de regels van het land van de CFC naderhand aan te passen om zo tot een vergelijkbaar resultaat te komen.

Bij het bepalen van extra regels is er voornamelijk nagedacht over het verwerken van verliezen. Een vraag die gesteld moet worden, is of het verrekenen van verliezen gelimiteerd moet worden tot winsten met een vergelijkbaar karakter. Wanneer dit zo is, kunnen

bijvoorbeeld passieve verliezen niet verrekend worden met actieve winsten. Een andere vraag is of CFC verliezen alleen maar verrekend mogen worden met winsten van het

moederbedrijf. De meeste bestaande CFC-regels beperken het verrekenen van verliezen tot winsten van de CFC of andere CFC's in hetzelfde land. Dit is ook de aanbeveling van de OESO, omdat het toelaten van verrekenen van verliezen met de moeder leidt tot

aanmoediging van het manipuleren van verliezen bij de CFC. In het geval dat bestaande wetgeving geen oplossingen biedt voor voorgaande problemen, dan kan een land ervoor kiezen om een speciale regel hiervoor op te stellen. Er kan daarnaast een carry-forward of een carry-backward regeling worden opgenomen om te voorkomen dat er overbelasting ontstaat omdat verliezen niet verrekend mogen worden.

Een ander probleem omtrent verliezen is de mogelijkheid tot het importeren van verliezen. Dit probleem kan ontstaan wanneer een CFC voormalige verliezen heeft of wanneer een activiteit waarop verliezen rusten in de CFC wordt opgenomen. Voormalige verliezen zullen normaliter geen problemen vormen wanneer deze alleen verrekend mogen worden met winsten van de CFC. Echter kunnen er problemen ontstaan wanneer de activiteiten van de CFC zijn veranderd en er bewijs is dat winsten of verliezen zijn

(23)

23 regels die dit soort situaties voorkomen. In gevallen waarin deze regels er niet zijn, kan er een extra regel worden toegevoegd.35

2.3.5 Regels voor het toewijzen van inkomen

Het vijfde "building block" is het toewijzen van CFC-inkomen. In de voorgaande "building block" is er gekeken naar hoe het CFC-inkomen moet worden berekend. De volgende stap is om te kijken aan wie het inkomen moet worden toegewezen.

Het toewijzen van inkomen kan worden opgebroken in vijf stappen. De eerste stap is het vaststellen van de belastingbetalers aan wie inkomen moet worden toegewezen. Vele bestaande CFC regels maken hiervoor gebruik van de eerder vastgestelde mate van controle in de eerste "building block". Een belastingbetaler krijgt dan inkomen toegewezen wanneer die de minimumdrempel van controle overschrijdt. Voordelen hiervan zijn de lage administratieve lasten en dat de belastingbetaler genoeg invloed heeft om informatie over de activiteiten en inkomsten van de CFC te verzamelen. Een nadeel is dat deze methode niet altijd alle aandeelhouders die een risico vormen kan identificeren. Dit probleem kan beperkt worden door gebruik te maken van een concentrated ownership regel. Er kan ook voor een andere drempel worden gekozen. Dit kan echter leiden tot hogere administratieve kosten door het gebruik van meerdere drempels.

De tweede stap is het vaststellen van de hoeveelheid inkomen die moet worden toegewezen. De OESO raadt aan om zoals bij bestaande CFC-regels gebruik te maken van een proportionele verdeling. Bij een proportionele verdeling moet ook rekening worden gehouden met de duur van de invloed of het eigendom van de aandeelhouder. Er kan dan gekozen worden voor een systeem waarbij alleen wordt gekeken naar de laatste dag van het jaar of voor een systeem waarbij gekeken wordt naar het gemiddelde over het jaar. Hoewel het eerste systeem kan leiden tot een onjuiste toerekening van inkomen en de mogelijkheid tot tax planning, kan deze manier toch leiden tot een accurate manier van vaststellen of de belastingplichtige in staat was om de CFC te beïnvloeden. Dit is het geval wanneer het stemrecht wordt bepaald op de laatste dag van het jaar of wanneer er andere

antimisbruikmaatregelen worden toegepast om een te lage toerekening van de winst te voorkomen. Het tweede systeem zorgt ervoor dat belastingbetalers worden belast voor een bedrag dat vergelijkbaar is met hun eigenlijke aandeel van de winst van de CFC.

De derde en vierde stap zijn het vaststellen wanneer het inkomen moet worden opgenomen in de belastingaangifte en hoe het inkomen moet worden behandeld. De OESO geeft geen aanbevelingen over het tijdstip dat het inkomen moet worden opgenomen in de aangifte en geeft aan dat landen dit zelf moeten bepalen. Hetzelfde geldt voor de manier

(24)

24 waarop landen CFC-inkomen behandelen. Zo kan CFC-inkomen worden behandeld als dividend, maar ook als inkomen dat direct is verdiend door de aandeelhouders van de CFC.

De laatste stap is het vaststellen van het belastingtarief dat van toepassing is op het CFC-inkomen. Veel CFC-regels passen het nationale belastingtarief toe op CFC-inkomen. Dit kan als nadeel hebben dat een land minder competitief is met andere landen die een lager belastingtarief hanteren. Dit risico kan deels verminderd worden door het toepassen van een heffing waarbij alleen het verschil tussen de betaalde belasting in het land van de CFC en een drempeltarief wordt afgedragen. Multinationals kunnen er echter voor kiezen om inkomen te verschuiven naar de CFC om zo een lager tarief te verkrijgen.36

2.3.6 Regels ter voorkoming van dubbele belastingheffing

Het laatste "building block" bestaat uit de regels ter voorkoming van dubbele

belastingheffing. Een belangrijk probleem dat kan ontstaan bij CFC-regels is dat deze kunnen leiden tot dubbele belastingheffing. De volgende stap is daarom het vaststellen van regels ter voorkoming van dubbele belasting.

CFC-regels moeten provisies bevatten die ervoor zorgen dat de toepassing van de regels niet kunnen leiden tot dubbele belastingheffing. Er zijn minstens drie situaties waarbij dubbele belasting kan optreden. De eerste situatie is wanneer toegewezen CFC-inkomen ook onderworpen is aan buitenlandse vennootschapsbelastingen. De tweede situatie is wanneer CFC-regels in meer dan één jurisdictie van toepassing zijn op hetzelfde inkomen. De derde situatie is wanneer een CFC dividend uitdeelt dat al is toegewezen aan de aandeelhouders onder de CFC-regels of wanneer een aandeelhouder zijn aandelen heeft verkocht. CFC-regels moeten zo ontworpen worden dat de hierboven genoemde of andere situaties niet kunnen leiden tot dubbele belastingheffing.

Om de eerste twee situaties op te lossen, raadt de OESO aan om een

belastingverrekening toe te passen op de werkelijk betaalde buitenlandse belastingen. Hieronder vallen ook CFC-belastingen uit andere jurisdicties. Hoewel een objectvrijstelling ook mogelijk is, is een belastingverrekening beter omdat bij deze methode de daadwerkelijke buitenlandse belasting wordt vrijgesteld in plaats van het buitenlands inkomen. Een

belastingvrijstelling is geen optie omdat deze methode tegen het doel van een CFC-regeling in gaat. Het is daarnaast belangrijk dat er regels worden opgenomen over welk land

voorrang heeft bij het toepassen van de CFC-regels. De derde situatie kan opgelost worden door dividenden en inkomsten uit verkoop van aandelen vrij te stellen wanneer deze al eerder onderworpen zijn aan CFC-belastingen. Landen zijn daarbij vrij om te bepalen op wat voor manier zij invulling geven aan deze vrijstelling, zodat deze in lijn met de nationale

(25)

25 wetgeving kan worden gebracht.

Voor andere situaties raadt de OESO aan om van geval tot geval te bekijken of er aanvullende regels ter voorkoming van dubbele belastingheffing nodig zijn. Daarnaast moet er bij het ontwerpen van de CFC-regeling gelet worden op de bestaande belastingverdragen omtrent de behandeling van dubbele belastingheffing. Dit om te voorkomen dat een land niet onverwachts een belastingverrekening moet toekennen in een situatie waarbij zij eigenlijk wilde heffen.37

2.4 Subconclusie

In dit hoofdstuk is antwoord gegeven op de deelvraag: Wat houdt BEPS actiepunt 3 van de OESO in? Hierbij is eerst gekeken naar de geschiedenis en doelstellingen van het BEPS-project. Vervolgens zijn de zes bouwstenen die in het rapport van de OESO worden genoemd uitvoerig besproken.

Het BEPS-project is door de OESO op verzoek van de leiders van de G20 gestart in juni 2012. Hierbij is geprobeerd om zoveel mogelijk partijen bij het ontwikkelingsproces te betrekken, waaronder ontwikkelingslanden, ngo's, bedrijven en academici. Uiteindelijk is op 5 oktober 2015 het finale rapport uitgebracht met daarin vijftien actiepunten omschreven die overheden de middelen moeten geven om grondslaguitholling en winstverschuiving tegen te gaan. Het doel hiermee is om winsten te belasten op de plek waar de economische activiteit plaatsvindt en de waarde gecreëerd wordt. Daarnaast moeten ondernemingen meer

zekerheid krijgen door het verminderen van conflicten over de toepassing van het

internationaal belastingrecht en de standaardisatie van compliance regelgeving. Actiepunt 3 van het BEPS-project omschrijft de aanbevelingen omtrent de CFC-regelgeving.

Het doel van CFC-regelgeving is om te voorkomen dat een multinational haar vermogen en winsten doorschuift naar een laagbelaste buitenlandse dochtervennootschap. Volgens de OESO zijn de huidige CFC regels niet voldoende met de tijd meegegaan en niet meer opgewassen tegen de huidige BEPS risico's. Daarom komt de OESO met

aanbevelingen voor nieuwe CFC-regelgeving. Hierbij is er rekening gehouden met

verschillende beleidsoverwegingen. Daarbij wordt onderscheidt gemaakt tussen algemene beleidsoverwegingen en specifieke beleidsoverwegingen. Algemene beleidsoverwegingen zijn het afschrikeffect van CFC-regels, de interactie met transfer pricing regelgeving en het bewerkstelligen van effectieve voorkoming van belastingontwijking, terwijl de administratieve lasten en compliance kosten verlaagd worden. Specifieke beleidsoverwegingen zijn de plek die een land inneemt in het spectrum van wereldwijde en territoriale belastingsystemen, het voorkomen van grondslagerosie in eigen land of daarnaast derde landen en of er sprake is

(26)

26 van een EU lidstaat.

De OESO heeft de aanbevelingen voor de nieuwe CFC-regelgeving onderverdeeld in zes building blocks. De eerste building block is de definitie van een CFC. De OESO kiest ervoor om het begrip entiteiten zo ruim mogelijk te omschrijven, waardoor vaste inrichtingen en hybride entiteiten hier ook onder vallen. Om vast te kunnen stellen of er sprake is van voldoende zeggenschap beveelt de OESO aan om naar zowel de economische controle als de juridische zeggenschap te kijken. Daarnaast onderkent de OESO het gebruik van de facto controle en controle gebaseerd op consolidatie. Volgens de OESO is er sprake van

voldoende zeggenschap bij een belang van meer dan 50%. Er moet daarbij worden gekeken naar zowel het directe als middellijke belang, maar ook naar minderheidsaandeelhouders in groepsverband.

De tweede building block bestaat uit CFC-uizonderingen en drempeleisen. De OESO beveelt aan om een belastingtariefvrijstelling toe te passen, waarbij CFC-regels alleen maar van toepassing zijn op CFC's in landen met een lager belastingtarief dan het land van de moedermaatschappij. Dit kan gecombineerd worden met een witte lijst.

De derde building block is de definitie van inkomen. Voor de definitie van CFC-inkomen geeft de OESO geen aanbevelingen, behalve dat de gebruikte methode op zijn minst het door transfer pricing toegewezen risicovrije rendement van zogenoemde "lowfunction cash boxes" moet ondervangen. Als voorbeelden voor methodes noemt de OESO de categorische analyse, substance-analyse en de overwinst analyse. Bij het kiezen van een analyse moet er een keuze worden gemaakt tussen een transactiebenadering of een entiteitbenadering. Bij een transactiebenadering wordt de gekozen analyse per inkomensstroom toegepast. Bij een entiteitbenadering wordt de analyse per entiteit toegepast.

De vierde building block is het berekenen van CFC-inkomen. Voor het berekenen van het CFC-inkomen moet er ten eerste rekening worden gehouden met welke belastingregels gelden voor het verrekenen van het CFC-inkomen. Ten tweede moet er bepaald worden of er extra regels nodig zijn voor het berekenen van het CFC-inkomen. De OESO beveelt aan om de belastingregels van het land van de moeder te gebruiken. Voor de extra regels beveelt de OESO aan dat landen voor zover wettelijk is toegestaan, een specifieke regel opnemen die de compensatie van CFC-verliezen beperkt, zodat deze alleen tegen de winst van dezelfde CFC of tegen de winst van andere CFC's in hetzelfde land kunnen worden verrekend.

De vijfde building block is het toewijzen van inkomen. Het toewijzen van CFC-inkomen kan worden opgedeeld in vijf stappen. De eerste stap is het vaststellen aan welke belastingbetalers inkomen moet worden toegewezen. De OESO beveelt hiervoor aan dat de toewijzingsdrempel wordt gekoppeld aan de controledrempel uit de eerste building block. De

(27)

27 tweede stap is het vaststellen hoeveel inkomen moet worden toegewezen. De OESO beveelt aan om gebruik te maken van een proportionele verdeling waarbij ook wordt gekeken naar de duur van de invloed of het eigendom. Invloed kan daarbij gebaseerd zijn op de laatste dag van het jaar als dat de hoeveelheid invloed accuraat vastlegt. De derde en vierde stap is het vaststellen wanneer het inkomen moet worden opgenomen in de belastingaangifte en hoe dit inkomen moet worden behandeld. Voor deze twee stappen geeft de OESO aan dat landen dit zelf mogen bepalen zodat de CFC-regels in lijn met de nationale wetgeving opereren. De vijfde stap is het vaststellen welk belastingtarief van toepassing moet zijn op het inkomen. De OESO beveelt aan om hierbij gebruik te maken van het belastingtarief van het land van de moeder.

De zesde building block bestaat uit de regels ter voorkoming van dubbele belastingheffing. De OESO stelt dat er op zijn minst drie situaties zijn waarbij dubbele belastingheffing kan optreden. De eerste situatie is wanneer toegewezen CFC-inkomen ook onderworpen is aan buitenlandse vennootschapsbelastingen. De tweede situatie is wanneer CFC-regels in meer dan één jurisdictie van toepassing zijn op hetzelfde inkomen. De derde situatie is wanneer een CFC dividend uitdeelt dat al is toegewezen aan de aandeelhouders onder de CFC-regels of wanneer een aandeelhouder zijn aandelen heeft verkocht. Als oplossing voor de eerste twee situaties is het aanbevolen om een belastingverrekening toe te passen op de werkelijk betaalde buitenlandse belastingen, waaronder CFC-belastingen uit andere jurisdicties. Voor de derde situatie beveelt de OESO aan om dividenden en winsten uit de verkoop van aandelen vrij te stellen wanneer deze al eerder zijn onderworpen aan CFC-belastingen.

(28)

28

3. Wat houden de CFC-maatregelen uit de ATAD in?

3.1. Inleiding

In dit hoofdstuk wordt antwoord gegeven op de tweede deelvraag van dit onderzoek: Hoe zien de CFC-maatregelen uit de ATAD eruit en hoe verhouden deze zich met BEPS

actiepunt 3? Om deze vraag te beantwoorden worden eerst de geschiedenis en inhoud van het Anti Tax Avoidance Directive (ATAD) van de EU behandeld. Vervolgens wordt er dieper ingegaan op artikel 7 en 8 van de ATAD die de CFC-regeling omschrijft.

3.2. Geschiedenis en doelstellingen ATAD

Op 28 januari 2016 presenteerde de Europese Commissie het voorstel voor het Anti Tax Avoidance Directive (ATAD) als onderdeel van de Anti Tax Avoidance Package (ATAP). Op 20 juni 2016 heeft de Europese Raad de definitieve versie aangenomen. De ATAD is een reactie op de conclusies van de Raad Economische en Financiële Zaken (ECOFIN Council) van 8 december 2015.38 De ECOFIN Council nodigde de Commissie uit om met een

wetsvoorstel te komen dat zich voornamelijk richt op BEPS actiepunt 2,3 en 4. Het was daarbij de bedoeling dat werd voortgebouwd op het werk dat is verricht door de ECOFIN Council op het gebied van de Common Consolidated Corporate Tax BASE (CCCTB) uit voorgaande jaren. Eén van de eisen die de ECOFIN Council stelde aan de ATAD, is dat deze een gezamenlijke, maar flexibele oplossing moet bieden op EU niveau. Daarnaast moet de ATAD consistent zijn met de bevindingen van het BEPS-rapport en in lijn zijn met de EU verdragsvrijheden.39

Het Anti Tax Avoidance Directive moet zorgen voor regels tegen

belastingontwijkingpraktijken die de werking van de interne markt beïnvloeden. De praktijken waartegen de ATAD optreed zijn situaties waarbij belastingbetalers tegen het doel van de wet handelen en daarbij misbruik maken van verschillen tussen de nationale

belastingsystemen om een belastingvoordeel te verkrijgen. Door op deze manier te handelen verstoren belastingbetalers de interne markt en ontstaat er een klimaat van oneerlijke fiscale concurrentie.40 Tegelijkertijd moet de ATAD ervoor zorgen dat het collectieve

concurrentievermogen van de interne markt behouden blijft en ervoor zorgen dat de verdragsvrijheden van de EU, de Europese interne markt , het handvest van de

grondrechten van de EU en het EU recht in acht worden genomen. Het gaat bij deze EU-richtlijn in tegenstelling tot bij het BEPS-project niet om "soft law", maar om "hard law". Dit betekend dat alle EU-lidstaten deze regelgeving in hun nationale wetgeving moeten opnemen. De ATAD introduceert vijf maatregelen tegen belastingontwijking. Dit zijn; de

38

Raad, st 15068/15, 2015, p. 6.

39_{Room document # 2 - Anti Tax Avoidance Package: State of Play, ATAD, 13 april 2016, p. 1.} 40

(29)

29 beperking van de aftrekbaarheid van rente, de exitheffing, de algemene antimisbruik

maatregel, de CFC-regeling en de regels voor kwalificatieconflicten door hybride structuren. Aanvankelijk was er ook een zesde maatregel, de clausule. De switchover-clausule was nauw verwant aan de CFC-regeling, net zoals bij de CFC-regeling werd het resultaat toegerekend aan de moedervennootschap. Deze maatregel was erg omstreden en werd tijdens de onderhandelingen voortdurend afgezwakt. Uiteindelijk werd er op 25 mei 2016 gepleit voor het compleet verwijderen van deze maatregel. Op het laatste moment is de switchover-clausule compleet uit de Richtlijn gehaald.41 Dit voorstel heeft geleid tot een definitieve versie op 20 juni 2016.

De EU streeft met de ATAD naar een evenwicht tussen de noodzaak voor een zekere mate van uniformiteit in het implementeren van de BEPS-voorschriften en de flexibiliteit voor lidstaten om de regelgeving in lijn met de nationale wetgeving te implementeren. De richtlijn stelt daarom een kader voor de regels en laat de implementatie daarvan over aan de lidstaten. De EU gaat ervan uit dat lidstaten beter in staat zijn dan de EU om de precieze elementen van de regelgeving zodanig te ontwerpen dat deze het beste passen in hun nationale belastingsysteem. Het is daarom volgens de EU van belang om een gelijk speelveld te creëren door uit te gaan van minimumeisen.42

3.3. ATAD

3.3.1 Definitie van een CFC onder de ATAD

De CFC-maatregelen van de ATAD staan beschreven in artikel 7 en 8 van de Richtlijn. In artikel 7 lid 1 van de richtlijn van de ATAD wordt de definitie gegeven van een CFC.43 De EU heeft gekozen voor een brede toepassing door zowel entiteiten als vaste inrichten te

onderwerpen aan de CFC regeling. Om te kwalificeren als een CFC moet een entiteit of vaste inrichting voldoen aan twee voorwaarden.

De eerste voorwaarde is dat de belastingplichtige zelf, of tezamen met zijn gelieerde ondernemingen, een rechtstreeks of middellijke deelneming van meer dan 50% van de stemrechten, bezit rechtstreeks of middellijk meer dan 50 procent van het kapitaal of heeft recht op meer dan 50 procent van de winst van die entiteit. De EU volgt hiermee de aanbeveling van de OESO. Er wordt zoals aanbevolen gebruik gemaakt van zowel een economische eigendomstest als een juridische zeggenschapstest. De drempeleis van meer dan 50% komt ook overeen met de OESO. Daarbij wordt door de EU rekening gehouden met zowel indirecte belangen, maar ook met minderheidsaandeelhouders die te samen kunnen optreden door te kijken naar gelieerde ondernemingen. De definitie van een

41_{Raad, st 10340 2016 INIT, 15 juni 2016, p. 6.} 42

EC, 2016/0011/CNS, 28 januari 2016, p. 4.

43

Richtlijn (EU) 2016/1164, Van de Raad van 12 juli 2016 tot vaststelling van regels ter bestrijding van belastingontwijkingspraktijken welke rechtstreeks van invloed zijn op de werking van de interne markt, p. 11.

(30)

30 gelieerde onderneming wordt apart omschreven in de definitielijst van de ATAD. Het gaat hier om entiteiten of natuurlijke personen waarin de belastingplichtige rechtstreeks of middellijk een deelneming qua stemrecht of kapitaalbezit houdt van 25 procent of meer of gerechtigd is tot ontvangst van 25 procent of meer van de winst van die entiteit of natuurlijk persoon.44

De tweede voorwaarde is dat de door de entiteit of vaste inrichting daadwerkelijke betaalde vennootschapsbelasting op de winsten ervan, lager is dan het verschil tussen de vennootschapsbelasting die op de entiteit of de vaste inrichting zou zijn geheven. Anders gezegd moet de betaalde belasting 50 procent of minder bedragen dan de belasting die zou zijn geheven in de lidstaat van de belastingplichtige. Hierbij wordt, zoals aanbevolen door de OESO, bij de berekening van de daadwerkelijk door de CFC betaalde belasting, geen rekening gehouden met de vaste inrichting van een gecontroleerde buitenlandse

vennootschap die niet aan belasting is onderworpen of van belasting is vrijgesteld in het rechtsgebied van de CFC. Het gaat bij deze voorwaarde in feite om een

belastingtariefvrijstelling die is ingebouwd in de definitie van een CFC.

In de preambule van de richtlijn is opgenomen dat lidstaten de bevoegdheid hebben om de drempel voor deelnemingen te verlagen of de drempel voor de belastingdruk te verhogen, zodat de CFC-regeling breder kan worden toegepast. Daarnaast is het voor lidstaten toegestaan om gebruik te maken van witte, grijze en zwarte lijsten. Deze dienen op grond van bepaalde criteria uit de richtlijn te worden opgesteld en waarin de hoogte van het vennootschapsbelastingtarief kan worden vermeld.45

3.3.2 Definitie CFC-inkomen

De definitie van CFC-inkomen onder de ATAD volgt direct op de definitie van een CFC in artikel 7 lid 2 van de Richtlijn. De EU heeft gekozen voor een benadering waarbij lidstaten kunnen kiezen voor het implementeren van één van de twee benaderingen met betrekking tot het vaststellen van het heffingsobject. Enerzijds kan er worden gekozen voor een categorische benadering waarbij verschillende categorieën van inkomsten volgens een juridische benadering worden belast. Anderzijds kan er worden gekozen voor een

transactionele benadering waarbij inkomsten worden belast die kunstmatig naar de CFC zijn overgebracht. Deze benaderingen worden ook wel respectievelijk model A en model B genoemd.

3.3.2.1 Model A

Model A bestaat uit een categorische analyse waarbij er gebruik wordt gemaakt van een

44_{Richtlijn (EU) 2016/1164, Van de Raad van 12 juli 2016 tot vaststelling van regels ter bestrijding van}

belastingontwijkingspraktijken welke rechtstreeks van invloed zijn op de werking van de interne markt, p. 6.

45_{Richtlijn (EU) 2016/1164, Van de Raad van 12 juli 2016 tot vaststelling van regels ter bestrijding van}