6. Conclusie
6.2. Beantwoording deelvragen
6.2.4. Welke antimisbruikbepalingen tegen inversies zijn er voor de CFC-regeling van de ATAD?
De OESO noemt in haar rapport "corporate inversions" één van de risico's van robuuste CFC-regels. Een inversie is een belastingplanningstrategie waarbij een onderneming haar fiscale vestigingsplaats verplaatst naar een ander land om daarmee een belastingvoordeel te behalen. Er zijn volgens Avi-Yonah (2015) drie redenen waarom een bedrijf kiest voor een inversie. De eerste reden is dat via een inversie CFC-regelingen kunnen worden ontweken. De tweede reden is dat een inversie de mogelijkheid kan bieden tot "earning-stripping". De derde reden is dat in een wereldwijd belastingsysteem opgepotte winsten in CFC's via een inversie belastingvrij kunnen worden uitgekeerd.
Inversies bestaan al sinds 1982. De eerste inversie, een zogenoemde "naked inversion", werd uitgevoerd door McDermott Inc.. Bij een "naked inversion" verandert de daadwerkelijke controle van de onderneming niet. Het Amerikaanse Parlement voerde in reactie hierop Section 1248(i) in die de Amerikaanse moedermaatschappij verplicht om in haar inkomen de inkomsten van haar voormalige CFC op te nemen. Even later werd Section 367(a) opgenomen waardoor voortaan bij de overdracht van aandelen van een Amerikaanse onderneming aan een buitenlandse onderneming een boekwinst wordt geacht te zijn behaald bij de aandeelhouders.
In 2004 werd via de American Jobs Creation Act een tweede set regels ingevoerd. Section 4985 is een extra belasting van vijftien procent op aandelenbeloningen voor alle directeuren, "officers" en grote aandeelhouders wanneer er een inversie wordt uitgevoerd.
73 Section 7874 is van toepassing wanneer er aan drie voorwaarden wordt voldaan. De eerste voorwaarde is dat de buitenlandse koper alle of vrijwel alle bezittingen van de Amerikaanse onderneming overneemt. De tweede voorwaarde, de continuïteitstest, is dat Amerikaanse aandeelhouders ten minste zestig procent van de gecombineerde onderneming moeten bezitten. De derde voorwaarde, de activiteitentest, is dat vergeleken met de algehele activiteiten van de groep, de groep geen substantiële activiteiten heeft in het land van de buitenlandse koper. De activiteitentest is diverse keren aangepast. In 2012 is de bright line- test ingevoerd. Deze test stelt dat de groep 25% van haar werknemers, activa en omzet moet hebben gesitueerd in het land van de buitenlandse koper. In dat geval is Section 7874 niet van toepassing. De reactie van bedrijven hierop was om in plaats van een 'naked inversion' een "Combination-Migration"-transactie te verrichten. Hierbij wordt middels een fusie een inversie bewerkstelligd. Daarbij kan de Amerikaanse onderneming zich richten op het doorstaan van de continuïteitstest of de activiteitentest.
Om de inversies te stoppen zijn in 2014 via Notice 2014-52 nieuwe anti-inversie- maatregelen ingevoerd. Notice 2014-52 richt zich op het versterken van de continuïteitstest. Daarna zijn er opnieuw maatregelen ingevoerd in 2015 via Notice 2015-79. Ditmaal werd niet alleen de continuïteitstest versterkt, maar ook de activiteitentest. Uiteindelijk werden op 4 april 2016 nieuwe regels ingevoerd onder TD 9812 Daarnaast werd er een voorstel gedaan onder Section 385 die zich richt op intercompany leningen. Op deze voorgestelde maatregel kwam veel kritiek. Critici waren bang dat de regels te breed waren opgesteld, waardoor het bedrijfsleven zou worden geschaad. Daarom is Section 385 in de uiteindelijke versie van 13 oktober 2016 afgezwakt.
De VS zijn niet het enige land wat te maken heeft gehad met inversies. Het VK had in 2008 één van de hoogste Vpb-tarieven van Europa. Het hoge tarief gecombineerd met een wereldwijd belastingsysteem en steeds strengere CFC-regelgeving leidde ertoe dat een groot aantal ondernemingen overwogen om zich te vestigen in een ander land. In tegenstelling tot de VS, voerde het VK geen anti-inversie-maatregelen in. Het VK koos ervoor om haar belastingsysteem aantrekkelijker te maken via een aantal
belastinghervormingen. Zo veranderde het VK van een wereldwijd belastingsysteem met één van de hoogste Vpb-tarieven, naar een territoriaal belastingsysteem met één van de laagste Vpb-tarieven. Door deze maatregelen stopte de stroom van inversies en keerden zelfs een aantal ondernemingen terug naar het VK.
Met de komst van de CFC-regeling van de ATAD bestaat er het risico dat ook EU- lidstaten te maken krijgen met inversies. Kanttekening hierbij is dat de plaats van vestiging in de meeste EU-lidstaten wordt bepaald naar de feitelijke omstandigheden, in plaats van de plaats van oprichting zoals in de VS. Hierdoor is een inversie kostbaarder om uit te voeren. De vraag is of de ATAD via de "General Anti Abuse Rule" (GAAR) uitkomst biedt tegen
74 mogelijke inversies. De GAAR staat beschreven in artikel 6 van de ATAD en biedt lidstaten de mogelijkheid om voor de berekening van de verschuldigde vennootschapsbelasting een constructie of een reeks van constructies buiten beschouwing te laten die is opgezet met als hoofddoel of een van de hoofddoelen een belastingvoordeel te verkrijgen. Hierbij moet het doel of de toepassing van het toepasselijke belastingrecht worden ondermijnd en moet er sprake zijn van een kunstmatige constructie.
Doel van de CFC-regeling is het voorkomen dat winst van een EU moeder om fiscale reden naar een CFC wordt verschoven. Een inversie is daarmee naar mijn mening in strijd met het doel en de strekking van de CFC-regeling. Met het voorgaande in gedachte kan in bepaalde gevallen worden gesproken over een kunstmatige constructie bij een inversie. Zo zal een "naked inversion" vrijwel altijd een kunstmatige constructie betreffen, omdat er geen zakelijke redenen aan ten grondslag liggen die de economische realiteit weerspiegelen. De GAAR is daarom van toepassing op dit soort inversies. "Combination-Migration"-transactie zullen wel vaker zijn gestoeld op zakelijke redenen en ook vaker de economische realiteit weerspiegelen. Hierdoor is er geen sprake van een "kunstmatige" constructie en is de GAAR niet van toepassing.
Een andere vraag die gesteld moet worden is of dividenduitkeringen onder de GAAR kunnen vallen. Volgens Van der Lans en Verhoog (2016) is het mogelijk om voor het einde van het boekjaar de CFC-inkomsten uit te keren aan de moeder. De vrijstelling op
dividenden in combinatie met een deelnemingsvrijstelling zorgen ervoor dat er geen
belasting is verschuldigd. Het doel van de uitzondering op dividenden is het voorkomen van dubbele belastingheffing. Er wordt vanuit gegaan dat dividenden belast zijn. Daarmee is een dividenduitkering in strijd met doel en strekking van de CFC-regeling. De vraag is of er sprake is van een "kunstmatige" constructie. In hoofdstuk vijf heb ik uiteengezet waarom ik van mening ben dat dat dit niet het geval is bij een daadwerkelijke dividenduitkering. Aan zo'n dividenduitkering liggen over het algemeen zakelijke redenen aan ten grondslag die de economische realiteit weerspiegelen. Dit is niet het geval bij fictieve dividenduitkeringen zoals kasrondjes of een schuldig gebleven dividend. In dat geval weerspiegelt de constructie niet de economische realiteit en is de GAAR van toepassing op de dividenduitkering.
6.3. Conclusie
Model A van de CFC-regeling van de ATAD is beter in staat dan model B in het voorkomen van winstverschuivingen van een EU moeder om fiscale redenen naar een CFC. Het nadeel hiervan is dat een effectievere CFC-regeling zal zorgen voor een hogere belastingdruk wat zich vertaalt naar een slechtere belastingconcurrentiepositie. Ook verhoogt een robuuste CFC-regeling het risico op inversies.
75 B is vrijwel geheel gelijk aan de bestaande transferpricing-regels. Het nadeel hiervan is dat model B feitelijk geen veranderingen brengt ten opzichte van de huidige situatie en daardoor minder effectief is tegen belastingontwijking. Echter is het voordeel hiervan dat ten opzichte van model A de belastingdruk lager zal zijn, waardoor de belastingconcurrentiepositie in verhouding beter is. Het risico op inversies is daardoor ook lager.
Een grote tekortkoming van beide modellen is het ontbreken van specifieke anti- inversiemaatregelen. De GAAR is waarschijnlijk maar deels van toepassing op inversies en dividenduitkeringen. Als oplossing zou Nederland naar Amerikaans voorbeeld anti-
inversiemaatregelen kunnen invoeren. Een andere mogelijkheid is om de reikwijdte van de GAAR ten opzichte van de CFC-regeling van de ATAD te vergroten door de preambule van de Nederlandse implementatie van de CFC-regeling van de ATAD uit te breiden. De
toepassing van de GAAR wordt namelijk gelimiteerd door doel en strekking van de
Nederlandse implementatie. Keerzijde hiervan is dat het risico op inversies kan toenemen. Een ander aspect dat Nederland in overweging moet nemen is de keuze die andere EU-lidstaten maken. Het is misschien politiek moeilijk verdedigbaar om voor het zwakkere model B te kiezen wanneer de rest van de lidstaten voor model A kiezen. Andersom is het voor Nederland economisch ongunstig wanneer er voor model A wordt gekozen terwijl andere landen voor model B kiezen.
Het is afwachten welk model Nederland zal kiezen. De keuze hiervoor ligt bij het nieuwe kabinet. Momenteel is er een consultatie gepubliceerd over de implementatie van ATAD1. Belangstellenden worden uitgenodigd om hun reactie te geven op 3
consultatievragen. Eén van deze vragen gaat over de voorkeur tussen model A en model B. Naar mijn mening geniet model A ondanks de mogelijke negatieve economische gevolgen de voorkeur ten opzichte van model B. Model B is in mijn optiek een zwakker model en zal niet adequaat in staat zijn om de doelstellingen van de ATAD te behalen. Een keuze voor model B zal daardoor in mijn ogen de perceptie van Nederland als belastingparadijs alleen maar versterken. Dit lijkt mij zeker in het huidige politieke klimaat onwenselijk.
76
Bronnenlijst
Bibliografie
A. van der Kruk & D. Bodelier, 'Verslag van hét grote NOB Anti-BEPS Congres van 3 oktober 2016', WFR 2017/17.
C. Jochimsen & C. Imschweiler, 2016, 'Upcoming German Tax Law changes beyond transfer pricing', International Tax Review, te vinden op:
http://www.internationaltaxreview.com/Article/3647345/Upcoming-German-tax-law-changes- beyond-transfer-pricing.html.
Deloitte, 2015, 'Guide to Controlled Foreign Company Regimes.
D J. Marples & J G. Gravelle, 2016, ' Corporate Expatriation, Inversions, and Mergers: Tax Issues', U.S. Congressional Research Service.
D.M. Weber, 2016, 'De algemene antimisbruikregel in de Anti-belastingontwijkingsrichtlijn', FED 2016/110.
E.L. Talley, 2015, 'Corporate inversions and the unbundling of regulatory competition', Virginia Law Review.
G. Kraft & J. Trennheuser, 2013,'Treatment of Foreign Finance Companies Under German and U.S. CFC Rules', 69 Tax Notes Intl. 10.
Gov.UK, 2007, 'Guidance: Corporation Tax: the Patent Box', te vinden op: https://www.gov.uk/guidance/corporation-tax-the-patent-box.
IRS, 2014, "Subpart F Overview" , LB&I International Practice Service Concept Unit, te vinden op: https://www.irs.gov/pub/int_practice_units/DPLCUV_2_01.PDF.
IRS, 2014, Internal Revenue Bulletin: 2014-42, te vinden op: https://www.irs.gov/irb/2014- 42_IRB/ar07.html.
IRS, 2015, Internal Revenue Bulletin: 2015-49, te vinden op: https://www.irs.gov/irb/2015- 49_IRB/ar10.html.
IRS, 2017, 'Internal Revenue Manual', te vinden op: https://www.irs.gov/irm/part4/irm_04- 061-007.html.
J. Bundgaard & P.K. Schmidt, 2016, 'Uncertainties Following Final EU Anti-Tax Avoidance Directive', Kluwer International Tax Blog.
J. G.S. Yang, 2015, 'The Adverse Effects of Corporate Inversions in the United States', IBFD. M. Weiss, 2015, 'Recent Developments in the German Tax Treatments of CFCs', IBFD, Amsterdam.
NOB, 2016, Commentaar op het Voorstel van de Europese Commissie voor een richtlijn van de Raad tot vaststelling van regels ter bestrijding van belastingontwijkingspraktijken die de werking van de interne markt rechtstreeks schaden (COM(2016) 26 final) (anti-
belastingontwijkingsrichtlijn).
O. Kun, 'corporate inversions: the interplay of tax, corporate, and economic implications', Delaware Journal of Corporate Law, v.29, no. 2, 2004 Spring.
77 Public Accounts Committee (2012), 'Nineteenth Report, HM Revenue and Customs: Annual Report and Accounts'.
P. W. Oosterhuis, 2015, 'The Inversion Experience in the United States', p. 4, te vinden op: https://www.brookings.edu/wp-content/uploads/2015/01/OOSTERHUIS_slides.pdf.
R.R. Cherryman, 'The New "Subpart F" Foreign Income Provisions of the Internal Revenue Code', Wm. & Mary L. Rev. 172 (1963).
R. S. Avi-Yonah, 2015, 'The Three Causes of Inversions: Reflections on Pfizer/Allergan and Notice 2015-79, Law & Economics Working Papers.
T. Kollruss, 2011, 'German CFC Legislation 2011: New Anti-Avoidance Provisions and Tax Planning Opportunities', IBFD, Amsterdam.
Treasury, 2016, 'Fact Sheet: Treasury Issues Regulations and Proposed Earnings Stripping Regulations', te vinden op: https://www.treasury.gov/press-center/press-
releases/Pages/jl0404.aspx.
Treasury, 2016, 'Fact Sheet, Treasury Issues Final Earnings Stripping Regulations', te vinden op: https://www.treasury.gov/press-center/press-releases/Pages/jl0579.aspx.
V.T.P. van der Lans & M. Verhoog, 'De CFC-maatregel (art. 7 en 8 Anti-ontgaansrichtlijn) ', FED 2016/111.
OESO en EU rapporten/documenten
ATAD Richtlijn (EU) 2016/0011, Voorstel voor een richtlijn van de Raad tot vaststelling van regels ter bestrijding van belastingontwijkingspraktijken die de werking van de interne markt rechtstreeks schaden.
ATAD Richtlijn (EU) 2016/1164, Van de Raad van 12 juli 2016 tot vaststelling van regels ter bestrijding van belastingontwijkingspraktijken welke rechtstreeks van invloed zijn op de werking van de interne markt.
EC, 2016/0011/CNS, 2016.
EC, 2016/0011/CNS, 28 januari 2016. EC, 2016/5605/ final, 2016.
Raad, st 15068/15, 2015.
Raad, st 10340 2016 INIT, 15 juni 2016.
Room document # 1 - ATAD: follow up to the 25/05/2016 ECOFIN and 03/06/2016 HLWP meetings, ATAD, 13 juni 2016.
Room document # 2 - Anti Tax Avoidance Package: State of Play, ATAD, 13 april 2016. OECD, "About BEPS and the inclusive framework", geraadpleegd op 6 mei 2017, van: http://www.oecd.org/tax/beps/beps-about.htm.
OECD, "Aligning Transfer Pricing Outcomes with Value Creation. Actions 8-10: 2015 Final Reports", Parijs: OECD 2015.
OECD, 2015, "Designing Effective Controlled Foreign Company Rules, Action 3 - 2015 Final Report", OECD Publishing, Paris.
78 OECD, 2015, 'Measuring and Monitoring BEPS, Action 11 - 2015 Final Report', OECD Publishing, Paris. Kamerstukken Kamerstukken II 2015/16, 34 418, nr. 15. Kamerstukken II 2016/17, 34 552, nr. 25. Kamerstukken II 2016/17, 34 552, nr. 56. Kamerstukken II 2016/17, 34 552, nr. 70.
Kamerstukken II 2016/17, Plenair Debat Stemmingen, 16 november 2016.
Kamerstukken II 2016/17, Uitslag Motie van het lid Groot over kiezen voor model A bij de implementatie van de CFC-regels, 16 november 2016, te vinden op:
https://www.tweedekamer.nl/kamerstukken/detail?id=2016Z21420&did=2016D44049. Kamerstukken II 2016/17, 2016-0000198805 (Kamerbrief).
Jurisprudentielijst
EU:C:2006:121 (Halifax e.a). EU:C:2008:108 (Part Service). EU:C:2010:804 (Weald Leasing).
HvJ EG 12 september 2006, C-196/04 (Cadbury Schweppes).
Overige
26 U.S. Code §953sub c, te vinden op: https://www.law.cornell.edu/uscode/text/26/953. http://www.oecd.org/tax/beps-2015-final-reports.htm.
G. Parker & G. Tetlow, 2017, 'Theresa May pledges to push on with cuts to corporation tax' , Financial Times, te vinden op: https://www.ft.com/content/7579f124-5742-11e7-9fed-
c19e2700005f?mhq5j=e3.
S. McGrath & A. MacDonald, 2011,'WPP, Publisher Weigh End to Tax Exile From UK', Wall Street Journal, te vinden
op: http://online.wsj.com/articles/SB10001424052748704425804576220142365862996. Tax Justice NL, 2016, 'Tax Justice stuurt brief aan minister Dijsselbloem over Europese richtlijn tegen belastingontwijking', te vinden op: http://www.taxjustice.nl/324-2/.