Hoe zien de CFC-maatregelen uit de ATAD eruit en hoe verhouden deze zich tot BEPS

De ATAD is het gevolg van de conclusies van de ECOFIN Council op 8 december 2015. Het doel van de ATAD is om belastingontwijkingspraktijken tegen te gaan en tegelijkertijd het collectieve concurrentievermogen van de Europese interne markt te behouden. Door gebruik te maken van minimumeisen creëert de EU een gelijk speelveld voor al haar lidstaten. De ATAD maakt in tegenstelling tot het BEPS-project gebruik van "hard law" in plaats van "soft law" en bestaat uit vijf maatregelen. Een van deze maatregelen is de CFC-regeling

beschreven in artikel 7 en 8 van de Richtlijn van de ATAD.

68 maar ook enkele afwijkingen en onduidelijkheden. Een overeenkomst is de definitie van een CFC. Er wordt ook in de ATAD gekeken naar zowel de juridische zeggenschap als het economische eigendom. Hierbij wordt rekening gehouden met zowel directe als indirecte belangen. De benodigde mate van zeggenschap is met vijftig procent gelijk aan de aanbevelingen van de OESO. Er ontbreekt echter een antimisbruikmaatregel tegen

fragmentatie. Onder de ATAD moet de betaalde vennootschapsbelasting door de entiteit of vaste inrichting lager zijn dan het verschil tussen de belasting die over dezelfde winsten betaald zou zijn in de lidstaat van de moeder en de werkelijk afgedragen

vennootschapsbelasting in de bronstaat. Lidstaten hebben de bevoegdheid om strengere eisen te stellen. Het is daarnaast toegestaan om gebruik te maken van witte, grijze en zwarte lijsten.

Voor de definitie van CFC-inkomen heeft de EU gekozen voor twee modellen waaruit lidstaten kunnen kiezen. Model A bestaat uit een categorische analyse waarbij gebruik wordt gemaakt van een juridische kwalificatie. Hierbij worden alle niet-uitgekeerde inkomsten die afkomstig zijn uit zes categorieën passief inkomen toegedeeld aan de belastingplichtige. Lidstaten dienen het CFC-inkomen niet op te nemen in de heffingsgrondslag indien kan worden aangetoond dat de CFC wezenlijke economische activiteiten verricht. Lidstaten kunnen deze regel uitsluiten voor CFC's in derde landen. Lidstaten kunnen kiezen om CFC's uit te sluiten indien een derde of minder van het inkomen onder het CFC inkomen van Model A valt of, in het geval van financiële ondernemingen, een derde of minder van het CFC inkomen van Model A afkomstig is uit transacties met de belastingplichtige of diens verbonden ondernemingen.

Model B is een transactionele methode. Bij Model B vallen alle niet-uitgekeerde inkomsten van de entiteit of vaste inrichting uit oneigenlijke structuren onder de CFC-

inkomsten. Een lidstaat kan ervoor kiezen om dergelijk inkomen uit te sluiten indien entiteiten of vaste inrichtingen een commerciële winst van niet meer dan € 750.000 en niet

commercieel inkomen van niet meer dan € 75.000 hebben of indien de winst niet meer bedraagt dan tien procent van de exploitatiekosten voor het belastingtijdvak.

Voor de toerekening van het CFC-inkomen wordt de deelneming van de

belastingplichtige in de CFC in acht genomen. Inkomsten in de grondslag worden betrokken in het jaar waarin het fiscale boekjaar van de CFC eindigt. De regels voor het berekenen van het CFC-inkomen verschillen per model.

Voor het berekenen van de inkomsten onder Model A wordt gebruik gemaakt van de nationale belastingregels van de lidstaat waar de belastingplichtige is gevestigd. Verliezen van de entiteit of vaste inrichting kunnen naar nationaal recht voorwaarts verrekend worden en in aanmerking worden genomen in daaropvolgende belastingtijdvakken. Volgens Van der Lans en Verhoog (2016) bevat de bepaling nog de nodige onduidelijkheden voor het

69 berekenen van de CFC-inkomsten. Zo is het onduidelijk of de berekening op bruto- of

nettobasis is of hoe moet worden omgegaan met voorwaarts verrekenbare verliezen bij verkoop of liquidatie van de CFC. Ook is het onduidelijk hoe de inkomsten moeten worden betrokken in de heffingsgrondslag bij meerdere CFC's die onder elkaar hangen en of het wel de bedoeling is dat via de deelnemingsvrijstelling de CFC-regeling kan worden ontweken.

Voor het berekenen van de inkomsten onder Model B worden de inkomsten die behoren tot de belastinggrondslag van de belastingplichtige, beperkt tot bedragen die zijn gegenereerd door activa en risico's die verbonden zijn met de sleutelfuncties die worden verricht door de controlerende vennootschap.

De CFC-regeling van de ATAD bevat drie verschillende bepalingen ter voorkoming van dubbele belastingheffing. Artikel 8 lid 7 stelt dat de lidstaat van de belastingplichtige moet toestaan dat de door de CFC betaalde belasting van de belastingschuld van de belastingplichtige wordt afgetrokken. Art 8 lid 5 en lid 6 bepalen dat eerder belaste, niet- uitgekeerde, CFC-inkomsten niet opnieuw worden belast indien deze inkomsten

daadwerkelijk worden ontvangen. Voor situaties waarin met toepassing van de CFC- maatregel dezelfde CFC-inkomsten in meerdere lidstaten worden belast is geen bepaling opgenomen. Daarnaast ontbreken er bij de ATAD voorrangsregels voor het toepassen van meerdere CFC-regelingen.

6.2.3. Hoe verhoudt de CFC-regeling van de ATAD zich tot andere CFC regelingen?

De VS hebben als eerste land CFC-wetgeving ingevoerd onder subpart F. De definitie van een CFC komt bij Subpart F vrijwel overeen met die van de ATAD. Beide regelingen

hanteren een drempel van vijftig procent van het stemrecht of economisch eigendom, waarbij wordt gekeken naar zowel het directe als het indirecte belang. Er zijn wel enkele verschillen. Zo tellen in tegenstelling tot de ATAD, de VS alle belangen van Amerikaanse

aandeelhouders die tien procent of meer bedragen bij elkaar op. Daarnaast geldt er een lagere drempel van 25 procent voor verzekeringsmaatschappijen onder subpart F. De ATAD stelt daarentegen nog een tweede voorwaarde. De door de entiteit of vaste inrichting

daadwerkelijke betaalde vennootschapsbelasting over de winsten ervan, moet lager zijn dan het verschil tussen de vennootschapsbelasting die van de entiteit of de vaste inrichting zou zijn geheven. Hiermee is de definitie van een CFC onder subpart F breder dan die van de ATAD.

Voor de definitie van het CFC-inkomen maken de VS gebruik van een categorische analyse met een juridisch onderscheid zoals bij model A. Subpart F bevat verschillende categorieën inkomsten zoals "Foreign Base Company Income", verzekeringsinkomen en nog enkele andere categorieën. Deze categorieën komen grotendeels overeen met die van Model A, maar er zijn ook enkele verschillen tussen de categorieën en juridische definities.

70 Zo valt onder subpart F inkomen, in tegenstelling tot bij model A, onder andere "Foreign Base Company Shipping Income", "Oil related Income", illegale penningen, inkomsten uit bepaalde internationale boycots en inkomsten uit gesanctioneerde landen. Hiermee is Subpart F veel uitgebreider dan Model A.

Subpart F bevat net als de ATAD een de minimis-regel. Onder Subpart F worden de verzekeringsinkomsten en FBCI bij elkaar opgeteld. Wanneer dit bedrag onder de vijf procent van het bruto inkomen blijft of onder de $1 miljoen, dan wordt al het inkomen vrijgesteld. Echter in het geval dat deze inkomsten boven de zeventig procent van het bruto inkomen uitkomen, dan valt het gehele inkomen onder subpart F. Hierop geldt een

uitzondering wanneer het effectieve belastingtarief negentig procent of meer bedraagt. Deze vrijstelling komt vrijwel overeen qua mechaniek met die van model A.

Voor het toewijzen van het CFC-inkomen maken zowel de ATAD als subpart F gebruik van de nationale belastingregels van de belastingplichtige. Beide regelingen wijzen het inkomen pro rata toe aan de belastingplichtige. Een andere overeenkomst is dat het CFC-inkomen moet worden opgenomen in het jaar dat het fiscale boekjaar van de CFC eindigt. Voor de verrekening van verliezen is het bij zowel model A als subpart F mogelijk om verliezen voorwaarts te verrekenen. Er zijn ook enkele verschillen. Subpart F bevat naast het reguliere CFC-inkomen nog de toename van investeringen in "US property". Daarnaast is in tegenstelling tot bij de ATAD onder subpart F de hoeveelheid inkomen die kan worden toegewezen gemaximeerd aan de "earnings & profits" van de CFC van dat jaar.

Voor het voorkomen van dubbele belastingheffing geven de VS net zoals bij de ATAD een belastingverrekening voor buitenlands broninkomen. In tegenstelling tot de ATAD wordt onder subpart F alleen een belastingverrekening gegeven voor CFC's waarvan de

aandeelhouder direct of indirect ten minste tien procent van het stemrecht bezit. Dit kan binnen structuren tot zes lagen zolang er een direct of indirect belang van tien procent is. Een overeenkomst bij beide CFC-regelingen is dat al het voormalig belaste inkomen is vrijgesteld, zodat dit inkomen niet nogmaals wordt belast wanneer het daadwerkelijk wordt uitgekeerd. De regels ter voorkoming van dubbele belastingheffing komen daarmee vrijwel met elkaar overeen.

De CFC-regeling van de VS komt qua mechaniek het meest overeen met model A van de ATAD. Een verschil met de ATAD is dat de definitie van een CFC veel breder is. Daarnaast zijn de categorieën passieve inkomsten veel uitgebreider bij subpart F. De vrijstellingen komen vrijwel overeen met die van de ATAD en het toewijzen van CFC- inkomen is bij beide CFC-regelingen gelijk. Een verschil met de ATAD is dat bij subpart F nog inkomen uit "US property" wordt bijgeteld. Daarnaast kent subpart F in tegenstelling tot de ATAD een maximum aan de hoeveelheid toegewezen inkomen gelijk aan de "earnings & profits" van de CFC. Ten slotte zijn de regels ter voorkoming van dubbele belastingheffing

71 vrijwel gelijk aan die van de ATAD.

Duitsland heeft sinds 1972 CFC-wetgeving. Deze CFC-regeling komt sterk overeen met die van de ATAD, maar bevat ook enkele verschillen. Voor de definitie van een CFC maken beide regelingen gebruik van een drempel van vijftig procent om vast te stellen of er voldoende controle is. Hierbij wordt gekeken naar zowel de economische eigendom als het juridische zeggenschap. Daarnaast moet er bij beide regelingen sprake zijn van laagbelast inkomen. Bij de Duitse CFC-regels is er sprake van laagbelast inkomen bij een effectief tarief van minder dan 25% in plaats van vijftig procent bij de ATAD. Een groot verschil met de ATAD is dat in plaats van het individuele belang, er naar het gezamenlijk Duitse belang wordt gekeken voor het vaststellen van de mate van controle. Hierop geldt een uitzondering voor buitenlandse beleggingsondernemingen, waardoor een Duits belang van 1% al

voldoende is voor de kwalificatie van een CFC. Wanneer sprake is van bijna alleen maar inkomen uit beleggingen, dan is een belang van minder dan één procent al voldoende. Uitzondering hierop zijn beursgenoteerde ondernemingen. Hiermee zijn de Duitse CFC- regels veel breder van toepassing dan die van de ATAD.

Voor de definitie van het CFC-inkomen maakt Duitsland net zoals bij Model A gebruik van een categorische analyse met juridisch onderscheid. Een groot verschil tussen Model A en de Duitse CFC-regeling is dat Duitsland in plaats van de passieve inkomstenbronnen juist de actieve inkomstenbronnen beschrijft die niet onder het CFC-inkomen vallen. Een ander groot verschil met Model A is dat verschillende soorten inkomsten onder actief inkomen vallen in plaats van passief inkomen. Een belangrijk voorbeeld hiervan zijn bank- en

verzekeringsactiviteiten. Hetzelfde geldt voor inkomsten uit leasen, dividenden, inkomsten uit de vervreemding van aandelen, licentie-inkomsten van zelf ontwikkelde immateriële activa en inkomsten uit leenactiviteiten.

De Duitse CFC-regeling bevat net zoals de ATAD een de minimis-regel voor CFC- inkomen. Wanneer het CFC-inkomen niet boven de € 80.000 komt en het passief inkomen van de CFC niet meer bedraagt dan tien procent van het gehele inkomen van de CFC, is al het CFC-inkomen vrijgesteld. Daarnaast stelt Duitsland alle CFC's vrij wanneer die binnen de EU of EER zijn gevestigd en wanneer de belastingbetaler kan bewijzen dat er sprake is van een reële economische activiteit. Dit komt overeen met de substance-uitzondering van de ATAD, maar bij de ATAD bestaat voor lidstaten de mogelijkheid om deze uitzondering uit te breiden naar derde landen.

Voor de berekening van het CFC-inkomen, komen de Duitse CFC-regels vrijwel overeen met de ATAD. Net zoals bij de ATAD wordt gebruik gemaakt van de nationale belastingwet van de belastingplichtige. Daarnaast wordt het CFC-inkomen net zoals bij de ATAD pro rata toegewezen. Wanneer er sprake is van een verlies, dan kan dit voorwaarts worden verrekend met toekomstige winsten van de CFC. Een andere overeenkomst is dat

72 het CFC-inkomen bij beide regelingen moet worden opgenomen op het moment dat het fiscale boekjaar van de CFC eindigt.

Voor het voorkomen van dubbele belastingheffing worden over het algemeen de buitenlandse belastingen afgetrokken van het bedrag dat wordt toegewezen aan de Duitse aandeelhouder. De aandeelhouder kan er ook voor kiezen om dit achterwege te laten en zoals bij de ATAD in ruil daarvoor een belastingkrediet te nemen voor de Duitse

vennootschapsbelasting. Daarnaast geldt er een vrijstelling op dividenden wanneer het inkomen wat hieraan ten grondslag ligt in de voorgaande jaren al eerder is belast.

De Duitse CFC-regels komen qua mechaniek vrijwel geheel overeen met Model A van de CFC-regeling van de ATAD. Er zijn wel enkele verschillen. Zo hanteert Duitsland een bredere definitie van een CFC dan de ATAD. Daarnaast beschrijft de Duitse CFC-regeling het actief inkomen in plaats van het passief inkomen zoals bij de ATAD. Er zijn ook grote verschillen tussen de kwalificaties van inkomstencategorieën tussen Model A en de Duitse CFC-regeling. Veel categorieën passief inkomen bij Model A vallen onder de Duitse CFC- regels onder actief inkomen.

6.2.4. Welke antimisbruikbepalingen tegen inversies zijn er voor de CFC-regeling van