De toekomst van hybride mismatches
In hoeverre dragen de recent voorgestelde maatregelen tegen hybride mismatches een effectieve bijdrage aan de bestrijding?
Naam: Marit Nerissa Schipper Studentnummer: 10071490
Mastertrack: Internationaal en Europees Belastingrecht Scriptiebegeleider: Dhr. prof. dr. Van de Streek
Inleverdatum: 28-07-2016
INLEIDING... 4
HOOFDSTUK 1: HYBRIDE MISMATCHES...6
1.1 Hybride mismatch structuren... 6
1.2 Hybride elementen... 7
1.2.1 Hybride financieringsinstrumenten...7
1.2.2 Hybride entiteiten... 10
1.2.3 Entiteiten met dubbel inwonerschap...14
1.2.4 Geïïmporteerde hybride mismatches...16
1.3 Gevolgen van hybride mismatches... 18
HOOFDSTUK 2: OPLOSSINGEN... 19
2.1 Bestaande maatregelen... 20
2.1.1 Code of Conduct Group (Business Taxation)...20
2.1.2 Wijziging in de Moeder-dochterrichtlijn...21
2.2 Voorgestelde maatregelen... 22
2.2.1 OESO Action 2: ‘Neutralising the effects of hybrid mismatch arrangements’...22
2.2.2 Draft-richtlijn van de Raad van de Europese Unie...24
2.2.3 Anti-ontgaansrichtlijn van de Europese Commissie...25
2.3 De invloed van andere maatregelen... 27
HOOFDSTUK 3: TOEPASSING MAATREGELEN...27
3.1 Effectiviteit van de maatregelen... 27
3.1.1 Hybride financieringsinstrumenten...28
3.1.2 Hybride entiteiten... 33
3.1.3 Entiteiten met dubbel inwonerschap...40
3.1.4 Geïïmporteerde hybride mismatches...41
3.2 Verschillen tussen de maatregelen... 43
CONCLUSIE... 47
BIJLAGE 1: HYBRIDE FINANCIERINGSINSTRUMENTEN...49
1.2 Tabel hybride financieringsinstrumenten...50
BIJLAGE 2: HYBRIDE ENTITEITEN... 51
2.1 Diagram hybride entiteiten... 51
2.2 Tabel hybride entiteiten... 52
BIJLAGE 3: ENTITEITEN MET DUBBEL INWONERSCHAP...53
3.1 Diagram entiteiten met dubbel inwonerschap...53
3.2 Tabel entiteiten met dubbel inwonerschap...54
BIJLAGE 4: GEIMPORTEERDE HYBRIDE MISMATCHES...55
4.1 Diagram geïïmporteerde hybride mismatches...55
4.2 Tabel geïïmporteerde hybride mismatches...56
INLEIDING
Jaarlijks lopen belastingdiensten 100-240 miljoen Dollar mis aan wereldwijde vennootschapsbelastingopbrengsten mede ten gevolge van internationale belastingplanning.1 Op 5 oktober 2015 publiceerde de Organisatie voor Economische Samenwerking en Ontwikkeling (OESO) de definitieve eindrapporten in het project ‘Base Erosion and Profit Shifting’ (BEPS), wat letterlijk vertaald wordt als grondslaguitholling en winstverschuiving. Het omvangrijke Actieplan behelst 15 Actiepunten, die overheden zowel nationale als internationale instrumenten bieden om agressieve fiscale planning en misbruikpraktijken te bestrijden en te verzekeren dat winsten daar worden belast waar de economische activiteiten plaatsvinden en de winst wordt gecreëerd.
Nog nooit hebben internationale belastingontwijking en misbruik zo in de belangstelling gestaan. Zowel in de media als in de politiek en zowel op nationaal, Europees, als op mondiaal niveau is veel aandacht voor dit onderwerp. Zo zijn de onlangs onthulde ‘Panama Papers’ een veelbesproken item in kranten en het journaal. De staatssecretaris van Financiën is van mening dat de aanpak van agressieve belastingplanning niet alleen maatschappelijk wenselijk is, maar dat het treffen van maatregelen onontkoombaar is.2 Per 1 januari 2016 is de deelnemingsvrijstelling gewijzigd,3 wat een direct gevolg is van wijzigingen in de Moeder-dochterrichtlijn.4 Op internationaal niveau blijkt dit bijvoorbeeld uit de directe betrokkenheid van meer dan 60 landen bij het BEPS-project5 en de aanstaande implementatie van de uitkomsten van het rapport in de Europese Unie (EU) in de vorm van een Anti-BEPS richtlijn.6
In deze scriptie onderzoek ik in hoeverre de recent voorgestelde maatregelen tegen hybride mismatches een effectieve bijdrage kunnen leveren aan de bestrijding. Als gevolg van 1 OECD (2015), Explanatory Statement, OECD/G20 Base Erosion and Profit Shifting
Project, OECD, p. 4 [online]
2 Brief van de Staatssecretaris van Financiën, 05-10-2015, IZV/2015/657 M, p. 4 3 Wet implementatie wijzigingen Moeder-dochterrichtlijn 2015, Stb. 2015/543 4 Richtlijn 2014/86/EU van de Raad van 8 juli 2014 tot wijziging van de Moeder-dochterrichtlijn, PbEU 2014, L219/40
5 OECD (2015), Explanatory Statement, OECD/G20 Base Erosion and Profit Shifting Project, OECD, p. 4 [online]
6 Voorstel voor een Richtlijn van de Raad tot vaststelling van regels ter bestrijding van belastingontwijkingspraktijken die de werking van de interne markt rechtstreeks schaden, COM(2016) 26 final, 2016/0011 (CNS)
kwalificatieverschillen tussen twee of meer belastingjurisdicties worden entiteiten of financieringsinstrumenten hybride. Deze hybride verschijningen kunnen vervolgens worden aangewend om de belastinggrondslag te verlagen en zij maken dan ook een belangrijk deel uit van het BEPS-Actieplan. Hoewel hybride mismatches eveneens in dubbele heffing kunnen resulteren worden in deze scriptie slechts grondslagverlagende structuren behandeld.
Om duidelijkheid te verkrijgen in de problematiek behandel ik in hoofdstuk 1 wat hybride mismatches zijn, hoe de structuren werken die deze mismatches benutten en welke gevolgen dit heeft. Daarna onderzoek ik in hoofdstuk 2 welke oplossingen beschikbaar zijn. Daarbij ga ik zowel in op de aanbevelingen uit het BEPS-project, in het bijzonder de resultaten uit Actiepunt 2 die volledig gewijd is aan het neutraliseren van de effecten van mismatches als gevolg van hybride structuren, als op de richtsnoeren van de Code of Conduct (Business Taxation)7, die de basis vormen voor de draft-richtlijn van de Raad van de Europese Unie (de Raad) van 2 december 20158 waarin een eerste concepttekst met toelichting voor een Anti-BEPS richtlijn is opgenomen en de concept Anti-ontgaansrichtlijn9 van de Europese Commissie (de Commissie). Tevens bespreek ik reeds bestaande oplossingen zoals de eerdergenoemde wijziging in de Moeder-dochterrichtlijn. In hoofdstuk 3 pas ik de maatregelen toe op de (belangrijkste) soorten hybride mismatches om zo de effectiviteit te kunnen beoordelen. De hybride mismatches die aan bod komen zijn hybride entiteiten, financieringsinstrumenten, entiteiten met dubbel inwonerschap en structuren die in een andere jurisdictie worden geïmporteerd.De conclusie strekt ertoe een inzichtelijk antwoord te geven op de hoofdvraag.
7 De Code of Conduct (Business Taxation) is vastgesteld bij een Resolutie van de Raad Economische en Financiële Zaken (Ecofin) van 1 december 1997 (PbEG 1998, C 2/02) 8 Presidency, Proposal for a Council Directive on a Common Consolidated Corporate Tax Base (CCCTB) (explanatory notes), 14544/15 (ADD 1), Fisc 171
9 Voorstel voor een Richtlijn van de Raad tot vaststelling van regels ter bestrijding van belastingontwijkingspraktijken die de werking van de interne markt rechtstreeks schaden, COM(2016) 26 final, 2016/0011 (CNS)
HOOFDSTUK 1: HYBRIDE MISMATCHES
Teneinde duidelijkheid te verkrijgen in de in deze scriptie centraal staande problematiek zal ik in de eerste paragraaf behandelen wat hybride mismatch structuren zijn. In paragraaf 2 bespreek ik welke soorten hybride mismatches bestaan en hoe de structuren werken die deze mismatches benutten. In de derde paragraaf wordt dieper ingegaan op de gevolgen die het gebruik van hybride mismatches heeft.
1.1 Hybride mismatch structuren
Hybride mismatch structuren (in de bewoording van de OESO ‘hybrid mismatch arrangements’, oftewel HMAs) zijn structuren die gebruik maken van verschillen in de fiscale behandeling van instrumenten, entiteiten of transfers tussen twee of meer staten, zo luidt de omschrijving in het OESO-rapport van 5 maart 2012 genaamd: Hybrid Mismatch Arrangements: Tax Policy and Compliance Issues (Hybrids Report).10 Deze structuren kunnen worden onderscheiden op basis van de belastingvoordelen die ermee worden behaald. De eerste categorie structuren zijn ‘double deduction schemes’ (DD). Onder deze structuren wordt voor één betaling in twee of meer belastingjurisdicties aftrek geclaimd. Ten tweede kunnen ‘deduction / no inclusion schemes’ (D/NI) worden onderscheiden. Bij deze categorie is een betaling aftrekbaar in de staat van waaruit de betaling wordt verricht, die in de staat van de ontvanger niet in het belastbare inkomen wordt betrokken, oftewel aftrek zonder corresponderende heffing. Het Hybrids Report onderscheidt voorts de categorie ‘foreign tax credit generators’. Dergelijke structuren genereren voorkoming voor buitenlandse belasting, terwijl dit zonder het gebruik van de hybride mismatch niet (tot deze omvang) mogelijk was geweest, of slechts indien er meer corresponderend buitenlands inkomen was geweest.11 In 2014 publiceerde de OESO het rapport ‘Neutralising the Effects of Hybrid Mismatch Arrangements’12 (Deliverable 2) dat onderdeel uitmaakt van het overkoepelende BEPS-project dat op vijftien verschillende gebieden agressieve belastingplanning tracht te bestrijden en belastingheffing weer in lijn te brengen met de plaats waar de winst wordt gegenereerd. Deliverable 2 bouwt voort op de bevindingen uit het Hybrids Report.13 Naast de reeds genoemde structuren die de belastinggrondslag verlagen door middel van DD, D/NI of 10 OECD (2012), Hybrid Mismatch Arrangements: Tax Policy and Compliance Issues, OECD [online]
11 Ibid, p. 7
12 OECD (2014), Neutralising the Effects of Hybrid Mismatch Arrangements, OECD/G20 Base Erosion and Profit Shifting Project, OECD [online]
voorkoming van buitenlandse belasting, wordt in dit rapport een nieuwe categorie structuren geïntroduceerd. Deze vorm leidt indirect tot een grondslagverlaging doordat de effecten van een HMA in een andere jurisdictie worden geïmporteerd en daar eveneens effect sorteren (indirecte D/NI).14
1.2 Hybride elementen
Uit het Hybrids Report en Deliverable 2 blijkt dat HMAs veelal gebruik maken van hybride financieringsinstrumenten, transfers, entiteiten, evenals hybride vaste inrichtingen en/of entiteiten met een dubbele woonplaats. In oktober 2015 publiceerde de OESO de definitieve rapporten inzake het BEPS-project. ‘Action 2: Neutralising the Effects of Hybrid Mismatch Arrangements’15 (Action 2) omvat het rapport van 2014 en voorziet tevens in een nadere uitwerking van HMAs met hybride transfers en geïmporteerde hybride mismatches.
1.2.1 Hybride financieringsinstrumenten
In grensoverschrijdende situaties kunnen kwalificatieverschillen optreden met betrekking tot financieringsinstrumenten als gevolg van verschillen tussen de nationale wetgevingen van de betrokken staten. In dat geval is sprake van een hybride financieringsinstrument. Deze situatie kan zich voordoen bij financieringsinstrumenten die zowel kenmerken vertonen van eigen vermogen als van vreemd vermogen. Een hybride financieringsinstrument wordt door één staat aangemerkt als vreemd vermogen (lening), terwijl hetzelfde instrument in de andere staat wordt aangemerkt als eigen vermogen (kapitaal). Dit is mogelijk omdat staten bij de kwalificatie geen rekening hoeven te houden met de kwalificatie door een andere staat. De kwalificatie van een financieringsinstrument als eigen, dan wel als vreemd vermogen is van belang omdat een vergoeding op eigen vermogen (dividend) in de regel niet aftrekbaar is voor de winstbepaling en een vergoeding op vreemd vermogen (rente) in beginsel wel. HMAs met een hybride financieringsinstrument resulteren in een situatie waarin een rentebetaling aftrekbaar is in de ene staat, omdat het instrument wordt aangemerkt als vreemd vermogen, terwijl in de andere staat sprake is van een vergoeding op eigen vermogen waardoor de dividenduitkering wordt vrijgesteld (D/NI).
Een voorbeeld waarin een hybride financieringsinstrument leidt tot aftrek zonder corresponderende heffing is onderstaande structuur uit Deliverable 2. In deze structuur 14 Ibid, Chapter 4
15 OECD (2015), Neutralising the Effects of Hybrid Mismatch Arrangements, Action 2 – 2015 Final Report, OECD/G20 Base Erosion and Profit Shifting Project, OECD [online]
verstrekt A Co een lening aan B Co die als gevolg van een kwalificatieverschil door staat A als een verstrekking van eigen vermogen wordt aangemerkt en in land B wel als lening kwalificeert. Dit leidt ertoe dat de rentebetaling van B Co aftrekbaar is in staat B, maar onbelast blijft in staat A.
Voorts dient te worden opgemerkt dat de kwalificatie van hybride financieringsinstrumenten bovendien problemen kan opleveren onder de toepassing van belastingverdragen. De meeste belastingverdragen zijn gebaseerd op de OECD Model Tax Convention on Income and on Capital (OESO-Modelverdrag).16 Artikel 10 en 11 van het OESO-Modelverdrag bevatten respectievelijk de fiscale behandeling voor dividend en interest. Als gevolg van verschillen tussen staten omtrent de interpretatie en invulling van beide definities17 en het feit dat hybride financieringsinstrumenten tal van mogelijke kenmerken hebben,18 kan het in specifieke gevallen moeilijk zijn te bepalen of de criteria uit het dividendartikel of het interestartikel zijn vervuld. Hierdoor kan de situatie zich voordoen dat een financieringsinstrument voor de toepassing van een belastingverdrag door de betrokken staten verschillend wordt gekwalificeerd. Omdat deze kwestie zich voordoet onder een belastingverdrag en de oplossing derhalve gevonden dient te worden in (aanpassingen van) de betrokken verdragen, wordt deze problematiek in deze scriptie niet nader behandeld.19
16 OECD (2014), Model Tax Convention on Income and on Capital: Condensed Version 2014, OECD, p. 9 [online]
17 Zie voor meer informatie: Helminen, Classification of Cross-Border Payments on Hybrid Instruments, Bulletin for International Taxation 2004/02, H. 3 [online]
18 Zie voor meer informatie: Six, Hybrid finance and double taxation treaties, Bulletin for International Taxation 2009/01, H. 4 [online]
19 Zie voor meer informatie omtrent mogelijke oplossingen onder andere: Niels, Commentaar bij Artikel 11 OESO-Modelverdrag, in: NDFR Deel Internationaal
Belastingrecht, H. 5 [online] en Helminen, Classification of Cross-Border Payments on Hybrid Instruments, Bulletin for International Taxation 2004/02, p. 60 [online]
Ook op Europees niveau kunnen kwalificatieverschillen tussen lidstaten problemen opleveren voor de vraag of een vergoeding op een hybride geldlening onder het bereik van de Rente- en Royaltyrichtlijn20 of de Moeder-dochterrichtlijn21 valt, die beide het doel hebben dubbele belastingheffing te voorkomen. Op grond van artikel 5 lid 1 Moeder-dochterrichtlijn mogen grensoverschrijdende winstuitkeringen van een dochtervennootschap aan een moedermaatschappij niet worden onderworpen aan bronbelasting. De winstuitkering, veelal dividend, mag bij de moedervennootschap met een belang van ten minste 10%, binnen de EU, niet opnieuw aan een belasting naar de winst worden onderworpen volgens artikel 4 Moeder-dochterrichtlijn. Op grond van artikel 1 lid 1 Rente- en Royaltyrichtlijn worden geen bronheffingen over interest- en royaltybetalingen in concernverband toegepast. Voor de uitleg van de definities is de betekenis van de begrippen in het OESO-Modelverdrag en het bijbehorende Commentaar van betekenis.22 Het gebruik van hybride instrumenten kan hierdoor tot onbedoeld gebruik van de richtlijnen leiden in de betrokken EU-lidstaten.
Niet alleen de kwalificatie van een financieel instrument kan tot hybride mismatches leiden. Ook de overdracht van een financieel instrument aan een derde partij resulteert onder omstandigheden in een mismatch. In dat geval is sprake van een hybride transfer. De belastingplichtige is de eigenaar van het overgedragen instrument en de rechten die de derde partij ontleent aan de overdracht worden gezien als een verplichting van de belastingplichtige. Gelijktijdig wordt de overdracht in de staat van de derde partij behandeld als een eigendomsoverdracht op grond waarvan de derde partij eigenaar is geworden van het instrument. De rechten van de belastingplichtige die het instrument heeft overgedragen worden derhalve gezien als verplichtingen van de derde partij/eigenaar, met de fiscale gevolgen van dien.
1.2.2 Hybride entiteiten
In de fiscaliteit wordt onderscheid gemaakt tussen transparante en niet-transparante entiteiten. In de staat waar een entiteit is gevestigd (de woonstaat) bepaalt de kwalificatie of sprake is van winst of dividend, het moment van belastingheffing en, in grensoverschrijdende gevallen, 20 Richtlijn 2003/49/EG van de Raad van 3 juni 2003 betreffende een gemeenschappelijke belastingregeling inzake uitkeringen van interest en royalty's tussen verbonden
ondernemingen van verschillende lidstaten, PbEG 2003, L157/49
21 Richtlijn 2011/96/EU van de Raad van 30 november 2011 betreffende de
gemeenschappelijke fiscale regeling voor moedermaatschappijen en dochterondernemingen uit verschillende lidstaten, PbEU 2011, L345/8
22 Vleggeert, Maatregelen tegen dubbele niet-belasting door mismatches, WFR 2013/1426, § 2.1.2 [online]
of er voorkoming van dubbele belasting moet worden verleend. In de staat waar een entiteit activiteiten onderneemt (de bronstaat), hangt van deze kwalificatie af of de entiteit belastingplichtig is of diens deelnemers, welk tarief van toepassing is en wat de belastinggrondslag is. Voorts is het bepalend voor de vraag of een samenwerkingsverband inwoner is voor de toepassing van een belastingverdrag.23
De kwalificatie van een entiteit is vanwege de soevereiniteit van staten een nationale aangelegenheid. In grensoverschrijdende gevallen zal een entiteit derhalve door iedere betrokken staat in beginsel naar eigen wet- en regelgeving worden gekwalificeerd. Er zijn drie grensoverschrijdende situaties waarin een staat er belang bij heeft om een buitenlandse entiteit te kwalificeren voor belastingdoeleinden. De eerste situatie is die waarin een entiteit in staat A is gevestigd en een inwoner van staat B hierin participeert. Het tweede geval betreft een entiteit die is opgericht naar het recht van staat A maar is gevestigd in staat B. In de derde situatie is een entiteit gevestigd in staat A en genereert inkomsten uit een bron in staat B.24 Het kwalificeren van buitenlandse entiteiten is veelal een ingewikkelde aangelegenheid. Ontwikkelde staten kennen meerdere vormen van entiteiten die unieke eigenschappen bezitten. Vanuit een internationaal gezichtspunt leidt dit tot een enorme verscheidenheid aan samenwerkingsverbanden en lichamen van waaruit (grensoverschrijdende) activiteiten kunnen worden verricht. Hoewel sommige van deze verschijningsvormen overeenkomsten vertonen, zijn er aanzienlijke verschillen tussen de civielrechtelijke en de fiscaalrechtelijke aspecten van de entiteiten. In de regel zijn het met name de samenwerkingsverbanden die zijn aan te merken als personenvennootschap en niet de kapitaalvennootschappen die moeilijk te kwalificeren zijn.25 Als gevolg hiervan kan een situatie ontstaan waarin een entiteit in de ene staat als transparant wordt gekwalificeerd, terwijl dezelfde entiteit door de andere staat als niet-transparant wordt aangemerkt. In dat geval is sprake van een hybride entiteit. Onderstaande voorbeelden illustreren hoe dergelijke hybride entiteiten als onderdeel van een HMA kunnen worden aangewend om de belastinggrondslag te verlagen.
Een voorbeeld van een structuur waarbij een hybride entiteit wordt gebruik om dubbele aftrek te verkrijgen is opgenomen in Hoofdstuk 3 van Deliverable 2 dat is gewijd aan structuren met dubbele aftrek als resultaat. In het voorbeeld is B Co de hybride entiteit, die in staat A 23 Essers & Meussen, Taxation of Partnerships/Hybrid Entities, in: The Governance of Close Corporations and Partnerships, 2004, p. 418 [online]
24 Stevens, Hybride entiteiten en belastingverdragen, MBB 2010/4, p. 135 [online] 25 Barenfeld, Taxation of Cross-Border Partnerships, 2005, § 1.1 [online]
transparant is en in staat B niet-transparant. B Co verkrijgt een lening van de bank waarover rente wordt betaald. B Co heeft geen eigen inkomen. Vanwege de transparantie worden de lening en de rentelast in staat A toegerekend aan A Co, waardoor de rentelast aftrekbaar is van de wereldwinst van A Co. In staat B is B Co niet-transparant waardoor de rentelast aftrekbaar is van de winst van B Co. Voor het slagen van de structuur is het noodzakelijk dat B Co geen eigen inkomen heeft en bovendien fiscaal geconsolideerd is met een andere entiteit in staat B, in dit geval B Sub 1. In tegenstelling tot B Co heeft B Sub 1 wel eigen inkomen. Als gevolg van de consolidatie kan de rentelast van B Co in staat B worden afgezet tegen het inkomen van B Sub 1, dat niet in de heffing bij A Co wordt betrokken. Op deze wijze wordt gerealiseerd dat de rentelast tweemaal aftrekbaar is van aparte inkomens, of in de bewoording van de OESO van ‘non-dual inclusion income’. Indien B Co eigen inkomen zou hebben gehad, zou dit inkomen zowel in staat A als in staat B in de heffing worden betrokken en is in de bewoording van de OESO sprake van ‘dual-inclusion income’. Hierdoor zou de dubbele aftrek gecompenseerd worden door heffing in staat A en staat B.
Vrijwel dezelfde structuur is mogelijk met een hybride vaste inrichting in staat B die daar een fiscaal consolidatieregime kan vormen met een andere entiteit. In dat geval is B Co vanuit staat A bezien geen vaste inrichting en vanuit staat B bezien wel een vaste inrichting. A Co heeft een schuld aan de bank die kan worden toegerekend aan de vaste inrichting. Daarnaast houdt de vaste inrichting een aandelenpakket in een Dochter (deze neemt in het voorbeeld de plaats in van B Sub 1). De vaste inrichting en de Dochter zijn in staat B fiscaal geconsolideerd. Als gevolg hiervan is de rentelast die toerekenbaar is aan de vaste inrichting aftrekbaar van de winst van de Dochter. Daarnaast is de rentelast aftrekbaar van de wereldwinst van A Co. In beginsel vormt de dubbele aftrek geen probleem omdat de keerzijde van fiscale transparantie is dat niet alleen de rentelast bij A Co in aanmerking wordt genomen, maar ook het inkomen van de vaste inrichting, zodat sprake is van dual-inclusion income. Dit is echter niet het geval indien de vaste inrichting geen ander inkomen heeft afgezien van de
voordelen uit het aandelenpakket in de Dochter dat een vrijgesteld voordeel vormt en fiscaal is geconsolideerd met een andere entiteit. Op deze wijze wordt gerealiseerd dat de rentelast tweemaal aftrekbaar is van non-dual inclusion income.
Ook is het mogelijk door het gebruik van een hybride vaste inrichting een situatie te creëren waarin de winst van de vaste inrichting niet wordt belast in Staat B en vrijgesteld wordt in Staat A. Anders dan in het eerder genoemde voorbeeld is vanuit Staat A bezien wel sprake van een vaste inrichting en vanuit Staat B bezien geen vaste inrichting. Om deze reden wordt de vaste inrichting niet belast in de bronstaat, terwijl deze wordt vrijgesteld in Staat A, omdat de winst toerekenbaar is aan de vaste inrichting. In dat geval is sprake van ‘non-taxation without inclusion’.
De tweede structuur, afkomstig uit Hoofdstuk 2 van Deliverable 2, illustreert een structuur waarbij een hybride entiteit wordt ingezet teneinde aftrekbaarheid in de ene staat te creëren, zonder corresponderende heffing in de andere staat. Ook in dit voorbeeld is B Co de hybride entiteit die in staat A als transparant wordt aangemerkt en in staat B als zelfstandige entiteit. B Co leent geld van A Co en betaalt rente over de schuld. Omdat B Co vanuit staat A bezien transparant is worden de lening en de rente toegerekend aan A Co. Omdat deze de enige aandeelhouder is wordt het bestaan van B Co genegeerd, wat ertoe leidt dat de lening en de rentebetaling eveneens worden genegeerd. Net als in het voorgaande voorbeeld maken B Co en B Sub 1 onderdeel uit van een geconsolideerd regime. De rentelast is hierdoor aftrekbaar in staat B zonder dat deze wordt belast in staat A.
Onderstaand voorbeeld, eveneens afkomstig Hoofdstuk 2 van Deliverable 2, illustreert een structuur met een omgekeerde hybride entiteit, of in de bewoording van de OESO een ‘reverse hybrid’. C Co, gevestigd in staat C, is een met A Co en B Co verbonden lichaam. Het hybride lichaam is B Co en wordt, in afwijking van eerdere voorbeelden, door staat A als zelfstandige entiteit gezien, terwijl deze in staat B als transparante entiteit wordt aangemerkt.
C Co leent geld van B Co en is rente verschuldigd over de schuld. Deze rente is in staat C aftrekbaar en valt niet in de heffing in staat A, noch in staat B. Vanuit staat A bezien wordt de rente immers aan een non-transparante entiteit betaald waardoor de rente in de heffing van B Co in staat B zou moeten worden betrokken. De mismatch leidt er echter toe dat staat B de rentebetaling toerekent aan A Co aangezien B Co daar een transparante entiteit is, met als gevolg dat de rentebaten nergens worden belast. De structuur resulteert derhalve in aftrekbaarheid in staat C zonder corresponderende heffing in staat A of staat B.
Het hybride karakter van een entiteit kan de vraag doen rijzen of die entiteit inwoner is van één of twee contracterende staten en aanspraak kan maken op de voordelen uit een belastingverdrag. Volgens artikel 1 jo. artikel 4 OESO-Modelverdrag is dit “iedere persoon die, ingevolge de wetgeving van die Staat, aldaar aan belasting is onderworpen op grond van zijn woonplaats, verblijf, plaats van leiding of enige andere soortgelijke omstandigheid”. Vanwege de rol van het nationale recht kunnen hierbij moeilijkheden ontstaan. De OESO heeft in 1999 het rapport ‘The Application of the OECD Model Tax Convention to Partnerships’ (Partnership Report) gepubliceerd.26 Dit rapport tracht onder meer de volgende vragen te beantwoorden: ‘wanneer is een samenwerkingsverband gerechtigd tot verdragsvoordelen?’, ‘wat gebeurt er indien de woonstaat en de bronstaat op grond van verschillen in het nationale recht verschillende verdragsartikelen toepassen?’ en ‘hoe kunnen de problemen die ontstaan door verschillen in de allocatie van inkomen worden opgelost?’. Het Partnership Report biedt een benadering die tracht te bereiken dat de verdragsbepalingen, indien toegepast op samenwerkingsverbanden, tot gepaste resultaten leiden. Het Partnership Report ziet echter niet op verdragstoepassing in situaties waarin de hybride entiteit geen ‘partnership’ is maar een andere vorm heeft. Daarnaast blijkt de toepassing van het Partnership Report in sommige staten tot problemen te leiden waardoor niet alle situaties 26 OECD (1999), The Application of the OECD Model Tax Convention to Partnerships, OECD [online]
worden geadresseerd.27 Omdat deze problematiek voortvloeit uit de belastingverdragen is het aannemelijk dat de oplossing eveneens in de betrokken belastingverdragen moet worden gevonden. Om die reden wordt in deze scriptie niet uitgebreid ingegaan op deze problematiek.28
1.2.3 Entiteiten met dubbel inwonerschap
Een ander element dat gebruikt kan worden bij HMAs is dubbel inwonerschap. Veel staten hanteren het woonplaatsbeginsel bij de belastingheffing. Ieder die als inwoner van die staat kwalificeert wordt, veelal voor het wereldinkomen, in de heffing betrokken. In beginsel zijn staten vrijelijk bevoegd te bepalen wie als inwoner wordt aangemerkt. Hierbij wordt vaak gebruik gemaakt van (fiscaal) juridische concepten, zoals vestigingsplaats (plaats waar feitelijk bestuur van een vennootschap wordt uitgeoefend), eigendom, aanwezigheid in een land (nexus) via de aanwezigheid van een vaste inrichting of een vaste vertegenwoordiger.29 De wijze waarop door staten invulling wordt gegeven aan dergelijke begrippen is eveneens afhankelijk van het nationale recht en hoeft derhalve niet met elkaar overeen te komen. Daarnaast kennen veel staten woonplaatsficties in hun nationale wetgeving. Op grond van deze ficties wordt een belastingplichtige geacht in die staat gevestigd te zijn. Een voorbeeld is de 183-dagenregel, die bepaalt dat iemand inwoner is indien hij in een kalenderjaar meer dan 183 dagen in die staat is verbleven. De verschillende invulling van dezelfde begrippen, of verschillende manieren om vast te stellen of iemand inwoner is kunnen ertoe leiden dat een entiteit door twee of meer staten wordt aangemerkt als inwoner, met als gevolg dat deze entiteit voor hetzelfde inkomen meerdere malen in de heffing wordt betroken (internationale juridisch dubbele belasting). Het is eveneens mogelijk om de entiteit met het dubbele inwonerschap onderdeel van een HMA te maken teneinde dubbele aftrek te creëren.
Onderstaand voorbeeld uit Action 2 illustreert een dergelijke HMA. Zowel in staat A als in staat B wordt A Co 2 als inwoner aangemerkt. B Co is een omgekeerde hybride entiteit die door staat A wordt aangemerkt als niet-transparante entiteit, maar in staat B wordt genegeerd. A Co 2 trekt van de bank een rentedragende lening aan en heeft geen ander inkomen. A Co 1 27 OECD (2015), Neutralising the Effects of Hybrid Mismatch Arrangements, Action 2 – 2015 Final Report, OECD/G20 Base Erosion and Profit Shifting Project, OECD, p. 139 [online]
28 Zie voor meer informatie omtrent mogelijke oplossingen onder andere: Bolhaar, Naar een systeem ter voorkoming van hybride mismatches, NTFR-A 2013/10, § 2.2.1 [online]
29 Stevens, Aanpassing van de Wet VPB 1969 per 1 januari 2016 in verband met BEPS, TvOB 2016/2, p. 66 [online]
vormt samen met A Co 2, voor fiscale doeleinden in staat A, een geconsolideerd regime. Op grond van deze feiten kan de rentelast worden afgezet tegen de winst van A Co 1 in staat A. Daarnaast wordt het inkomen van B Co, voor toepassing in staat B, toegerekend aan A Co 2. Dit leidt ertoe dat A Co 2 de rentelast af kan trekken van de toegerekende 350. Het dubbele inwonerschap heeft dus als gevolg dat dezelfde rentelast tweemaal aftrekbaar is van non-dual inclusion income. Dubbel inwonerschap kan evenwel resulteren in een situatie waarin de entiteit in twee staten onderdeel kan uitmaken van een geconsolideerd regime met als gevolg dat een betaling tweemaal tegen verschillend inkomen kan worden afgezet.
Zoals gezegd bepaalt artikel 4 OESO-Modelverdrag dat iedere rechtspersoon inwoner is van een contracterende staat indien die naar het recht van die staat aan belastingheffing is onderworpen op grond van zijn woonplaats, verblijf, plaats van leiding of enige andere soortgelijke omstandigheid. Hierdoor kan het voorkomen dat een rechtspersoon inwoner is van beide betrokken staten. Voor dergelijke gevallen voorziet de zogenoemde ‘tiebreakerbepaling’ in een regel op grond waarvan rechtspersonen voor de toepassing van het verdrag als inwoner van slechts één van de betrokken staten wordt beschouwd. De tiebreaker uit de meeste verdragen houdt in dat de plaats van de werkelijke leiding doorslaggevend is. Deze bepaling creëert echter een potentieel voor belastingontwijking indien staten de tiebreaker verschillend invullen.30 Omdat ook dit probleem dient te worden bestreden met aanpassingen in het belastingverdrag zal ook dit verschijnsel in deze scriptie niet uitgebreid worden behandeld.
30 OECD (2015), Neutralising the Effects of Hybrid Mismatch Arrangements, Action 2 – 2015 Final Report, OECD/G20 Base Erosion and Profit Shifting Project, OECD, p. 137 [online]
1.2.4 Geïmporteerde hybride mismatches
De vierde en laatste categorie HMAs die door de OESO wordt behandeld, betreft de geïmporteerde hybride mismatches. Hierbij wordt het effect van een HMA zoals beschreven in de vorige paragrafen naar een andere jurisdictie verplaatst waar vervolgens het belastingvoordeel wordt behaald. Het kan gaan om een HMA met een hybride financieringsinstrument, entiteit of dubbele woonplaats. Voor het importeren van een HMA in een andere staat kan veelal gebruik worden gemaakt van een ‘gewoon’ financieringsinstrument, zoals een lening. Voor het slagen van een dergelijke structuur is het noodzakelijk dat in de wetgeving van de betrokken staten geen effectieve regels zijn opgenomen die hybride mismatches bestrijden.
In het onderstaande voorbeeld uit Action 2 wordt een hybride financieringsinstrument geïmporteerd. In deze structuur verstrekt A Co een hybride lening aan B Co. Deze lening wordt genegeerd in staat A en is aftrekbaar in staat B. Vervolgens leent B Co het geld door aan C Co en D Co, en C Co leent op haar beurt het geld door aan E Co. Omdat sprake is van een ‘normale’ lening is de rente belast in staat C en B en is de rentebetaling aftrekbaar, zodat daar geen gevolg is. De rentebetaling wordt door E Co afgetrokken en omdat deze niet wordt belast in staat A is derhalve sprake van indirecte aftrek zonder overeenkomende heffing. De betaling die wordt verricht door E Co is in de bewoordingen van de OESO de ‘imported mismatch payment’, omdat deze aftrekbare betaling wordt gedaan aan een ontvanger in een jurisdictie waar de hybride mismatch regels niet zijn geïmplementeerd.
Binnen de categorie geïmporteerde mismatches zijn verscheidene varianten denkbaar. Ten eerste kunnen ‘structured imported mismatches’ worden onderscheiden. In dat geval is de ‘imported mismatch payment’ onderdeel van dezelfde vooropgezette structuur als de hybride mismatch. Het is evenwel denkbaar dat een ‘imported mismatch payment’ geen onderdeel is van dezelfde vooropgezette structuur, maar desondanks wel aanleiding geeft tot indirecte aftrek zonder corresponderende heffing. Vervolgens wordt deze categorie door de OESO onderverdeeld in ‘direct imported mismatches’ en ‘indirect imported mismatches’, waarbij het verschil is dat van een ‘direct imported mismatch’ sprake is indien de hybride aftrek direct kan worden afgezet tegen betalingen die worden ontvangen van andere leden van dezelfde groep. Van een ‘indirect imported mismatch’ is sprake indien de hybride aftrek indirect wordt afgezet tegen een betaling die wordt ontvangen door andere leden van dezelfde groep. Ervan uitgaande dat de lening aan C Co en E Co en de hybride lening aan B Co geen onderdeel zijn dezelfde vooropgezette structuur, is in het bovenstaande voorbeeld sprake van een indirect imported mismatch, omdat de rentebetaling in staat C zowel aftrekbaar als belastbaar is. Indien rentebetaling van E Co aan C Co in bovenstaand voorbeeld wordt weggedacht is sprake van een direct imported mismatch.
1.3 Gevolgen van hybride mismatches
Hoofdstuk 2 van het Hybrids Report is volledig gewijd aan de problemen die het gevolg zijn van het gebruik van hybride mismatch structuren voor BEPS-doeleinden.31 Ook op Europees niveau worden deze problemen onderschreven.32
De toenemende aandacht voor internationale belastingontwijking en misbruik valt te verklaren door de schadelijke effecten die erdoor worden veroorzaakt. Juist in tijden waarin begrotingen onder druk staan en vrijwel ieder zich geconfronteerd voelt met bezuinigingen, wordt agressieve belastingplanning door multinationals als immoreel en oneerlijk ervaren. Dit wordt mede veroorzaakt doordat inwoners veelal niet (voldoende) bekend zijn met het belastingregime om de verschillen te begrijpen tussen het regime wat op hen van toepassing is en het regime voor multinationals. Het feit dat multinationals in de gelegenheid zijn hun belastinggrondslag, mede dankzij het gebruik van HMAs in grote mate te verlagen, creëert hierdoor onbegrip en leidt tot maatschappelijke onvrede die ondermijnend is voor de 31 OECD (2012), Hybrid Mismatch Arrangements: Tax Policy and Compliance Issues, OECD, p. 11-12 [online]
32 Mededeling van de Commissie aan het Europees Parlement en de Raad, Pakket Anti-ontgaansmaatregelen: volgende stappen naar effectieve belastingheffing en grotere fiscale transparantie in de EU, COM(2016) 23 final, p. 2
belastingmoraal en een bedreiging voor het sociaal contract tussen burgers en overheid. Een andere oorzaak hiervan is dat HMAs zich eenvoudiger lenen voor gebruik door belastingplichtigen met inkomen uit kapitaal dan voor belastingplichtigen met inkomen uit arbeid, dat eveneens als oneerlijk wordt beschouwd.
Daarnaast leidt grondslaguitholling en winstverschuiving tot een verlaging van de belastingafdracht. Hoewel het niet altijd eenvoudig is vast te stellen in welke staat inkomsten worden misgelopen als gevolg van een HMA, staat het vast dat alle staten gezamenlijk belastinginkomsten mislopen. Dit komt door het grondslagverlagende effect dat het gebruik van een HMA heeft. Daarnaast zijn de kosten die gemoeid gaan met het implementeren van een dergelijke structuur in de onderneming, waaronder het inwinnen van fiscaal advies of het oprichten van benodigde lichamen, veelal aftrekbaar van de winst. Geschat wordt dat het bedrag dat belastingdiensten jaarlijks mislopen als gevolg van agressieve belastingplanning tussen 100-240 miljoen Amerikaanse Dollar bedraagt.33 Dit leidt ertoe dat andere, minder agressieve belastingplichtigen zwaardere lasten moeten dragen. Daarnaast is er minder geld beschikbaar voor de financiering van publieke voorzieningen.
Een ander negatief gevolg van HMAs is dat zij de eerlijke concurrentie tussen ondernemingen verstoren omdat het voor multinationals, ten opzichte van hun nationaal opererende concurrenten, eenvoudiger is te profiteren van verschillen tussen belastingjurisdicties om daarmee de belasting(grondslag) te verlagen.34 Dit komt ten eerste doordat het op nationaal niveau, in tegenstelling tot op internationaal niveau, vrijwel onmogelijk is om op grote schaal belasting te ontwijken. Ten tweede beschikken grote, rijke multinationals eerder over de middelen om fiscaal advies in te winnen en de aanbevolen structuren te implementeren. Hierdoor wordt het gelijke speelveld op de markt verstoord.
Ook dreigt de economische efficiëntie onder invloed van HMAs schade te leiden. De mogelijkheid om door middel van een HMA een belastingvoordeel te verkrijgen bij een grensoverschrijdende investering, terwijl dit voordeel met eenzelfde investering binnen de landsgrenzen niet kan worden verkregen, zal van invloed zijn op de investeringsbeslissing. Een andere gevolg is dat het gebruik van HMAs tot financiële instabiliteit kan leiden. Het fiscale voordeel dat ermee behaald kan worden, kan immers een motivatie zijn om leningen 33 OECD (2015), Explanatory Statement, OECD/G20 Base Erosion and Profit Shifting Project, OECD, p. 4 [online]
34 Pieterse, Grensoverschrijdende fiscale grondslaguitholling en winstverschuiving, NJB 2015/40, H. 2 [online]
aan te gaan die zonder dit belastingvoordeel niet zouden zijn aangegaan. Daarnaast wordt er meer risico genomen doordat investeringen worden verricht op fiscale gronden die mogelijk niet gedaan zouden zijn zonder die fiscale argumenten. Tot slot neemt de inzichtelijkheid in de bedrijfsvoering af door de invoering van fiscaalgedreven structuren.
HOOFDSTUK 2: OPLOSSINGEN
In dit hoofdstuk zal ik enkele belangrijke maatregelen bespreken die reeds genomen zijn om de negatieve gevolgen van HMAs terug te dringen, zoals richtsnoeren van de Code of Conduct Group (Business Taxation) en een wijziging in de Moeder-dochterrichtlijn. Desondanks hebben deze maatregelen niet volledig kunnen voorkomen dat de belastinggrondslag wordt verlaagd door het gebruik van HMAs. Dit heeft ertoe geleid dat recentelijk nieuwe maatregelen zijn vormgegeven die ik in paragraaf 2 zal introduceren. Dit zijn de ‘specific recommendations’ en de ‘linking rules’ van de OESO uit Action 2, de ‘alignmentbenadering’ uit de concept Anti-BEPS richtlijn van de Raad van de Europese Unie en de ‘wederzijdse-erkenningbenadering’ uit de Anti-ontgaansrichtlijn van de Europese Commissie.
2.1 Bestaande maatregelen
2.1.1 Code of Conduct Group (Business Taxation)
Op 1 december 1997 is door de ECOFIN-Raad en de vertegenwoordigers van de regeringen der lidstaten een resolutie aangenomen betreffende een gedragscode inzake de belastingregeling voor ondernemingen35 die voorziet in de instelling door de Raad van een groep om de belastingmaatregelen waarop de gedragscode mogelijk van toepassing is, te onderzoeken en om toezicht te houden op de verstrekking van informatie over deze maatregelen. Op grond van de Resolutie is op 9 maart 1998 de Gedragscodegroep opgericht36 De gedragscode is een politieke verklaring waarin lidstaten zich hebben verbonden geen nieuwe schadelijke belastingmaatregelen in te voeren (‘standstill’) en bestaande schadelijke praktijken zo spoedig mogelijk af te schaffen (‘rollback’).37
35 Resolutie van de Raad van 1 december 1997, PbEG 1998, C 2/02 36 Conclusies van de Raad van 9 maart 1998, PbEG 1998, C 99/01
37 Nijkamp, Uitfasering van ‘schadelijke’ belastingmaatregelen start in 2002, WFR 2001/6427, p. 391-392 [online]
Een speciale subgroep (Subgroep bestrijding misbruik) werd belast met het onderzoek naar schadelijke belastingpraktijken in de EU en in het bijzonder naar dispariteiten in verband met hybride structuren. De Subgroep kan aanbevelingen doen indien schadelijke belastingmaatregelen door lidstaten worden geconstateerd. Het werk van de Subroep heeft geresulteerd in richtsnoeren en bijbehorende toelichtingen op het gebied van hybride leningen38, hybride entiteiten39 en hybride vaste inrichtingen tussen lidstaten40 en mismatches met hybride entiteiten waarbij derde staten betrokken zijn41. De richtsnoeren bestrijden hybride mismatches die resulteren in dubbele aftrek of aftrek zonder corresponderende heffing. Hoewel deze richtsnoeren het karakter hebben van soft law en derhalve niet juridisch afdwingbaar zijn, hebben zij een belangrijke normatieve betekenis.42 Dit blijkt mede uit het feit dat de ECOFIN-Raad onderstreept dat de Gedragscodegroep belangrijk niet-wetgevend werk verricht, zowel in de EU als ten aanzien van derde landen43 en uit het feit dat de richtsnoeren als basis zijn gebruikt bij de totstandkoming van de concept Anti-BEPS richtlijn van de Raad (zie §2.2.2).
Op 27 januari 2016 is vergaderd over een richtsnoer met betrekking tot hybride vaste inrichtingen waarbij derde staten zijn betrokken.44 Dit richtsnoer is goedgekeurd door de gedragscodegroep op 2 juni 2016.45 Naar verwachting zal de Subgroep het onderzoek voortzetten naar andere hybride financiële instrumenten dan dividend en rente, hybride overdrachten, ondernemingen met dubbele vestigingsplaats en geïmporteerde dispariteiten.46 Het richtsnoer met betrekking tot hybride financieringsinstrumenten bleek na een analyse van de Europese Commissie op gespannen voet te staan met de Moeder-dochterrichtlijn.47 Na overleg tussen nationale deskundigen in een werkgroep van de Commissie werd besloten om de Moeder-dochterrichtlijn doelgericht te wijzigen om de in het richtsnoer genoemde maatregel te kunnen toepassen (zie § 2.1.2).
38 Report from Code of Conduct (Business Taxation), 10033/10, Fisc 47 39 Report from Code of Conduct (Business Taxation), 16553/1/14, Fisc 225 40 Report from Code of Conduct (Business Taxation), 9620/15, Fisc 60 41 Report from Code of Conduct (Business Taxation), 14302/15, Fisc 159
42 Gribnau, The Code of Conduct for Business Taxation als soft law-instrument, TFB 2008/02, onder kopje Soft law [online]
43 Nota van het Secretariaat-generaal van de Raad, 15150/15, Fisc 185, p 3 44 Communication, CM 1049/16
45 Report from Code of Conduct (Business Taxation), 9912/16, Fisc 97 46 Nota van het Secretariaat-generaal van de Raad, 10502/16, Fisc 108, p. 22
47 Commission Staff Working Document: Impact Assessment, SWD(2013) 474 final, onder kopje Procedural issues and consultation of interested parties
2.1.2 Wijziging in de Moeder-dochterrichtlijn
Om de Moeder-dochterrichtlijn te wijzigen overeenkomstig het richtsnoer van de Code of Conduct Group is ten eerste overwogen om winstuitkeringen die aftrekbaar zijn in de bronlidstaat van het toepassingsgebied uit te sluiten. De tweede optie, die de voorkeur van de meeste lidstaten genoot, houdt in dat de belastingvrijstellingen waarin de Moeder-dochterrichtlijn voorziet, niet worden toegekend in het geval van winstuitkeringen die aftrekbaar zijn in de bronlidstaat.48 Richtlijn 2014/86/EU van 8 juli 2014 tot wijziging van de Moeder-dochterrichtlijn voorziet in een aanpassing die overeenkomt met de tweede optie. Op grond van de wijziging dient de lidstaat waar de moedermaatschappij is gevestigd de door de dochter uitgekeerde winst te belasten voor zover die winst aftrekbaar is bij de dochteronderneming. Hiermee wordt het fiscaal voordelige resultaat van hybride financieringsinstrumenten ongedaan gemaakt binnen de Europese Unie. In Nederland is deze wijziging geïmplementeerd door middel van aanpassing van de deelnemingsvrijstelling en – verrekening in de vennootschapsbelasting. Per 1 januari 2016 bepaalt artikel 13 lid 17 Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (Wet VPB 1969) dat de deelnemingsvrijstelling niet van toepassing is op voordelen uit hoofde van een deelneming, voor zover die voordelen bestaan uit vergoedingen of betalingen die bij het lichaam waarin de deelneming wordt gehouden in aftrek kunnen komen voor een winstbelasting. Deze bepaling ziet niet alleen op de situatie waarin de belastingplichtige een rechtstreekse deelneming heeft in een lichaam, maar ook op de situatie dat de belastingplichtige een hybride schuldvordering heeft op een lichaam waarin een met de belastingplichtige verbonden lichaam, zoals een zustervennootschap, een deelneming heeft.49 Omdat deze wijziging het gevolg is van de wijziging in de Moeder-dochterrichtlijn is deze in beginsel alleen verplicht in verband met deelnemingen die worden gehouden in vennootschappen die gevestigd zijn in de EU-lidstaat. In sommige staten waaronder Nederland is de antimisbruikbepaling voor alle dochtervennootschappen van toepassing ongeacht het land van vestiging.50 Op deze wijze wordt voorkomen dat vergoedingen in de ene jurisdictie aftrekbaar zijn terwijl deze in de andere jurisdictie worden vrijgesteld omdat zij als dividend worden aangemerkt als gevolg van een kwalificatieverschil.51 Enkele staten waaronder Luxemburg hebben deze maatregel geen 48 Ibid, onder kopje Comparing the options
49 Kamerstukken II 2015/16, 34306, nr. 3, p. 7
50 Stevens, Aanpassing van de Wet VPB 1969 per 1 januari 2016 in verband met BEPS, TvOB 2016/2, p. 69 [online]
51 Bouwman, Implementatie van de gewijzigde Moeder-dochterrichtlijn in de Nederlandse vennootschaps- en dividendbelasting, O&F 2016/01, p. 9 [online]
mondiale toepassing toegekend, zodat het nog steeds mogelijk is dat een betaling in het ene land aftrekbaar is en onbelast blijft in de andere staat, indien een niet-lidstaat bij de mismatch is betrokken.
2.2 Voorgestelde maatregelen
2.2.1 OESO Action 2: ‘Neutralising the effects of hybrid mismatch arrangements’
Al lange tijd stelt de OESO zich ten doel om internationale belastingontwijking en – ontduiking aan te pakken. Hiertoe is onder andere de Aggressive Tax Planning Steering Group (ATP Steering Group) als onderdeel van de Committee on Fiscal Affairs (CFA) in het leven geroepen, met als doel om een centrum te worden van kennis en expertise op het gebied van internationale belastingplanning. De ATP Steering Group houdt een databank bij die ruim 400 agressieve belastingplanningstructuren in kaart brengt. Een onderdeel van deze databank is een sectie gericht op HMAs en bevat vergelijkingen tussen de fiscale behandeling van entiteiten en instrumenten in verschillende belastingjurisdicties. In 2012 heeft de ATP Steering Group, in samenwerking met Working Party No. 10 on Exchange of Information and Tax Compliance, eveneens onderdeel van de CFA, het Hybrids Report gepubliceerd, waarin wordt gesteld dat het effect van verdragsbepalingen bij de bestrijding van HMAs een gering effect zal hebben en dat het noodzakelijk is om tevens op nationaal niveau maatregelen te treffen. De reden hiervoor is dat de aanleiding voor HMAs wordt gevormd door de verschillen tussen de nationale wetgeving van staten.52
In het rapport worden vier mogelijke beleidsopties onderzocht voor nationale wetgeving.53 De eerste optie, die niet haalbaar werd geacht, is het harmoniseren van nationaal recht waardoor kwalificatieverschillen verdwijnen. De tweede optie is de invoering van algemene antimisbruikbepalingen. Hoewel sommige HMAs hierdoor geadresseerd kunnen worden, lijkt deze mogelijkheid niet geschikt om alle structuren effectief te bestrijden. Dergelijke bepalingen richten zich veelal tegen belastingontwijking in de jurisdictie die de misbruikbepaling toepast. Omdat HMAs juist ontstaan door de toepassing van de wetgeving van meerdere jurisdicties is het vaak moeilijk om HMAs onder de reikwijdte van algemene antimisbruikbepalingen te brengen.54 De derde mogelijkheid bestaat uit specifieke antimisbruikbepalingen, zoals renteaftrekbeperkingen en Controlled Foreign Company (CFC) 52 OECD (2012), Hybrid Mismatch Arrangements: Tax Policy and Compliance Issues, OECD, p. 13 [online]
53 Ibid, p. 13-14 54 Ibid, p. 11
regels. Deze richten zich niet specifiek tegen HMAs maar zijn desondanks in sommige gevallen effectief gebleken. Een voorbeeld is de renteaftrekbeperking van art. 10a Wet VPB 1969. Op grond van lid 3, onderdeel b van deze bepaling is de rente ondanks de beperking aftrekbaar indien deze in het land van de ontvanger onderworpen is aan een belasting welke naar Nederlandse maatstaven redelijk is. Deze bepaling voorkomt de situatie waarin een betaling door het gebruik van een hybride mismatch in de ene staat aftrekbaar is terwijl in de andere staat geen corresponderende heffing plaatsvindt. De vierde mogelijkheid is het invoeren van bepalingen die specifiek zien op HMAs. De nationale fiscale behandeling van een entiteit, instrument of transfer waarbij een andere staat is betrokken, wordt op grond van deze regels gekoppeld aan de fiscale behandeling in die andere staat. Dit voorkomt dat het gebruik van een HMA een belastingvoordeel oplevert en is dus bij uitstek geschikt voor de bestrijding ervan.
Action 2 bevat in overeenstemming met bovenstaande overwegingen aanbevelingen voor een gemeenschappelijke aanpak op nationaal niveau in Deel I. Er worden twee soorten bepalingen voorgesteld die in de nationale wetgevingen geïmplementeerd dienen te worden. Ten eerste worden ‘specific recommendations’ gedaan, of specifieke antimisbruikbepalingen, die er door middel van eenzijdige aanpassingen in de nationale wetgevingen voor moeten zorgen dat er meer aansluiting is tussen het nationale recht en de achterliggende beleidsoverwegingen en de gewenste resultaten. Ten tweede worden ‘hybrid mismatch rules’, de zogeheten ‘linking rules’, voorgesteld voor gevallen waarin de specific recommendation niet is geïmplementeerd of een HMA niet onder het bereik ervan valt. Met andere woorden, de hybrid mismatch rules strekken ertoe de resterende HMAs te neutraliseren. De linking rules bestaan uit ‘primary rules’ en in sommige gevallen ‘secondary’ of ‘defensive rules’ voor gevallen waarin de primary rule niet wordt toegepast en het effect van de mismatch derhalve niet geneutraliseerd wordt.55 Deel II van Action 2 bevat aanbevelingen voor wijzigingen in het OESO-Modelverdrag en het Commentaar om te voorkomen dat met het gebruik van hybride instrumenten, entiteiten en entiteiten met dubbel inwonerschap ten onrechte aanspraak wordt gemaakt op voordelen uit het belastingverdrag.56
55 OECD (2015), Neutralising the Effects of Hybrid Mismatch Arrangements, Action 2 – 2015 Final Report, OECD/G20 Base Erosion and Profit Shifting Project, OECD, p. 16 [online]
2.2.2 Draft-richtlijn van de Raad van de Europese Unie
Na de publicatie van Action 2 hebben zowel de ministers van Financiën van de G20 als de staatshoofden en regeringsleiders van de G20 de conclusies van het BEPS-project bekrachtigd en een snelle, mondiale en efficiënte implementatie van de conclusies uit Action 2 beloofd.57 Ook de Europese ministers van Economische Zaken en Financiën hebben steun uitgesproken voor een doeltreffende, snelle en gecoördineerde implementatie van Action 2 in de lidstaten door middel van EU-richtlijnen.58 Teneinde deze richtlijnen te verwezenlijken heeft de ECOFIN-Raad de Europese Commissie verzocht voorstellen te doen met betrekking tot de internationale aspecten van BEPS-bestrijding.59 Op 15 december 2015 publiceerde Luxemburg, destijds voorzitter van de Raad, een ontwerp Anti-BEPS richtlijn (draft-richtlijn) voorzien van ‘explanatory notes’.60 De draft-richtlijn bevat een implementatie van meerdere Actiepunten van de OESO, waaronder Action 2.
Artikel 11 en 12 van de draft-richtlijn bevatten respectievelijk regels voor de fiscale behandeling van hybride mismatches tussen lidstaten en in relatie tot derde landen, die het gevolg zijn van een hybride entiteit, waaronder een hybride vaste inrichting. Deze maatregelen gaan uit van de alignmentbenadering. Blijkens de explanatory notes zijn de voorgestelde regels geïnspireerd door het werk van de Code of Conduct Group (zie §2.1.1). Recente ontwikkelingen omtrent de Anti-ontgaansrichtlijn van de Europese Commissie (zie § 2.2.3) hebben als gevolg dat de richtlijn niet zal worden aangenomen. Omdat de draft-richtlijn gebaseerd is op het werk van de Code of Conduct Group, dat betekenis heeft in de vorm van soft law, zal daar in hoofdstuk 3 uitgebreider op in worden gegaan.
2.2.3 Anti-ontgaansrichtlijn van de Europese Commissie
Na de draft-richtlijn en de verzoeken van de ECOFIN-Raad was het aan de Europese Commissie om een voorstel te doen tot implementatie van de BEPS-rapporten. Het is immers een taak van de Commissie om op het gebied van de directe belastingen richtlijnteksten voor te stellen. Op 26 januari 2016 presenteerde de Commissie het ‘Anti-ontgaanspakket’. De basis van het pakket wordt gevormd door de BEPS-rapporten en een studie over agressieve fiscale
57 Fact Sheet from the G20 Leaders Summit and key outcomes (G20 Antalya 2015 Summary) van 17 november 2015, Punt 5: International Tax
58 Nota van het Secretariaat-generaal van de Raad, 15150/15, Fisc 185, p 3 59 Ibid, p. 4
60 Presidency, Proposal for a Council Directive on a Common Consolidated Corporate Tax Base (CCCTB) (explanatory notes), 14544/15 (ADD 1), Fisc 171
planning61, waarin de belangrijkste kanalen worden omschreven die door bedrijven gebruikt worden om belasting te ontwijken. Het pakket bevat hard-lawmaatregelen in de vorm van een richtlijnvoorstel voor een ‘Anti-ontgaansrichtlijn’62 en een richtlijnvoorstel met een bijlage voor aanpassing van de Administratieve Samenwerkingsrichtlijn.63 Daarnaast omvat het pakket tevens soft-lawmaatregelen zijnde een Aanbeveling op het gebied van de belastingverdragen64 en een Mededeling met een bijlage over een externe strategie voor effectieve belastingheffing.65 Een overkoepelende mededeling66 en een werkdocument van de diensten van de Commissie67 schetsen de politieke, economische en internationale achtergronden van het pakket en geven een overzicht van de voorgestelde maatregelen.68 De Anti-ontgaansrichtlijn bevat in artikel 10 maatregelen om hybride mismatches te bestrijden door middel van een wederzijdse-erkenningbenadering. Deze maatregelen beogen, evenals de andere bepalingen in de richtlijn, een minimumniveau van bescherming te bieden tegen grondslaguitholling en winstverschuiving volgens artikel 3 van de richtlijn. Dat houdt in dat de lidstaten vrij zijn om verdergaande maatregelen in te voeren.
Sinds de presentatie van de Anti-ontgaansrichtlijn heeft het Nederlandse EU-Raadsvoorzitterschap op basis van uitkomsten van vergaderingen van de Raadswerkgroep “Belastingvraagstukken – Directe Belastingen” en de posities en suggesties van de lidstaten verscheidene keren een (nieuwe) compromistekst opgesteld. Deze bevatten geen geheel nieuw voorstel maar bevatten wijzigingen in het oorspronkelijke voorstel van de Commissie om zoveel mogelijk overeenstemming te bereiken. Het voorgestelde artikel voor hybride mismatches heeft een ingrijpende verandering ondergaan blijkens het definitieve 61 Ramboll Management Consulting and Corit Advisory (2016), Study on Structures of Aggressive Tax Planning and Indicators, European Commission Taxation Paper, 61 [online] 62 Voorstel voor een richtlijn van de Raad tot vaststelling van regels ter bestrijding van belastingontwijkingspraktijken die de werking van de interne markt rechtstreeks schaden, COM(2016) 26 final, 2016/0011 (CNS)
63 Voorstel voor een richtlijn van de Raad tot wijziging van Richtlijn 2011/16/EU wat betreft verplichte automatische uitwisseling van inlichtingen op belastinggebied, COM(2016) 25 final, 2016/0010 (CNS)
64 Commission Recommendation of 28.1.2016 on the implementation of measures against tax treaty abuse, C(2016) 271 final
65 Mededeling van de Commissie aan het Europees Parlement en de Raad over een externe strategie voor effectieve belastingheffing, COM(2016) 24 final
66 Mededeling van de Commissie aan het Europees Parlement en de Raad, Pakket anti-ontgaansmaatregelen: volgende stappen naar effectieve belastingheffing en grotere fiscale transparantie in de EU, COM(2016) 23 final
67 Commission Staff Working Document: Accompanying the document, SWD(2016) 6/2 68 Wilde, de, Commissievoorstellen Anti-ontgaanspakket; tussenstop of eindhalte?, FED 2016/38, p. 2 [online]
compromisvoorstel dat is voorgelegd tijdens de ECOFIN-vergadering van 17 juni 2016.69 De wederzijdse-erkenningbenadering heeft plaatsgemaakt voor een maatregel die meer in lijn is met de aanbevelingen uit Action 2 en de daarin gehanteerde begrippen. Tijdens de ECOFIN-vergadering van 17 juni 2016 is in ruime mate overeenstemming bereikt over het compromisvoorstel onder voorbehoud van een stilzwijgende procedure die zonder bezwaren op 20 juni 2016 is afgelopen.70
2.3 De invloed van andere maatregelen
In de draft-richtlijn en de Anti-ontgaansrichtlijn worden naast de regel voor hybride mismatches andere maatregelen voorgesteld waaronder een switch-over bepaling, een algemene antimisbruikbepaling en regels betreffende gecontroleerde buitenlandse vennootschappen (CFC’s). Een switch-over houdt in dat een aantal soorten buitenlands inkomen, bijvoorbeeld winstuitkeringen, bij de belastingplichtige in de heffing wordt betrokken die vervolgens verrekening krijgt voor de in het buitenland betaalde belasting in plaats van vrijgesteld te worden. Op deze manier wordt voorkomen dat niet- of laagbelaste inkomsten binnen de EU onbelast kunnen circuleren. Een algemene antimisbruikbepaling strekt ertoe misbruikpraktijken te bestrijden waartegen nog geen voorzieningen zijn getroffen door middel van doelgerichte bepalingen. CFC-wetgeving leidt ertoe dat inkomsten van een laagbelaste dochtermaatschappij, of inkomsten die kunstmatig naar de dochteronderneming zijn gesluisd, worden toegerekend aan de moedermaatschappij.71 Tijdens de ECOFIN-vergadering van 12 februari 2016 hebben diverse ministers de vrees geuit dat dergelijke voorgestelde maatregelen die verder gaan dan implementatie van de aanbevelingen van de OESO het vestigingsklimaat van hun lidstaten alsmede dat van Europa drastisch zullen doen verslechteren. Om deze reden heeft de Duitse minister van Financiën voorgesteld om het Anti-ontgaanspakket te splitsen in een ‘OESO-deel’ en een ‘overig-deel’.72 Een dergelijke splitsing is echter niet gemaakt en de bepalingen, afgezien van de switch-over bepaling, maken derhalve ook deel uit van het definitieve compromisvoorstel. Hoewel dergelijke 69 Voorstel voor een richtlijn van de Raad tot vaststelling van regels ter bestrijding van belastingontwijkingspraktijken welke rechtstreeks van invloed zijn op de werking van de interne markt – Compromistekst van het voorzitterschap, 10039/16, Fisc 100
70 Resultaat besprekingen van het Secretariaat-generaal van de Raad, 10426/16, Fisc 104, p. 1 71 Voorstel voor een richtlijn van de Raad tot vaststelling van regels ter bestrijding van belastingontwijkingspraktijken die de werking van de interne markt rechtstreeks schaden, COM(2016) 26 final, 2016/0011 (CNS), p. 14-15
72 EY, EU Ministers van Financiën steven naar een politiek akkoord in mei over
waarschijnlijk een ‘uitgeklede’ anti-BEPS-richtlijn, EY Tax Update Weekly 18 februari, Edition 7 [online]
maatregelen niet specifiek zijn gericht op hybride mismatches, en daarom in deze scriptie ook niet nader worden behandeld, dient te worden opgemerkt dat deze een positieve bijdrage leveren aan de bestrijding van HMAs.
HOOFDSTUK 3: TOEPASSING MAATREGELEN 3.1 Effectiviteit van de maatregelen
In dit hoofdstuk pas ik de in hoofdstuk 2 besproken voorgestelde maatregelen van de OESO en de Anti-ontgaansrichtlijn toe op de (belangrijkste) soorten hybride mismatches uit hoofdstuk 1 om zo de effectiviteit van de maatregelen te kunnen beoordelen. Omdat de draft-richtlijn van de Raad door de recente ontwikkelingen is ingehaald, zal ik hier minder uitvoerig op ingaan. In plaats daarvan pas ik de richtsnoeren van de Code of Conduct Group (Business Taxation) toeop de soorten hybride mismatches omdat deze, hoewel zij slechts het karakter van soft law hebben, van betekenis kunnen zijn voor de bestrijding van hybride mismatches. In dit hoofdstuk wordt tevens aandacht besteed aan de details van en de verschillen tussen de maatregelen. De bijlagen bij dit hoofdstuk bevatten diagrammen met een grafische weergave van de behandelde maatregelen in combinatie met de verschillende HMAs en tabellen waarin (vereenvoudigd) de effectiviteit en (mogelijke) tekortkomingen van de maatregelen worden weergegeven.
3.1.1 Hybride financieringsinstrumenten
De specific recommendation van de OESO houdt in dat staten die een vrijstelling van dividend toekennen als mechanisme om dubbele heffing te voorkomen op aandeelhoudersniveau, voor inkomen dat reeds op het niveau van de entiteit is belast, de nationale wetgeving aanpassen zodat deze vrijstelling niet wordt verleend voor zover het dividend betreft dat op het niveau van de entiteit niet daadwerkelijk tot belastingheffing heeft geleid. 73 Op deze wijze wordt het ongewenste resultaat van de hybride mismatch dat wordt veroorzaakt door een hybride financieringsinstrument weggenomen. Tegenover de aftrekbare betaling zal immers als gevolg van de maatregel corresponderende heffing komen te staan. De regel treft slechts betalingen die, zonder toepassing van de maatregel, onder de dividendvrijstelling zouden zijn gekomen en ziet dus niet op andere gevallen, zoals een terugbetaling van kapitaal. Daarnaast dient de betaling aftrekbaar te zijn in de staat van de 73 OECD (2015), Neutralising the Effects of Hybrid Mismatch Arrangements, Action 2 – 2015 Final Report, OECD/G20 Base Erosion and Profit Shifting Project, OECD, Chapter 2 [online]
betaler vanwege het karakter van het instrument. Aftrek van dividend als gevolg van een hybride entiteit of een hybride transfer zal in beginsel niet worden getroffen door deze maatregel. Teneinde het bereik te vergroten beveelt de OESO aan om tevens andere vormen van voorkoming van dubbele belasting met betrekking tot dividend, zoals een gereduceerd tarief, onder het bereik van de maatregel te brengen. Daarnaast bevat Action 2 een specific recommendation voor hybride transfers, waarbij verschillen in de nationale wetgeving van de betrokken staten met betrekking tot de overdracht ertoe leiden dat in beide staten een eigenaar is van hetzelfde financiële instrument. Op grond van deze specific recommendation wordt de voorkoming voor buitenlandse bronbelasting voor betalingen onder een hybride transfer beperkt in de betrokken staten, in verhouding tot het netto belastbare inkomen van de betrokken belastingplichtige, teneinde te voorkomen dat in twee jurisdicties voorkoming wordt verleend voor één hoeveelheid buitenlandse bronbelasting. Hiermee wordt het effect van de hybride transfer tenietgedaan. Implementatie van deze specific recommendations door middel van eenzijdige aanpassingen in de nationale wetgevingen zal een belangrijk gedeelte van de structuren met hybride financieringsinstrumenten of hybride transfers neutraliseren. De hybrid mismatch rule voor hybride financieringsinstrumenten, die toegepast dient te worden indien een HMA niet wordt opgelost door de specific recommendations, is ten eerste van toepassing op betalingen die volgens het nationale recht van de staat van de betaler en de ontvanger worden behandeld als een vergoeding op eigen vermogen, schuld of derivaat.74 Ten tweede treft de maatregel hybride transfers. Ten derde worden ook ‘substitute payments’ door de maatregel gegrepen. Hierbij wordt een betaling gedaan die verband houdt met de overdracht van een financieringsinstrument. De betaling is een vervanging voor de financiering of vergoeding van kapitaal van het onderliggende overgedragen instrument. Er is derhalve geen sprake van een hybride financieringsinstrument of een hybride transfer. Desondanks kan de betaling aanleiding geven tot aftrek zonder corresponderende heffing en kan derhalve ondermijnend zijn voor de maatregel. Om deze reden zijn dergelijke transacties onder het bereik van de maatregel gebracht.
De hybrid mismatch rule zal in deze gevallen kunnen worden toegepast indien zij (naar verwachting) resulteren in aftrek in de staat van de betaler zonder overeenkomende heffing in de staat van de ontvanger. Behalve bij substitute payments dient deze uitkomst te zijn te wijten aan de voorwaarden van het instrument en niet slechts het gevolg van de status van de belastingplichtige of de omstandigheden waaronder het instrument wordt gehouden. 74 Ibid, Chapter 1
Daarnaast wordt de maatregel enkel toegepast op betalingen aan een ‘related person’ (verbonden partij) of op betalingen onder ‘structured arrangements’ en de belastingplichtige partij is bij deze structuur. In Hoofdstuk 10 en 11 van Action 2 wordt een uitgebreide definitie gegeven van beide begrippen. Er is sprake van verbondenheid indien de (gemeenschappelijke) moedermaatschappij 25% of meer belang heeft in de dochtermaatschappij(en) of de betrokken partijen onderdeel uitmaken van dezelfde ‘control group’ (controlegroep). Dit laatste is het geval als de betrokken partijen deel zijn van hetzelfde geconsolideerde regime of indien zij gezien worden als ‘associated enterprises’, volgens art. 9 van het OESO-Modelverdrag, of indien de ene partij 50% of meer belang heeft in de andere partij of een gemeenschappelijke partij 50% of meer belang heeft in beide partijen. Van een structured arrangement is sprake indien de voorwaarden van een financieringsinstrument zo zijn vormgegeven dat een vergoeding onder het instrument een hybride mismatch genereert, of duidelijk blijkt uit de omstandigheden van een structuur dat het doel was om een hybride mismatch te genereren. Een belastingplichtige zal geen partij zijn bij de structured arrangement indien hij niet profiteert van de hybride mismatch en geen redelijke grond heeft om te verwachten dat een hybride mismatch wordt gegeneerd. De achterliggende reden van deze beperking is dat de maatregelen trachten agressieve belastingplanning te bestrijden en hiervan geen sprake zal zijn indien de mismatch zich bij toeval voordoet of tussen partijen die op geen enkele wijze verbonden zijn met elkaar.
Indien de voorwaarden zijn vervuld zal de staat waar de betaling in beginsel aftrekbaar is op grond van de maatregel aftrek moeten weigeren voor zover die resulteert in aftrek zonder corresponderende heffing. De staat van de ontvanger zal de betaling in de heffing betrekken op grond van de defensieve regel, die intreedt indien de primaire reactie de mismatch niet neutraliseert. Als gevolg van deze maatregel wordt het resultaat van de hybride mismatch geneutraliseerd, waardoor de structuur niet langer het beoogde belastingvoordeel oplevert voor de betrokken partijen. Het is derhalve een zeer geschikte maatregel bij het bestrijden van hybride mismatches. Het in het eerste hoofdstuk behandelde voorbeeld ter illustratie van een HMA met een hybride financieringsinstrument wordt zowel door de specific recommendation als door de hybrid mismatch rule geneutraliseerd.
In tegenstelling tot de aanbevelingen van de OESO bevat de draft-richtlijn geen maatregel voor hybride financieringsinstrumenten. Dit is opvallend omdat de Code of Conduct Group een richtsnoer heeft ontwikkeld voor hybride financieringinstrumenten en het werk van deze groep als basis is gebruikt voor de draft-richtlijn. Het richtsnoer met betrekking tot hybride
