Verschillen tussen de maatregelen

In de vorige paragraaf zijn terloops enkele verschillen tussen de maatregelen genoemd. In deze paragraaf zal ik daar uitvoeriger op ingaan en met name op de gevolgen die deze verschillen hebben voor de effectieve bestrijding van hybride mismatches.

Ten eerste is een belangrijk verschil het aantal staten dat bij de maatregel is betrokken. Ruim 60 staten hebben deelgenomen aan het BEPS-project en zijn toegewijd de maatregelen op een consistente wijze te implementeren. Daarnaast nemen zo’n 90 staten deel aan een ad hoc groep die werkt aan de implementatie van de verdragsgerelateerde maatregelen.99 _{Omdat een} groot deel van de maatregelen uit Action 2 naast de primaire regel tevens een defensieve regel kent en een aantal hybride mismatches bovendien wordt bestreden door specific recommendations is het bereik erg groot. Hierdoor zullen ook HMAs worden bestreden waarbij jurisdicties zijn betrokken die geen maatregelen hebben geïmplementeerd. Daarentegen zijn ‘slechts’ 28 lidstaten (27 na het aanstaande vertrek van het Verenigd Koninkrijk uit de Europese Unie) gebonden aan de richtsnoeren van de Code of Conduct 97 EY, Nederland doet wederom suggesties om het Commissievoorstel voor een anti-

belastingontwijkingsrichtlijn beter te laten aansluiten met de OESO BEPS-oplossingen en gehanteerde begrippen, EY Tax Update Weekly 7 april, Edition 14 onder kopje Hybride mismatches (art. 10) [online]

98 Voorstel voor een richtlijn van de Raad tot vaststelling van regels ter bestrijding van belastingontwijkingspraktijken welke rechtstreeks van invloed zijn op de werking van de interne markt – Compromistekst van het voorzitterschap, 10039/16, Fisc 100, p. 33 99 OECD (2015), Explanatory Statement, OECD/G20 Base Erosion and Profit Shifting Project, OECD, p. 4, 6 en 9 [online]

Group en zouden alleen de lidstaten de draft-richtlijn of de Anti-ontgaansrichtlijn implementeren indien deze zou worden aangenomen. De draft-richtlijn bevat een maatregel voor hybride mismatches tussen lidstaten en derde staten, waardoor het bereik weliswaar niet zo ruim is als dat van de OESO, maar niet beperkt blijft tot intra-EU situaties. Dit laatste is wel het geval bij de Anti-ontgaansrichtlijn, zodat de effectiviteit van de maatregel beperkt is. Teneinde het bereik te vergroten hebben enkele staten de wens uitgesproken om de Anti- ontgaansrichtlijn tevens uit te breiden tot situaties met derde staten. Blijkens de ‘General approach’100 _{die het compromisvoorstel begeleidt, wordt deze wens echter nadrukkelijk van} de hand gewezen vanwege de beperkte tijd voor een grondig onderzoek naar de technische aspecten van een dergelijke uitbreiding. Wel is een verzoek gedaan aan de Commissie om dit werk voort te zetten en in oktober 2016 met een voorstel te komen.

Een tweede verschil is dat de richtsnoeren, de draft-richtlijn en de Anti-ontgaansrichtlijn geen specific recommendations bevatten zoals voorgesteld door de OESO. De aanbeveling om geen dividendvrijstelling te verlenen voor aftrekbare betalingen is echter in intra-EU situaties geregeld door de wijziging in de Moeder-dochterrichtlijn en hoewel enkele lidstaten de geïmplementeerde maatregel mondiaal toepassen worden hierdoor niet alle situaties geregeld. Daarnaast bevatten de draft-richtlijn en de Anti-ontgaansrichtlijn een CFC-bepaling. De overige specific recommendations zijn echter niet terug te vinden in de voorstellen. Implementatie van deze onderdelen van Action 2 zou de effectiviteit van de maatregelen ten goede komen.

Een ander belangrijk verschil dat invloed zal hebben op de effectiviteit van de maatregelen is de soorten hybride mismatches waarop de maatregel van toepassing is. Het meest uitgebreid is Action 2, die van toepassing is op hybride financieringsinstrumenten, waaronder hybride transfers en substitute payments, hybride entiteiten, waaronder omgekeerde hybride entiteiten, entiteiten met dubbel inwonerschap en geïmporteerde hybride mismatches. Echter, de afwezigheid van een maatregel tegen hybride vaste inrichtingen zal zijn weerslag hebben op de effectiviteit van de maatregel. De draft-richtlijn bestrijdt slechts hybride mismatches die het gevolg zijn van hybride entiteiten en hybride vaste inrichtingen, maar bevat geen maatregelen voor de andere vormen. Ook de richtsnoeren bestrijden niet iedere vorm van hybride mismatches, hoewel het werk naar andere vormen zal worden voortgezet. Ook de 100 Proposal for a Council Directive laying down rules against tax avoidance practices that directly affect the functioning of the internal market – General Approach, 9432/16, Fisc 84, p. 6

Anti-ontgaansrichtlijn is beperkt in het bereik omdat deze slechts van toepassing is op hybride entiteiten, en hybride financieringsinstrumenten. Blijkens de General approach zijn verscheidene staten voorstander om ook andere vormen van hybride mismatches onder de maatregel te brengen101 _{maar hieraan is in het compromisvoorstel geen gehoor gegeven.} Hoewel enkele veelgebruikte structuren effectief bestreden zullen worden, zal het gebruik van andere hybride mismatches hierdoor mogelijk blijven.

Daarnaast bevat Action 2 maatregelen die mismatches bestrijden die het gevolg zijn van kwalificatieverschillen op grond van nationale wetgeving maar tevens gevallen die zich onder een belastingverdrag voordoen. De richtsnoeren, de draft-richtlijn en de Anti-ontgaansrichtlijn zijn niet gericht op het bestrijden van hybride mismatches die zich voordoen onder het belastingverdrag. De afwezigheid van een dergelijke maatregel in de Anti-ontgaansrichtlijn valt te verklaren door het feit dat een aanbeveling van de Commissie om richtsnoeren te geven voor een aanpak die strookt met het Unierecht meer aangewezen lijkt te zijn dan wetgeving.102 Om deze reden heeft de Commissie als onderdeel van het Pakket Anti-ontgaansmaatregelen een aanbeveling gedaan omtrent de implementatie van maatregelen tegen verdragsmisbruik.103 Hoewel de aanbeveling niet rechtstreeks hybride mismatches betreft, is het aannemelijk dat sommige structuren hierdoor zullen worden bestreden. Het is echter waarschijnlijk dat de afwezigheid van een specifieke maatregel tegen verdragsmisbruik door middel van hybride mismatches in de richtsnoeren, de draft-richtlijn en de Anti-ontgaansrichtlijn ruimte laat voor onbedoelde aanspraken op verdragsvoordelen. Dit doet derhalve afbreuk aan de effectiviteit. Een ander verschil tussen de maatregelen is de gevallen waarin de maatregel toegepast dient te worden. De meeste maatregelen uit Action 2 zijn beperkt van toepassing voor gerelateerde personen, leden van dezelfde controlegroep of structured arrangements. De richtsnoeren van de Code of Conduct Group, de draft-richtlijn en de oorspronkelijke Anti-ontgaansrichtlijn voorzien niet in een dergelijke beperking, zodat zij in alle gevallen waarin een hybride mismatch leidt tot dubbele aftrek of aftrek zonder corresponderende heffing kunnen worden toegepast. Het definitieve compromisvoorstel kent daarentegen wel een beperking, er dient sprake te zijn van een associated enterprise of een structured arrangement. Op het eerste 101 Ibid, p. 6

102 Mededeling van de Commissie aan het Europees Parlement en de Raad, Pakket Anti- ontgaansmaatregelen: volgende stappen naar effectieve belastingheffing en grotere fiscale transparantie in de EU, COM(2016) 23 final, p. 4

103 Commission Recommendation of 28.1.2016 on the implementation of measures against tax treaty abuse, C(2016) 271 final

gezicht lijkt een dergelijke eis de toepassing van de maatregel te beperken omdat het denkbaar is dat hybride mismatches gecreëerd worden die niet aan deze definities voldoen. Met name de omschrijving van een structured arrangement is echter erg breed waardoor het iedere transactie omvat die is opgezet om een hybride mismatch te creëren. De feiten en omstandigheden zijn daarbij belangrijke aanknopingspunten en zijn niet eenvoudig te manipuleren om een structuur buiten het bereik van deze omschrijving te brengen. Er kan derhalve van worden uitgegaan dat structuren die hybride mismatches inzetten om de belastinggrondslag te verlagen door de maatregelen worden gegrepen. Wel dient te worden opgemerkt dat het compromisvoorstel geen zelfstandige definitie bevat van de term structured arrangement. Omdat de wijziging conform het voorstel van de OESO is, is het aannemelijk dat de invulling van dit begrip eveneens conform de uitleg van de OESO zal zijn. Om te voorkomen dat structuren worden opgezet waarbij het niet aanstonds duidelijk is of het een structured arrangement betreft, is het aan te bevelen een zelfstandige omschrijving op te nemen in het richtlijnvoorstel.

CONCLUSIE

Uit hoofdstuk 1 blijkt dat staten zeer uiteenlopende methoden hanteren bij het kwalificeren van financieringsinstrumenten, entiteiten en vaste inrichtingen. Als gevolg hiervan kunnen kwalificatieverschillen ontstaan die leiden tot hybride financieringsinstrumenten, hybride entiteiten, hybride vaste inrichtingen en entiteiten met dubbel inwonerschap. Deze hybride verschijningen kunnen vervolgens in een andere jurisdictie worden geïmporteerd. Eveneens is gebleken dat bepalingen uit belastingverdragen niet in alle gevallen eenduidig zijn, zodat zij eveneens kunnen resulteren in kwalificatieverschillen die onderdeel kunnen worden gemaakt van grondslagverlagende structuren die dubbele aftrek of aftrek in één staat zonder corresponderende heffing in een andere staat creëren. Deze onbedoelde fiscale gevolgen zijn onder meer schadelijk voor de belastingopbrengst, eerlijke concurrentie en tasten de belastingmoraal aan. Om deze redenen hebben staten de wens uitgesproken hybride mismatches te bestrijden.

Ondanks de reeds genomen maatregelen die als doel hebben om hybride mismatches van het fiscale toneel te verbannen, wordt nog steeds op grote schaal gebruik gemaakt van hybride mismatches. Dit heeft aanleiding gegeven tot Action 2 van de OESO waarin een scala aan maatregelen wordt voorgesteld om een eind te maken aan het gebruik van HMAs. In reactie hierop heeft de Raad van de Europese Unie de draft-richtlijn ontwikkeld, die is gebaseerd op de richtsnoeren van de Code of Conduct Group (Business Taxation) en introduceerde de Europese Commissie de Anti-ontgaansrichtlijn. Uit hoofdstuk 2 blijkt dat deze voorstellen een gemeenschappelijk doel voor ogen hebben maar dit doel op verschillende manieren trachten te verwezenlijken.

Ten eerste kunnen eenzijdige antimisbruikbepalingen in de nationale wetgeving bewerkstelligen dat fiscale voordelen niet worden verleend indien sprake is van HMA. Dit is in lijn met de specific recommendations van de OESO. Voorts kunnen hybride mismatches worden bestreden door het elimineren van kwalificatieverschillen. Deze benadering vormt de basis van de wederzijdse-erkenningbenadering uit de Anti-ontgaansrichtlijn. Een andere mogelijkheid is het neutraliseren van de onbedoelde belastingvoordelen die het gevolg zijn van een HMA. Deze aanpak wordt gevolgd in de hybrid mismatch rules uit Action 2 en de huidige Anti-ontgaansrichtlijn. De richtsnoeren en de draft-richtlijn knopen de fiscale behandeling in de betrokken staten aan het bedoelde fiscale resultaat of de fiscale behandeling in een andere staat waardoor de HMA niet meer het door de belastingplichtige gewenste

resultaat bereikt. Uit hoofdstuk 3 blijkt dat deze methoden in beginsel geschikt zijn om een belangrijk deel van de HMAs te bestrijden. Op basis van de bevindingen uit dit hoofdstuk kan ik echter eveneens concluderen dat de maatregelen uit de richtsnoeren, de draft-richtlijn en de Anti-ontgaansrichtlijn niet zo veelomvattend zijn als Action 2. Deze laatste bestrijdt HMAs niet slechts door middel van hybrid mismatch rules, maar bevat tevens specific recommendations die het bestaan van een belangrijk deel van alle HMAs bestrijden. Daarnaast bestrijdt Action 2 meer vormen van HMAs, waaronder geïmporteerde hybride mismatches en entiteiten met dubbel inwonerschap. Deze maatregelen uit Action 2 kunnen bovendien in meer gevallen worden toegepast omdat zij niet slechts binnen de EU van toepassing zijn en bovendien HMAs bestrijden waarbij staten betrokken zijn die de maatregelen niet hebben geïmplementeerd.

De wens van (multinationale) ondernemingen om de belastinggrondslag en daarmee de belastingafdracht te verlagen zal ontegenzeggelijk voortduren. Het is derhalve van groot belang om de maatregelen zo vorm te geven dat het gebruik van HMAs zo volledig mogelijk wordt bestreden. Het risico bestaat immers dat, indien dit niet voldoende effectief gebeurt, bestaande HMAs worden verplaatst naar jurisdicties waar de maatregelen geen werking hebben of dat door herstructurering een andere, niet bestreden, hybride mismatch wordt ingezet om hetzelfde resultaat te bewerkstelligen.

Omdat zowel de richtsnoeren, de draft-richtlijn als de Anti-ontgaansrichtlijn slechts in een beperkt aantal gevallen effectief zullen zijn concludeer ik dat een volledige implementatie van de maatregelen uit Action 2 momenteel de meest nuttige bijdrage kan leveren aan de bestrijding van HMAs. Daarnaast is het omwille van een zo groot mogelijke effectiviteit noodzakelijk om maatregelen te nemen tegen het gebruik van hybride vaste inrichtingen. Indien desondanks een andere benadering wordt gevolgd zullen de betrokken staten zich ervan bewust moeten zijn dat zij zich blijven blootstellen aan de negatieve gevolgen van HMAs. Mijns inziens verdient het derhalve aanbeveling om ook in het geval dat niet wordt gekozen voor volledige implementatie van de OESO-aanbevelingen, maar voor de beperktere Anti-ontgaansrichtlijn van de Europese Commissie in de EU, of een andere maatregel buiten de EU, wordt overwogen om de gekozen aanpak te complementeren met maatregelen van Action 2, met name op het gebied van entiteiten met dubbel inwonerschap, omgekeerde hybride entiteiten en geïmporteerde hybride mismatches.

BIJLAGE 1: HYBRIDE FINANCIERINGSINSTRUMENTEN