Universiteit van Amsterdam - Faculteit Economie en Bedrijfskunde
Hedge accounting
D.H. van den Hoeven studentnummer: 0607010 Amsterdam, juli 2013
2
Inhoudsopgave
Inleiding ... 4
H1 Wat is hedge accounting? ... 5
H2 Vennootschappelijke verwerking van hedge accounting ... 7
2.1 Algemeen ... 7
2.2 Hoofdregel ... 8
2.3 Soorten hedges ... 9
2.4 Voorwaarden voor hedge accounting... 10
2.5 Toekomstige verandering... 11
2.6 Tussenconclusie ... 11
H3 Fiscaal gezamenlijk waarderen ... 12
3.1 Goed koopmansgebruik ... 12
3.1.1 Beginselen van goed koopmansgebruik ... 14
3.1.2 Realiteitszin... 14
3.1.3 Voorzichtigheid ... 15
3.1.4 Eenvoud ... 15
3.1.5 Eventuele rangorde van de beginselen ... 16
3.2 Jurisprudentie ... 17
3.2.1 1ste hedge arrest, het valuta-arrest, de X-zaak ... 17
3.2.2 2de hedge arrest, gedekt geschreven calloptie ... 18
3.2.3 3de hedge arrest, het cacaobonenarrest ... 20
3.3 Tussenconclusie ... 22
H4 Verschillen ... 23
4.1 Winstbepaling, verschil vennootschappelijk en fiscaal ... 23
4.2 Enkele mogelijke verschillen met betrekking tot de verwerking van hedges in de vennootschappelijke jaarrekening en de fiscale aangifte... 24
4.3 Tussenconclusie ... 25
H5 Analyse van de market maker zaak ... 26
5.1 De market maker zaak ... 26
5.1.1De casus ... 26
5.1.2 De uitspraken en de conclusie in vogelvlucht ... 27
5.2 Een analyse ... 28
5.2.1 Dient belanghebbende gezamenlijk te waarderen?... 28
3 5.3 Tussen conclusie ... 33 H6 Is het wenselijk c.q. mogelijk om fiscaal aan te sluiten bij de vennootschappelijke regelgeving omtrent hedge accounting?... 34
6.1 IFRS als basis voor fiscale gezamenlijke waardering? ... 34 6.2 Grotere verschillen tussen IFRS en fiscaal? ... 35 6.3 Hoe zou er ook fiscaal met het vraagstuk van gezamenlijke waardering kunnen worden
omgegaan? ... 36 H7 Conclusie... 39 Literatuurlijst ... 42
4
Inleiding
Sinds de millenniumwisseling hebben de financiële markten verschillende grote tegenslagen gekend. In 2001 daalde de aandelenmarkt flink na de aanslagen in New York, eind 2007 kregen we wereldwijd te maken met de kredietcrisis en sinds 2011 heeft Europa te kampen met een staatsschuldencrisis. Los van de aandelenmarkt die door deze gebeurtenissen flink fluctueert, schommelen de valutakoersen ook enorm. Zo liep de euro lange tijd hand in hand met de dollar, maar in 2008 was één euro meer dan anderhalve dollar waard. Ook zijn er door de staatsschuldencrisis flinke rentekoersfluctuaties. Daarnaast zijn er rote schommelingen in grondstofprijzen, mede door het opkomen van nieuwe wereldeconomieën als China en India.
Ondernemingen lopen, naast de risico´s die verband houden met haar eigen bedrijfsactiviteiten, ook nog valuta,- prijs-, rente-, en liquiditeitsrisico’s. Zeker in economische zware tijden willen bedrijven deze risico’s beperken. Bedrijven kunnen deze risico’s verminderen door middel van het hedgen van hun risico’s door gebruik te maken van financiële instrumenten. In de afgelopen twee decennia zijn er zeer veel verschillende soorten financiële instrumenten ontwikkeld, wat tot een revolutie in de accountancywereld heeft geleid. De traditionele boekhoudbeginselen bleken ongeschikt om het economische effect van deze financiële instrumenten tot uitdrukking te brengen. Om die reden zijn er inmiddels zeer specifieke regels met betrekking tot de vennootschappelijke verwerking van financiële instrumenten. Fiscaal daarentegen blijft de wetgever vertrouwen op het beginsel van goed koopmansgebruik1 om de fiscale verwerking van hedges in goede banen te leiden. Ook is er niet veel jurisprudentie over hoe fiscaal dient te worden omgegaan met hedges.
In deze scriptie zal ik onderzoeken hoe fiscaal met hedge relaties dient te worden omgegaan. Ik zal hierbij onderzoeken of het wenselijk c.q. mogelijk is om fiscaal aan te sluiten bij vennootschappelijke regelgeving omtrent hedge accounting. In het eerste hoofdstuk zal ik een beschrijving geven van wat hedge accounting is. Vervolgens wordt in hoofdstuk twee de vennootschappelijk verwerking van hedge accounting behandeld. Daarna volgt in hoofdstuk drie de fiscale behandeling van hedges. Hierbij zal ik eerst het begrip goed koopmansgebruik uitwerken en vervolgens de door de Hoge Raad gewezen belangrijke hedge arresten behandelen. Daarna zal in hoofdstuk vier nader worden ingegaan op de verschillen van de behandeling van hedge accounting tussen de twee rechtsgebieden. In hoofdstuk vijf zal ik een nog te wijzen zaak door de Hoge Raad analyseren. Ten slotte zal ik in hoofdstuk zes antwoord geven op de vraag hoe in de toekomst fiscaal met
1
Goed koopmansgebruik is een fiscale term die wordt gebruikt om de in Nederland belastbare winst te bepalen, hierover volgt later meer in hoofdstuk 3.
5 gezamenlijke waardering dient te worden om gegaan. Uiteindelijk zal er worden afgerond met een samenvattende conclusie.
H1 Wat is hedge accounting?
Bij elke activiteit van een onderneming is er sprake van het nemen van een risico. Bijvoorbeeld operationele risico’s, maar ook financiële risico’s als wisselkoersrisico’s en marktrisico’s. Echter, een onderneming kan ervoor kiezen om bepaalde risico’s af te dekken. Hedgen is een Engelse term voor het afdekken van financiële risico’s. Een definitie die de lading het best dekt is die van Backhuijs2:
“Het economische proces van het aangaan van nieuwe transacties en het verwezenlijken van relaties tussen transacties om tot een effectieve afdekking te komen teneinde op deze wijze economische risico’s te mitigeren.”.
Hedgen komt dus neer op het afdekken van risico’s door middel van een andere financiële investering. Het financiële risico dat met betrekking tot een ‘hedged item’ wordt gelopen, wordt afgedekt met een ‘hedge instrument’. Er zijn verschillen soorten hedge instrumenten. Grofweg kunnen deze in twee categorieën worden ingedeeld, te weten de primaire en de afgeleide instrumenten, ook wel derivaten genoemd.
De definitie van een derivaat is “een financieel instrument waarvan de waardeverandering is
afgeleid van een onderliggende waarde, prijs of index, waarvoor geen of geringe initiële investering is vereist en die op een toekomstig tijdstip wordt afgewikkeld.”3
Voorbeelden van primaire hedge instrumenten zijn vorderingen en obligaties. Te denken valt aan een dollar schuld tegenover een dollar lening. Bij een koerswijziging neemt de waarde van de schuld bijvoorbeeld af, maar daartegenover staat ook dat de vordering minder waard wordt. Per saldo is er geen waardeverandering.
Voorbeelden van derivaten zijn opties, swaps, futures en forwards. Een optie op een aandeel is een recht om een aandeel te kopen of te verkopen binnen een afgesproken periode tegen een vooraf bepaalde prijs. We spreken van een calloptie bij het recht op het kopen van een aandeel en van een putoptie bij het recht op verkopen van het onderliggende aandeel tegen een vooraf vastgestelde prijs. De schrijver van de optie ontvangt een premie voor het schrijven van een optie. Wanneer de
2 Backhuijs, J. (2006) IFRS Leerboek , sdu Fiscale en Financiële Uitgevers, Amersfoort. 3
Broen, B. (2007) Een ruwe fiscale Mangrove: een onderzoek naar de fiscale plicht tot hedge accounting. Belastingbrief, 2007/08 p. 3.
6 marktwaarde van het onderliggende aandeel lager ligt dan de afgesproken prijs bij een calloptie, zal de optiehouder geen gebruik van de optie maken, want dan zou hij meer gaan betalen voor het aandeel dan de markt waarde. Bij opties worden risico’s slechts eenzijdig afgedekt. Zo is bij een calloptie alleen een waardestijging afgedekt en niet een waardedaling.
Futures en forwards zijn contracten tussen twee partijen om op een bepaald tijdstip een vooraf afgesproken hoeveelheid van een product dan wel een financieel instrument tegen een vooraf bepaalde prijs te verhandelen. Het zijn contracten voor transacties in de toekomst. Het verschil tussen forwards en futures vindt zijn oorzaak in de afhandeling aan het einde van de looptijd van het contract. Bij forwards worden de producten ook daadwerkelijk geleverd en bij futures wordt het verschil in de geleverde hoeveelheid en de te leveren hoeveelheid van een goed in geldmiddelen uitbetaald. Daar komt nog bij dat futures op de beurs verhandeld worden en dat forwards tussen ondernemingen onderling kunnen worden afgesloten.
Swaps zijn contracten waarbij ondernemingen risico’s met elkaar ruilen. Bijvoorbeeld een renteswap: Hierbij sluit onderneming A, die een lening heeft bij onderneming B met een variabele rente, een contract af met onderneming C. Dit contract bevat de betaling van een vaste rente aan onderneming C in ruil voor het ontvangen van een variabele rente van C. Deze rente wordt berekend over de grootte van de lening die onderneming A bij B heeft. Met het te ontvangen bedrag van onderneming C worden de variabele rentebedragen aan onderneming B betaald.
Naast de verschillende manieren van het afdekken van risico’s, zijn er ook verschillende risico’s die door derivaten kunnen worden afgedekt. Deze kunnen in twee categorieën worden ingedeeld 4: het risico op toekomstige waardeveranderingen en het risico op toekomstige kasstroomveranderingen. Een voorbeeld van een risico op toekomstige kasstroomveranderingen is een lening met een variabele rente. Wanneer de rente tijdens de looptijd fluctueert wordt er bij elke rentebetaling een ander bedrag aan rente betaald, vanuit de bedrijfseconomie is dit bijzonder ongewenst. Een onderneming kan dit hedgen door middel van zoals hiervoor beschreven renteswap. Hierdoor heeft de onderneming elke periode dezelfde rente-uitgaven. Echter, een waarde-risico en een kasstroomrisico zijn vaak tegengesteld5. In het voorbeeld van de rente swap is dan nu wel het risico op kasstroomveranderingen afgedekt, maar daardoor is er een waarde-risico ontstaan; de waarde van de swap en de lening samen is afhankelijk geworden van de marktrente.
4 Niekel, S.F.M. (2010) Een multidisciplinaire analyse naar aanleiding van het cacaobonenarrest p. 577. 5
7
H2 Vennootschappelijke verwerking van hedge accounting
2.1 Algemeen
Om een goed begrip te krijgen van de verwerking van hedge accounting in de vennootschappelijke jaarrekening is het allereerst belangrijk begrip te krijgen van het doel van een vennootschappelijke jaarrekening. Het doel van de vennootschappelijke jaarrekening is volgens het Stramien6:
“Het verschaffen van informatie over de financiële positie, resultaten en wijzigingen in de
financiële positie van de onderneming die voor een grote reeks van gebruikers nuttig is voor het nemen van economische beslissingen.”
Aan het opstellen van een vennootschappelijke jaarrekening liggen twee beginselen ten grondslag, te weten het toerekeningsbeginsel en het continuïteitsbeginsel. Bij het toepassen van het toerekeningsbeginsel worden de gevolgen van transacties en andere gebeurtenissen verwerkt wanneer zij zich voordoen (en niet wanneer geldmiddelen worden betaald of ontvangen) en worden zij in de administratie van de onderneming verwerkt in het jaar waarop zij betrekking hebben7. Het continuïteitsbeginsel (‘going concern’ beginsel) houdt in dat de continuïteit van de onderneming gewaarborgd is, er wordt dus bij het opstellen van de jaarrekening verondersteld dat de onderneming niet van plan is, dan wel in de noodzaak verkeert om (gedeeltelijk) haar onderneming te staken.
Er is door de jaren heen veel regelgeving over het opstellen van een jaarrekening ontstaan. Hierdoor zijn ondernemingen beter met elkaar te vergelijken. Op grond van Europese regelgeving dienen beursgenoteerde ondernemingen verplicht hun geconsolideerde vennootschappelijke jaarrekening op basis van het door de Europese Unie ‘endorsted’ International Financial Reporting Standards (hierna: IFRS) op te stellen. IFRS is opgesteld door de International Accounting Standards Board (hierna: IASB ) en bestaat uit verschillende IAS normen. Voor niet-beursgenoteerde bedrijven is er de mogelijkheid om voor IFRS te kiezen bij het opstellen van de vennootschappelijke jaarrekening, maar ook de mogelijkheid om de vennootschappelijke jaarrekening op basis van het Nederlandse Burgerlijk wetboek boek 2 titel 9 BW op te stellen. In het vervolg van deze scriptie zal ik steeds uitgaan van de regelgeving van IFRS, daar met betrekking tot hedge accounting Dutch GAAP iets minder streng is met de vereisten waaraan dient te worden voldaan om hedge accounting toe te passen.
6
Stramien van Richtlijn voor de jaarverslaggeving, par 12.
7
8
2.2 Hoofdregel
Voordat ik de wijze van verwerking van hedge accounting in de vennootschappelijke jaarrekening behandel, is het goed om te beseffen dat in zowel de Nederlandse wetgeving als in de internationale regelgeving omtrent het opstellen van een jaarrekening is vastgelegd dat activa en passiva in beginsel afzonderlijk gewaardeerd dienen te worden:
“De activa en passiva worden, voor zover zij in hun betekenis voor het in art. 362 lid 1 bedoelde inzicht verschillen, afzonderlijk gewaardeerd” 8
“Assets and liabilities, and income and expenses, shall not be offset unless required or permitted by a Standard or an Interpretation.” 9
Wanneer deze accountingregel strikt worden toegepast, is het onmogelijk om het beoogde resultaat van een hedge relatie op een goede manier in de vennootschappelijke jaarrekening te verwerken. Het zou ertoe kunnen leiden dat twee financiële posities die elkaars risico afdekken toch een winst dan wel verlies weten te presenteren. Sommige financiële posities hebben vaak een zeer lage historische kostprijs (te denken valt aan swaps en forwards) of een kostprijs die in geen verhouding staat tot de werkelijke waarde van de financiële positie (zoals bij opties). Vanwege de enorme groei in omvang, diversiteit en de complexiteit van derivaten in de jaren ’70 en ’80 is de vraag om toepasselijke regelgeving alleen maar groter geworden.
IAS 39 is in het leven geroepen om een overkoepelend kader te schetsen voor de consistente verwerking van financiële instrumenten in de vennootschappelijke jaarrekening. IAS 39 bevat daarbij ook het raamwerk voor hedge accounting. Het toepassen van hedge accounting heeft een optioneel karakter, de onderneming kan er voor kiezen om hedge accounting al dan niet toe te passen om een goede afspiegeling van de economische situatie van haar onderneming in haar jaarrekening uit te drukken.
IAS 39 gebiedt om alle financiële instrumenten op de balans op te nemen. Voor de invoering van IAS 39 was er geen verplichting om derivaten op de balans op te nemen. Derivaten dienen op basis van IAS 39 steeds op ‘fair value’ (actuele waarde) gewaardeerd te worden, tenzij ze worden gebruikt voor een cash flow hedge, hierover volgt later meer. Naast derivaten bestaan er ook derivaten die in andere contracten zijn verweven, zoals bijvoorbeeld een optie op verlenging van een lening met een vaste rente, zonder de rente aan te passen aan de dan geldende marktrente. Zulke ‘embedded’ derivaten worden als afzonderlijk financieel instrument behandeld.
8
Art 2:385 lid 1 BW.
9
9
2.3 Soorten hedges
Er zijn drie soorten hedge relaties: fair value hedges , cash flow hedges en netto-investment hedges10.
Bij fair-value hedges wordt het risico van een reële waardeverandering gehedged. Het hedge instrument wordt op de balans gewaardeerd op fair value, met wijzigingen in de winst- en verliesrekening. Het hedged item wordt ook op value gewaardeerd (voor dat gedeelte waartegen gehedged wordt). Een voorbeeld van een fair value hedge is het afdekken van een renterisico bij een lening met een vaste rente. Door veranderingen van de marktrente verandert de waarde van de lening. Wanneer zowel het hedged item als het hedge instrument op reële waarde wordt gewaardeerd zal er per saldo geen resultaat zijn in de winst- en verliesrekening. Derivaten worden volgens IAS 39 altijd gewaardeerd op reële waarde, bij deze vorm van hedge accounting wordt dus het hedge item ook op reële waarde gewaardeerd, in tegenstelling tot wanneer er geen sprake zou zijn van een hedge relatie.
Er bestaan vier verschillende fair value hedge strategieën11:
Perfect hedge: Een onderneming dekt het risico van waardestijgingen dan wel waardedalingen voor 100 procent af met behulp van een derivaat. Bij een perfecte hedge wordt de waardeontwikkeling van het hedged item exact geneutraliseerd door het derivaat waarmee gehedged wordt;
Partial hedge: Een onderneming dekt het risico van een waardestijgingen dan wel waardedalingen met behulp van een derivaat, waarbij waardeveranderingen niet exact worden geneutraliseerd. Bijvoorbeeld het hedged item en hedge instrument hebben een andere looptijd.;
Under/Over hedge: Een onderneming dekt het risico van waardestijgingen dan wel waardedalingen slechts voor een bepaald gedeelte van het hedge item. Bijvoorbeeld wanneer een valutarisico van een lening van 100 in een vreemde valuta wordt gehedged met een vordering van 90 in een vreemde valuta.
Global hedge: Een onderneming dekt het risico in waardestijgingen dan wel waardedalingen slechts voor haar netto-positie. Pas na saldering van compenserende posities worden de daaruit voorvloeiende risico’s gehedged door andere derivaten. In zo’n geval kan een derivaat niet aan een specifiek vermogensbestanddeel worden gekoppeld.
10 Bohmer, S (2011) Ernst & Young Handboek jaarrekeningen 2011, Kluwer paragraaf 26.5.1. 11
Broen, B. (2007) Een ruwe fiscale Mangrove: een onderzoek naar de fiscale plicht tot hedge accounting, Belastingbrief, 2007/08 p.1.
10 Bij cash flow hedges wordt het risico van toekomstige onzekere kasstromen gehedged. Voorbeeld hiervan is een renteswap. Bij cash flow hedging wordt het hedge instrument tegen reële waarde gewaardeerd. De reële waardeverandering kan worden opgesplitst in twee delen, het effectieve en het ineffectieve gedeelte. Bij het effectieve gedeelte wordt de winst/het verlies dat is behaald met het hedge instrument direct in het eigen vermogen van de onderneming te worden verantwoord. Bij het ineffectieve gedeelte van de cash flow hedge dient het resultaat, behaald met het hedge instrument in de winst- en verliesrekening te worden verantwoord, aangezien dit geen betrekking heeft op de hedgerelatie.
Het derde soort hedge, de netto investment hedge, is gedeeltelijk hetzelfde als de cash flow hedge, alleen hierbij gaat het enkel om investeringen in een belang in een buitenlandse onderneming in een vreemde valuta. Hierbij kan gehedged worden om het resultaat de buitenlandse investering zichtbaar te krijgen, zonder het koersresultaat op de eventuele valutaveranderingen.
2.4 Voorwaarden voor hedge accounting
Er moeten goede redenen zijn om twee balansposten gezamenlijk te mogen waarderen. Als een onderneming twee balansposten met elkaar zou willen hedgen, terwijl er geen echte risico uitdoving plaats vindt, dan is hedge accounting verboden. Ook wanneer de onderneming dit doet, omdat de onderneming wel vindt dat er sprake is van een goede hedge. Er zijn in IAS 39 duidelijke eisen waaraan een hedge moet voldoen. De onderneming dient vooraf aan te kunnen tonen dat er sprake is van een hedge. Om hedge accounting te mogen toepassen dient een onderneming aan de cumulatieve voorwaarden van IAS 39 te voldoen12:
I. De hedge dient vooraf formeel te zijn aangewezen en te worden gedocumenteerd. Onder formeel aanwijzen wordt verstaan: het benoemen van het af te dekken risico, het hedge instrument, het hedged item en de achterliggende risicomanagementdoelstelling.
II. De effectiviteit van de hedge dient betrouwbaar te meten te zijn.
III. De hedge moet naar verwachting ‘highly effective’ zijn. Zowel bij aanvang van de hedge als bij elke tussentijdse balansdatum.
IV. De uiteindelijke effectiviteit van de hedge moet achteraf worden bevestigd.
Deze eisen zijn nodig, omdat de toepassing van hedge accounting facultatief is. Wanneer een onderneming tot balansdatum zou kunnen wachten met he maken van de keuze om hedge accounting wel of niet toe te passen, zou dit leiden tot winstmanipulatie, aangezien achteraf kan
12
11 worden bekeken wat gunstiger voor de onderneming zou zijn. Wanneer een onderneming niet voldoet aan alle bovenstaande eisen, mag zij in haar jaarrekening geen hedge accounting toepassen. De effectiviteit van een hedge moet dus zowel vooraf, tijdens als achteraf ‘highly effective’ zijn. Met ‘highly effective’ wordt bedoeld dat waardeschommelingen van een hedged items resulteren in een waardeverandering van het hedge instrument binnen een bandbreedte van 80 á 125 procent. Wanneer bijvoorbeeld een daling van de waarde van het hedged item van € 2.100,- leidt tot een waardestijging van het hedge instrument van € 1.941,-. Er is dan sprake van een correlatie van 1941/2100= 92,4 procent (ofwel 2100/1941 = 108,2 procent)13. Dit bevindt zich dus tussen de bovengenoemde bandbreedte.
2.5 Toekomstige verandering
Vanaf 2015 vervangt IFRS 9 het huidige IAS 39. Deze wijziging is bedoeld om de regelgeving omtrent hedging beter te laten aansluiten bij het risicomanagement van de onderneming. Hierdoor zou de vennootschappelijke jaarrekening nuttiger worden. Bij deze wijziging wordt de hierboven geëiste correlatie binnen de bandbreedte van 80 á 125 procent afgeschaft, wat minder onderzoek- en administratiekosten voor de onderneming met zich mee zou moeten brengen. De bandbreedte zal worden vervangen door een ‘objective based assessment’14. Hierbij zal moeten worden beoordeeld of de hedge voldoet aan de voor het risicomanagement opgestelde doelstellingen, dus of de correlatie binnen de lijn der verwachtingen blijft. Er blijft dus wel gelden dat hedges vooraf aangewezen dienen te worden. Verder zullen bij reële waarde hedges de ongerealiseerde waardeveranderingen van zowel het hedged item als het hedge instrument niet meer zoals IAS 39 over het resultaat lopen, maar deze waardeveranderingen zullen worden ‘geparkeerd’ in het eigen vermogen15, en slechts het uiteindelijke resultaat bij het beëindigen van de hedge relatie zal naar de winst- en verliesrekening worden overgebracht.
2.6 Tussenconclusie
Het toepassen van hedge accounting voor de vennootschappelijke jaarrekening is facultatief. Een onderneming kan ervoor kiezen om hedge accounting toe te passen om daarmee fluctuaties in haar resultaat te verminderen. Een onderneming kan er alleen voor kiezen indien ze voldoet aan alle door IAS 39 cumulatief gestelde eisen. In het kort komt dit erop neer dat de hedge relatie vooraf moet worden gedocumenteerd, en dat zowel vooraf, tijdens als achteraf de hedge relatie binnen een correlatiebandbreedte van 80 á 125 procent blijft.
13 Bohmer, S (2011) Ernst & Young Handboek jaarrekeningen 2011, par. 26.5.3. 14
Exposure draft IFRS 9 IN 24.
15
12
H3 Fiscaal gezamenlijk waarderen
In dit hoofdstuk wordt de fiscale verwerking van hedge accounting behandeld. Allereerst komen de beginselen van goed koopmansgebruik aan de orde. Deze beginselen zijn nodig om begrip te krijgen van de jurisprudentie omtrent hedge accounting. Vervolgens zullen drie arresten worden behandeld die gaan over de fiscale verplichting tot gezamenlijke waardering.
3.1 Goed koopmansgebruik
De totale winst van een onderneming die gedurende het gehele bestaan van de onderneming wordt gemaakt, wordt bepaald op grond van artikel 3.8 Wet Inkomstenbelasting 2001 (hierna: Wet IB 2001)16. De wetgever heeft vervolgens deze zuivere totaalwinst in stukken gedeeld17; artikel 3.25 Wet IB 2001 is het wetsartikel waarin de fiscale jaarwinst wordt bepaald:
“De in een kalenderjaar genoten winst wordt bepaald volgens goed koopmansgebruik, met inachtneming van een bestendige gedragslijn die onafhankelijk is van de vermoedelijke uitkomst. De bestendige gedragslijn kan alleen worden gewijzigd indien goed koopmansgebruik dit rechtvaardigt.”
Aan elk kalenderjaar wordt een stuk van de totaalwinst van de onderneming toegerekend, dit wordt bewerkstelligd door het begrip goed koopmansgebruik. Goed koopmansgebruik rekent ontvangsten en uitgaven aan jaren toe en tevens de voordelen en nadelen die niet als ontvangsten dan wel uitgaven worden gezien18. Goed koopmansgebruik bepaalt het tijdstip van winstneming en dus de grootte van de fiscale jaarwinst19. Het begrip goed koopmansgebruik bestaat al sinds 1914 en komt erop neer dat een goede koopman zich niet rijker rekent dan hij daadwerkelijk is20. Echter, destijds waren er nog geen bepalingen over de juiste toerekening van winsten aan jaren, maar diende een onderneming haar balans naar degelijk en eerlijk goed koopmansgebruik of koopmanschap te waarderen21. De bepaling dat de fiscale jaarwinst dient te worden berekend volgens goed koopmansgebruik komt voort uit de Belastingherziening 1950 en is vervolgens opgenomen in de
16 En op basis van de artikelen die een uitwerking zijn van de totaalwinst van artikel 3.8 Wet IB 2001, te weten
3.9 tot en met 3.24 Wet IB 2001.
17
Dit is vanuit het oogpunt van invordering als ook om budgettaire redenen ingevoerd.
18
Te denken valt aan een nadeel door een afwaardering van de voorraad vanwege incourantheid, of een voordeel van door de vrijval van een schuld.
19
Daarnaast zijn de wetartikelen 3.26 tot en met 3.30 Wet IB 2001 ook van invloed op de grootte van de jaarwinst.
20 Verhouding tussen goed koopmansgebruik en maatschappelijk aanvaardbare normen, geschriften van de
vereniging voor Belastingwetenschap, nummer 189, Kluwer Deventer 1992, p.31.
21
13 Wet op de Inkomstenbelasting 1964 en komt tegenwoordig nog steeds overeen met het toen geldende artikel 9 Wet op de Inkomstenbelasting 196422.
Goed koopmansgebruik is een autonoom fiscaal begrip dat zijn inhoud ontleent aan het doel en strekking van de belastingwet23. In de wet is echter geen definitie te vinden van het begrip goed koopmansgebruik. De wetgever heeft juist gekozen voor een dynamisch begrip, waardoor er ruimte overblijft bij de invulling van goed koopmansgebruik om het aan te passen aan maatschappelijke ontwikkelingen24. De belastingrechter heeft de taak om goed koopmansgebruik in te vullen. In zijn algemeenheid kan worden gezegd dat de jurisprudentie omtrent de invulling van goed koopmansgebruik een eenduidige lijn volgt25. Echter, zoals de Raad van State terecht stelt, wordt doordat goed koopmansgebruik een vaag begrip blijft de rechtszekerheid verzwakt26. Hierbij valt te denken aan een onderneming die jarenlang een stelsel heeft toegepast dat in overeenstemming met goed koopmansgebruik was, maar doordat de hoogste rechterlijke macht een ander inzicht heeft op basis van maatschappelijke ontwikkelingen, nu opeens niet meer toelaatbaar zou zijn bij het bepalen van de jaarwinst.
De bedrijfseconomie met haar bedrijfseconomische theorieën vormt de basis voor het begrip goed koopmansgebruik bij de fiscale winstberekening. Echter, er zijn in een arrest van de Hoge Raad 3 uitzonderingen gemaakt op de toepassing van de bedrijfseconomie op de fiscale winstbepaling27:
1. Wanneer het in strijd zou zijn met een wettelijke bepaling;
2. Wanneer het in strijd zou zijn met de algemene beginselen van de belastingwet; 3. Wanneer het in strijd zou zijn met het doel en strekking van de belastingwet.
Goed koopmansgebruik geeft de bandbreedte aan waarbinnen een belastingplichtige kan opereren. Deze bandbreedte bestaat uit het vroegste moment van verliesneming en het uiterste moment van winstneming. Dit vroegste dan wel uiterste moment wordt bepaald door de krachten die tussen de beginselen van goed koopmansgebruik gelden28.
22
Brull, D. Zwemmer, J.W. Cornelisse, R.O.C. fed fiscale brochures Goed Koopmansgebruik, Kluwer 2008, p.3.
23
Kampschöer, G.W.J.M. (2010), Herleiding van de vennootschappelijke jaarrekening tot de fiscale aangifte, p.14.
24
Memorie van Toelichting, Kamerstukken II 1998/1999, 26 727, nr 3, p. 106.
25
Dam, Artikelsgewijs commentaar artikel 3.25 Wet IB p.2.
26 Kamerstukken II 1998/1999, 26 727, A, p. 36. 27
Hoge Raad 8 mei 1957, BNB 1957/208.
28
14
3.1.1 Beginselen van goed koopmansgebruik
Binnen de literatuur is er geen eenduidig antwoord op de vraag wat precies de beginselen van goed koopmansgebruik zijn en hoeveel beginselen er zijn. Echter, in de literatuur blijkt er wel een enorme overlap te zijn tussen de genoemde en eventueel gecategoriseerde beginselen. Zo noemt Stevens (2009) er drie; het voorzichtigheidsbeginsel, het eenvoudsbeginsel en het beginsel van de oorzakelijke toerekening29. Overgauw (2005) meent dat er zes beginselen zijn, waarbij eventueel sommige beginselen sub-beginselen zijn van andere beginselen, te weten: Het realiteitsbeginsel, het realisatiebeginsel, het matchingbeginsel, het veroorzakingsbeginsel, het voorzichtigheidsbeginsel en het eenvoudsbeginsel30. Brull en de zijnen (2008) benoemen realiteitszin, voorzichtigheid en eenvoud als de drie beginselen van goed koopmansgebruik31. Heithuis en de zijnen (2010) benoemen dezelfde drie beginselen32. Uit het rapport van een commissie ter bestudering van de verhouding van goed koopmansgebruik en normen die in het maatschappelijke verkeer als aanvaardbaar worden beschouwd uit 1992 volgen zelfs zeven beginselen; veroorzaking, voorzichtigheid, realisatie, liquiditeit, eenvoud, hanteerbaarheid en realiteitszin33. Daar al deze auteurs een flinke overlap hebben bij het benoemen van de beginselen van goed koopmansgebruik, lijkt mij dat er drie hoofdbeginselen van goed koopmansgebruik zijn, te weten; realiteitszin, voorzichtigheid en eenvoud. Hieronder zal ik deze drie hoofdbeginselen eerst behandelen om daarna de jurisprudentie omtrent hedge accounting te kunnen behandelen.
3.1.2 Realiteitszin
De fiscale jaarwinst dient op grond van realiteitszin te worden bepaald; het dient dus gebaseerd te zijn op de realiteit. De realiteitszin voorkomt dat winst naar willekeur kan worden genomen. Realiteitszin kan worden onderverdeeld in twee sub-beginselen, te weten het veroorzakingsbeginsel en het matchingsbeginsel34.
De fiscale winst wordt dus slechts beïnvloed door gebeurtenissen die aan dat jaar toegerekend kunnen worden. Ontvangsten en uitgaven dienen in het jaar waarop zijn betrekking hebben tot uitdrukking te komen. Eerst worden de ontvangsten aan een bepaald jaar toegerekend (veroorzakingsbeginsel), vervolgens worden de gemaakte kosten toegerekend aan de te ontvangen baten (matchingbeginsel). De Hoge Raad heeft als hoofdregels gesteld dat ontvangsten uiterlijk
29
Stevens, L.G.M., Elementair Belastingrecht, Kluwer 2009, p.192.
30
Overgauw, J.A.C.A., Hoge Raad 15 april 2005, nr 39905, BNB 2005/250, punt 4.4.
31 Brull, D., Zwemmer, J.W., Cornelisse, R.P.C., FED fiscale brochures Goed Koopmansgebruik, Kluwer Deverter,
2008 p. 22.
32
Heithuis, E.J.W., Kavelaars, P., en Schuver, B.F., Inkomstenbelasting, Kluwer, Deventer, 2009, p.136.
33 Commissie ter bestudering van de verhouding van goed koopmansgebruik en normen die in het
maatschappelijke verkeer als aanvaardbaar worden beschouwd, 1992, p.37 en verder.
34
15 kunnen worden uitgesteld tot het moment dat de prestatie van de belastingplichtige is verricht35; het realisatiebeginsel. Het tijdstip van het ontvangen van een vergoeding voor de geleverde prestatie is dus irrelevant. Slechts in uitzonderlijke gevallen, zal het kasstelsel36 overeenkomen met goed koopkoopmansgebruik, hierbij valt te denken aan (hele) kleine ondernemingen (zie hieronder het eenvoudsbeginsel). Tevens is ‘substance over form’ een onderdeel van de realiteitszin. Er dient te worden gekeken naar de economische werkelijkheid en niet de juridische werkelijkheid van contracten.
3.1.3 Voorzichtigheid
Een goede koopman dient bij het bepalen van zijn behaalde jaarwinst voorzichtig te zijn. Dit betekent dat een belastingplichtige zich niet rijker behoeft te rekenen dan hij daadwerkelijk is, maar dat rekening dient te worden gehouden met onzekerheden.
Wanneer verliezen voorzienbaar zijn, kunnen deze verliezen alvast ten laste van de fiscale jaarwinst worden gebracht, de verliezen hoeven hierbij nog niet daadwerkelijk gerealiseerd te zijn. Het voorzichtigheidsbeginsel is dus de tegenpool van de realiteitszin. Bij winsten daarentegen hoeven deze nog niet genomen te worden wanneer deze voorzienbaar zijn. Winsten behoeven pas tot de fiscale jaarwinst gerekend te worden op het moment dat ze ook daadwerkelijk gerealiseerd zijn. Indien er onzekerheid bestaat over de realisatie van eventuele winst, dient op grond van het voorzichtigheidsbeginsel de winst te worden uitgesteld tot het moment dat deze winst daadwerkelijk is gerealiseerd. Valutaresultaten bijvoorbeeld; bij een lening in dollars hoeft een gemaakte koerswinst op een vordering nog niet te worden genomen bij het bepalen van de fiscale jaarwinst, terwijl een eventuele daling van de dollarvordering door een koersdaling wel mag worden meegenomen in het fiscale resultaat. Evenzo bij bedrijfsmiddelen; wanneer een bedrijfsmiddel meer waard is geworden, behoeft het bedrijfsmiddel niet opgewaardeerd te worden, maar bij een eventuele waardedaling mag al wel dit ongerealiseerde verlies ten laste van de fiscale jaarwinst worden gebracht.
3.1.4 Eenvoud
Op basis van het eenvoudsbeginsel hoeft de fiscale winstberekening niet ingewikkelder te worden dan nodig is voor de belastingplichtige, gezien de grootte van haar onderneming. Voor kleine ondernemingen, zoals een bakker en een slager, is het hanteren van het kasstelsel dan ook op basis van het eenvoudsbeginsel van goed koopmansgebruik toegestaan. Het eenvoudsbeginsel is vooral van toepassing op kleine ondernemingen, om hen niet onnodig te belasten met ingewikkelde
35 Hoge Raad 17 juni 1959, BNB 1959/304. 36
Het kasstelsel is een boekhoudkundig stelsel waarbij de winst wordt bepaald als zijnde het verschil tussen ontvangsten en uitgaven, dus ongeachte wanneer de prestaties geleverd zijn.
16 boekhoudkundige verplichtingen in haar administraties. De administratie dient in verhouding te staan met de grootte van de onderneming.
In verband met de huidige boekhoud- en computersystemen leek het erop dat dit beginsel tegenwoordig minder betekenis zou hebben. Echter, het eenvoudsbeginsel is niet alleen van toepassing op ondernemingen, ook de belastingdienst kan een beroep op het beginsel doen. Hierbij gaat het qua eenvoud om de praktische hanteerbaarheid van een systeem van winstberekening37. In 2011 heeft de Hoge Raad nog een zaak gewezen op grond van het eenvoudsbeginsel van goed koopmansgebruik38. De Hoge Raad stond de vorming van een voorziening voor een seniorenverlof niet toe, omdat de uitvoering van de berekening van de hoogte van de te vormen voorziening te ingewikkeld bleek te zijn, waardoor op grond van het eenvoudsbeginsel deze vorming van de voorziening werd verboden.
3.1.5 Eventuele rangorde van de beginselen
Binnen de literatuur is er ook geen eenduidig antwoord op de vraag of er een bepaalde rangorde is tussen de verschillende genoemde beginselen van goed koopmansgebruik. De Hoge Raad zelf heeft zich nooit uitgesproken over het bestaan van een bepaalde rangorde. Echter, sommige auteurs menen dat er uit de uitspraken van de Hoge Raad toch een rangorde valt op te maken. Volgens Heithuis en de zijnen hecht de Hoge Raad het meeste belang aan de realiteitszin39. Volgens hen is voorzichtigheid aan het ondersneeuwen door de realiteitszin en was de betekenis van eenvoud altijd al beperkt. Doornbal daarentegen splitst de beginselen zelfs in twee categorieën, de primaire en de secundaire beginselen40. De primaire beginselen hebben volgens hem directe invloed op de juiste toerekening van baten en lasten aan de juiste jaren en de secundaire beginselen hebben slechts indirecte invloed. Hij benoemt het realisatiebeginsel, het matchingbeginsel en het
voorzichtigheidsbeginsel als primair. Het realiteitsbeginsel en het eenvoudbeginsel noemt hij als secundaire beginselen. Berkhout is het niet eens met deze indeling van Doornbal41, omdat hij vindt dat het realiteitsbeginsel leidend is.
Ook blijft het de vraag of het wel wenselijk is om een bepaalde rangorde binnen de beginselen van goed koopmansgebruik te hebben. Aan de ene kant zal het de rechtszekerheid ten goede komen,
37
Brull, D. Zwemmer, J.W. Cornelisse, R.O.C. fed fiscale brochures Goed Koopmansgebruik, Kluwer 2008, p.52.
38 Hoge Raad 28 januari 2011, BNB 2011/85, rechts overweging 3.3.3. 39
Heithuis, E.J.W., Kavelaars, P., en Schuver, B.F., Inkomstenbelasting, Kluwer, Deventer, 2009, p.139.
40
Doornebal, J. (2003) Invulling van goed koopmansgebruik, Nederlands tijdschrift voor Fiscaal Recht 2003/11, p.1-3.
41
Berkhout, T.M. (2003), Fiscale padafhankelijkheid en hiërarchie tussen de beginselen van goed koopmansgebruik. Nederlands Tijdschrift voor Fiscaal Recht 2003/701.
17 omdat een belastingplichtige beter vraagstukken zou kunnen voorspellen, maar aan de andere kant zal het dynamische karakter van goed koopmansgebruik worden aangetast.
3.2 Jurisprudentie
Fiscaal geldt evenals vennootschappelijk de hoofdregel dat activa en passiva in beginsel afzonderlijk op de fiscale balans dienen te worden gewaardeerd. Deze hoofdregel blijkt zelfs zo evident te zijn dat er in de literatuur nagenoeg geen discussie over bestaat42. Echter, dat er geen discussie over deze hoofdregel bestaat betekent niet dat er geen uitzonderingen op bestaan. Namelijk in het geval dat de asymmetrie van goed koopmansgebruik (ongerealiseerde verliezen al nemen zodra die voorzienbaar zijn en ongerealiseerde winsten uitstellen totdat ze daadwerkelijk gerealiseerd zijn) leidt tot nemen van verliezen op vermogensbestanddelen die in werkelijkheid nooit voor zullen komen. Hierbij komen twee beginselen van goedkoopmansgebruik haaks op elkaar te staan, te weten het voorzichtigheidsbeginsel en de realiteitszin.
Uitzondering op de hoofdregel is dus gerechtvaardigd indien het nemen van een verlies op grond van het voorzichtigheidsbeginsel wordt overruled door de realiteitszin omdat dit verlies niet, dan wel nooit, zal worden gelopen. Dit zal zich alleen voordoen wanneer een waardestijging van een vermogensbestanddeel leidt tot een sterk correlerende waardedaling van een ander vermogensbestanddeel, er moet dus sprake zijn van negatieve correlatie. Er is dan ook geen discussie in de fiscale literatuur over de vraag of bij een perfect hedge, waarbij de looptijd, de rentepercentages en de grootte identiek zijn en er tevens sprake is van een 100 procent negatieve correlatie. In dat geval is gezamenlijke waardering geboden volgens goed koopmansgebruik.
In de jurisprudentie van het eerste decennium van deze eeuw heeft de Hoge Raad driemaal antwoord proberen te geven op de vraag wanneer op basis van goed koopmansgebruik een gezamenlijke waardering geboden is. Uit deze drie arresten kunnen rechtsregels omtrent de gezamenlijke waardering worden gehaald. Hieronder zullen deze drie arresten behandeld worden.
3.2.1 1ste hedge arrest, het valuta-arrest, de X-zaak
Het arrest van 23 januari 2004 gaat over valuta-hedging. In de casus staat een dollarschuld tegenover een dollarvordering. Deze dollarschuld van 295 miljoen dollar heeft een looptijd van 5 jaar, terwijl een even grote dollarvordering een looptijd van 3 jaar heeft. In rechtsoverweging 4.4 stelt de Hoge Raad wanneer gezamenlijke waardering geboden is43:
42 Doornebal, J. (2007) Samenhangende waardering van vermogensbestanddelen, Nederlands Tijdschrift voor
Fiscaal Recht beschouwingen, 2008/13 p.1.
43
18
“Indien een vordering in een vreemde valuta tegenover een schuld in dezelfde valuta staat, treedt bij wijziging van de koers van die valuta per saldo geen vermogensmutatie op en zal mitsdien een wijziging van de waardering met betrekking tot de valutakoers van de schuld en de vordering niet los van elkaar mogen plaatsvinden.”
In deze passage gaat het nog over een perfect hedge, maar de Hoge Raad vervolgt44:
“Dit is niet anders indien de looptijd van de schuld en de vordering niet gelijk zijn aan elkaar.”
De Hoge Raad stelt dat ook voor partial hedges, waarbij de looptijden niet gelijk aan elkaar zijn, op basis van goed koopmansgebruik gezamenlijke waardering geboden is. Zolang de vermogensbestanddelen tegenover elkaar staan, zal er nooit een winst dan wel verlies gerealiseerd worden. Dat in de casus na drie jaar geen hedge relatie meer bestaat en op grond van het voorzichtigheidsbeginsel wel een nog ongerealiseerd verlies mag worden genomen, dan wel een ongerealiseerde winst mag worden uitgesteld, doet hier niets aan af. De realiteitszin van goed koopmansgebruik prevaleert in dit geval boven het voorzichtigheidsbeginsel.
De Hoge Raad gaat hier voor het eerst ‘om’. Voor dit arrest gold alleen dat wanneer er sprake was van een perfect hedge dat goed koopmansgebruik dwong tot het gezamenlijk waarderen. Advocaat-generaal Groeneveld (Hierna: A-G) stelde in zijn conclusie dat slechts wanneer sprake is van een perfect hedge gezamenlijke waardering geboden is45. Echter, dit leidt tot zeer manipuleerbare situaties, doordat de belastingplichtige dan door middel van het aanpassen van de looptijd, onder de verplichte gezamenlijke waardering uit zou kunnen komen.
Dat het in dit arrest om valuta-hedging gaat wil niet zeggen dat de rechtsregel voor de verplichte gezamenlijk waardering alleen geldt voor valuta hedges46. De Hoge Raad laat volgens Lubbers (2005) alle ruimte open, waarbij ook andere mate van causaliteit zal leiden tot verplichtte gezamenlijke waardering, ondanks dat de Hoge Raad spreekt over “zoals in het onderhavige geval”47.
3.2.2 2de hedge arrest, gedekt geschreven calloptie
In 2007 heeft de Hoge Raad wederom een hedge accounting zaak gewezen. In dit ‘tweede hedge arrest’ ging het over gezamenlijke waardering bij opties. Belanghebbende had aandelen in haar bezit, daarnaast heeft zij callopties geschreven over deze in haar bezit zijnde aandelen. Een geschreven calloptie op een aandeel houdt in dat de verkoper (de schrijver) van de optie de plicht
44
Hoge raad 23 januari 2004, nr 37 893, r.o. 4.4.(vervolg).
45 BNB 2004/214, conclusie A-G Groeneveld, par 4.9. 46
Lubbers, A.O. (2005) Goed Koopmansgebruik, SDU Fiscale & Financiële uitgevers, Amersfoort. p.298.
47
19 heeft het onderliggende aandeel te verkopen tegen de vooraf afgesproken prijs indien de houder de optie uitoefent. De houder van de optie heeft het recht om de optie binnen de vooraf vastgestelde tijd uit te oefenen.
In de casus waardeerde belanghebbende haar aandelen op kostprijs of lagere beurswaarde48. De geschreven callopties werden gewaardeerd op de ontvangen netto-optiepremie of hogere beurswaarde. Dit houdt dus in dat een waardestijging van de aandelen niet wordt verwerkt op de balans, vanwege de waardering op kostprijs of lagere beurswaarde. Echter, een waardestijging van de aandelen, leidt tot een stijging van de waarde van de optie (voor de houder) en dus een (niet gerealiseerd) verlies op de calloptie voor de schrijver. Belanghebbende verwerkt deze waardestijging van haar optieverplichting wel op de balans, wat dus resulteert in een verlies. Deze verschillende verwerking van de optieverplichting en de onderliggende aandelen, welke een negatieve correlatie met elkaar hebben, leiden uiteindelijk tot een gepresenteerd verlies op de balans, welke in werkelijkheid niet gelopen wordt, omdat dit gecompenseerd wordt door de waardestijging van de onderliggende aandelen.
Ook in dit arrest gebiedt de Hoge Raad gezamenlijke waardering, omdat goed koopmansgebruik het presenteren van een verlies, dat in werkelijkheid nooit zal worden gelopen, niet accepteert op grond van de realiteitszin. De Hoge Raad heeft in dit arrest geen nadere uitspraak gedaan over de correlatie tussen de twee vermogensbestanddelen en ging er daarmee vanuit dat er sprake was van 100 procent negatieve correlatie tussen de aandelen en de geschreven callopties. Van Sonderen (2008) heeft kritiek op dit arrest, omdat er in dit arrest niet bij elke aandeel/optie hedge sprake is van een perfecte hedge49. De vraag blijft na dit arrest open of goed koopmansgebruik, ook bij een correlatie van minder dan 100 procent, zou moeten dwingen tot gezamenlijke waardering.
Wel deed de Hoge Raad uitspraak over het eventueel vereist zijn van het oogmerk voor gezamenlijke waardering:50
“Dat er mogelijk geen causaal-historisch verband tussen de opties en de aandelen bestond, omdat, zoals belanghebbende betoogde, zij slechts op extra premie-inkomen uit was en niet op afdekking van risico’s, doet evenmin af aan ’s Hofs feitelijke vaststelling dat geen verlies geleden is en dus ook niet genomen kan worden. De inspecteur heeft de door de
48
Het ging om aandelen Akzo en Koninklijke Olie, beide beursgenoteerde aandelen.
49 Sonderen, van J.C.M. (2008) Hedge accounting bij aandelen en aandelenopties, Weekblad fiscaal recht
2008/225 p.3.
50
20
belanghebbende gestelde beweegredenen voor het schrijven van in feitelijke instantie ook niet betwist, maar slechts – terecht – betoogd dat zij niet ter zake doen.”
Het oogmerk van de belastingplichtige voor het schrijven van de calloptie is dus niet doorslaggevend voor de Hoge Raad. Daar waar ‘normaal gesproken’ gehedged wordt op risico’s te elimineren, is hier een optie geschreven om ‘zich in te dekken’ tegen een waardestijging, maar eigenlijk dus puur om een optiepremie te ontvangen.
3.2.3 3de hedge arrest, het cacaobonenarrest
Bij het ‘derde hedge arrest ‘ heeft belanghebbende een onderneming in cacaohalffabricaten voor de voedselindustrie. Belanghebbende verkoopt de halffabricaten door middel van forward sales (verkoop-termijncontracten), dus tegen een vooraf afgesproken prijs met een leververplichting over een termijn van tussen een half en twee jaar. Haar inkoop stelt zij af op de benodigde hoeveelheid die nodig is voor haar forward sales en maakt dus gebruik van forward purchases. Deze forward purchases hebben een kortere termijn dan haar forward sales omdat dat vanwege de afhankelijkheid van de oogst van cacaobonen ongebruikelijk is. De inkopen lopen dus achter bij de verkopen, waardoor de belanghebbende altijd in een net-short positie verkeerd (er is dus altijd meer verkocht dan dat er is ingekocht) op haar grondstof cacaobonen. De belanghebbende loopt een prijsrisico gedurende het tekort op de grondstof, omdat de verkoopprijs al wel vaststaat, maar op dat moment de inkoopprijs nog onbekend is. Zij beperkt dit prijsrisico door cacao-futures op de beurs te kopen, om zo de inkoopprijs vast te zetten. Echter, belanghebbende wikkelt de futures af voor de uitoefendatum en wisselt ze in voor forward purchases voor een bepaalde hoeveelheid en kwaliteit cacaobonen. Zowel de forward sales, de forward purchases als de futures worden afgesloten in Britse ponden. Belanghebbende gebruikt vervolgens valuta termijncontracten om het valutarisico mee af te dekken. Maandelijks berekent belanghebbende het toekomstige prijsrisico dat zij loopt op haar positie in cacaobonen; de ‘flat priced position’, zowel per maand als ook over een periode van meer dan twaalf cumulatieve maanden in de toekomst. Per maand verschilt de flat priced postion, maar het cumulatieve prijsrisico tendeert richting nihil. Vennootschappelijk verwerkt belanghebbende alle posities op marktwaarde, waardoor er zowel ongerealiseerde verliezen als winsten op haar vennootschappelijke balans staan. Echter, fiscaal stelt belanghebbende dat zij geen ongerealiseerde winsten hoeft te nemen in haar fiscale resultaat, omdat er geen sprake is van perfect hedge.
De vraag in dit arrest was of belanghebbende op grond van goed koopmansgebruik, of meer precies op grond van het voorzichtigheidsbeginsel van goed koopmansgebruik, de verliezen die zij lijdt
21 binnen haar cacao positie fiscaal op haar jaarwinst zouden kunnen laten drukken, terwijl de winsten die zij binnen haar cacao positie loopt, fiscaal nog niet behoefde te worden genomen. Zowel de inspecteur als het Hof waren het hiermee niet eens op grond van de realiteitszin van goed koopmansgebruik, en stelden dat deze eerst gesaldeerd dienen te worden. Dit vanwege het kunstmatige karakter en het streven van belanghebbende om haar prijsrisico en valutarisico zo beperkt mogelijk te houden, wat haar ook nagenoeg lukt.
De Hoge Raad stelt als volgt51:
“Bij de beoordeling van het eerste middel moet het volgende worden vooropgesteld. Voor zover ten aanzien van het prijsrisico op cacao a) sprake is van samenhang tussen enerzijds de voorverkopen en anderzijds voorinkopen en futures dan wel de aanwezigheid van een technische voorraad, en b) dit prijsrisico in hoge mate beperkt is, brengt het tot goed koopmansgebruik behorende realiteitsbeginsel mee dat deze voorverkopen, voorinkopen, futures en technische voorraad in zoverre in samenhang worden gewaardeerd.”
De Hoge Raad stelt dus twee vereisten om op grond van goed koopmansgebruik te dwingen tot gezamenlijke waardering van vermogensbestanddelen;
Er moet sprake zijn van samenhang tussen de contracten; Het risico moet in hoge mate beperkt zijn.
Ten aanzien van de eerste vereiste dat er sprake is van samenhang tussen de contracten verduidelijkt de Hoge Raad in rechtsoverweging 5.3.2 dat dit naar omstandigheden dient te worden beoordeeld52. Hierbij zijn de aard van de contracten met de aanwezige risico’s en het feit dat de risicoafdekking ook daadwerkelijk is beoogd door de belastingplichtige van belang. Of het daadwerkelijk beoogd is, kan worden afgeleid uit de administratie, de vennootschappelijke jaarrekening of op basis van de economische doelstellingen van de belastingplichtige.
Ten aanzien van de tweede vereiste is er sprake van een hoge mate van de beperking van het risico wanneer op balansdatum de waardeontwikkeling van de vermogensbestanddelen hoogstwaarschijnlijk correleren tussen de 80 en 125 procent53. Er dient dus vooraf worden bekeken of er sprake is van een mogelijke correlatie binnen de bandbreedte van 80 á 125 procent. Qua bandbreedte sluit de Hoge Raad hier dus aan bij de bandbreedte die geldt onder IFRS. IFRS speelt dus enigszins een rol binnen goed koopmansgebruik, maar de Hoge Raad heeft echter geen
51 Hoge Raad 10 april 2009, nr 42 916 BNB2009/271, rechtsoverweging 5.3.1. 52
Hoge Raad 10 april 2009, nr 42 916 BNB2009/271, rechtsoverweging 5.3.2.
53
22 expliciete verwijzing naar IAS 39 gemaakt, hij heeft slechts een bandbreedte van de correlatie overgenomen. Daardoor behoudt de Hoge Raad de vrijheid om met betrekking tot gezamenlijke waardering af te wijken van IAS 39.
3.3 Tussenconclusie
Er zijn tot dusverre drie belangrijk hedge arresten geweest die de fiscale verwerking van gezamenlijke waardering behandelen. Uit deze drie arresten kan worden opgemaakt dat zowel voor perfect hedges als voor partial hedges geldt dat verplicht gezamenlijk dient te worden gewaardeerd. Het oogmerk van de belastingplichtige is hierbij irrelevant, aangezien het om de realiteit gaat, waarbij de realiteitszin de asymmetrie van goed koopmansgebruik verbreekt door te verplichten tot gezamenlijke waardering. Tevens moet een belastingplichtige balansposten gezamenlijk waarderen indien de samenhang van balansposities op balansdatum ‘in hoge mate’ het te lopen risico beperkt. Met in hoge mate doelt de Hoge Raad op een (negatieve) correlatie met een bandbreedte tussen de 80 en 125 procent.
23
H4 Verschillen
In dit hoofdstuk zullen de mogelijke verschillen tussen de vennootschappelijke verwerking van hedge accounting en de fiscale omgang met gezamenlijke waardering worden behandeld. Eerst zullen de basisverschillen tussen de vennootschappelijke jaarrekening en de fiscale aangifte worden behandeld. Daarna zullen enkele verschillen aangestipt worden die mogelijk zijn tussen de vennootschappelijke en de fiscale verwerking van hedges.
4.1 Winstbepaling, verschil vennootschappelijk en fiscaal
Ondanks dat de bedrijfseconomie ten grondslag ligt aan zowel de vennootschappelijke jaarrekening als de fiscale aangifte kunnen er grote verschillen ontstaan. Bij het opstellen van zowel de vennootschappelijke jaarrekening als de fiscale aangifte wordt gebruik gemaakt van dezelfde feiten en omstandigheden. De oorzaak van de aanwezigheid van de verschillen is dat aan de vennootschappelijke jaarrekening en de fiscale aangifte een ander doel ten grondslag ligt54.
De vennootschappelijke jaarrekening heeft als doel om volgens de maatschappelijke aanvaardbare normen een zodanig inzicht te geven dat een verantwoord oordeel kan worden gevormd over zowel het vermogen als het resultaat van de onderneming, voor al haar gebruikers55. De balans van de onderneming, in combinatie met de toelichting op de balans, dient getrouw, duidelijk en stelselmatig de grootte van het vermogen van de onderneming weer te geven evenals dat de winst- en verliesrekening een getrouw, duidelijk en stelselmatig beeld weergeeft van de grootte van het resultaat van het boekjaar56. Bij de bepaling van dit wettelijk vereiste inzicht staan zowel het vermogen als het resultaat centraal, men spreekt over de vennootschappelijke vermogens- en resultaatbepaling57. Echter, vennootschappelijk wordt steeds belang gehecht aan de juiste weergave van het vermogen van de onderneming, door de activa en passiva op te nemen tegen actuele waarde58.
Het doel van de fiscale aangifte is om tot een grondslag voor belastingheffing te komen59. De belastingplichtige zal proberen een zo klein mogelijke grondslag te creëren binnen het fiscaal
54 Kampschöer, G.W.J.M. (2010), Herleiding van de vennootschappelijke jaarrekening tot de fiscale
aangifte p.19.
55
Art 2:362 lid 1 BW.
56 Art 2:362 lid 2 en lid 3 BW. 57
Kampschöer, G.W.J.M. (2010), Herleiding van de vennootschappelijke jaarrekening tot de fiscale aangifte p.19.
58 Litjens, J.W.E. (2005), IFRS en het fiscaal afschrijven op goodwill , forfaitaire 2005/156 p.157. 59
Kampschöer, G.W.J.M. (2010), Herleiding van de vennootschappelijke jaarrekening tot de fiscale aangifte p.19.
24 aanvaardbare. De berekening van de winst van de onderneming staat centraal en niet de bepaling van het vermogen ter verkrijging van een goed inzicht in de onderneming.
4.2 Enkele mogelijke verschillen met betrekking tot de verwerking
van hedges in de vennootschappelijke jaarrekening en de fiscale
aangifte
Zoals in voorgaande hoofdstukken uiteengezet wordt er verschillend omgegaan met de verwerking van hedges in de vennootschappelijke jaarrekening en de fiscale aangifte. Absoluut het grootste en belangrijkste verschil is dat vennootschappelijk het toepassen van hedge accounting facultatief is en dat het fiscaal (onder omstandigheden) verplicht is.
Dit verschil is te verklaren vanuit het verschil in doelstelling van de vennootschappelijke jaarrekening en de fiscale aangifte. Bij het opstellen van haar vennootschappelijke jaarrekening kan een onderneming ervoor kiezen om hedge accounting toe te passen, wanneer het aan de cumulatief gestelde eisen voldoet. Door het toepassen van hedge accounting in haar jaarrekening wordt er een beter beeld gegeven van de economische realiteit (i.e. de aanwezige risico’s) van de onderneming. Echter, fiscaal dient de onderneming haar fiscale jaarrekening op te stellen als basis van haar fiscale jaarwinst. Wanneer een belastingplichtige een mogelijkheid heeft om haar belastinggrondslag te verkleinen, zal zij daarvoor kiezen. Zo zou een belastingplichtige gebruik kunnen maken van de asymmetrie van goed koopmansgebruik (het nemen van ongerealiseerde verliezen zodra die voorzienbaar zijn en het uitstellen van ongerealiseerde winsten totdat ze daadwerkelijk gerealiseerd zijn). Maar wanneer tegenover de vooruit genomen verliezen uitgestelde ongerealiseerde winsten staan, wordt op basis van de realiteitszin het voorzichtigheidsbeginsel opzij geschoven, waardoor fiscaal de verplichting geldt tot gezamenlijke waardering.
Echter, wat hier een belangrijke rol speelt, is dat vennootschappelijk steeds meer belang wordt gehecht aan de juiste weergave van het vermogen van de onderneming, waardoor de activa en passiva op de balans komen tegen actuele waarde60. Hierdoor wordt er automatisch al gehedged, wanneer activa en passiva qua waardering loodrecht tegenover elkaar staan bij wijziging van bijvoorbeeld een koers. De onderneming hoeft in zo’n geval helemaal niet vennootschappelijk hedge accounting toe te passen, omdat dit al verwerkt zit in het waarderen op actuele waarde van beiden. Wanneer deze activa en passiva fiscaal op historisch kostprijs worden gewaardeerd, dienen deze activa en passiva verplicht gezamenlijk gewaardeerd te worden, op basis van de realiteitszin van goed koopmansgebruik.
60
25 Een subtieler verschil is te vinden in de correlatie-eisen die gelden voor hedges. Vennootschappelijk geldt de harde eis, dat de correlatie binnen de bandbreedte van 80 en 125 procent moet zitten. Fiscaal is bij deze bandbreedte aangesloten, zij het dat dit niet expliciet is gedaan. De Hoge Raad heeft deze bandbreedte niet exact overgenomen, maar gekozen voor een net iets minder strikte toepassing van de harde 80 á 125 eis, doordat de Hoge Raad het woord “hoogstwaarschijnlijk” heeft toegevoegd61. In de fiscale literatuur is geen duidelijkheid over de term “hoogstwaarschijnlijk”, daar de Hoge Raad deze term nooit heeft gekwantificeerd62. Het zou dus fiscaal mogelijk kunnen zijn dat er gezamenlijk zal moeten worden gewaardeerd, terwijl IAS 39 de toepassing van hedge accounting verbiedt, bij bijvoorbeeld een correlatiegraad van 79 procent.
Met betrekking tot de genoemde bandbreedte van de correlatiegraad is er nog een duidelijk verschil tussen vennootschappelijk en fiscaal. Vennootschappelijk dient namelijk zowel vooraf, tijdens als achteraf de correlatie zich binnen de bandbreedte van 80 á 125 te bevinden. Fiscaal geldt alleen de prospectieve toets, dus wordt alleen de verwachte correlatie belangrijk geacht. Of de daadwerkelijke waardeontwikkeling binnen de bandbreedte van de 80 á 125 procent blijft is dus irrelevant. Als er vooraf wordt verwacht dat ze hoogstwaarschijnlijk wel binnen de bandbreedte vallen, maar dit niet gebeurt, dan zal er niet op de conclusie worden teruggekomen en zal het niet met terugwerkende kracht terug worden gedraaid.
4.3 Tussenconclusie
Het basisverschil tussen de vennootschappelijke jaarrekening en de fiscale aangifte is het doel dat daaraan ten grondslag ligt. De vennootschappelijke jaarrekening dient inzicht te verschaffen in zowel het vermogen als het resultaat van de onderneming, terwijl de fiscale aangifte alleen tot doel heeft om te komen tot een grondslag voor belastingheffing. Deze oorzaak leidt tot verschillen met betrekking tot de verwerking van hedge relaties tussen de vennootschappelijke jaarrekening en de fiscale aangifte. Vennootschappelijk is het toepassen van hedge accounting facultatief, fiscaal kan het toepassen van gezamenlijke waardering verplicht zijn op grond van goed koopmansgebruik. Daarnaast gelden er vennootschappelijk striktere eisen voor het toepassen van hedge accounting dan fiscaal.
61 Hoge Raad 10 april 2009, nr 42 916 BNB2009/271, rechtsoverweging 5.3.3.
62
Niekel, S.F.M. (2010) Een multidisciplinaire analyse naar aanleiding van het cacaobonenarrest, Weekblad
26
H5 Analyse van de market maker zaak
In dit hoofdstuk zal een recente zaak over de verplichting tot gezamenlijke waardering worden behandeld. A-G Wattel heeft op 26 februari 2013 conclusie genomen in de market maker zaak. De Hoge Raad heeft tot op heden nog geen uitspraak gedaan in deze zaak. Eerst zal de market maker casus beschreven worden, om daarna de overwegingen van het Hof en de conclusie van de A-G te analyseren.
5.1 De market maker zaak
5.1.1De casusAllereerst een beschrijving van de casus. In deze zaak is de belanghebbende een market maker. Een marker maker is een beurshandelaar die de handel onderhoudt in effecten, zoals aandelen en derivaten. Handel onderhouden wil zeggen dat de belanghebbende koop- en verkoopopdrachten naar de beurs stuurt, waartegen concurrerende handelaren en beleggers kunnen handelen. Belanghebbende brengt dus de vraag naar en het aanbod van derivaten samen. De belangrijkste inkomstenbron van belanghebbende is het verschil tussen de koop- en verkoopprijzen, de bid-offer- spread genaamd. Een vergelijkbaar voorbeeld van zo’n spread is als het wisselen van valuta bij een wisselkantoor, er is een verschil tussen de koop- en de verkoopkoers van de valuta. Belanghebbende neemt posities in in derivaten en onderliggende aandelen voor eigen rekening en risico. Zij probeert deze risico’s zoveel mogelijk te beperken.
Belanghebbende heeft voortdurend grote hoeveelheden aandelen en derivaten op haar balans staan. Het grote risico die zij hierdoor loopt, probeert belanghebbende te neutraliseren door middel van delta-hedging. De Griekse letter Δ geeft de verhouding aan tussen de waardewisseling van een derivaat en de waardewisseling van het onderliggende aandeel. Op basis van de grootte van de delta kan belanghebbende bijvoorbeeld het risico dat zij loopt op een derivaat afdekken door middel van het bezit van een aantal van de onderliggende aandelen. Maar zo makkelijk is het niet, wanneer de koers van een aandeel wijzigt, verandert de delta ervan ook, waardoor er door belanghebbende steeds aanpassingen moeten worden gedaan om de verhouding van de aandelen en de derivaten weer in balans te krijgen (dit wordt rebalancing genoemd). Wanneer belanghebbende dit risicomanagement goed uitvoert, is de waarde van haar totale posities in aandelen en derivaten gelijk aan nul.
In 1993 hebben belanghebbende en de inspecteur een afspraak gemaakt over beperkte gezamenlijke waardering, te weten slechts per subcategorie per beursfonds. Deze afspraak was in
27 principe gemaakt voor vijf jaar, onder voorbehoud van andersluidende rechtspraak. Ook na de vijf jaar zou deze afspraak doorlopen, behalve wanneer er ‘zwaarwegende redenen’ waren om de afspraak op te zeggen. In 1997 zegde de inspecteur al een deel van de afspraak op, na boekenonderzoek bij belanghebbende en andere market makers. In 2000 zegde de inspecteur de gehele afspraak op met ingang van 1 januari 2001, volgens hem zou de afspraak in strijd zijn met goed koopmansgebruik. De inspecteur gaf aan dat er sprake was van continue winstverschuiving, wat in strijd zou zijn met het realisatiebeginsel. Jaarlijks liet belanghebbende namelijk fiscaal een verlies zien, terwijl belanghebbende in haar vennootschappelijke jaarrekening wel winst maakte. Tevens gaf de inspecteur aan dat er sprake was van dwaling ten tijde van het maken van de afspraak, omdat belanghebbende de inspecteur onjuist zou hebben ingelicht.
5.1.2 De uitspraken en de conclusie in vogelvlucht
In eerste instantie werd belanghebbende bij de rechtbank in het gelijk gesteld63. De rechtbank van Haarlem zag geen zwaarwegende redenen voor de inspecteur om de afspraak op te zeggen. Tevens stelt de rechtbank dat er door belanghebbende niet onjuiste/onvolledige informatie was verstrekt en daarom ook geen beroep op dwaling door de inspecteur gerechtvaardigd was.
Het Gerechtshof te Amsterdam vernietigde de uitspraak van de rechtbank64. Zij zag wel zwaarwegende opzeggingsredenen en vond dat belanghebbende haar financiële posities op basis van goed koopmansgebruik op beurskoers diende te waarderen. Het Hof verleent overigens belanghebbende een discount voor de overige aanwezige risico’s, die zij ‘significant’ noemt. Echter, het Hof past deze correctie niet toe, omdat in haar ogen belanghebbende niet de grootte van de discount aannemelijk heeft gemaakt. Belanghebbende heeft vervolgens beroep in cassatie ingesteld tegen de uitspraak van het Hof.
A-G Wattel stelt in zijn conclusie dat de afspraak per 2001 opgezegd kan worden65. Vervolgens stelt hij dat belanghebbende haar financiële posities gezamenlijk dient te waarderen en in deze specifieke casus stelt de A-G dat de beurswaarde de enige juiste waarderingsmogelijkheid is. De A-G is het eens met de door het Hof te verlenen discount op de beurskoers, echter, meent de A-G dat belanghebbende alsnog in de gelegenheid dient te worden gesteld om de grootte van de resterende risico’s te bepalen.
63 Rechtbank Haarlem 18 augustus 2010, nr.07/07296. 64
Gerechtshof Amsterdam van 19 april 2012, BW 3343, 10/00638.
65
28
5.2 Een analyse
De te behandelen onderwerpen in deze zaak kunnen worden onderverdeeld in de volgende drie rechtsvragen:
1 Kan de inspecteur eenzijdig de afspraak met belanghebbende opzeggen? 2 Dient belanghebbende gezamenlijk te waarderen?
3 Dient er te worden gewaardeerd op kostprijs of op beurskoers?
Of er formeelrechtelijk de mogelijkheid is voor de inspecteur om de afspraak met belanghebbende eenzijdig op te zeggen valt buiten de scope van de probleemstelling die centraal staat in deze scriptie. Ik zal alleen materieelrechtelijk de zaak behandelen; dat wil zeggen; antwoord geven op de vraag of belanghebbende gezamenlijk zal moeten waarderen op grond van goed koopmansgebruik en op grond van welke waarderingsgrondslag.
5.2.1 Dient belanghebbende gezamenlijk te waarderen?
Ten eerste de redenering van het Hof met betrekking tot de vraag of belanghebbende gezamenlijke waardering dient toe te passen. Het Hof stelt dat belanghebbende risico’s loopt op haar financiële posities en dat belanghebbende er voortdurend naar streeft om deze risico’s te traceren en vervolgens optimaal af te dekken. Hierbij gebruikt belanghebbende delta hedging, en probeert zij de aanwezige risico’s zodanig ‘uit te doven’ dat een aanvaardbaar risico resteert. Een externe bank stelt dagelijks een ‘haircut’ vast. De haircut is een bedrag dat belanghebbende aan vrije middelen moet aanhouden om zich in te dekken tegen allerlei financiële risico’s. Het Hof noemt deze haircut het ‘maximale mogelijke verlies’ op de financiële positie van belanghebbende66. Over het risico dat belanghebbende loopt op haar financiële positie stelt het Hof67:
“Door middel van een geavanceerd systeem van risicobeheersing op basis van de (continu
gevolgde) actuele marktprijzen slaagt belanghebbende er structureel in de risico’s van waardeontwikkeling in het op enig moment tot haar vermogen behorende samenstel van financiële waarden vrijwel volledig ‘uit te doven’.”
Het Hof stelt dat belanghebbende haar financiële posities gezamenlijk dient te waarderen, aangezien belanghebbende haar risico’s vrijwel volledig weet uit te doven. Dit wordt volgens het Hof nog eens bevestigd, doordat een externe accountant geen aanleiding ziet voor het vormen van een voorziening voor de aanwezige risico’s in de vennootschappelijke jaarrekening van belanghebbende.
66
Gerechtshof Amsterdam van 19 april 2012, BW 3343, 10/00638 rechts overweging 6.8.3.3.
67
