Vuur en ijs
Het causaliteitsvereiste in klimaat-aansprakelijkheidszaken tegen bedrijven
Laura Scheffer
Masterscriptie Privaatrechtelijke rechtspraktijk
Begeleider: L.E. Burgers
2
Fire and Ice
Some say that the world will end in fire, Some say in ice.
From what I’ve tasted of desire I hold with those who favor fire. But if I had to perish twice, I think I know enough of hate To say that for destruction ice Is also great
And would suffice.
3 Samenvatting
Bedrijven die substantieel bijdragen aan antropogene klimaatverandering worden wereldwijd aansprakelijk gesteld. Het causaliteitsvereiste van de onrechtmatige daad in klimaat-aansprakelijkheidszaken tegen deze bedrijven is het onderdeel van het juridische klimaatdebat dat in deze studie centraal staat. Door een analyse te maken van de huidige causaliteitsleer bij respectievelijk de gebodsactie en de schadevergoedingsactie en deze te verbinden aan twee klimaat-aansprakelijkheidszaken tegen bedrijven, onderzoek ik in hoeverre de huidige causaliteitsleer van de onrechtmatige daad zich leent voor het aansprakelijk stellen van bedrijven voor schade die optreedt (mede) als gevolg van de werkzaamheden die substantieel bijdragen aan antropogene klimaatverandering. Mijn onderzoek wijst uit dat het causaliteitsvereiste zich hiervoor leent, omdat dit vereiste in klimaat-aansprakelijkheidszaken minder strikt kan worden toegepast. Voor deze beoordeling heb ik gekeken naar (i) het doel van het causaliteitsvereiste, (ii) de stand van de klimaatwetenschap, (iii) de overeenkomsten tussen de klimaat-aansprakelijkheidszaken en jurisprudentie met een soortgelijke causaliteitsproblematiek en (iv) de ratio van de betreffende aansprakelijkheidsactie en causaliteitsvorm.
4
Inhoudsopgave
Inleiding: de ‘warming-up’ ... 6
Methode en onderzoeksopzet ... 8
1. Een hete strijd ... 11
1.1 Milieudefensie c.s. tegen Shell ... 11
1.1.1 De aansprakelijkheidsclaim ... 13
1.2 Saúl Luciano Lliuya tegen RWE AG ... 13
1.2.1 De aansprakelijkheidsclaim ... 14
1.3 Het verschil tussen de aansprakelijkheidsclaims in de Shell-zaak en RWE-zaak ... 16
2. De graadmeter ... 17
2.1 Het causaliteitsvereiste van de onrechtmatige daad in het algemeen ... 17
2.2 De gebodsactie (art. 3:296 jo. 6:162 BW) ... 18
2.2.1 De Urgenda-zaak ... 20
2.3 De schadevergoedingsactie (art. 6:162 BW jo. 6:98 BW) ... 23
2.3.1 Meervoudige causaliteit in het algemeen ... 24
2.3.2 Alternatieve causaliteit, art. 6:99 BW ... 24
2.3.3 Proportionele causaliteit ... 26
2.3.4 Overige causaliteitsvormen ... 30
2.4 Tussenconclusie ... 32
3. Tijd voor het meten van de causaliteit ... 33
3.1 Strategieën voor causaliteitsonzekerheid ... 33
3.2 De stand van de klimaatwetenschap ... 34
3.3 De overeenkomsten tussen de Shell-zaak en de Urgenda-zaak ... 34
3.4 Ratio van de gebodsactie en de nieuwe causaliteitstheorie ... 35
3.5 De overeenkomsten tussen de RWE-zaak en de Des-dochters zaak, Asbest-zaak en ... 36
Kalimijnen-zaak ... 36
5
3.7 Tussenconclusie ... 43
Conclusie: the clima(c)tic finale ... 45
Gebodsactie ... 45
Schadevergoedingsactie ... 46
Kanttekening ... 46
6
Inleiding: de ‘warming-up’
In 2016 heb ik het geluk gehad om naar Australië en Nieuw-Zeeland te mogen afreizen. Daar trof ik de meest betoverende natuur en landschappen aan. Door deze reis ben ik het belang gaan inzien van het voorkomen van opwarming van de aarde. Volgens de huidige wetenschappelijke inzichten moet opwarming van de aarde ruim onder de 2 ℃ boven het pre-industriële niveau worden gehouden en bij voorkeur tot 1,5 ℃ worden beperkt om te voorkomen dat een gevaarlijke klimaatverandering ontstaat die leidt tot een onomkeerbare, wereldwijde aantasting van de ecosystemen. Door klimaatopwarming zal de frequentie en/of intensiteit van maatschappij-ontwrichtende stormen, stortregens, overstromingen, hitteperiodes en bosbranden toenemen. Daarnaast zullen oceanen verzuren en zal het risico toenemen dat een substantieel deel van dieren- en plantensoorten uitsterft.1 Ook de betoverende natuur en landschappen die ik heb gezien kunnen worden aangetast. Daarentegen kan klimaatopwarming ook een ijstijd veroorzaken, bijvoorbeeld door het smelten van ijsmassa’s. Mijns inziens kan een vergelijking worden gemaakt met ‘Fire and Ice’ – het gedicht van Robert Frost over het einde van de wereld. Fire en Ice zijn twee extremen die beide enorme schade kunnen aanrichten, maar niet tegelijk de oorzaak kunnen zijn. Hoewel dit gedicht is geschreven in 1920 – een tijd waarin klimaatverandering nog geen probleem leek – staan Fire en Ice voor mij symbool voor respectievelijk deze klimaatopwarming en -afkoeling.
Vandaag de dag is klimaatverandering een ‘hot topic’. Bedrijven die substantieel bijdragen aan antropogene klimaatverandering worden wereldwijd aansprakelijk gesteld. Zo stelt een Peruaanse boer, Saúl Luciano Lliuya, de grootste elektriciteitsproducent in Duitsland, RWE AG, aansprakelijk voor de bijdrage aan het smelten van de Palcaraju-gletsjer in Peru ten gevolge waarvan het gletsjermeer en het nabijgelegen dorp waar de boer woont dreigen te overstromen. Daarnaast heeft de belangenorganisatie Milieudefensie op 5 april 2019 de dagvaarding tegen Royal Dutch Shell plc. ingediend, houdende dat Royal Dutch Shell plc. aansprakelijk is voor een ‘gebrekkig klimaatbeleid’.2 Deze praktijk is een reactie op het zogenaamde ‘carbon majors report’,3 waaruit blijkt dat 100 bedrijven – waaronder Royal Dutch
1 De wetenschappelijke kennis over de oorzaak en gevolgen van klimaatverandering wordt samengebracht en
beoordeeld door het Intergovernmental Panel on Climate Change (hierna: IPCC). Zie IPCC, AR5, WGII, H.8, p.538; IPCC 2014, AR5, SYR, SPM, p. 2-16 en IPCC 2018, SR15: Global Warming of 1.5 ̊C, SPM, waarover later meer.
2 Deze term gebruikt Milieudefensie in een brief aan Shell d.d. 4 april 2018: Aansprakelijkstelling voor gebrekkig klimaatbeleid. Zie ook: Dagvaarding zijdens Milieudefensie c.s. d.d. 5 april 2019, par. 63. 3 Zie Griffin, Heede, Van der Vlugt 2017; Griffin 2017, Appendix I.
7 Shell plc. en RWE AG – verantwoordelijk zijn voor 71% van de CO2-uitstoot tussen 1988 en 2015.4
Een manier om bedrijven aansprakelijk te stellen is via de onrechtmatige daad. De aansprakelijkheid kan worden gebruikt als middel om onder andere (i) een rechterlijk gebod of (ii) schadevergoeding te verkrijgen. In deze scriptie staat het causaliteitsvereiste van de onrechtmatige daad centraal in klimaat-aansprakelijkheidszaken tegen bedrijven die substantieel bijdragen aan antropogene klimaatverandering. De aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad is opgenomen in art. 6:162 lid 1 BW en luidt als volgt: “Hij die jegens een ander een onrechtmatige daad pleegt, welke hem kan worden toegerekend, is verplicht de schade die de ander dientengevolge lijdt, te vergoeden.” Hieruit volgen vijf cumulatieve vereisten voor schadevergoeding: (1) onrechtmatigheid, (2) toerekenbaarheid, (3) schade, (4) causaal verband en (5) relativiteit.5 Vanuit juridisch oogpunt rijst de vraag of ook aan het causaliteitsvereiste moet worden voldaan wanneer niet om schadevergoeding, maar om een rechterlijk gebod wordt gevraagd. Daarnaast is de vraag of aan dit vereiste kan worden voldaan wanneer schadevergoeding wordt geëist, omdat klimaatverandering opmerkelijk gecompliceerd is. De hoeveelheid CO2 in de atmosfeer bepaalt hoe het klimaat zich ontwikkelt en overal in de wereld komt CO2 vrij, die zich tegelijk ook wereldwijd verspreidt. Het verband tussen de gedragingen van bedrijven enerzijds en de gevolgen anderzijds is daarmee ver verwijderd. De belangrijkste onderzoeksvraag van deze scriptie is daarom in hoeverre de huidige causaliteitsleer van de onrechtmatige daad, neergelegd in art. 6:162 BW, zich leent voor het aansprakelijk stellen van bedrijven voor schade die optreedt (mede) als gevolg van de werkzaamheden die substantieel bijdragen aan antropogene klimaatverandering.
4 Ook is een groep burgemeesters in Frankrijk bijvoorbeeld voornemens om een klimaatrechtszaak aan te
spannen tegen Total S.A. en blijkt uit het ‘carbon majors report’ dat Total in 2015 verantwoordelijk was voor 0,7% van alle broeikasgassen wereldwijd. Zie het verzoek aan de algemeen directeur van Total S.A. d.d. 22 oktober 2018 tot het nemen van passende maatregelen om klimaatrisico’s te beperken en ernstige schade als gevolg van klimaatverandering te voorkomen, in verhouding tot hun impact, https://notreaffaireatous.org/wp-content/uploads/2018/10/221018-Courrier-Patrick-Pouyanné.pdf.
8
Methode en onderzoeksopzet
Met deze scriptie beoog ik om op basis van de geldende rechtsregels, de jurisprudentie en de heersende rechtsleer – zoals weergegeven in de literatuur – kennis en inzichten te verkrijgen en daarmee een bijdrage te leveren aan de causaliteitsproblematiek van de onrechtmatige daad in de zin van art. 6:162 BW, die zich voordoet bij het aansprakelijk stellen van bedrijven. De methode van jurisprudentie- en literatuuronderzoek is noodzakelijk om de werking van het causaliteitsvereiste in de praktijk te kunnen beoordelen. Uit de onderzoeksvraag valt af te leiden dat ik de Nederlandse rechtspraktijk beoordeel. Deze begrenzing van het onderzoek is echter niet voldoende, omdat de jurisprudentie en literatuur omtrent het causaliteitsvereiste van art. 6:162 BW zeer omvangrijk zijn. Daarom bespreek ik jurisprudentie waar zich een soortgelijke causaliteitsproblematiek voordoet en waar oplossingen worden gegeven die mogelijk ook gebruikt kunnen worden in klimaat-aansprakelijkheidszaken tegen bedrijven die substantieel bijdragen aan antropogene klimaatverandering. Hierbij moet worden opgemerkt dat een uitstap wordt gemaakt naar de Duitse zaak Saúl Luciano Lliuya t. RWE AG. Deze zaak wordt uitsluitend behandeld ter illustratie van een feitencomplex dat ook het onderwerp van discussie zou kunnen worden voor een Nederlandse rechter. In dit onderzoek zal geen jurisprudentie- en literatuuronderzoek plaatsvinden naar Duits recht.
Allereerst is de context belangrijk voor het bestuderen van de werking van het causaliteitsvereiste. Daarom is het relevant om te bespreken welke bedrijven in de rechtspraktijk aansprakelijk worden gesteld. De schade die hierdoor kan ontstaan – nu en in de toekomst – is echter zeer uiteenlopend. Ter afbakening van mijn scriptieonderzoek heb ik daarom gekozen voor het nader ingaan op slechts twee klimaat-aansprakelijkheidszaken tegen bedrijven, namelijk de zaken Milieudefensie c.s. t. Royal Dutch Shell plc. (hierna: Shell-zaak) en Saúl Luciano Lliuya t. RWE AG (hierna: RWE-zaak). Deze zaken zijn bewust gekozen, omdat met de bespreking van deze combinatie het verschil tussen een gebodsactie en een schadevergoedingsactie duidelijk kan worden gemaakt. De eerste deelvraag – die naar haar aard beschrijvend is – luidt daarom als volgt:
1. Hoe zijn de aansprakelijkheidsclaims ingekleed in zaken als Milieudefensie c.s. t. Royal Dutch Shell plc. en Saúl Luciano Lliuya t. RWE AG?
9 Vervolgens is de vraag binnen welk juridisch kader deze klimaat-aansprakelijkheidszaken worden getoetst. Voor het aansprakelijkheidsrecht zijn er twee aansprakelijkheidsacties van groot belang. Dit zijn (i) de gebodsactie en (ii) de schadevergoedingsactie, waarvoor elk verschillende voorwaarden gelden. De tweede deelvraag is daarom:
2. Wat zijn – volgens de huidige causaliteitsleer van de onrechtmatige daad – de vereisten van causaal verband bij respectievelijk de gebodsactie en de schadevergoedingsactie?
Het antwoord op deze beschrijvende vraag maakt de hoofdvraag functioneel, omdat het inzichtelijk maakt wat vereist is voor het aannemen van causaal verband, hetgeen een van de noodzakelijke voorwaarden is voor het aansprakelijk stellen van bedrijven op grond van art. 6:162 BW. In de literatuur is eveneens discussie ontstaan over de vraag of aan de overige vereisten van art. 6:162 BW is voldaan. Hoezeer de rechtspraktijk en -wetenschap ook gediend zijn bij het toegankelijker maken van deze materie, blijven deze in het huidige onderzoek buiten beschouwing. Slechts voor zover de overige vereisten van belang zijn voor de causaliteitsproblematiek, zal ik hierbij kort stilstaan. Ook de ontwikkelingen op het gebied van het milieurecht en de mensenrechten blijven buiten beschouwing.
Voor zowel de gebodsactie als de schadevergoedingsactie zal afzonderlijk een jurisprudentie- en literatuuronderzoek worden gedaan. Voor de gebodsactie zal met name worden behandeld welke ontwikkeling zich in de jurisprudentie heeft voorgedaan met de komst van de Urgenda-uitspraak. Wat betreft de schadevergoedingsactie zal worden besproken welke causaliteitsvormen voor dit onderzoek relevant zijn en wat de vereisten zijn voor toepassing van deze causaliteitsvormen. Zo zal de alternatieve causaliteit worden besproken aan de hand van de DES-dochters zaak. Daarnaast zal de proportionele causaliteit worden besproken aan de hand van de Asbest-zaak en de Kalimijnen-zaak.
In het verlengde van de tweede onderzoeksvraag ligt een derde. De beschrijving en de analyse van de huidige causaliteitsleer van de onrechtmatige daad maakt het mogelijk na te gaan of deze zich leent voor het aansprakelijk stellen van bedrijven voor schade die optreedt (mede) als gevolg van de werkzaamheden die substantieel bijdragen aan antropogene klimaatverandering en zo ja, op welke manier. Aansluitend zal ik daarom beoordelen wat de uitkomst is wanneer zaken als de Shell-zaak en RWE-zaak worden getoetst aan het juridisch kader, aan de hand van de volgende en laatste deelvraag:
10 3. Zou op basis van de huidige causaliteitsleer van de onrechtmatige daad causaal verband kunnen worden aangenomen in zaken als Milieudefensie c.s. t. Royal Dutch Shell plc. en Saúl Luciano Lliuya t. RWE AG?
Deze vraag is normatief van aard, omdat ik bij de beantwoording van deze vraag een normatieve beoordeling zal geven. Op basis van de volgende criteria zal ik voor- en tegenargumenten geven voor het aannemen van causaal verband in zaken als bovengenoemd: (i) het doel van het causaliteitsvereiste, (ii) de stand van de klimaatwetenschap, (iii) de relevante overeenkomsten en verschillen met de aangehaalde jurisprudentie waar een causaal verband is aangenomen en (iv) de ratio van de betreffende aansprakelijkheidsactie en de causaliteitsvorm.
11
1. Een hete strijd
De belangenorganisatie Milieudefensie heeft haar krachten gebundeld en op vrijdag 5 april 2019, tezamen met diverse non-gouvernementele organisaties en 17.379 burgers, Royal Dutch Shell plc. (hierna: Shell) aansprakelijk gesteld voor zijn substantiële bijdrage aan klimaatverandering en de schade die daardoor wordt aangericht aan mens en milieu. Daarnaast loopt sinds 24 november 2015 de procedure van de Peruaanse boer Saúl Luciano Lliuya (hierna: Lliuya) tegen RWE. Ongeacht het rechterlijk oordeel over de aansprakelijkheid van gedaagden voor schade die optreedt door antropogene klimaatverandering, er zal in ieder geval een hete strijd worden gevoerd. In dit hoofdstuk bespreek ik hoe de aansprakelijkheidsclaims in bovengenoemde zaken zijn ingekleed. Ik sluit af met het duiden op een belangrijk verschil tussen deze aansprakelijkheidsclaims voor het juridisch kader dat ik in hoofdstuk 2 bespreek, namelijk welke remedie wordt geëist.
1.1 Milieudefensie c.s. tegen Shell
Shell is een internationaal energiebedrijf dat fossiele brandstoffen produceert. Het bedrijf is bij het gehele proces van energievoorziening betrokken: van de exploratie en winning van ruwe olie, aardgas en aardgasvloeistoffen, tot het verhandelen en transporteren van olie en gas en het leveren van infrastructuur om deze brandstoffen op de markt te brengen.6
Het gebruik van fossiele brandstoffen heeft tot gevolg dat broeikasgassen vrijkomen in de atmosfeer, waaronder CO2. Deze CO2 blijft honderden tot duizend jaar in de atmosfeer aanwezig en leidt tot opwarming van de aarde.7 Dit komt doordat CO
2 infrarode straling absorbeert en daarmee de uitstraling richting de ruimte van zonnewarmte die de aarde bereikt vermindert.8 Het VN-Klimaatverdrag van 1992 – waarbij 196 landen zijn aangesloten – kent als centrale doelstelling om de concentraties van broeikasgassen in de atmosfeer te stabiliseren op een niveau waarop een gevaarlijke antropogene klimaatverandering kan worden voorkomen.9
6 Shell.com (geraadpleegd op 6 maart 2019), https://www.shell.com/about-us.html.
7 Vlg. IPCC 2018, SR15: Global Warming of 1,5 ̊C, H.1, p.5; Braams, van Rijn & Scheltema 2010, par. 1.3.1. 8 Braams, van Rijn & Scheltema 2010, par. 10.2.1.
12 Uit een rapport dat in 2013 is uitgebracht door het IPCC – de organisatie van de VN die de verdragsstaten voorziet van wetenschappelijk advies10 – volgt dat het zeer waarschijnlijk is dat het gebruik van fossiele brandstoffen door de mens sinds de pre-industriële revolutie een van de belangrijkste oorzaken is van klimaatopwarming.11 Daarom stellen Milieudefensie c.s. dat het noodzakelijk is dat het gebruik hiervan zo spoedig mogelijk wordt afgebouwd en het overgrote deel van de olie-, gas- en kolenvoorraden in de grond blijft.12 In het Klimaatakkoord van Parijs van 12 december 2015 is de mondiale klimaatdoelstelling aangescherpt door als doel te nemen om klimaatopwarming ruim onder de 2 ℃ boven het pre-industriële niveau (de ‘tweegradendoelstelling’) te houden en bij voorkeur tot 1,5 ℃ te beperken.13 Volgens Milieudefensie c.s. is het behalen van deze klimaatdoelstelling van groot belang, omdat daarmee wordt beoogd om de meest gevaarlijke en zelfs catastrofale gevolgen van klimaatverandering voor de mensheid te voorkomen.
Om wereldwijd te kunnen voldoen aan de klimaatdoelstelling van het Parijsakkoord hebben alle bij het VN-Klimaatverdrag aangesloten landen vanuit het idee van risicoregulering nationale emissiereductievoornemens ingediend die in 2030 moeten zijn bereikt. Milieudefensie c.s. menen dat ook Shell gehouden is om in overeenstemming met de mondiale klimaatdoelstelling te handelen. Niet alleen is Shell sinds zijn oprichting in 1890 verantwoordelijk voor een toename van in totaal 1,8% aan het CO2-niveau in de atmosfeer, hetgeen volgens Milieudefensie c.s. inzichtelijk maakt dat Shell een grote rol speelt bij het veroorzaken van klimaatopwarming,14 ook de huidige bedrijfsactiviteiten en bedrijfsstrategie van Shell dragen hieraan bij. De bedrijfsstrategie van Shell is immers gebaseerd op een mondiaal toekomstscenario waar in 2050 nog 50% van alle energie wordt geproduceerd met fossiele brandstoffen. Daarnaast is Shell voornemens om van het jaarlijkse investeringsvolume van 25 tot 30 miljard dollar slechts 1 tot 2 miljard te investeren in duurzamere technologieën.15 Daarmee ondermijnt Shell de doelstelling van het Parijsakkoord en veroorzaakt wereldwijd klimaatschade, aldus Milieudefensie c.s.16
10 UNFCCC 1992 United Nations Framework Convention on Climate Change, artikel 21.
11 IPCC 2013, AR5, WGI, SPM, p.11-15.
12 Dagvaarding zijdens Milieudefensie c.s. d.d. 5 april 2019, par. 589-592.
13 Artikel 2 van het Parijsakkoord, UNFCCC 2015,
https://unfccc.int/files/meetings/paris_nov_2015/application/pdf/paris_agreement_english_.pdf.
14 Dagvaarding zijdens Milieudefensie c.s. d.d. 5 april 2019, par. 548.
15 Shell 28 november 2017, Management Day 2017:‘Shell updates company strategy and financial outlook, and
outlines net carbon footprint ambition’,
https://www.shell.com/media/news-and-media-releases/2017/management-day-2017-shell-updates- company-strategy.html, in: Dagvaarding zijdens Milieudefensie c.s. d.d. 5 april 2019, par. 796-800.
13
1.1.1 De aansprakelijkheidsclaim
De moedermaatschappij van de Shell-groep is opgericht in Engeland en Wales, maar het hoofdkantoor is gevestigd in Den Haag.17 Daarom hebben Milieudefensie c.s. de dagvaarding tegen Shell ingediend in Den Haag, houdende dat Shell aansprakelijkheid draagt voor een deelverantwoordelijkheid voor een gevaarlijke klimaatverandering.18 De grondslag hiervoor is de onrechtmatige daad. Meer specifiek menen Milieudefensie c.s. dat Shell zich schuldig maakt aan onrechtmatige gevaarzetting en aldus in strijd handelt met een maatschappelijke zorgvuldigheidsnorm,19 omdat de huidige en toekomstige CO
2-emissies van Shell substantieel
bijdragen aan de toename van de CO2-concentratie in de atmosfeer. Milieudefensie c.s. eisen dat Shell aanvullende emissiereductiemaatregelen neemt (vermindering van CO2-emissies in 2030, 2040 en 2050 met respectievelijk 45%, 72% en 100% ten opzichte van 2010) en een bedrijfsstrategie voert die in overeenstemming is met de mondiale klimaatdoelstelling van het Parijsakkoord.20
In vergelijking met andere klimaat-aansprakelijkheidszaken tegen bedrijven die zijn gebaseerd op de onrechtmatige daad is de Shell-zaak uniek, omdat geen schadevergoeding wordt geëist, maar een gebod om in de toekomst geen klimaatschade te veroorzaken of zoveel mogelijk te beperken.21 In hoofdstuk 2 zal worden bekeken of en zo ja, hoe bij een gebodsactie moet worden voldaan aan het vereiste van causaal verband.
1.2 Saúl Luciano Lliuya tegen RWE AG
In Peru ligt op een hoogte van 4562 meter, onder de Palcaraju-gletsjer, het gletsjermeer Palcacocha. Door neerslag en het smelten van de gletsjer stijgt het watervolume van het gletsjermeer. In het verleden zijn aardbevingen en aardverschuivingen de oorzaak geweest van een vloedgolf die heeft geleid tot overstromingen van het gletsjermeer. Destijds zijn kunstmatige drains en dammen aangelegd en zijn maatregelen genomen om het watervolume te verlagen. Desalniettemin is het watervolume de afgelopen jaren toegenomen, waardoor
17 Shell.com (geraadpleegd op 6 maart 2019), https://www.shell.com/about-us.html. 18 Dagvaarding zijdens Milieudefensie c.s. d.d. 5 april 2019, par. 509.
19 Dagvaarding zijdens Milieudefensie c.s. d.d. 5 april 2019, par. 504. 20 Dagvaarding zijdens Milieudefensie c.s. d.d. 5 april 2019, par. 506-508.
21 Bleeker, Utrecht Centre for Accountability and Liability Law 2018. De grondslag hiervoor is art. 3:296 jo.
14 volgens Lliuya sprake is van een overstromingsgevaar. Volgens hem is antropogene klimaatverandering de belangrijkste oorzaak en heeft RWE hieraan actief bijgedragen.
RWE AG is de moedermaatschappij van verschillende dochterondernemingen die actief zijn op het gebied van energieproductie. De exploitatie van elektriciteitscentrales brengt mee dat CO2-emissies vrijkomen in de atmosfeer die leiden tot opwarming van de aarde. Daarom dragen volgens Lliuya de activiteiten van RWE bij aan het smelten van de Palcaraju-gletsjer, waardoor het watervolume van het gletsjermeer opnieuw een gevaarlijke toestand heeft bereikt en het gletsjermeer en het nabijgelegen dorp waar de boer woont dreigen te overstromen.22
In 2016 heeft de rechtbank Lliuya niet-ontvankelijk verklaard wegens het ontbreken van causaal verband; het vereiste van de onrechtmatige daad dat in deze scriptie centraal staat. Voor dit oordeel heeft de rechtbank het standpunt van RWE gevolgd dat er geen lineaire causale keten bestaat van een individuele emissiebron naar specifieke schade: emissies zijn afhankelijk van windrichting en luchtdruk en er zijn ontelbare grote en kleine uitstoters van wie de broeikasgassen niet van elkaar zijn te onderscheiden en elkaar beïnvloeden. De causale keten is daarmee zeer complex, multipolair en onduidelijk.23 Daarentegen heeft het Hoger Gerechtshof van Hamm de Peruaanse boer ontvankelijk verklaard om een causaal verband aan te tonen. Deze beslissing duidt op een rechtsontwikkeling die juridisch van groot belang is, omdat dit de eerste keer is dat in de rechtspraak erkend is dat een particuliere onderneming aansprakelijk kan worden gehouden voor haar aandeel in het veroorzaken van klimaatschade.24
1.2.1 De aansprakelijkheidsclaim
Allereerst is het nu aan Lliuya om te bewijzen dat de aanzienlijke toename van het watervolume in het gletsjermeer Palcacocha een ernstige bedreiging vormt voor zijn eigendom. Aansluitend moet Lliuya de volgende causale keten bewijzen: dat (i) de CO2-emissies van RWE opstijgen in de atmosfeer, waardoor er een hogere dichtheid van broeikasgassen in de atmosfeer ontstaat; (ii) dit leidt tot opwarming van de aarde: “dat de compressie van de broeikasgasmoleculen resulteert in een vermindering van de mondiale warmtestraling en een stijging van de mondiale
22 Landgericht Essen 15 december 2016, zaak 14/0354Z/R/rv (Lliuya/RWE AG).
23 Landgericht Essen 15 december 2016, zaak 14/0354Z/R/rv (Lliuya/RWE AG).
24 Landgericht Essen 30 november 2017, zaak 14//0354Z/R/rv (Lliuya/RWE AG); alsook opnieuw benadrukt in
een reactie op de bezwaarschriften zijdens RWE d.d. 25 februari en 14 maart 2018,
15 temperatuur”25; (iii) antropogene klimaatverandering het smeltproces van de Palcaraju-gletsjer versnelt en het watervolume van het gletsjermeer stijgt tot een niveau dat niet kan worden beperkt door de natuurlijke morenen en tot slot (iv) het aandeel van RWE in deze causale keten kan worden gemeten en berekend.
In eerste aanleg heeft Lliuya reeds een beroep gedaan op deskundigenadviezen waaruit volgt dat een deel van de antropogene klimaatverandering waarschijnlijk heeft geleid tot het smeltproces in de Peruaanse Andes en daarmee tot een stijging van het watervolume in het gletsjermeer, alsook dat alle emissies hieraan bijdragen, waardoor vanuit wetenschappelijk oogpunt elke emissie oorzaak kan zijn van de klimaatschade.26 Nu Lliuya ontvankelijk is verklaard om causaal verband aan te tonen, betoogt hij dat de causale bijdrage van RWE gemeten en berekend kan worden met wetenschappelijke modellen en beroept zich op het ‘carbon majors report’.27 Daaruit blijkt dat RWE een individuele causale bijdrage levert van 0,47% aan de wereldwijde uitstoot van broeikasgassen.28 Op basis daarvan betoogt Lliuya dat RWE – als grootste CO2-uitstoter van Europa – voor 0,47% heeft bijgedragen aan deze gevaarlijke toestand en aansprakelijk kan worden gehouden voor de kosten van adequate preventieve veiligheidsmaatregelen die moeten worden getroffen ter bescherming van Lliuya’s eigendom, evenredig aan haar aandeel aan deze klimaatschade.29
25 Mijn vertaling van r.o. III.2.b uit Landgericht Essen 30 november 2017, zaak 14//0354Z/R/rv (Lliuya/RWE AG).
26 Landgericht Essen 15 december 2016, zaak 14/0354Z/R/rv (Lliuya/RWE AG).
27 Het feit dat er een aanzienlijke kans op schade bestaat door de uitstoot van broeikasgassen in het algemeen,
betekent nog niet dat is voldaan aan het causale verband tussen de specifieke schade en de uitstoot van een specifieke vervuiler. De wetenschap was tot voor kort nog niet in staat om een dergelijk verband te leggen. Zie bijvoorbeeld Braams, van Rijn & Scheltema 2010, par. 1.3.4-6; Spier 2007, par. 7 en Kottenhagen-Edzes 1992, par. 6.1.
28 Zie de cumulatieve emissies van 1988-2015, in: Griffin, Heede, I. van der Vlugt 2017; Griffin 2017, Appendix
I.
16 1.3 Het verschil tussen de aansprakelijkheidsclaims in de Shell-zaak en RWE-zaak Belangrijk om op te merken is dat Lliuya, in tegenstelling tot Milieudefensie c.s., geen gebodsactie heeft ingesteld, maar een schadevergoedingsactie. Waar de gebodsactie is gericht op het voorkomen van een gevaarlijke klimaatverandering in de toekomst, wordt in de RWE-zaak schadevergoeding gevraagd voor kosten die Lliuya wil gaan maken voor het treffen van preventieve maatregelen (ter voorkoming van overstroming van het gletsjermeer en het nabijgelegen dorp waar Lliuya woont). In hoofdstuk 2 zal ik duidelijk maken dat het causaliteitsvereiste bij deze aansprakelijkheidsacties verschillend werkt.
17
2. De graadmeter
In dit hoofdstuk zal worden uitgelegd aan welk juridisch kader deze klimaat-aansprakelijkheidszaken worden getoetst: de graadmeter. Ik begin met een introductie van het causaliteitsvereiste van de onrechtmatige daad in het algemeen. Daarna volgt een bespreking van het causaliteitsvereiste bij respectievelijk de gebodsactie en de schadevergoedingsactie.
2.1 Het causaliteitsvereiste van de onrechtmatige daad in het algemeen
Het aannemen van causaal verband betekent dat er een oorzakelijk verband aanwezig wordt geacht tussen de onrechtmatige daad en de schade. Vanuit een natuurwetenschappelijke benadering zijn er veel verschillende oorzaken voor het ontstaan van schade.30 Zo is voor het kunnen overstromen van het dorp waar Lliuya woont de omstandigheid dat het dorp gebouwd is feitelijk gezien één van de vele oorzaken voor het kunnen doen intreden van deze schade. Vanuit een juridische benadering is deze oorzaak echter niet relevant en wordt daarom buiten beschouwing gelaten. Om te kunnen vaststellen wanneer een relevant causaal verband aanwezig is, zijn er in het recht criteria ontwikkeld. De hoofdregel van art. 6:162 BW is dat er sprake moet zijn van ‘condicio sine qua non’ (hierna: CSQN). De vertaling van dit Latijnse begrip is ‘voorwaarde zonder welke niet’, wat voor het causaliteitsvereiste van de onrechtmatige daad betekent: de schade zou niet zijn ingetreden zonder de onrechtmatige daad.31 Hiervoor is – logischerwijs – bepalend op welke gebeurtenis de aansprakelijkheid berust en welke schade wordt geclaimd. In het beroemde Kelderluik-arrest heeft een werknemer van Coca-Cola in een café een kelderluik laten openstaan, waardoor een voorbijganger in de kelderruimte is gevallen en letselschade heeft opgelopen.32 Als de werknemer het kelderluik niet had laten openstaan, was de voorbijganger niet in de kelderruimte gevallen. Hoewel de voorbijganger ook op een andere manier letselschade had kunnen oplopen, staat de schade in direct verband met het vallen in de kelderruimte, hetgeen in direct verband staat met het laten openstaan van het kelderluik. Daarmee is aan het causaliteitsvereiste voldaan en ontstaat de mogelijkheid tot aansprakelijkheid.
30 Hartkamp & Sieburgh, in: Asser/Sieburgh 6-II 2017/85-86.
31 Dit noemt Boonekamp de ‘hypothetische eliminatiemethode’, in: GS Schadevergoeding, art. 6:98 BW, aant.
1.2.2 (online, bijgewerkt 9 september 2018); aldus ook Hartkamp & Sieburgh, in: Asser/Sieburgh 6-II 2017/50-52.
18 De aansprakelijkheidsactie is gebaseerd op art. 6:162 BW. Volgens Bleeker is de causaliteitstoets afhankelijk van de aard van de aansprakelijkheidsactie en dient een onderscheid te worden gemaakt tussen de gebodsactie enerzijds en de schadevergoedingsactie anderzijds.33 Hieronder zal ik uitleggen op welke manier het causaliteitsvereiste een rol speelt bij deze aansprakelijkheidsacties.
2.2 De gebodsactie (art. 3:296 jo. 6:162 BW)
De belangrijkste rechtsgrondslag voor privaatrechtelijke handhaving is de gebodsactie, die een combinatie is van de onrechtmatige daad en de in art. 3:296 BW neergelegde nakomingsactie.34 Het mechanisme van art. 6:162 BW en art. 3:296 BW werkt als volgt: de onrechtmatige daad is gebaseerd op het schenden van een bepaald type rechtsplicht en uit art. 6:162 lid 2 BW volgt welke gedragingen als onrechtmatige daad worden aangemerkt. Daarom is bij een gedraging uit art. 6:162 lid 2 BW sprake van het schenden van een rechtsplicht en kan op grond van art. 3:296 BW een gebod worden gevorderd tot opheffing van de onrechtmatige toestand: “(…) wordt hij die jegens een ander verplicht is iets te geven, te doen of na te laten, daartoe door de rechter, op vordering van de gerechtigde, veroordeeld.” Daarnaast is voor het toewijzen van de gebodsactie vereist dat sprake is van een reële dreiging van deze onrechtmatige gedraging. Tot slot moet deze gedraging jegens de eiser onrechtmatig zijn en moet de eiser voldoende belang hebben bij het gebod (de ‘voldoendebelangtoets’ van art. 3:303 BW).35
In de inleiding heb ik uitgelegd dat in dit onderzoek het causaliteitsvereiste van de onrechtmatige daad centraal staat en dat ik bij de overige vereisten van art. 6:162 BW alleen kort zal stilstaan. Uit de voorgaande alinea volgt dat de (1) onrechtmatigheid en (5) relativiteit die op grond van art. 6:162 BW vereist zijn bij de schadevergoedingsactie, ook vereist zijn bij de gebodsactie. Daarom volstaat ook bij de gebodsactie een korte bespreking van deze vereisten. Voor het kunnen toewijzen van de gebodsactie resteert dat sprake moet zijn van een reële dreiging van de onrechtmatige gedraging en van voldoende belang bij het gebod. De vraag is op welke manier het causaliteitsvereiste hierbij een rol speelt.
33 Bleeker 2017, p. 186.
34 Braams, van Rijn & Scheltema 2010, par. 7.5. 35 Bleeker, NTBR 2018/39, par. 4.1.
19 De gebodsactie is op art. 6:162 BW gebaseerd, maar bij deze aansprakelijkheidsactie is een causaal verband niet vereist, althans niet direct.36 Volgens Bleeker is causaal verband in dit geval geen constitutief vereiste, omdat de gebodsactie per definitie is gericht op het voorkomen van een onrechtmatige daad in de toekomst en niet strekt tot herstel van schade na een onrechtmatige daad. Daarom stelt Bergkamp dat is vereist dat er sprake is van een reële dreiging van een onrechtmatige daad, maar niet van een reële dreiging van schade en daarmee ook niet van een causaal verband tussen onrechtmatige daad en schade.
Het antwoord op de vraag of bij de gebodsactie moet worden voldaan aan het causaliteitsvereiste ligt genuanceerder, omdat in het onrechtmatigheidsoordeel en de voldoendebelangtoets een causaal mechanisme schuilt. Zo is voor de vaststelling van de onrechtmatigheid in de praktijk belangrijk dat een reële dreiging van schade aanwezig is37 en bepaalt de causaliteit welke gevreesde schade in deze toets wordt meegenomen.38 Voor het leerstuk van gevaarzetting bestaat de norm waarop de onrechtmatigheid van art. 6:162 BW wordt gebaseerd – de maatschappelijke zorgvuldigheid – immers uit het voorkomen van schade; de gedraging is onrechtmatig omdat er een voldoende relevante kans op schade bestaat.39 Deze relatie wordt duidelijk door het bespreken van de Kelderluik-factoren. Op basis van deze factoren hangt de vraag of het treffen van maatregelen geboden is af van (1) de kans dat in strijd zal worden gehandeld met de maatschappelijke zorgvuldigheidsnorm; (2) de aard en omvang van de gevreesde schade; (3) de kans dat deze schade zal optreden als gevolg van bepaald gedrag; (4) de aard van de gedraging en (5) de bezwaarlijkheid van de te nemen maatregelen voor de potentiële dader in termen van kosten, tijd en moeite.40 Welke gevreesde schade in deze toets wordt meegenomen is afhankelijk van hoe strikt het causaliteitsvereiste wordt toegepast. Ook de voldoendebelangtoets heeft een causaal mechanisme: het gebod moet de dreigende onrechtmatige daad kunnen voorkomen.41 Concluderend is causaliteit bij de gebodsactie indirect vereist.42
36 Bleeker 2017, p. 186-194; zie ook Hartkamp & Sieburgh, in: Asser/Sieburgh 6-IV 2015/153; Braams, van Rijn
& Scheltema 2010, par. 7.5.
37 Aldus Braams, van Rijn & Scheltema 2010, p. 1.3.7; van Dijk 2007, p. 2870 en Spier 2007, par. 7. 38 Vgl. Bleeker, NTBR 2018/39, par. 4.3.
39 Bleeker, NTBR 2018/39, par. 4.3.
40 HR 5 november 1965, ECLI:NL:HR:1965:AB7079, NJ 1966/136, m.nt. G.J. Scholten (Kelderluik); aldus ook
Bleeker, NTBR 2018/39, par. 3.1.
41 Bleeker, NTBR 2018/39, par. 4.2. 42 Bleeker 2017, p. 188-194.
20 Interessant is de wijze waarop wordt bepaald welke gevreesde schade moet worden meegenomen. Volgens Akkermans kan dit schade op groepsniveau zijn, omdat de mogelijkheid van causaal verband op groepsniveau voldoende is om een gebod op individueel niveau toe te wijzen.43 In de Urgenda-zaak wordt op soortgelijke wijze geredeneerd, waarbij het Hof uitlegt dat causaliteit bij de gebodsactie een beperkte rol speelt.44
2.2.1 De Urgenda-zaak
In de Urgenda-zaak is de Nederlandse Staat aansprakelijk gesteld voor het niet voldoende tegengaan van gevaarlijke klimaatverandering.45 Voor wat betreft het onderwerp van mijn scriptie is relevant hoe de rechter in deze baanbrekende zaak is omgegaan met de causaliteitsproblematiek. Daar is namelijk een nieuwe invulling gegeven aan de causaliteitstoets door een deelrisicobeheer te introduceren van een mondiaal gevaar dat tot aantasting van het leefklimaat in Nederland kan leiden.46 Hieronder leg ik eerst uit waarom de Nederlandse Staat aansprakelijk is gesteld. Vervolgens bespreek ik de werking van het causaliteitsvereiste aan de hand van deze ‘globale’ deelcausaliteitstheorie.47
Naar de huidige stand van wetenschap is een stabilisatie van de concentratie van CO2 in de atmosfeer vereist om onder klimaatopwarming tot 2 ℃ te blijven en – conform het Parijsakkoord – om onder klimaatopwarming tot 1,5 ℃ te blijven. Daarvan uitgaande heeft de rechter aangenomen dat antropogene broeikasgasuitstoot (in het bijzonder CO2) aanzienlijk moet dalen.48 Uit de billijke verdeling die door de bij het VN-Klimaatverdrag aangesloten landen is gemaakt volgt dat – om wereldwijd aan de tweegradendoelstelling te kunnen voldoen – de Nederlandse uitstoot in 2020 moet zijn verminderd met 25-40% ten opzichte van 1990. Daarentegen hanteerde de Nederlandse Staat een klimaatbeleid dat een lagere reductiedoelstelling dan 25% nastreeft. De rechter heeft beslist dat dit klimaatbeleid gevaarzettend is en daarmee in strijd is met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betamelijk is in de zin van art. 6:162 lid 2 BW. De gebodsactie van
43 Akkermans 2002, par 6.
44 Hof Den Haag 9 oktober 2018, ECLI:NL:GHDHA:2018:2591 (Urgenda), r.o. 64.
45 Rechtbank Den Haag 24 juni 2015, ECLI:NL:RBDHA:2015:7145, als ook bekrachtigd in Hof Den Haag 9
oktober 2018, ECLI:NL:GHDHA:2018:2591 (Urgenda).
46 Rechtbank Den Haag 24 juni 2015, ECLI:NL:RBDHA:2015:7145 (Urgenda), r.o. 4.55.
47 Deze term wordt gebruikt door Bergkamp, in: NJB 2015/1676, par. 3 onder f.
48 Rechtbank Den Haag 24 juni 2015, ECLI:NL:RBDHA:2015:7145, r.o. 4.31; Hof Den Haag 9 oktober 2018,
21 stichting Urgenda werd toegewezen; de Nederlandse Staat moet haar broeikasgasemissies in 2020 hebben gereduceerd met minimaal 25%.
Wat de Urgenda-zaak bijzonder maakt is dat de rechter een individuele rechtsplicht heeft aangenomen voor de Nederlandse Staat ter voorkoming van een wereldwijd probleem: het voorkomen van een gevaarlijke, onomkeerbare klimaatverandering en de schade die hierdoor ontstaat. Hoewel er geen voldoende relevante kans bestaat dat het Nederlandse klimaatbeleid (op individueel niveau) deze wereldwijd gevreesde schade zal veroorzaken, biedt het causaliteitsvereiste ruimte om deze schade mee te nemen bij het onrechtmatigheidsoordeel. Daarbij geldt dat het voldoende is dat het klimaatbeleid bijdraagt aan het veroorzaken van de gevreesde schade, hetgeen volgens de rechter kan worden aangenomen, omdat: “elke antropogene broeikasgasemissie, hoe gering ook, bijdraagt aan een verhoging van het CO2 -niveau in de atmosfeer en dus aan een gevaarlijke klimaatverandering.”49 De Nederlandse Staat is aansprakelijk voor haar aandeel in het veroorzaken van klimaatschade, omdat haar klimaatbeleid onvoldoende is om op mondiaal niveau te kunnen voldoen aan de tweegradendoelstelling:
Overigens bestaat in de literatuur kritiek op de Urgenda-uitspraak. Volgens Bergkamp heeft de rechter de causaliteitsleer volledig genegeerd50 en causaliteit gelijkgesteld aan: “een mogelijke deel-relatie tussen Nederlandse emissies en mogelijke globale temperatuurstijging, die in de toekomst mogelijk zal bijdragen aan klimaatverandering, die mogelijk gevaren kan scheppen
49 Rechtbank Den Haag 24 juni 2015, ECLI:NL:RBDHA:2015:7145 (Urgenda), r.o. 4.79.
22 die zich mogelijk ook in Nederland kunnen verwezenlijken en die mogelijk het best met verdergaande emissiereductie bestreden kunnen worden.”51 Deze kritiek komt erop neer dat het verband tussen de Nederlandse emissies en schade ver verwijderd is en niet voldaan is aan de CSQN-eis, omdat de Nederlandse uitstoot geen noodzakelijke voorwaarde is voor het ontstaan van de schade. Zo stelt Bergkamp dat een kleine stijging van de concentratie van broeikasgassen in de atmosfeer (door het Nederlandse klimaatbeleid en de daarmee samenhangende uitstoot) niet betekent dat er een gevaarlijke klimaatverandering en schade ontstaat, omdat dit verband complex en non-lineair is.52 Ook andere auteurs onderschrijven dit verband, omdat CO2 op zichzelf niet giftig, explosief of brandbaar is; slechts in grote hoeveelheden kan dit broeikasgas leiden tot klimaatopwarming en schade,53 waarbij de broeikasgassen elkaar zodanig beïnvloeden dat synergetische effecten optreden.54
Mijns inziens is deze kritiek gebaseerd op een onjuiste rechtsopvatting. De CSQN-eis is niet van toepassing en niet vereist is dat het verband tussen specifieke emissies vanaf Nederlands grondgebied en de schade bekend is, omdat causaliteit bij de gebodsactie alleen indirect is vereist. Bijgevolg is bekendheid over welke schade specifiek zal intreden, waar, wanneer en of deze specifieke schade het gevolg is van bepaalde activiteiten niet vereist.55 Aldus ook de advocaat van stichting Urgenda, Roger Cox, die stelt dat alleen een deel van de causale keten hoeft te worden aangetoond bij het vorderen van een preventieve actie. Zo hoeft niet te worden bewezen dat er schade is.56 Er moet sprake zijn van een (i) voldoende relevante kans op schade, waarbij de gevreesde schade die wordt getoetst afhankelijk is van hoe strikt het causaliteitsvereiste wordt toegepast en (ii) de gebodsactie moet de dreigende onrechtmatige
daad kunnen voorkomen.
Concluderend moet bij de gebodsactie worden voldaan aan het causaliteitsvereiste van de onrechtmatige daad, zij het dat een causaal verband indirect is vereist en op basis van de Urgenda-zaak minder strikt hoeft te worden opgevat. De deelcausaliteitstheorie brengt mee dat, op basis van een deelrisicobeheer van een mondiaal gevaar, voldoende is dat de onrechtmatige daad bijdraagt aan het veroorzaken van klimaatschade.
51 Bergkamp, NJB 2015/1676, par. 3c en 4. 52 Bergkamp, NJB 2015/1676, par. 3a.
53 Braams, van Rijn & Scheltema 2010, par. 10.2.1. 54 Bauw & Brans 2003, par. 5.2.3.
55 Braams, van Rijn & Scheltema 2010, par. 1.3.1; van Dijk 2007, p. 2867; Spier 2007, par. 5. 56 Dagvaarding zijdens Urgenda d.d. 20 november 2013, par. 280.
23 2.3 De schadevergoedingsactie (art. 6:162 BW jo. 6:98 BW)
Private partijen kunnen er ook voor kiezen om een schadevergoedingsactie in te stellen. Vanuit juridisch oogpunt rijst de vraag of een causaal verband kan worden aangenomen, omdat de causale keten bij klimaatverandering opmerkelijk gecompliceerd is. Zo zijn de gevolgen hiervan ver verwijderd; er is een vertraging van 30 tot 40 jaar tussen de uitstoot van broeikasgasemissies en de toename van de CO2-concentratie in de atmosfeer enerzijds en de concrete gevolgen die zich wereldwijd uiten anderzijds.57
Voor de schadevergoedingsactie gelden vijf cumulatieve vereisten uit art. 6:162 BW: (1) onrechtmatigheid; (2) toerekenbaarheid; (3) schade; (4) causaal verband en (5) relativiteit.58 In tegenstelling tot bij de gebodsactie is een causaal verband bij de schadevergoedingsactie dus rechtstreeks vereist. Daarnaast moet bij de schadevergoedingsactie een onderscheid worden gemaakt tussen het CSQN-vereiste (het feitelijke causaal verband) en de toerekeningsleer (het juridisch causaal verband, dat is neergelegd in art. 6:98 BW). Laatstgenoemd verband betekent dat de schade redelijkerwijs moet kunnen worden toegerekend,59 hetgeen wordt bepaald aan de hand van alle omstandigheden van het geval, waaronder de aard van de aansprakelijkheid en de aard van de schade.60 Art. 6:98 BW stelt de omvang van de aansprakelijkheid vast61 en biedt een zekere waarborg; de aansprakelijke moet voldoende verband houden met de schade.62 Het doel van het causaliteitsvereiste is om ervoor te zorgen dat de aansprakelijke niet wordt verplicht tot het vergoeden van schade die niet door zijn gedraging is veroorzaakt.63 Hoewel de toerekeningsleer in beginsel pas wordt toegepast nadat een CSQN-verband is aangenomen, is art. 6:98 BW zodanig geformuleerd dat schade ook kan worden toegerekend indien het vaststellen van CSQN-verband problematisch is.64 Derhalve kan de hoofdregel dat CSQN-verband moet worden aangetoond tussen de vermeende schadeoorzaak en de schade worden genuanceerd. Hieronder zal ik toelichten waarom het vaststellen van CSQN-verband problematisch is bij ‘meervoudige causaliteit’.
57 Hof Den Haag 9 oktober 2018, ECLI:NL:GHDHA:2018:2591 (Urgenda), r.o. 44.
58 Jansen, in: GS Onrechtmatige daad, art. 6:162 BW, aant. A (online, bijgewerkt 15 januari 2018). 59 Boonekamp, in: GS Schadevergoeding, art. 6:98 BW, aant. 1.2.2 (online, bijgewerkt 9 september 2018);
Hartkamp & Sieburgh, in: Asser/Sieburgh 6-II 2017/57.
60 Hartkamp & Sieburgh, in: Asser/Sieburgh 6-II 2017/50. 61 Hartkamp & Sieburgh, in: Asser/Sieburgh 6-II 2017/65. 62 Hinteregger 2017, p. 254.
63 Boonekamp, in: GS Schadevergoeding, art. 98 BW, aant. 2.10.1 (online, bijgewerkt 9 september 2018). 64 Kottenhagen-Edzes 1992/6.4; Hartkamp & Sieburgh, in: Asser/Sieburgh 6-II 2017/50, 85-86.
24
2.3.1 Meervoudige causaliteit in het algemeen
Volgens Boonekamp werkt de CSQN-test niet wanneer sprake is van ‘meervoudige causaliteit’.65 Deze term wordt gebruikt voor een feitencomplex waar meerdere personen betrokken zijn bij het ontstaan van de schade en/of wanneer er meerdere mogelijke schadeoorzaken zijn, waarvoor verschillende personen aansprakelijk zijn. Zo is het vaststellen van CSQN-verband problematisch wanneer de aangesprokene slechts een (gering) deel van de schade heeft veroorzaakt, omdat een individuele schadeveroorzaker zich erop kan beroepen dat de schade ook zou zijn ontstaan zonder zijn bijdrage. Causaliteit is hier complexer dan wanneer één persoon wordt aangesproken of één juridisch relevante schadeoorzaak bestaat, zoals het geval was bij het Kelderluik-arrest: een causaal verband werd aangenomen, omdat een voorbijganger niet in de kelderruimte zou zijn gevallen en geen letselschade zou hebben opgelopen als de werknemer van Coca-Cola het kelderluik niet had laten openstaan. De huidige causaliteitsleer kent verschillende causaliteitsvormen waar deze hoofdregel van CSQN-verband kan worden genuanceerd.66 De alternatieve causaliteit en de proportionele causaliteit zijn voor dit onderzoek de meest relevante causaliteitsvormen. Daarom zal ik deze achtereenvolgens bespreken. Vervolgens licht ik toe waarom andere causaliteitsvormen niet nader worden onderzocht.
2.3.2 Alternatieve causaliteit, art. 6:99 BW
Van alternatieve causaliteit is sprake wanneer de schade het gevolg kan zijn van twee of meer juridisch relevante gebeurtenissen en een van deze gebeurtenissen reeds voldoende is voor het intreden van de gehele schade.67 Op dat moment kan niet worden aangetoond welke gebeurtenis daadwerkelijk heeft geleid tot de schade.68 De DES-dochters zaak illustreert hoe deze causaliteitsvorm werkt en waarom deze relevant kan zijn voor klimaat-aansprakelijkheidszaken. 69
65 Boonekamp, in: GS Schadevergoeding, art. 6:98 BW, aant. 1.2.2 en 2.5.5 (online, bijgewerkt 9 september
2018).
66 Hartkamp & Sieburgh, in: Asser/Sieburgh 6-II 2017/50, 83-87.
67 Boonekamp, in: GS Schadevergoeding, art. 6:98 BW, aant. 3.1-3.5 (online, bijgewerkt 9 september 2018);
Hartkamp & Sieburgh, in: Asser/Sieburgh 6-II 2017/94.
68 Hartkamp & Sieburgh, in: Asser/Sieburgh 6-II 2017/51. 69 HR 9 oktober 1992, NJ 1994, 535 (DES-dochters).
25 Een groot aantal farmaceutische bedrijven in Nederland heeft onrechtmatig gehandeld door – onafhankelijk van elkaar – een ondeugdelijk geneesmiddel in het verkeer te brengen: de DES-tabletten. Deze tabletten zijn door ruim 200.000 zwangere vrouwen ingenomen ter voorkoming van een miskraam. Vervolgens hebben de dochters van deze vrouwen een bijzondere vorm van kanker gekregen, waarbij is komen vast te staan dat het gebruik van de DES-tabletten de oorzaak is en dat de tabletten van één farmaceutisch bedrijf voldoende zijn om de schade van een individuele dochter te veroorzaken. Daarentegen is niet bekend van welk farmaceutisch bedrijf de tabletten afkomstig waren die hebben geleid tot deze schade. Indien het causaliteitsvereiste strikt zou worden toegepast, zou geen causaal verband kunnen worden aangenomen, omdat niet kan worden aangetoond dat de schade niet zou zijn ontstaan zonder de onrechtmatige daad van een individueel farmaceutisch bedrijf. Op collectief niveau is een causaal verband wel zeker; als geen van de farmaceutische bedrijven DES-tabletten in het verkeer hadden gebracht, dan zou de schade niet zijn ontstaan. Toepassing van de alternatieve causaliteit brengt mee dat een uitzondering op de hoofdregel van art. 150 Rv wordt gemaakt, waardoor de stelplicht en bewijslast van causaal verband verplaatst van de benadeelde naar de gedaagde(n).70 De benadeelde hoeft geen specifieke toedracht te geven, de gedaagde(n) is/zijn aan zet om aan te tonen dat de schade niet voorkomen had kunnen worden. Aangezien een farmaceutisch bedrijf onmogelijk kan bewijzen dat de schade niet het gevolg is van de door hem in het verkeer gebrachte tabletten, kunnen alle farmaceutische bedrijven aansprakelijk worden gesteld voor de totale som van individuele schadegevallen, omdat wordt aangenomen dat zij op individueel niveau elk de potentiële dader zijn.71 Bovendien is niet vereist dat alle potentiële daders bekend zijn en aansprakelijk worden gesteld.72
70 Boonekamp, in: GS Schadevergoeding, art. 6:98 BW, aant. 2.5.1-2.5.2 (online, bijgewerkt 9 september 2018);
Tjong Tjin Tai, NJB 2016/1605, par. 2-3.
71 HR 9 oktober 1992, NJ 1994, 535 (DES-dochters); Hartkamp & Sieburgh, in: Asser/Sieburgh 6-II 2017/91. 72 Boonekamp, in: GS Schadevergoeding, art. 6:99 BW, aant. 4 (online, bijgewerkt 8 september 2018).
26 Deze causaliteitsvorm is interessant voor de beoordeling van klimaat-aansprakelijkheidszaken, omdat de DES-dochters zaak duidelijk maakt dat alle farmaceutische bedrijven aansprakelijk kunnen worden gesteld voor de massaschade, terwijl – voor het aannemen van een causaal verband – de onrechtmatige daad van de aangesprokene voldoende moet zijn voor het intreden van de gehele schade die gevorderd wordt. Daarentegen is deze causaliteitsvorm dus niet van toepassing wanneer de onrechtmatige daad louter een gedeelte van de gevorderde schade kan hebben veroorzaakt.73 Nu de DES-dochters individueel schadevergoeding vorderen74 is voor het aannemen van een causaal verband vereist dat de onrechtmatige daad de letselschade van een individuele dochter heeft kunnen veroorzaken. De gedachtegang is dat de schade niet voor rekening van de benadeelde behoort te blijven vanwege het feit dat anderen een deel van de massaschade hebben veroorzaakt.75 Het gevolg is echter dat iemand aansprakelijk kan worden gesteld voor schade die niet door zijn handelen is veroorzaakt. Daarom bestaat in de literatuur ook een andere opvatting, die erop neerkomt dat een bedrijf bij massaschade alleen aansprakelijk kan zijn voor de schade die – gelet op zijn marktaandeel – door zijn handelen veroorzaakt kan zijn.76 Bijgevolg kan iedere DES-dochter bij een farmaceutisch bedrijf alleen het percentage van de schade vorderen die zij lijdt evenredig aan zijn marktaandeel.
2.3.3 Proportionele causaliteit
De proportionele causaliteit beoogt een aanvaardbare verdeling te creëren tussen benadeelde(n) en mogelijke veroorzaker(s): op basis van de proportionele causaliteit wordt een veroorzaker aansprakelijk gesteld evenredig aan de kans dat of de mate waarin zijn onrechtmatige daad de schade heeft veroorzaakt, als deze kans niet zeer klein of zeer groot is.77 Om inzichtelijk te kunnen maken hoe deze causaliteitsvorm werkt volgt allereerst een bespreking van de beroemde Asbest-zaak Nefalit/Karamus. Daarna richt ik mij op de Kalimijnen-zaak.
Karamus is tijdens zijn werk als fabrieksarbeider bij Nefalit langdurig en intensief blootgesteld aan asbeststof en is achttien jaar later overleden aan longkanker.78 De causale keten van deze
73 Hartkamp & Sieburgh, in: Asser/Sieburgh 6-II 2017/95. 74 HR 9 oktober 1992, NJ 1994, 535 (DES-dochters), r.o. 3.7.3.
75 HR 17 januari 1997, NJ 1997/230, m.nt. J. van Dunné (Moerman/Bakker), waar voor het aannemen van
causaal verband voldoende was dat de onrechtmatige daad van gedaagde de verontreiniging van de sloot heeft kunnen veroorzaken, ook al hebben anderen met verontreinigde activiteiten bijgedragen aan deze schade.
76 Hartkamp & Sieburgh, in: Asser/Sieburgh 6-II 2017/93; aldus ook Hinteregger 2017, p. 255.
77 Boonekamp, in: GS Schadevergoeding, art. 6:98 BW, aant. 2.10.1 (online, bijgewerkt 9 september 2018);
aldus ook HR 14 december 2012, NJ 2013/236 (Nationale Nederlanden/ S), r.o. 4.2.
27 schade is onzeker, omdat Karamus minstens 28 jaar heeft gerookt. Daarom kan de vermeende schade zowel het gevolg zijn geweest van de asbestblootstelling, als van het roken, alsook van een combinatie van beide.
De rechter heeft in deze zaak beslist dat de asbestblootstelling een rechtens relevante schadeoorzaak is en dat causaal verband wordt aangenomen, omdat de asbestblootstelling heeft
bijgedragen aan de kans op longkanker. Voor een causaal verband is dus niet vereist dat de
asbestblootstelling de (gehele) schade ook feitelijk heeft veroorzaakt.79 De grondslag voor het aanvaarden van causaal verband is kansverhoging.80 Wanneer het slachtoffer bij meerdere werkgevers heeft gewerkt wordt het causaal verband complexer. Niet alleen omdat er meerdere schadeoorzaken én veroorzakers zijn, maar ook omdat de schade bij bepaalde asbestziekten pas kan ontstaan nadat een bepaalde dosis asbeststof is ingeademd en er een vertraging van ongeveer 20-40 jaar bestaat tussen inademing en ziekte.81 Volgens Spier is de proportionele causaliteit ook wenselijk indien het slachtoffer bij elke werkgever een hoeveelheid asbeststof heeft ingeademd die afzonderlijk niet, maar in totaal wel voldoende is om de ziekte te veroorzaken.82
Ook bij deze causaliteitsvorm wordt een uitzondering gemaakt op de hoofdregel van art. 150 Rv. Weliswaar vallen de risico’s die voor rekening van de benadeelde komen buiten de aansprakelijkheid van de aangesprokene,83 maar de kans bestaat dat de aangesprokene schade moet vergoeden die niet is veroorzaakt door zijn gedrag.84 Daarom heeft de Hoge Raad geoordeeld dat deze rechtsregel terughoudend moet worden toegepast: “de rechter die daartoe besluit, in zijn motivering dient te verantwoorden dat de strekking van de geschonden norm en de aard van de normschending – waaronder is begrepen de aard van de door de benadeelde
79 Kottenhagen-Edzes 1992/6.3. 80 Van Dunné 1994, par. I.2-I.-3. 81 Spier in: van Dunné 1994, par. I.4. 82 Spier in: van Dunné 1994, par. I.4.
83 Zie conclusie A-G mr. Wissink voor HR 31 maart 2006, ECLI:NL:PHR:2006:AU6092 (Nefalit/Karamus),
par. 3.53.
28 geleden schade – deze toepassing in het concrete geval rechtvaardigen.” Een terughoudende toepassing brengt mee dat de proportionele causaliteit niet wordt toegepast indien de geschonden norm louter strekt tot bescherming van vermogensschade.85 Bovendien is deze causaliteitsvorm volgens Akkermans & van Dijk uitsluitend een secundaire optie, nadat getoetst is of een causaal verband in strikte zin kan worden aangenomen.86 De jurisprudentie waar deze causaliteitsvorm wordt toegepast gaat voornamelijk over werkgeversaansprakelijkheid en verkeersaansprakelijkheid en waar sprake is van letselschade. Daarnaast is het voorkomen van gezondheidsschade een belangrijke factor om te oordelen dat het uit overwegingen van redelijkheid en billijkheid onaanvaard is om causaliteitsonzekerheid volledig af te wentelen op één van de partijen.87
Bovendien is uit de jurisprudentie gebleken dat de proportionele causaliteit zich ook leent voor toepassing in milieuzaken. In de Kalimijnen-zaak werd water uit de Rijn door tuinders gebruikt als sproeiwater voor gewassen. Door het binnendringen van zeewater in de Rijn was er een natuurlijke zoutbelasting aanwezig, maar verspreid over meerdere jaren hebben door de Kalimijnen voortdurende zeer kleine of incidentele grote zoutlozingen plaatsgevonden. Door het zoutgehalte in het sproeiwater werd de opbrengst van de besproeide gewassen verminderd, waardoor de tuinders genoodzaakt waren om – met het oog op de totale zoutbelasting van de Rijn – schadebeperkende maatregelen te nemen.
Belangrijk om op te merken is dat (i) door middel van deskundigenverklaringen een lineair verband is aangenomen tussen de toename van het zoutgehalte in het sproeiwater en de vermogensschade, zijnde vermindering in opbrengst van de besproeide gewassen en (ii) deze schade pas relevant werd op het moment dat het zoutgehalte boven een bepaalde grens uitsteeg. Dit wordt ook wel sluipende schade genoemd, omdat de schade geleidelijk toeneemt door het cumulerende effect.88 Het aannemen van een causaal verband tussen de zoutlozingen van de Kalimijnen en de schade is complex, omdat er meerdere oorzaken hebben bijgedragen aan het toenemen en overschrijden van de drempel van een bepaald zoutgehalte.
85 HR 24 december 2010, ECLI:NL:HR:2010:BO1799, m.nt. T.F.E. Tjong Tjin Tai (Fortis/Bourgonje), r.o.
3.8-3.10; conclusie A-G mr. Wissink, par. 3.65.2.
86 Akkermans & van Dijk, AV&S 2012/17, par. 11.
87 HR 14 december 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX8349 (HR Embryonaal verkeersslachtoffer), r.o. 4.2.
29 Het verweer van de Kalimijnen dat de schadebeperkende maatregelen ook zouden zijn genomen als hun zoutlozingen niet hadden plaatsgevonden gaat niet op, omdat de proportionele causaliteit de hoofdregel van het CSQN-verband nuanceert; voldoende is dat de schadebeperkende maatregelen zijn genomen “mede met het oog op schade als gevolg van onrechtmatige zoutlozingen”.89 Op basis daarvan zijn de Kalimijnen aansprakelijk gesteld evenredig aan hun aandeel in de totale zoutbelasting.90 Hiervoor was cruciaal dat schadevergoeding is gevorderd voor het gelijktijdig optredend aandeel in de totale zoutbelasting en niet werd gevorderd dat de zoutlozingen het zoutgehalte verhogen bovenop het zoutgehalte dat wordt verhoogd door andere (natuurlijke) omstandigheden.91
Daarnaast bespreken Schultsz en Nieuwenhuis in een noot bij het Kalimijnen-arrest het scenario waar meerdere vervuilers zijn. Zij zijn van mening dat de vervuilers ook in dit geval niet samen dezelfde schade veroorzaken, maar afzonderlijk een deel van de schade, omdat sprake is van een lineair verband. Bovendien wordt toepassing van de proportionele causaliteit ook bepleit wanneer er veel mogelijke veroorzakers/oorzaken/benadeelden zijn, zoals bij massaschade het geval is.92
89 HR 23 september 1988, NJ 1989/743, ECLI:NL:PHR:1988:AD5713 (Kalimijnen), r.o. 3.5.1.
90 HR 23 september 1988, NJ 1989/743, ECLI:NL:PHR:1988:AD5713 (Kalimijnen); Kottenhagen-Edzes
1992/6.4
91 Kottenhagen-Edzes 1992/6.4.
30
2.3.4 Overige causaliteitsvormen
In klimaat-aansprakelijkheidszaken gaat het om schade die ontstaat door samenwerkende, cumulatieve emissies. Daarom analyseer ik hier niet de causaliteitsvormen waar vereist is dat de onrechtmatige gedraging de schade individueel kan veroorzaken, zoals de samenwerkende causaliteit en de hypothetische causaliteit. De samenwerkende causaliteit verschilt van de ‘zuiver’ alternatieve causaliteit, omdat de schade ook veroorzaakt kan zijn door een combinatie van gelijktijdige gebeurtenissen.93 Zo kan het aansteken van één bosbrand een geheel bos verwoesten, maar kan dezelfde schade ontstaan wanneer twee personen in hetzelfde bos afzonderlijk een bosbrand aansteken.
Daarentegen wordt de hypothetische causaliteit gebruikt wanneer de gebeurtenissen niet gelijktijdig optreden. Vereist is dat dezelfde schade zou zijn ontstaan in de hypothetische situatie dat de eerste gebeurtenis wordt weggedacht.94 De hypothetische causaliteit zorgt ervoor dat de latere gebeurtenis het causaal verband tussen de veroorzaker van de eerste gebeurtenis en de schade niet verbreekt.95 In klimaat-aansprakelijkheidszaken als de RWE-zaak is geen sprake van een eerste en latere gebeurtenis die dezelfde schade kan veroorzaken, omdat de CO2 -emisssies van verschillende bedrijven samenwerken en cumuleren. Daarnaast kent het feitencomplex in de RWE-zaak geen andere schadeoorzaak die naast de bovenmatige uitstoot van CO2-emissies kan worden aangemerkt als onrechtmatige daad. Wanneer het gletsjermeer overstroomt doordat een dijk doorbreekt en bij het bouwen van de dijk instructies niet in acht zijn genomen, zou kunnen worden beargumenteerd dat deze gebeurtenis het causaal verband tussen de veroorzaker van de eerste gebeurtenis en de schade niet verbreekt. In klimaat-aansprakelijkheidszaken is echter niet bekend welke schadeoorzaak kwalificeert als de eerste gebeurtenis en welke als de latere gebeurtenis, omdat niet te achterhalen is in welke tijdsvolgorde emissies van een bepaalde emissiebron hebben geleid tot de specifieke schade en er vertraging bestaat tussen emissies en klimaatschade. Daarom kan deze causaliteitsvorm ook niet worden toegepast wanneer het feitencomplex een andere schadeoorzaak had gekend.
93 Boonekamp, in: GS Schadevergoeding, art. 6:98 BW, aant. 3.5 (online, bijgewerkt 9 september 2018). 94 Boonekamp, in: GS Schadevergoeding, art. 6:98 BW, aant. 3.3 (online, bijgewerkt 9 september 2018); aldus
ook HR 7 december 2001, NJ 2002/576 (Leeuwarden/Los).
31 Hoewel voor de alternatieve causaliteit ook is vereist dat de onrechtmatige daad de schade individueel kan veroorzaken, is deze causaliteitsvorm wel interessant voor dit onderzoek. De reden is dat het illustreert dat causaal verband kan worden aangenomen bij massaschade met een groot aantal veroorzakers (hierover later meer).
Ook heb ik ervoor gekozen om geen nader onderzoek te doen naar de omkeringsregel. Deze regel houdt in dat de rechter op grond van de feiten voorshands moet uitgaan van causaal verband, wanneer de aangesprokene een norm heeft geschonden die bescherming beoogt te bieden tegen een specifiek schadegevaar en dit specifieke gevaar heeft zich verwezenlijkt.96 Het specifieke schadegevaar waartegen de ‘klimaatnorm’ van het Parijsakkoord bescherming beoogt te bieden heeft zich echter nog niet verwezenlijkt, omdat een gevaarlijke klimaatverandering nog voorkomen kan worden door klimaatopwarming ruim onder de 2 ℃ te houden en bij voorkeur tot 1,5 ℃ te beperken.
Tot slot moet worden opgemerkt dat de kanstheorie gelijkenissen vertoont met de proportionele causaliteit, maar voor dit onderzoek minder geschikt is. Bij deze theorie wordt geen causaal verband aangenomen tussen de onrechtmatige daad en de schade die hierdoor is ontstaan,97 maar is een constructie bedacht waardoor een ander causaal verband kan worden aangenomen: die tussen de onrechtmatige daad en de kansschade – het verlies van een kans op winst.98 Wanneer een advocaat heeft verzuimd om tijdig hoger beroep in te stellen is niet zeker of de benadeelde zou hebben gewonnen indien het hoger beroep wel tijdig zou zijn ingesteld, maar zeker is dat de kans op winst is verloren. Daarentegen is bij de klimaatveranderingsproblematiek ook niet zeker dat de kans op winst – het voorkomen van een gevaarlijke klimaatverandering en schade die hierdoor ontstaat – is verloren. Allereerst kan deze kans niet worden verloren door de onrechtmatige daad van een één bedrijf: de bedrijven dragen bij aan het verlies van de kans. Daarnaast is niet zeker dat de specifieke schade het gevolg is van gevaarlijke klimaatverandering. Er is dus alleen een kans dat de kans op winst is verloren. Bovendien wordt voor de schadevergoedingsactie in dit onderzoek in het bijzonder gekeken naar de RWE-zaak en is in deze zaak geen kansschade aangevoerd.
96 HR 23 november 2012, LJN BX7264 (Beroepsfout gynaecoloog), r.o. 3.7; alsook Boonekamp, in: GS
Schadevergoeding, art. 6:98 BW, aant. 2.6.1-2.6.7 (online, bijgewerkt 9 september 2018). 97 Hartkamp & Sieburgh, in: Asser/Sieburgh 6-II 2017/79-80a.
32 2.4 Tussenconclusie
Concluderend volgt uit hoofdstuk 2 dat het causaliteitsvereiste bij zowel de schadevergoedingsactie als bij de gebodsactie minder strikt kan worden toegepast. Weliswaar is bij de schadevergoedingsactie het causaliteitsvereiste constitutief, de hoofdregel dat CSQN-verband moet worden aangenomen kan worden genuanceerd. Daarnaast geldt het causaliteitsvereiste bij de gebodsactie indirect en wordt dit vereiste ook minder strikt toegepast door de introductie van de deelcausaliteitstheorie in de Urgenda-zaak.
33
3. Tijd voor het meten van de causaliteit
De hete strijd in de Shell-zaak en RWE-zaak is geïntroduceerd en de graadmeter is besproken. Daarom is het nu tijd voor het meten van de causaliteit: zou op basis van de huidige causaliteitsleer van de onrechtmatige daad causaal verband kunnen worden aangenomen in zaken als bovengenoemd? Hieronder volgen mijn voor- en tegenargumenten. Vervolgens wil ik afsluiten met een antwoord op de vraag of het causaliteitsvereiste zich leent voor het aansprakelijk stellen van bedrijven voor schade die optreedt (mede) als gevolg van de werkzaamheden die substantieel bijdragen aan antropogene klimaatverandering.
3.1 Strategieën voor causaliteitsonzekerheid
Het uitgangspunt van het buitencontractuele aansprakelijkheidsrecht is dat eenieder zijn eigen schade draagt.99 Daarmee is de mogelijkheid om op grond van art. 6:162 BW de schade van de benadeelde naar de aansprakelijke te verplaatsen een uitzondering die rechtvaardiging behoeft. Het doel van het causaliteitsvereiste is om ervoor te zorgen dat de aansprakelijke niet wordt verplicht tot het vergoeden van schade die niet door zijn gedraging is veroorzaakt.100 Aan de andere kant betekent dit – vanuit de vergeldingsgedachte – dat de dader verantwoordelijk moet worden gehouden.101 Daarom kent de causaliteitsleer van de onrechtmatige daad verschillende ‘strategieën’ om causaliteitsonzekerheid aan te pakken en het causaliteitsvereiste minder strikt op te vatten. Dit biedt uitkomst voor het aannemen van causaal verband in klimaat-aansprakelijkheidszaken als de Shell-zaak en RWE-zaak, omdat niet kan worden voldaan aan de CSQN-eis voor het vestigen van aansprakelijkheid voor een gevaarlijke klimaatverandering en de schade die hierdoor ontstaat; de emissies van bedrijven als Shell en RWE zijn immers individueel niet zo significant om afzonderlijk de noodzakelijk en voldoende voorwaarde te zijn voor het intreden van de schade.102
99 Spier 2018, par. 6-7.
100 Boonekamp, in: GS Schadevergoeding, art. 98 BW, aant. 2.10.1 (online, bijgewerkt 9 september 2018). 101 Kottenhagen-Edzes 1992/6.3.
102 Dat niet kan worden voldaan aan CSQN wordt bevestigd door van den Berg en Cox, AV&S 2014/2, par. 5;
