3. Tijd voor het meten van de causaliteit
3.5 De overeenkomsten tussen de RWE-zaak en de Des-dochters zaak, Asbest-zaak en
Belangrijk is om voor het causaliteitsvereiste een onderscheid te maken tussen de verschillende gebeurtenissen. In klimaat-aansprakelijkheidszaken staat het smelten van gletsjers in rechtstreeks verband staat met aanzienlijke klimaatopwarming. Daarentegen is de voortdurende schade die daardoor ontstaat, zoals de schade van Lliuya, ver verwijderd en kent meerdere oorzaken. Hoewel een overstroming – de directe oorzaak – feitelijk gezien een natuurlijke gebeurtenis is, neemt door klimaatverandering de frequentie en/of intensiteit van overstromingen aanzienlijk toe.110 Daardoor kan deze schade zowel het gevolg zijn van de gevaarlijke klimaatverandering, als van een natuurverschijnsel dat zich ook zonder antropogene klimaatverandering zou hebben voorgedaan, alsook van een combinatie van beide:111
De aangehaalde jurisprudentie heeft inzichtelijk gemaakt dat de hoogte van de drempel die eist dat CSQN-verband aannemelijk wordt gemaakt kan variëren. Gezien de overeenkomsten kan worden beargumenteerd dat klimaat-aansprakelijkheidszaken analoog kunnen worden opgelost.
110 Hinteregger 2017, p. 239-240.
111 Dat de specifieke schade ook andere, natuurlijke oorzaken kan hebben wordt herhaald door Hinteregger 2017,
37 DES-dochters zaak
In de DES-dochters zaak hebben circa 1000 farmaceutische bedrijven onrechtmatig gehandeld, hetgeen heeft geleid tot massaschade. Door de aanwezigheid van meerdere schadeoorzaken en een vertraging tussen de onrechtmatige daad en de schade, was het causaal verband onzeker. Ook in klimaat-aansprakelijkheidszaken doet deze causaliteitsproblematiek zich voor; een groot aantal bedrijven – het ‘carbon majors report’ richt zich op 100 bedrijven – handelt onrechtmatig door bij te dragen aan een gevaarlijke klimaatverandering, hetgeen naar mijn mening kwalificeert als massaschade omdat dit neerkomt op een wereldwijde schade voor mens en milieu. Bovendien zijn in klimaat-aansprakelijkheidszaken meerdere mogelijke schadeoorzaken aanwezig en bestaat een vertraging tussen de onrechtmatige daad en de schade. Waar een farmaceutisch bedrijf verantwoordelijk kon worden gehouden voor het veroorzaken van een deel van de massaschade, zou naar analogie kunnen worden beargumenteerd dat het in klimaat-aansprakelijkheidszaken mogelijk moet zijn om bedrijven als RWE verantwoordelijk te houden voor hun aandeel in de klimaatveranderingsschade.
Volgens van Dijk is art. 6:99 BW niet van toepassing in klimaat-aansprakelijkheidszaken, omdat een individuele uitstoter niet de gehele schade kan hebben veroorzaakt.112 Daar kan tegenin worden gebracht dat toepassing van art. 6:99 BW afhankelijk is van welke schade wordt gevorderd. Hoewel een farmaceutisch bedrijf in de DES-dochters zaak niet de massaschade heeft kunnen veroorzaken, kon de alternatieve causaliteit worden toegepast omdat de individuele schade van een DES-dochter gevorderd werd en deze schade wel veroorzaakt kon worden door de onrechtmatige daad van een farmaceutisch bedrijf.
Een belangrijk verschil met klimaat-aansprakelijkheidszaken is dat in de DES-dochters zaak is komen vast te staan dat het gebruik van de DES-tabletten de oorzaak is geweest van de individuele schade, terwijl bij klimaat-aansprakelijkheidszaken nog geen verband is te leggen tussen klimaatverandering en specifieke schade, zoals de schade van Lliuya. Daarom is niet bekend of de onrechtmatige daad van RWE – die bijdraagt aan het veroorzaken van gevaarlijke klimaatverandering en het smelten van de gletsjers – deze schade heeft kunnen veroorzaken. Bovendien is de massaschade in klimaat-aansprakelijkheidszaken niet de optelsom van dit soort individuele schadegevallen, omdat de massaschade pas kan ontstaan door de wereldwijde
112 Van Dijk 2007, p. 7.
38 antropogene emissies gezamenlijk. Hoewel dus niet valt aan te wijzen welke emissiebron de oorzaak is van de individuele schade en de optelsom van alle emissies zal leiden tot massaschade, is de individuele schade van Lliuya niet de oorzaak van de massaschade, maar het gevolg. Aangezien deze schade zich verder in de causale keten bevindt, kunnen de emissies van RWE niet de oorzaak zijn geweest van de gevorderde schade. Tot slot kan deze schade ook het gevolg kan zijn van een natuurlijke gebeurtenis die ook zou zijn ontstaan zonder de gevaarlijke klimaatverandering, waardoor in de literatuur wordt gesproken over een obstakel voor het aannemen van causaal verband.113
Volgens Hinteregger is een hoofdelijke verantwoordelijkheid ook niet gerechtvaardigd bij zoveel uitstoters die elk zo’n gering aandeel hebben in de specifieke schade.114 Concluderend leent de alternatieve causaliteit zich mijns inziens niet voor klimaat-aansprakelijkheidszaken tegen bedrijven als RWE. Lliuya vordert dan ook proportionele aansprakelijkheid.
113 Hinteregger 2017, p. 239-240. 114 Hinteregger 2017, p. 256-257.
39 Asbest-zaak en Kalimijnen-zaak
De proportionele causaliteit biedt een oplossing voor de bezwaren die bestaan bij toepassing van de alternatieve causaliteit. Gezien de overeenkomsten met de Asbest-zaak en de Kalimijnen-zaak kan worden beargumenteerd dat het mogelijk is om bedrijven als RWE aansprakelijk te stellen evenredig aan de kans dat of de mate waarin de onrechtmatige daad de schade heeft veroorzaakt, als deze kans niet zeer klein of zeer groot is.115
De Asbest-zaak illustreert dat de proportionele causaliteit kan worden toegepast in zaken waar sprake is van gevaarzetting, sluipende schade en waar ook natuurlijke oorzaken bestaan. Voor deze causaliteitsvorm is niet vereist dat de schade kan worden veroorzaakt door de individuele onrechtmatige daad, omdat kansverhoging de grondslag van causaal verband is. Reeds in 2007 heeft Spier voorspeld dat bedrijven in de toekomst aansprakelijk kunnen worden gesteld naar analogie van de asbestrechtspraak.116 Die toekomst lijkt te zijn aangebroken, nu de ontwikkeling in de klimaatwetenschap ertoe heeft geleid dat het aandeel van een individuele uitstoter gemeten en berekend kan worden. Waar in de Asbest-zaak voldoende was dat Nefalit heeft bijgedragen aan de kans dat fabrieksarbeider Karamus longkanker kreeg, kan in de RWE- zaak voldoende zijn dat RWE heeft bijgedragen aan de kans dat bij Lliuya schade ontstaat aan zijn eigendom. Daarnaast is sprake van sluipende schade: longkanker ontstaat (mede) door asbestblootstelling uit het verleden, waarbij eerst een bepaalde dosis asbeststof moet zijn ingeademd. Overeenkomstig ontstaat klimaatschade (mede) door emissies uit het verleden, waarbij eerst een bepaalde hoeveelheid CO2 in de atmosfeer moet zijn vrijgekomen. Belangrijk om op te merken is dat bij kansverhoging geen lineair verband is vereist tussen de onrechtmatige daad en de kans op schade, waardoor de afwezigheid van een lineair verband tussen emissies enerzijds en de kans op overstromingen en schade aan het eigendom van Lliuya anderzijds geen obstakel vormt. Bovendien is er volgens Cox een duidelijkere causale relatie tussen klimaatopwarming met meer dan 2℃ en een gevaarlijke klimaatverandering, dan er ten tijde van de asbestjurisprudentie was tussen asbestblootstelling en schade, namelijk 90% tegenover 55%.117
115 Bauw & Brans 2003, par. 5.2.3. 116 Spier 2007, par. 10.
40 Aan de andere kant is in de Asbest-zaak slechts één werkgever verantwoordelijk voor de asbestblootstelling (of soms enkele werkgevers), terwijl in klimaat-aansprakelijkheidszaken veel meer veroorzakers bestaan. De Kalimijnen-zaak illustreert dat de proportionele causaliteit zich ook leent voor toepassing in milieuzaken, alsmede waar sprake is van geografische grensoverschrijding en waar sprake is van meer veroorzakers.
Waar de Rijn een natuurlijke zoutbelasting kent, kent de atmosfeer een natuurlijke CO2- concentratie. Overeenkomstig de Kalimijnen-zaak ziet de onrechtmatige daad in klimaat- aansprakelijkheidszaken op het bovenmatig beïnvloeden van het natuurlijke gehalte en wordt de schade pas relevant op het moment dat de CO2-concentratie in de atmosfeer boven een bepaalde grens uitstijgt. Waar in de Kalimijnen-zaak schadebeperkende maatregelen moesten worden genomen om het zoutgehalte te stabiliseren, wordt in klimaat-aansprakelijkheidszaken aangenomen dat het noodzakelijk is om het CO2-gehalte te stabiliseren. Daarnaast zijn er meerdere oorzaken die bijdragen aan het toenemen en overschrijden van deze drempel, waarbij geen enkele individuele uitstoter de gevaarlijke klimaatverandering kan veroorzaken net als geen enkele individuele zoutlozing de schade aan de oogst kon veroorzaken.118
41 Bovendien was in de Kalimijnen-zaak niet vereist dat een causaal verband werd vastgesteld tussen een onrechtmatige daad en de specifieke schade. Voldoende was dat elke onrechtmatige zoutlozing bijdraagt aan de toename van het zoutgehalte en er een lineair verband bestaat tussen de toename van het zoutgehalte en de vermogensschade van de tuinders. Naar analogie kan worden beargumenteerd dat elke uitstoter bijdraagt aan de toename van de CO2-concentratie. Vervolgens is voor het toewijzen van de schadevergoedingsactie noodzakelijk dat wordt aangevoerd dat de kosten van Lliuya voor het nemen van schadebeperkende maatregelen worden genomen met het oog op de totale CO2-concentratie en derhalve “mede met het oog op schade als gevolg van de onrechtmatige”119 broeikasgasuitstoot.
Daarentegen is de vraag of er een lineair verband bestaat tussen de toename van de CO2- concentratie en de specifieke schade. Volgens het Hof in Urgenda bestaat er “een direct, lineair verband tussen de door de mens veroorzaakte (antropogene) uitstoot van broeikasgassen, die mede wordt veroorzaakt door verbranding van fossiele brandstoffen, en de opwarming van de aarde.”120 Er valt te verdedigen dat er ook een direct verband bestaat tussen deze opwarming en de schade van Lliuya. Hoe meer de aarde immers opwarmt, hoe meer de Palcaraju-gletsjer smelt, hoe hoger het overstromingsrisico en dus hoe hoger de vermogensschade van Lliuya. Hoewel de schade van Lliuya en de tuinders ook kan ontstaan zonder respectievelijk de klimaatverandering en de zoutlozingen, staat dit het aannemen van causaal verband niet in de weg nu de schade in direct verband staat met de klimaatverandering respectievelijk de schade aan de oogst.
Ook spreekt de Hoge Raad in de Kalimijnen-zaak van een bovenmatige vervuiling door ‘omvangrijke’ zoutlozingen.121 Dit kan enigszins met een korreltje zout worden genomen, want voor toepassing van de proportionele causaliteit is niet vereist dat de zoutlozingen omvangrijk zijn; vereist is dat het aandeel niet ‘verwaarloosbaar klein’ is. Daarbij werd geoordeeld dat een aandeel van 8,8% geen verwaarloosbaar kleine zoutlozing is.122 Een argument tegen het
aannemen van causaal verband in klimaat-aansprakelijkheidszaken kan zijn dat de klimaatveranderingsproblematiek veel meer veroorzakers kent. Hoewel 100 bedrijven gezamenlijk verantwoordelijk zijn voor 71% van de CO2-uitstoot tussen 1988-2015, is het
119 Vgl. HR 23 september 1988, NJ 1989/743, ECLI:NL:PHR:1988:AD5713 (Kalimijnen), r.o. 3.5.1.
120 Hof Den Haag 9 oktober 2018, ECLI:NL:GHDHA:2018:2591 (Urgenda), r.o. 44.
121 HR 23 september 1988, NJ 1989/743, ECLI:NL:PHR:1988:AD5713 (Kalimijnen), r.o. 3.3.2.
42 aandeel van een individuele uitstoter gering. Volgens Schultsz en Nieuwenhuis is het echter ook mogelijk om de proportionele causaliteit toe te passen wanneer er veel meer veroorzakers/oorzaken/benadeelden zijn. Bovendien valt uit de Urgenda-zaak af te leiden dat in klimaat-aansprakelijkheidszaken een bijdrage van 0,5% aan de mondiale emissies substantieel wordt geacht.
Tot op heden is er geen jurisprudentie waar de proportionele causaliteit is toegepast in klimaat- aansprakelijkheidszaken tegen bedrijven. De RWE-zaak zal duidelijk maken of (i) er een lineair verband kan worden aangenomen tussen de toename van de CO2-concentratie en de specifieke schade en (ii) een bijdrage van 0,5% ook substantieel is bij de schadevergoedingsactie, waar het gaat om schade die later in de causale keten ontstaat. Hoewel deze zaak aantoont dat het mogelijk is om een particuliere onderneming aansprakelijk te houden voor haar aandeel in het veroorzaken van klimaatschade, blijft het afhankelijk van het bewijsmateriaal dat wordt geleverd omtrent de gedeeltelijke oorzaak. Voor de vraag of in klimaat- aansprakelijkheidszaken tegen bedrijven als RWE aan het causaliteitsvereiste is voldaan zal het afhangen van de omstandigheden van het geval, waarbij mijns inziens alleen grote uitstoters aansprakelijk kunnen worden gesteld.