Student: D.W.L. Cnossen Studentnummer: 10113444
Begeleider: dhr. mr. M.P. Verdonk
Master Privaatrecht: Commerciële Rechtspraktijk Datum: 9-1-2017
Wet Continuïteit
Ondernemingen II:
cram down en
contractsvrijheid
nader bezien
1 Inhoudsopgave
Inhoudsopgave ... 1
Inleiding ... 3
Hoofdstuk 1: Het akkoord naar huidig Nederlands recht ... 6
1.1. De onderneming in financiële nood ... 6
1.1.1. Opties voor de onderneming in financiële nood ... 6
1.1.2. Stakeholders ... 6
1.1.3. Het akkoord als saneringsinstrument en de contractsvrijheid ... 7
1.2. Het faillissements- en het surseanceakkoord ... 8
1.2.1. Procedure ... 8
1.2.2. Inhoud ... 9
1.2.3. Waarborgen ... 9
1.2.4. Kritiek en Problematiek ... 10
1.3. Het buitengerechtelijk akkoord ... 11
1.3.1. Procedure ... 11
1.3.2. Payroll-arrest ... 11
1.3.3. Uitwerking Payroll-arrest in de lagere rechtspraak ... 12
1.3.4. Kritiek en Problematiek ... 13
1.4. Antwoord van de wetgever: WCO II... 13
1.4.1. De rechtvaardiging voor het bestaan WCO II ... 14
Hoofdstuk 2: De creditors’ bargain theory ... 15
2.1. Introductie: creditors’ bargain theory en common pool problemen ... 15
2.2. Anticommons ... 17
2.3. Toepasbaarheid creditors’ bargain theory op de WCO II ... 18
Hoofdstuk 3: De WCO II in het licht van de creditors’ bargain theory ... 19
3.1. Achtergrond en uitgangspunten ... 19
3.2. De procedure ... 20
3.2.1. Aanbieden van het akkoord ... 20
3.2.2. Moratorium ... 21
3.2.2.1. Toetsing creditors’ bargain theory ... 22
3.2.3. Inhoud van het akkoord ... 23
3.2.4. Klassenindeling ... 23
3.2.4.1. Toetsing creditors’ bargain theory ... 24
3.2.5. Stemming... 24
3.2.6. Homologatie ... 25
2
3.2.6.2. De vangnetbepaling van 373 lid 3 Fw ... 26
3.2.6.3. Toetsing creditors’ bargain theory ... 27
3.2.7. Overige waarborgen voor de schuldeiser en aandeelhouders ... 28
3.2.7.1. Toetsing creditors’ bargain theory ... 28
Hoofdstuk 4: Rechtsvergelijking Chapter 11 ... 29
4.1. Introductie ... 29
4.2. Chapter 11 en rechtsvergelijking ... 29
4.2.1. Aanbieden van het akkoord ... 29
4.2.1.1 Rechtsvergelijking ... 30
4.2.2. Moratorium ... 30
4.2.2.1 Rechtsvergelijking ... 30
4.2.3. Inhoud van het akkoord ... 30
4.2.3.1 Rechtsvergelijking ... 31 4.2.4. Klassenindeling ... 31 4.2.4.1 Rechtsvergelijking ... 31 4.2.5 Stemming... 31 4.2.5.1 Rechtsvergelijking ... 32 4.2.6. Homologatie ... 32 4.2.6.1 Rechtsvergelijking ... 33
4.2.7. Overige waarborgen voor schuldeisers en aandeelhouders ... 33
4.2.7.1. Rechtsvergelijking ... 34
Conclusie ... 35
3
Inleiding
In de nasleep van de economische crisis is op een pijnlijke manier duidelijk geworden dat de huidige mogelijkheden van herstructurering en reorganisatie voor een onderneming in financiële nood beperkt zijn.1
De enige formele mogelijkheid die de huidige Faillissementswet biedt om tot sanering van schulden te komen, is de regeling van het akkoord.2
De Nederlandse wet voorziet in gerechtelijke akkoordregelingen binnen de formele insolventieprocedures, het zogenaamde faillissementsakkoord en het surseanceakkoord (hierna samen: het gerechtelijk akkoord). 3
Daarnaast is er een buitengerechtelijke mogelijkheid, het onderhands akkoord.
Om uiteenlopende redenen functioneren deze akkoorden in veel gevallen niet of niet optimaal. Het is bijvoorbeeld niet mogelijk om aandeelhouders en preferente schuldeisers te dwingen akkoord te gaan met een herstructurering. Bij toepassing van het onderhands akkoord kan een enkele schuldeiser zelfs dwarsliggen en alleen in geval van misbruik van recht worden overruled.
Bij een onderneming die in financiële nood verkeert en middels een gerechtelijk akkoord wil saneren is het noodzakelijk dat ter vermindering van de schuldenlast (de passiva) de schuldeisers geheel of gedeeltelijk afstand doen van hun vordering.4
Als een schuldeiser gedwongen afstand moet doen van (een deel van) zijn vorderingsrecht, betekent dit een inbreuk op de contractsvrijheid.5
De rechten van de schuldeiser worden immers tegen zijn wil in gewijzigd door een aanpassing van de inhoud van een bestaande overeenkomst tussen de schuldeiser en de schuldenaar.6
Als een akkoord tegen de wil van een schuldeiser tot stand komt, is er sprake van een cram down.7
Het gerechtelijk akkoord kent de nodige checks & balances om de rechten van de schuldeiser te waarborgen en misbruik te voorkomen. Bij het onderhands akkoord ontbreken deze waarborgen echter, reden dat inbreuk op de contractsvrijheid van de schuldeiser alleen in uitzonderlijke gevallen met rechterlijke tussenkomst mogelijk is. Onderzocht zal worden onder welke voorwaarden inbreuk op de contractsvrijheid in deze procedures is toegestaan. Tevens wordt gekeken naar de
tekortkomingen van de huidige mogelijkheden.
Dat het aan een bruikbaar juridisch instrument ontbreekt om bij een reorganisatie van de schulden buiten de formele insolventieprocedures, een minderheid van weigerachtige schuldeisers tot medewerking te dwingen, wordt algemeen als manco beschouwd.8
Als antwoord op dit gebrek is de wetgever in het kader van het programma herijking Faillissementswet9
voornemens om in de Wet Continuïteit ondernemingen II (hierna WCO II) een gerechtelijk dwangakkoord buiten faillissement te introduceren.10
De wetgever beoogt hiermee het proces van herstructurering van problematische schulden bij ondernemingen buiten faillissement te flexibiliseren, te bespoedigen en met zo min
1 Mennens & Veder 2015, p. 1; daar aangehaalde krantenberichten Consultatieversie Memorie van Toelichting Wet
Continuïteit Ondernemingen II, 14 augustus 2014, p.15, voor verdere verwijzing naar deze memorie van toelichting wordt ‘MvT’ gebruikt. In dit onderzoek wordt van een B.V./N.V. uitgegaan als wordt gesproken over een onderneming.
2 Soedira 2011, p. 16.
3 Het faillissementsakkoord in titel I Afd. 6; het surseanceakkoord in titel 2 afd. 2 Fw. 4 Hermans & Vriesendorp 2014, p. 2.
5 In deze scriptie zal verder niet worden ingegaan op mogelijke strijd met art. 1 Eerste Protocol EVRM,
6‘’Traditioneel gezien worden drie aspecten van contractsvrijheid onderscheiden: men heeft de vrijheid te beslissen of een
overeenkomst wordt aangegaan, met wie een overeenkomst wordt aangegaan en – in vergaande mate – wat de inhoud ervan is’’ in Mennens & Beekhoven van den Boezem 2015, p. 3.
7 Van den Berg 2014, p. 237.
8 Mennens & Beekhoven van den Boezem 2015, p. 3.
9 Kamerstukken II 2012/13, 29 911, nr. 74; Kamerstukken II 2012/13, 33 695, nr. 1. 10 Polak & Pannevis 2014 p. 325; MvT, p. 1.
4 mogelijk formaliteiten, kosten en onzekerheden gepaard te doen gaan.11
Het wetsvoorstel voorziet onder bepaalde voorwaarden in een mogelijkheid om schuldeisers te dwingen akkoord te gaan met de herstructurering.
Onder het huidige regime kan de weigering van een enkele schuldeiser, die zijn nuisance value laat gelden, de herstructurering tegenhouden. De nuisance value is een strategische waarde omdat de schuldenaar afhankelijk is van de weigerachtige schuldeiser voor het slagen van een reorganisatie, wat de positie van die schuldeiser waardevol maakt.12
Het gevolg is dat een waardemaximaliserend akkoord in beginsel door één schuldeiser kan worden tegengehouden. Dit wordt de anticommons problematiek genoemd. Tegenover de anticommons staat het common pool probleem, waarin de individuele schuldeiser zijn eigenbelang najaagt onder het motto: “wie het eerst komt wie het eerst maalt.”13
Hierdoor ontstaat het risico dat voor bepaalde schuldeisers geen of onvoldoende verhaal overblijft.14
De invloedrijkste theorie op het gebied van het insolventierecht, de creditors’ bargain theory, ziet faillissementsrecht als collectieve oplossing voor deze common pool problematiek. 15
Waar het bij common pool gaat om overuse gaat het bij anticommons om underuse.16
Hier schiet de common pool echter tekort als het gaat om de verklaring van gedrag wanneer een partij in een collectieve procedure is beland. 17
Het aanpakken van de anticommons problematiek is een van de uitgangspunten van de WCO II.18
Wat hierbij in het oog springt is het feit dat er in de Memorie van Toelichting van de WCO II (hierna MvT) niet één woord gewijd is aan de contractsvrijheid van de schuldeisers.19
Dit roept de vraag op of de inbreuk op de contractsvrijheid van de schuldeisers middels een buitengerechtelijk dwangkoord gerechtvaardigd is gelet op de rechtsbescherming onder WCO II? De onderzoeksvraag luidt derhalve als volgt: kan de inbreuk op de contractsvrijheid door een cram down, zoals geregeld in de WCO II,
gerechtvaardigd worden in het licht van zowel de creditors’ bargain theory als de Chapter 11-procedure?
Tijdens de laatste fase van dit onderzoek heeft de Europese Commissie een voorstel gedaan voor een nieuwe richtlijn (hierna het Commissievoorstel) op hetzelfde gebied als de WCO II20. Met het
Commissievoorstel wordt minimum harmonisatie beoogd op het gebied van een preventief
herstructureringsraamwerk. Dit is een relevante ontwikkeling aangezien de WCO II moet voldoen aan de minimale eisen neergelegd in de definitieve versie van het Commissievoorstel. De vraag is of de
WCO II zoals de wet nu wordt voorgesteld voldoet aan deze minimale eisen of dat richtlijnconforme interpretatie van de WCO II een uitweg is.
11 De consultatieversie van het wetsvoorstel werd op 14 augustus 2014 online geplaatst. In een brief (33 695, nr 12) aan de
kamer schrijft de Minister van Veiligheid en Justitie, het volgende: ´´Over dit voorstel heeft al een internetconsultatie plaatsgevonden. In de vorige voortgangsbrief is gemeld dat op een aantal punten nader onderzoek en overleg nodig bleek, onder meer ten aanzien van de rechten van de aandeelhouders en ten aanzien van de wijziging van toekomstige
verplichtingen uit lopende overeenkomsten. Het streven is om het wetsvoorstel uiterlijk dit najaar (2016) voor advies aan de Afdeling advisering van de Raad van State te zenden.
12 Van den Berg 2014, p. 239. 13 De Weijs 2012, p. 2.
14 Polak & Pannevis 2014, p. 1; De Weijs 2012, p. 2.
15 De theorie is ontwikkeld door D.G. Baird & T.H. Jackson; Hummelen 2010 p. 13, in voetnoot 6 aldaar aangehaalde. 16 De Weijs 2012, p. 5.
17 De Weijs 2012, p. 6. 18 MvT, p. 3.
19 Zo constateren Mennens en Beekhoven van den Boezem ook in Mennens & Beekhoven van den Boezem 2015, p. 3. 20 COM(2016) 723 final: ‘’proposal for a directive of the European Parliament and of the council on preventive
restructuring frameworks, second chance and measures to increase the efficiency of restructuring, insolvency and discharge procedures and amending Directive 2012/30/EU; voor verdere verwijzing naar dit voorstel van 22 november 2016 wordt ‘het Commissievoorstel’ gebruikt.
5 In dit onderzoek zullen in hoofdstuk 1 eerst de (on)mogelijkheden van de huidige akkoordregelingen worden besproken. Hierbij wordt ingegaan op de vraag onder welke omstandigheden het binnen deze regelingen is gerechtvaardigd dat er inbreuk wordt gemaakt op de contractsvrijheid van de schuldeiser en hoe zijn belang wordt gewaarborgd.
In hoofdstuk 2 worden de creditors’ bargain theory en de anticommons uitgelegd, waarna zal worden verdedigd dat de WCO II aan de theorie getoetst kan worden. Na een uiteenzetting over de
achtergronden en uitgangspunten van de WCO II zal de voorgestelde wet in hoofdstuk 3 worden getoetst aan de creditors’ bargain theory. De nadruk bij deze toetsing ligt op de cram down van de schuldeiser en de daarmee gepaarde inbreuk op de contractsvrijheid. In hoofdstuk 4 zal aansluiting worden gezocht bij de Amerikaanse Chapter 11-procedure, met als centrale element de absolute priority rule, en dient deze regeling als normatief kader voor de beantwoording van de
6
Hoofdstuk 1: Het akkoord naar huidig Nederlands recht
1.1. De onderneming in financiële nood
Uitgangspunt is dat een onderneming solvabel en liquide moet zijn.21
De huidige en/of toekomstige kasstroom moet voldoende zijn om aan de huidige en/of toekomstige verplichtingen te kunnen voldoen. In die situatie kan elke schuldeiser ontvangen wat hem toekomt en vindt er in principe nakoming plaats van alle verplichtingen. De schuldeiser kan zich in beginsel verhalen op alle goederen van de schuldenaar en de schuldeisers hebben bij verhaal onderling een gelijke rang behoudens de wettelijk erkende redenen van voorrang.22
Als er onvoldoende middelen zijn om alle schuldeisers te voldoen, delen de schuldeisers in beginsel naar evenredigheid van ieders vordering in de opbrengst van het vermogen van de schuldenaar.23
Aangezien er op het beginsel van gelijke rang vele uitzonderingen bestaan, blijkt die gelijke verdeling in de praktijk maar zelden voor te komen. De belangrijkste spelers zijn de pand- en hypotheekhouders en de bevoorrechte crediteuren, zoals bijvoorbeeld de fiscus.24
Als de onderneming niet voldoende solvabel en liquide is, is zij in financiële nood. Hier is sprake van wanneer zich acute betalingsproblemen voordoen of wanneer een
ontwikkeling gaande is waarbij zonder ingrijpen, op korte termijn, betalingsproblemen zullen ontstaan.
1.1.1. Opties voor de onderneming in financiële nood
Als de onderneming in de problemen raakt, is het noodzakelijk om vast te stellen op welke wijze er ingegrepen moet worden. De bestaande problemen van de onderneming dienen te worden
geanalyseerd waarbij de symptomen van de oorzaken worden onderscheiden.25
Uit deze analyse kan blijken dat het einde van de levenscyclus van de onderneming is bereikt. Liquidatie is in dit geval de aangewezen weg.
Als de onderneming echter perspectief heeft, is het de moeite waard om deze te herstructureren. Sanering van het zogenoemde passief is een belangrijk vereiste voor een succesvolle reorganisatie of herstructurering.26
Dit is zinvol wanneer de onderneming volgens de stakeholders economisch levensvatbaar is en zij ervan overtuigd zijn dat de continuïteit van de onderneming hun gezamenlijk belang dient.27
Dit is het geval als de going concern-waarde van de onderneming als geheel groter is dan de som van de liquidatiewaarde van de individuele activa van de onderneming.28
Indien de schuldenaar ervoor kiest om niet de rechtspersoon maar alleen de in die rechtspersoon gedreven onderneming te behouden, is een activatransactie c.q. een sterfhuisconstructie het aangewezen instrument.29
In het geval dat de voortzetting van de rechtspersoon met de onderneming het doel is, kan er gekozen worden voor het aanbieden van een akkoord.30
1.1.2. Stakeholders
De totstandkoming van een akkoord betreft een dynamisch onderhandelingsspel tussen alle betrokkenen.31
Wie zijn deze belanghebbenden of stakeholders en wat is hun positie in dit dynamische
21 Adriaanse 2004, p. 28.
22 Polak & Pannevis 2014., p. 1 en 2. Art. 3:276 en 3:277 BW 23 Art. 3:277 BW
24Vriesendorp & van den Sigtenhorst 2013, p. 95; Tevens zijn er schuldeisers die zich kunnen verhalen op derden
(hoofdelijkheid, borgtocht of een garantie) of op vermogensbestanddelen die niet van de schuldenaar zijn (eigendomsvoorbehoud, retentierecht, lessors).
25 Jol 2013A, p. 4.
26 Vriesendorp Hermans & De Vries 2013, p. 2. 27 De term stakeholders wordt in 1.1.2. nader toegelicht 28 Jol 2013B, p. 42.
29 Soedira 2011, p. 13. 30 Soedira 2011, p. 2.
7 onderhandelingsspel? Volgens Jol kan voor de beantwoording van deze vraag aangesloten worden bij het begrip vennootschappelijk belang.32
In combinatie met de enlighted shareholder value-benadering, waarin belangenpluralisme wordt gecombineerd met een zekere vooropstelling van het
aandeelhoudersbelang, geeft niet alleen het vennootschappelijk belang aan wie de stakeholders zijn, maar ook wat hun onderlinge verhouding is.33
In dit kader zijn de belangrijkste stakeholders derhalve de schuldeisers en de aandeelhouders. Tussen deze twee stakeholders bestaat een
belangentegenstelling. In het onderhandelingsspel moet de going concern-waarde als het ware worden verdeeld. Wie levert in en wie behoudt aanspraken?34
In principe bepaalt de aandeelhouder voor welke weg wordt gekozen. De aandeelhouder als
verstrekker van risicodragend kapitaal, mag in principe bepalen wat er met de onderneming gebeurt. Wanneer het eigen vermogen echter negatief is geworden en de aandeelhouder out of the money is, zou het primaat van de aandeelhouder opzij kunnen worden geschoven ten gunste van de crediteuren wier belang dan voorop komt te staan. Dit doet zich in het bijzonder voor bij een debt overhang, waarbij er meer schulden zijn dan activa en het economisch belang van de aandeelhouders verdampt is.35
De onderneming wordt dan immers niet meer gedreven voor risico van de aandeelhouder, die out of money is, maar juist voor risico van de crediteuren.
Om tot herstructurering van de schulden te komen dient de juridische werkelijkheid op één lijn te worden gebracht met de economische werkelijkheid.36
Om te vast te stellen wie welk gedeelte van zijn juridische aanspraken moet opgeven, wordt een inschatting gemaakt van wat economisch gezien de relatieve aanspraken van de crediteuren en aandeelhouders zijn ten opzichte van de waarde van de onderneming.37
Een belangrijke constatering is dat waardering geen exacte wetenschap is, waardoor de waarderingsdiscussie heftig en belangrijk zal zijn.38
Dit zal zeker het geval zijn bij het inschatten van de going concern-waarde waarbij wordt uitgegaan van “zachte” waardeoordelen en inschattingen van de toekomst.39
1.1.3. Het akkoord als saneringsinstrument en de contractsvrijheid
Ter vermindering van het passief, ofwel de schuldenlast, zullen de schuldeisers geheel of gedeeltelijk afstand moeten doen van hun vorderingsrecht.40
Als het afstand doen van (een deel van) een vorderingsrecht tegen de wil van de schuldeiser geschiedt, wordt er inbreuk gemaakt op de contractsvrijheid.41
“Traditioneel gezien worden drie aspecten van contractsvrijheid onderscheiden: men heeft de vrijheid te beslissen of een overeenkomst wordt aangegaan, met wie een overeenkomst wordt aangegaan en – in vergaande mate – wat de inhoud ervan is.”42
De inbreuk bij sanering ziet op het laatste aspect: de inhoud van de overeenkomst wordt gewijzigd. Zoals eerder aangegeven, is er sprake van een cram down wanneer een akkoord tegen de wil van een schuldeiser tot stand komt.43
32 Jol 2013B, p. 4
33 Jol 2013B, p. 4 en p. 6; term ontleent aan Timmermans, zie verwijzing aldaar. 34 Soedira 2011, p. 3.
35 Jol 2013B, p. 3. “Het hebben van structureel te veel schuld ten opzichte van de going concern-waarde van de
onderneming’ ’betekent een gebrek aan solvabiliteit.
36 Van den Berg 2014, p. 237. 37 Jol 2013A, p. 5.
38 Jol 2013A, p. 6; zie voetnoot 28 aldaar.: “In de financiële wereld is het boek van Nassim Nicholas Taleb, the Black Swan
(2007) alom bekend. Taleb beschrijft hoe groot de invloed van onwaarschijnlijke gebeurtenissen is op de toekomst. Anders gezegd: “It is tough to make predictions, especially about the future.”
39 Jol 2013A, p. 6.
40 Hermans & Vriesendorp 2014, p. 2.
41 Mennens & Beekhoven van den Boezem 2015, p. 3. 42 Mennens & Beekhoven van den Boezem 2015, p. 3. 43 Van den Berg 2014, p. 237.
8 De enige formele mogelijkheid die de huidige faillissementswet biedt om tot de eerdergenoemde schuldsanering te komen, is de regeling van het akkoord.44
De Nederlandse wet voorziet in de gerechtelijke akkoordregelingen in formele insolventie in de vorm van het faillissementsakkoord en het surseanceakkoord.45
Van deze mogelijkheden wordt echter zelden gebruik gemaakt.46
Daarnaast bestaat er de mogelijkheid van een buitengerechtelijk akkoord gebruik te maken, ook wel onderhands akkoord genoemd.
1.2. Het faillissements- en het surseanceakkoord
Alhoewel de beide akkoorden in de formele insolventieprocedures kunnen dienen om schulden te saneren, zijn de vertrekpunten van beide akkoorden anders. Het doel van het faillissementsakkoord is het voorkomen van gerechtelijke vereffening, waar het surseanceakkoord zicht richt op het herstel van de financiële positie van de schuldenaar.47
Het faillissement is gericht op vereffening van het
vermogen ten behoeve van alle schuldeisers, oftewel liquidatie. Surseance van betaling is een tijdelijke maatregel, die zich richt op gehele of gedeeltelijke voldoening van (concurrente) schuldeisers, waarna het bedrijf continueert.48
Soedira pleit voor enige nuancering met betrekking tot dit onderscheid. Het akkoord in faillissement kan in bepaalde gevallen namelijk ook continuïteit van de rechtspersoon bewerkstelligen. Zowel een akkoord in faillissement als in surseance is daarom een
saneringsinstrument om de continuïteit voor de noodlijdende onderneming veilig te stellen.49
Door het akkoord blijft de rechtspersoon behouden en wordt de onderneming in dezelfde juridische entiteit voortgezet. De schuldenaar is vrij van aanspraken voor de niet of niet geheel voldane vorderingen; deze blijven slechts voortbestaan als natuurlijke verbintenissen.50
Aangezien er tussen het faillissementsakkoord en surseanceakkoord naar vorm, inhoud en rechtskarakter amper
noemenswaardige verschillen bestaan, zullen deze akkoorden hierna gezamenlijk besproken worden.51
1.2.1. Procedure
Wat de wettelijke akkoordregelingen tevens met elkaar gemeen hebben is het uitgangspunt, dat de schuldenaar aan zijn gezamenlijke (concurrente) schuldeisers een ontwerpakkoord kan aanbieden, dat, mits een meerderheid van stemgerechtigde schuldeisers het akkoord aanneemt, werking verkrijgt indien de rechter het voorstel algemeen verbindend verklaart (homologeert).52
Homologatie door de rechter betekent dat de rechter het “eens is met” (homologos) het akkoord. 53
Enkel een
gehomologeerd akkoord is verbindend en een vonnis van homologatie is vereist voor het ontstaan van een executoriale titel.54
In 1.2.3. worden de gronden voor homologatie nader besproken. Het gerechtelijk akkoord is een meerpartijenovereenkomsten die wordt beheerst door de dwingendrechtelijke regels van de Faillissementswet.55
Het is een dwangakkoord omdat de
minderheid, tegen haar zin in, gedwongen wordt genoegen te nemen met de inhoud van het akkoord.
44 Soedira 2011, p. 16.
45 Het Nederlandse recht kent ook het akkoord in de wet schuldsanering natuurlijke personen; dit akkoord zal niet nader
worden besproken.
46 Soedira 2011, p. 13; mogelijke oorzaken van dit geringe gebruik komen in 1.2.4. aan de orde. 47 Wessels 2010, p. 4.
48 Polak & Pannevis, 2014, p. 3. 49 Soedira 2011, p. 12. 50 Soedira 2011, p. 17. 51 Wessels 2010, p. 1. 52 Wessels 2010, p. 1. 53 Wessels 2010, p. 43. 54 Wessels 2010, p. 45 en art. 157 en 159 Fw.
55 Wessels 2010, p. 10; art. 50, 153, 162 lid 2 en 171 Fw geven enige aanwijzingen wat de inhoud betreft. Wessels heeft het
over de gelaagde structuur van het vermogensrecht waarbinnen rechtskwesties inzake het akkoord kunnen worden opgelost aan de hand van bepalingen van 1). het algemene contractenrecht, 2). het bijzondere contractenrecht en 3). de eerder genoemde Fw-bepalingen.
9 Het ontwerpakkoord kan alleen worden aangeboden door de schuldenaar zelf en aan de gezamenlijke schuldeisers.56
Het akkoord wordt aangeboden aan de schuldeisers jegens wie het akkoord verbindend kan zijn. Het is slechts verbindend voor concurrente schuldeisers.57
1.2.2. Inhoud
De wet geeft geen voorschriften met betrekking tot de inhoud van het akkoord.58
Er geldt een grote mate van vrijheid.59
Bij het akkoord kan bijvoorbeeld worden afgesproken dat een bepaald percentage van de vordering wordt voldaan, maar er kan ook uitstel van betaling of een lagere rente worden bedongen. In de kern gaat het om afstand doen van (een gedeelte van) de vordering van de schuldeiser op de schuldenaar.60
In de praktijk wordt er meestal gedeeltelijke betaling aangeboden.61
Vorderingen kunnen worden achtergesteld of de debt for equity swap kan worden toegepast.62
In het laatste geval wordt een vordering van de schuldeiser omgezet in aandelen in de onderneming. Hiervoor moeten aandelen uitgegeven worden door de vennootschap krachtens een besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders. Zittende aandeelhouders hebben in principe een voorkeursrecht op opnieuw uit te geven aandelen.63
De beslissing van een onderneming om nieuw aandelenkapitaal aan te trekken is in principe voorbehouden aan de aandeelhouders. Aandeelhouders zullen niet zomaar akkoord gaan, aangezien door uitgifte hun belang verwatert.64
Aandeelhouders kunnen daarnaast aanvullend risicodragend kapitaal inbrengen om de solvabiliteit te verbeteren. In dit onderzoek wordt op deze invulling niet verder inhoudelijk ingegaan aangezien het onderzoek zich beperkt of de inbreuk op de contractsvrijheid waarbij een schuldeiser geheel of gedeeltelijk afstand moet doen van zijn vordering.
1.2.3. Waarborgen
Onder bepaalde voorwaarden kan door middel van het akkoord inbreuk worden gemaakt op de contractsvrijheid. Het door de schuldenaar in surseance of faillissement aangeboden akkoord moet worden aangenomen door een gewone meerderheid van de ter vergadering verschenen erkende en toegelaten schuldeisers die ten minste de helft van het bedrag van de erkende en toegelaten schuldvorderingen vertegenwoordigen.65
Dit is de eerste cram down, de meerderheid die de tegenstemmende minderheid “dwingt” akkoord te gaan. Als dit vereiste niet wordt gehaald kan de rechtbank toch overgaan tot vaststelling, als ware het akkoord aangenomen. Hiervoor is een driekwart meerderheid vereist van de ter vergadering verschenen erkende schuldeisers en het feit dat de
verwerping van het akkoord te wijten is aan onredelijk stemgedrag.66
In zowel surseance als faillissement is er een ondergrens om het akkoord te laten slagen; schuldeisers mogen niet minder ontvangen dan ze zouden krijgen in het kader van vereffening in faillissement.67
Als de schuldeiser tegen een akkoord stemt waarbij hij meer ontvangt dan de te verwachten uitkering bij liquidatie, wordt zijn stemgedrag als onredelijk gezien.68
56 Wessels 2010, p. 16, p. 22; art. 138 Fw.
57 Soedira 2011, p. 116 en art. 157 Fw. In 1.2.4. wordt nader uitgeweid over het nadeel hiervan. 58 Polak & Pannevis, 2014, p. 323; Soedira 2011, p. 20.
59 Over akkoordvreemde bepalingen Soedira 2011, p. 93 e.v.; Hermans & Vriesendorp 2014, p.3,
60 Hermans & Vriesendorp 2014, p. 2, p. 3; zie dit artikel ook voor uitbreiding van opnoemen van verplichtingen voor
schuldeisers en andere akkoordvreemde bepalingen. Dit is buiten de reikwijdte van deze scriptie.
61 Wessels 2010, p. 6, p. 8,ook wel percentageakkoord genoemd; hiernaast komen tal van varianten voor die veelal als
onderdeel van een ingrijpende bedrijfseconomische reorganisatie of financiële herstructurering dienen.
62 Hiervoor is instemming vereist: art. 3:277 lid 2 BW. 63 Jol 2013A, p. 17.
64 Jol 2013B, p. 8. 65 Art. 145 en 268 Fw.
66 Art. 146 en 153 Fw; voor surseance vergelijkbaar zie art. 272 Fw. 67 Franken 2015, p. 2; kritisch over gebruik van liquidatiewaarde. 68 Art. 146 sub b en 268a sub b Fw.
10 De rechter die het aanvankelijk afgewezen akkoord tegen de wil van een schuldeiser homologeert, is de zogenaamde tweede cram down. De rechter moet de homologatie weigeren in de gevallen genoemd in 153 lid 2 Fw.69
Op grond van lid 3 kan de rechter ook ambtshalve en op andere gronden de homologatie weigeren.70
Een schuldeiser zal veelal bereid zijn voor een akkoord te stemmen als hij meer zal ontvangen dan in het geval van liquidatie. Voor de schuldeisers kan een snellere afwikkeling of een hogere opbrengst een voordeel zijn ten opzichte van gerechtelijke liquidatie bij het faillissement van de schuldenaar.71
Het behoud van de rechtspersoon is een extra voordeel voor schuldeisers met langlopende contracten met de schuldenaar.72
Het gerechtelijk akkoord bevat de nodige checks & balances, waarborgen voor de schuldeisers tegen misbruik en om inbreuk op de contractsvrijheid te rechtvaardigen.73
In faillissement verliest de schuldenaar het beheer over zijn vermogen en wordt een curator benoemd.74
Bij surseance wordt een bewindvoerder benoemd van wie medewerking nodig is om het bestuur beschikkingsbevoegd te laten zijn.75
Door deze benoemingen wordt onafhankelijk toezicht gehouden op het proces van de totstandkoming van het akkoord. Dit geschiedt onder rechterlijk toezicht.76
Tevens kunnen de schuldeisers elkaars vorderingen betwisten en wordt het akkoord openbaar aangeboden.77
Op grond van art. 151 Fw kunnen de schuldeisers bij de R-C aangeven waarom zij weigering van de
homologatie wenselijk achten.78
Onder toeziend oog van de R-C vindt de behandeling van een stemming over het akkoord plaats.79
De totstandkoming van een akkoord verloopt volgens dwingendrechtelijke procedures.80
1.2.4. Kritiek en Problematiek
In de literatuur worden meerdere beperkingen en problemen geconstateerd met betrekking tot de besproken akkoordregelingen.81
In de praktijk wordt namelijk het feit dat een akkoord alleen werkt tegen concurrente schuldeisers als groot manco beschouwd. Er is juist ook behoefte om preferente en gezekerde schuldeisers in het akkoord te betrekken.82
Doorgaans wordt een aanzienlijk deel van de schuldenlast vertegenwoordigd door financiers met zekerheidsrechten alsmede de fiscus. Het akkoord werkt niet tegen deze schuldeisers.83
Daarnaast vindt er in de regel in formele insolventie kapitaalvernietiging plaats; de bedrijfsvoering staat in faillissement in beginsel stil.84
Daarnaast is er de stigmatiserende werking van de procedures aangezien ze in de openbaarheid plaatsvinden: “De betrokken schuldeisers zien de donkere wolken boven de schuldenaar hangen.”85
Tevens bestaat het risico in faillissement dat essentiële contracten worden beëindigd en dat zekerheidsgerechtigden
69 Bijvoorbeeld: indien de baten des boedel, de som bij het akkoord bedongen aanmerkelijk te boven gaan of indien de
nakoming van het akkoord niet voldoende is gewaarborgd.
70 Zie voor surseance art. 268a jo 272 Fw.
71 Verstijlen, 2014, p.1, en art. 138 Fw, aantekening 3. 72 Soedira 2011, p. 27; zie aldaar overige voordelen.
73 Tideman, 2015, p. 2, komende alinea is voor een groot deel gebaseerd op paragraaf 2. 74 Art. 23 Fw jo 68 Fw.
75 Art. 228 Fw.
76 Art. 111 Fw en 228 Fw.
77 Art. 119 Fw en 266 Fw. Zie voor openbaarheid art. 139 Fw en 253 Fw. 78 Art. 271 Fw bij surseance van betaling.
79 Art. 152 Fw.
80 Het faillissementsakkoord art. 138 Fw e.v., het surseanceakkoord art. 252 en 214 lid 3 Fw. (Aanname, homologatie en
binding schuldeisers art. 268, 272 en 273 Fw).
81Vriesendorp Hermans & De Vries, 2013, p. 11; Mennens & Veder 2015, p. 3 e.v. 82 Mennens & Veder 2015, p. 4.
83 Mennens & Veder 2015, p. 4. 84 Mennens & Veder 2015, p. 4, p. 5. 85 Mennens & Veder 2015, p. 3.
11 overgaan tot uitwinning van hun zekerheden.86
De surseanceregeling wordt in de literatuur afgeschreven als voorportaal van faillissement, ondanks het feit dat de regeling juist bedoeld is als procedure om te saneren en om zowel als onderneming als de rechtspersoon te continueren. Jol noemt tevens als nadeel van de huidige wettelijke regelingen het feit dat bij de vraag of een crediteur gedwongen kan worden mee te werken aan een akkoord, het voor de wet niet van belang is dat de crediteur out of the money is.87
Daarnaast kan een akkoord slechts door de schuldenaar worden voorgesteld. Dit kan een probleem zijn als de schuldeisers wel bereid zijn de onderneming door middel van een akkoord te redden, maar het bestuur van de onderneming daar om bepaalde redenen niet aan mee wenst te werken.88
Om al deze redenen worden de formele akkoorden weinig gebruikt en als een niet bruikbaar juridisch instrument gezien om te reorganiseren.
1.3. Het buitengerechtelijk akkoord
1.3.1. Procedure
Ook buiten de formele insolventieprocedures kan een schuldenaar aan zijn schuldeisers een akkoord aanbieden: het onderhands akkoord.89
Net als bij het gerechtelijk akkoord wordt doorgaans afgesproken dat schuldeisers een gedeelte van hun vordering voldaan krijgen in ruil voor finale kwijting van de vordering.90
Ten opzichte van de formele insolventieprocedure heeft deze procedure als voordeel dat het flexibel is en in afwezigheid van negatieve publiciteit kan geschieden. Hierdoor kan de going concern-waarde van de onderneming zoveel mogelijk worden behouden.91
Vanuit economisch oogpunt verdient de informele weg de voorkeur aangezien er minder kapitaalvernietiging plaatsvindt, daardoor hogere uitkeringen aan schuldeisers mogelijk en veelal meer werkgelegenheid kan worden behouden.92
Ook de kosten zijn vaak aanzienlijk lager dan de formele juridische procedure.93
Een groot verschil met het gerechtelijk akkoord is het feit dat alle schuldeisers daar in beginsel mee moeten instemmen. Het akkoord valt onder de regels van het algemene verbintenissenrecht waar het principe van de contractsvrijheid leidend is.94
Aangezien de contractsvrijheid voorop staat, zijn er weinig beperkingen qua inhoud van het akkoord.95
Het ontbreken van wettelijke regels en het feit dat in principe iedere schuldeiser akkoord dient te gaan, betekent echter wel dat een onderhands akkoord doorgaans moeilijker tot stand komt dan een gerechtelijk akkoord.96
1.3.2. Payroll-arrest97
Onder bepaalde (strikte) voorwaarden is bij een onderhands akkoord een cram down van de weigerachtige schuldeiser mogelijk. De Hoge Raad heeft in het Payroll-arrest een heldere beschouwing gegeven over de plaats van het buitengerechtelijke akkoord in het recht, welke
86 Mennens & Veder 2015, p. 5; behoudens een eventuele afkoelingsperiode, art. 63a Fw. 87 Jol 2013A, p. 7.
88 MvT, p. 47; een van die redenen is dat de aandeelhouders druk uitoefenen niet tot het aanbieden van een akkoord over te
gaan. Zij kunnen tevens een debt-for equity swap tegenhouden, Jol 2013A, p. 17.
89 Polak & Pannevis, 2014, p. 325; ook wel buitengerechtelijk akkoord genoemd. 90 Soedira 2011, p. 262.
91 Soedira 2011, p. 36. 92 Jol 2013A, p. 7. 93 Jol 2013A, p. 7. 94 Soedira 2011, p. 4.
95 Soedira 2011, p. 262; wel wordt een begrenzing gegeven door 3:40 BW. 96 Soedira 2011, p. 266.
12 rechtsgevolgen er aan verbonden zijn en in het bijzonder onder welke voorwaarden een cram down kan plaatsvinden.98
De Hoge Raad benadrukt dat in principe gedwongen gebondenheid aan een overeenkomst niet mogelijk is.99
Het uitgangspunt is dat de schuldeiser vrij is een aan hem aangeboden aanbod tot het aangaan van het akkoord te aanvaarden.100
Enkel indien de uitoefening van dit wilsrecht misbruik van recht oplevert en de schuldeiser het aanbod naar redelijkheid niet had kunnen weigeren, kan de schuldeiser worden gedwongen akkoord te gaan.101
Aangezien er bij het gerechtelijk akkoord bijzondere voorwaarden en waarborgen gelden en de totstandkoming onderworpen is aan rechterlijk toezicht kan in deze procedure verbindende kracht aan een akkoord worden gegeven, ook als een schuldeiser daar niet mee instemt. De Hoge Raad noemt het onafhankelijk toezicht en de waarborgen als rechtvaardiging voor de inbreuk op de contractsvrijheid in de formele insolventieprocedures. Bij het ontbreken hiervan is inbreuk dus slechts gerechtvaardigd als er sprake is van misbruik van recht. De Hoge Raad voegt daaraantoe dat dit slechts onder zeer bijzondere omstandigheden het geval zal zijn. Het feit dat de schuldeiser de financiële positie van de schuldenaar of diens dreigende
faillissement kent of behoort te kennen is niet voldoende voor het aannemen van misbruik van bevoegdheid bij de schuldeiser.102
Deze eis is zo streng omdat een gedwongen toetreding tot een overeenkomst in ons recht zeer uitzonderlijk is.103
1.3.3. Uitwerking Payroll-arrest in de lagere rechtspraak
Nadat in 2005 met het Payroll-arrest een uitspraak is gedaan op basis van welk criterium van een schuldeiser kan worden verlangd dat hij zijn instemming verleent aan een onderhands akkoord, is er in dat kader de afgelopen 10 jaar in de lagere rechtspraak een aantal basiscriteria geformuleerd.104
Indien deze criteria in acht worden genomen, kan dat ertoe leiden dat de rechter bereid is een weigerachtige schuldeiser tot medewerking aan het akkoord te veroordelen. Wel blijft voorop staan dat dit slechts in uitzonderlijke gevallen mogelijk is.105
Illustratief zijn in dit verband de door de rechtbank Almelo genoemde criteria: het akkoord moet onder andere goed zijn onderbouwd, inzicht bieden in het maximaal haalbare resultaat, zijn opgesteld door een onafhankelijke deskundige en het moet aannemelijk worden gemaakt dat het niet bereiken ervan zal leiden tot faillissement. Het dient er tevens blijk van te geven dat de schuldenaar zich aanzienlijke opofferingen heeft getroost. Vergelijkbare schuldeisers dienen gelijk te worden behandeld en bij het afwijken hiervan moet deugdelijk gemotiveerd worden waarom. 106
Vervolgens zal de rechtbank moeten toetsen of de belangen van de schuldenaar zwaarder dienen te wegen dan de belangen van de schuldeiser, die in beginsel recht heeft op voldoening van zijn gehele vordering.107
Op grond van het bovenstaande kan worden geconcludeerd dat inbreuk op de contractsvrijheid van de schuldeiser slechts in uitzonderlijke gevallen gerechtvaardigd is en slechts bij hoge uitzondering misbruik van recht wordt aangenomen door de rechter.
98 Soedira 2011, p. 269.
99 Soedira 2011, p. 38 en HR 12-8-2005, ECLI:NL:HR:2005:AT7799 (Payroll), r.o. 3.5.2. 100 Soedira 2011, p. 101 en HR 12-8-2005, ECLI:NL:HR:2005:AT7799 (Payroll), r.o. 3.5.2.
101 Misbruik van recht komt op hetzelfde neer als misbruik van bevoegdheid, art. 3:13 BW en r.o. 3.5.2. 102 HR 12-8-2005, ECLI:NL:HR:2005:AT7799 (Payroll), R.o 3.5.3.
103 Wessels 2010, p. 104. Alternatieven: maatstaf van redelijkheid & billijkheid (6:2 lid 2 BW jo art. 6:248 lid 2) of strijd met
ongeschreven recht (art. 6:172 lid 2 BW) Keuze voor deze alternatieven is mogelijk en zal samenhangen met de rechtsverhouding tussen de weigerachtige schuldeiser en de schuldenaar.
104 Soedira 2011, p. 267. 105 Wessels 2010, p.114.
106 Rechtbank Almelo 4 februari 1998, ECLI:NL:RBALM:1998:AG3324, JOR 1998/66. (Vaak aangehaalde uitspraak, zie
ook Wessels 2010, p. 115).
13
1.3.4. Kritiek en Problematiek
Dat de lat zo hoog ligt om een schuldeiser buiten rechte te dwingen mee te werken aan een
reorganisatie, waardoor feitelijk de instemming van alle schuldeisers nodig is, wordt in de praktijk als probleem gezien.108
Het staat de schuldeiser in principe vrij een voorgesteld akkoord te verwerpen. Dit wordt echter een probleem wanneer de schuldeiser de perverse prikkel heeft om niet akkoord te gaan teneinde meer uitgekeerd te krijgen dan het deel waarop hij, gelet op de beperkte
verhaalsmogelijkheden, aanspraak zou kunnen maken; hij is geheel of gedeeltelijk out of the money en dringt toch aan op volledige betaling van zijn vordering.109
De schuldeiser maakt gebruik van zijn positie; de schuldenaar is afhankelijk van de schuldeiser voor het slagen van de reorganisatie. In een dergelijke situatie laat de schuldeiser zijn nuisance value gelden.110
Bij aandeelhouders speelt een soortgelijke problematiek. Als aan aandeelhouders wordt gevraagd om extra financiering te verstrekken, kunnen zij besluiten die te weigeren. Bij een eventueel faillissement zouden ze pas een uitkering ontvangen als alle crediteuren voldaan zijn: zij zijn de laatsten in de rij. Als de onderneming failliet gaat, zijn ze in ieder geval niet slechter af en wanneer de schuldeisers een akkoord sluiten waardoor de onderneming blijft bestaan en de waarde van de aandelen stijgt, genieten de aandeelhouders wel the gain maar niet the risk.111
Geconcludeerd kan worden dat wij in Nederland over onvoldoende wettelijke instrumenten beschikken om te herstructureren buiten faillissement.112
Met name het feit dat de wet beperkte mogelijkheden biedt om een mogelijk weigerachtige schuldeiser, die zijn nuisance value laat gelden, te dwingen akkoord te gaan met als gevolg dat de onderneming failliet gaat, wordt door velen als lacune beschouwd. Daarnaast is het in de huidige wet in beginsel onmogelijk om aandeelhouders en preferente schuldeisers te dwingen mee te werken aan een financiële herstructurering.113
Verschillende auteurs onderschrijven de geschetste problemen. Sommigen gaan zelfs verder en menen dat Nederland hopeloos achterloopt op andere rechtsstelsels, waarbij met name vergeleken wordt met de succesvolle Chapter 11-procedure in de Verenigde Staten. 114
1.4. Antwoord van de wetgever:
WCO IIHet langverwachte antwoord van de wetgever op hiervoor genoemde problematiek is er gekomen in de vorm van het wetsvoorstel de WCO II; de voorgestelde wet is onderdeel van de tweede pijler van het programma Herijking Faillissementswet115
, die maatregelen bevat om onnodige faillissementen zoveel mogelijk te voorkomen door ondernemers in financiële problemen te stimuleren, om deze problemen in een vroeg stadium en buiten faillissement aan te pakken. Middels reorganisatie en herstructurering kan dit gefaciliteerd worden. Het belangrijkste aspect voor de nieuwe wet is de mogelijkheid deze herstructurering plaats te laten vinden op basis van een akkoord tussen de onderneming en haar schuldeisers en aandeelhouders, inhoudende dat de rechten van deze vermogensverschaffers worden gewijzigd en zij onder bepaalde voorwaarden kunnen worden gedwongen mee te werken aan het akkoord.
108 MvT, p. 3. 109 Jol 2013B, p. 5.
110 Van den Berg 2014, p. 239; nuisance value is een strategische waarde. De afhankelijkheid van de schuldenaar van de
schuldeiser maakt de positie van de schuldeiser waardevol.
111 Van Amsterdam, 2015, p. 2; Franken, 2015, p.5 e.v. 112 Jol 2013B, p. 1.
113 Jol 2013B, p. 1.
114 Chapter 11 U.S. Bankruptcy Code en Vriesendorp & Van den Sigtenhorst 2013, p. 96. 115 Kamerstukken II 2012/13, 29911 nr. 74
14 De WCO II sluit aan bij een tendens in Europa: waar liquidatie ooit de focus was is dit niet langer het enige doel. Mede in het licht van de crisis is er nu meer aandacht voor het redden van levensvatbare ondernemingen en wordt er bovendien nadrukkelijk gezocht naar instrumenten om zo vroeg mogelijk in te grijpen bij ondernemingen in financiële problemen.116
In dit kader heeft de Europese Commissie een aanbeveling uitgevaardigd inzake een nieuwe aanpak van faillissement en insolventie.117
Het doel van de aanbeveling is levensvatbare ondernemingen, die in financiële problemen verkeren, op een zo goedkoop en efficiënt mogelijke wijze te laten herstructureren, bij voorkeur zonder gerechtelijke procedure, bemiddelaar of toezichthouders. Aansluitend op deze aanbeveling is op 22 november 2016 het Commissievoorstel gedaan waarmee minimum harmonisatie wordt beoogd op het gebied van een juridisch raamwerk voor herstructurering en een twee kans voor ondernemers.118
De kern van het Commissievoorstel ziet op het verzekeren van een mogelijkheid voor levensvatbare ondernemingen in financiële nood, preventief te herstructureren. In hoofdstuk 3 zal de WCO II worden besproken en zullen waar relevant de verschillen het Commissievoorstel worden aangekaart. De WCO II zal namelijk nadat het voorstel wordt aangenomen binnen twee jaar, aan bepaalde minimumeisen moeten
voldoen.119
Bepaalde aspecten het Commissievoorstel wijken dusdanig af van de WCO II dat de vaag kan worden gesteld of richtlijnconforme interpretatie door de rechter voldoende zal zijn of dat de WCO II gewijzigd zal moet worden.
1.4.1. De rechtvaardiging voor het bestaan WCO II
De meerwaarde van een regeling van een dwangakkoord moet volgens de MvT gevonden worden in het feit dat schulden kunnen worden teruggebracht tot beheersbare proporties in een situatie dat er problematische schulden zijn, maar de onderneming volgens de betrokken stakeholders op zichzelf economisch levensvatbaar is.120
Het doel van de eerdergenoemde aanbeveling wordt als volgt verwoord: ondernemingen in financiële moeilijkheden moeten de mogelijkheid hebben om in een vroeg stadium te herstructureren om insolventie te voorkomen om daarmee de waarde te
maximaliseren voor schuldeisers, werknemers, eigenaren en de economie als geheel.121
Het
Commissievoorstel onderstreept het doel van de aanbeveling maar ziet ten eerste op “[...]to reduce the most significant barriers to the free flow of capital stemming from differences in Member States' restructuring and insolvency frameworks.”122
Geconcludeerd kan worden dat de wetgever suggereert dat de meerwaarde in een regeling van een dwangakkoord moet worden gezocht in de mogelijkheid de rechtspersoon te behouden en de onderneming hierin voort te zetten: vermogensrechtelijke overleving als doel van de
akkoordprocedure.123
Hummelen ziet deze vermogensrechtelijke overleving echter meer als middel om het doel, waardenmaximalisatie, te realiseren. Het gaat erom dat het behoud van de rechtspersoon leidt tot het behouden van de going concernwaarde van de onderneming.124
116 Mennens & Veder 2015, p. 5 en 6 en de De Weijs 2012, p.7.
117 Aanbeveling van de Commissie van 12 maart 2014 inzake een nieuwe aanpak van faillissement en insolventie
(2014/135/EU), Pb. L74/65 (C(2014)1500 final) (EC-aanbeveling).
118 Commissievoorstel.
119 Commissievoorstel, art 34 lid 1. 120 MvT, p 2.
121 EC-aanbeveling. 122 Commissievoorstel, p. 5. 123 Hummelen 2016, p. 6.
124 Hummelen 2016, p. 6; Hummelen ziet de meerwaarde van het dwangakkoord in het behouden van de rechtspersoon en
15
Hoofdstuk 2: De creditors’ bargain theory
Hiervoor is geconstateerd dat een dwangakkoord inbreuk maakt op het wilsrecht van de schuldeisers. Daarnaast maakt een dwangakkoord met de wijziging van de rechten van de schuldeiser inbreuk op de contractsvrijheid.125
Op zijn minst bijzonder te noemen is het feit dat er in de MvT niet één woord gewijd is aan dit beginsel.126
De inbreuk wordt kennelijk gerechtvaardigd geacht door het belang van de continuïteit van de onderneming en daarmee het verwachte waardebehoud voor de stakeholders.127
De (onderzoeks-) vraag die hierbij is opgeworpen is of de inbreuk op de contractsvrijheid door een cram down, zoals geregeld in de WCO II, gerechtvaardigd kan worden in het licht van zowel de
creditors’ bargain theory als de Chapter 11-procedure? Om deze vraag te beantwoorden zal gebruik worden gemaakt van het normatieve kader van de creditors’ bargain theory: aan welke voorwaarden moet een regeling volgens deze theorie voldoen?128
Alvorens wordt ingegaan op deze vraag, wordt de theorie besproken waarna wordt beargumenteerd waarom de WCO II getoetst kan worden aan deze theorie.
2.1. Introductie: creditors’ bargain theory en common pool problemen
De creditors’ bargain theory ziet insolventie als het common pool probleem en daarmee faillissementsrecht als instrument om dit probleem op te lossen.129De creditors’ bargain theory is de invloedrijkste insolventierechtelijke theorie en is ontwikkeld door Jackson en Baird.130
In de hypothetische situatie dat er geen insolventierecht was, zou de schuldeiser niet kiezen voor de weg van individueel verhaal. De schuldeiser zal namelijk kiezen voor een collectieve wijze van verhaal indien dat leidt tot een hogere totaalopbrengst voor de investors as a group.131
Deze
meerwaarde c.q. going concern value wordt vervolgens verdeeld over de verschillende schuldeisers. Het probleem is echter dat schuldeisers zichzelf geen collectieve verhaalvoorziening zullen opleggen omdat hieraan kosten verbonden zijn en er onzekerheid heerst wie tot het collectief van de
schuldeisers behoort.132
Nu de crediteuren niet zelf tot een voorziening komen is
faillissementswetgeving de aangewezen weg om tot een collectieve regeling van verhaal te komen. Het doel van deze regeling is volgens de theorie het maximaliseren van de waarde van de pool of assets voor de investers as a group. Het faillissementsrecht is de weergave van de hypothetische overeenkomst die schuldeisers zouden hebben gesloten als zij daartoe in staat waren geweest.133
In dit kader dient de theorie dan ook als een verklaring van het bestaan van het faillissementsrecht.
125 Mennens & Beekhoven van den Boezem 2015, p. 3.
126 Zo constateren Mennens en Beekhoven van den Boezem ook in Mennens & Beekhoven van den Boezem 2015, p. 3. 127 Mennens & Beekhoven van den Boezem 2015, p. 3.
128 Hummelen 2016, p. 1. 129 De Weijs 2012, p. 2.
130 Deze theorie is niet de enige maar wordt in de literatuur beschouwd als de meest geschikte voor het scheppen van een
normatief kader voor faillissementsrecht, Hummelen 2016, p 4 en daar in voetnoten 7 en 8 aangehaalde bronnen. Voor dit hoofdstuk is overwegend gebruik gemaakt van indirecte bronnen in de Nederlandse literatuur waar wordt verwezen naar de primaire bronnen van onder andere Jackson en Baird.
131 Investors as a group: ieder met een recht op de assets van de schuldenaar buiten faillissement. Assets zijn alle ‘’dingen’’
die aan de waarde van de schuldenaar bijdragen, zie Hummelen 2015 p. 138 en 139.
132 Hummelen 2010, p. 2. 133 Hummelen 2016, p. 1.
16 De hypothetische overeenkomst dient aan drie principes ofwel beginselen te voldoen:
1. “[B]ankruptcy law at its core should be designed to keep individual actions against assets, taken to preserve the position of one investor or another, from interfering with the use of those assets favored by the investors as a
group’’.134
Het gaat hier om de vraag hoe de goederen moeten worden aangewend om een maximale opbrengst te realiseren voor de investors as a group.135
Het houdt tevens in dat de faillissementswetgeving ertoe moet strekken het eerdergenoemde common pool probleem op te lossen. Dit kan alleen als de aanwendingsvraag gescheiden wordt gesteld van de distributievraag.136
De eerste vraag moet worden beantwoord als ware er slechts één crediteur. Volgens dit principe zou de crediteur zich niet
bezighouden met de distributievraag maar uitsluit streven naar maximalisatie van de totale opbrengst.137
Dat hij streeft naar maximale winst komt door het feit dat hij de enige is die de kosten draagt, maar ook de enige is die de voordelen ontvangt. Als je deze vraag door meerdere crediteuren laat beantwoorden, kan de situatie ontstaan waarin de schuldeisers hun eigen belang nastreven en de assets aanwenden voor hun eigen gewin.138
2. “Bankruptcy law should change a substantive nonbankruptcy rule only when doing so preserves the value
of assets from the group of investors holding rights in them.’’139
Dit beginsel gebiedt dat materiele rechten door faillissement alleen mogen veranderen als dit gebeurt ten behoeve van maximalisering van de waarden van de pool of assets voor de investors as a group.140
De gedachte hierachter is dat door een verandering van de materiele rechten de schuldeiser in faillissement een voordeliger positie kan krijgen dan buiten faillissement. Een gevolg kan zijn dat de schuldeiser probeert de schuldenaar failliet te laten verklaren om zijn eigen positie te verbeteren. 141
De schuldeiser heeft dus een prikkel om het eigen belang te laten prevaleren boven dat van de investors as a group.142
. Rechten mogen enkel veranderen als het de investors as a group ten goede komt. 3. “[B]ankruptcy (…) should be (…) concerned with the
interests of those (…) who have property rights in the assets of the firm (…).’’143
Het laatste principe houdt in dat geen andere belangen met faillissementswetgeving moeten worden gediend dan die van de property rights houders. Houders van property rights zijn alle schuldeisers met een vordering op de onderneming.144
Een vaak gebruikt voorbeeld wat niet door het faillissementsrecht dient te worden geregeld is een bijzondere positie voor werknemers; dit moet het arbeidsrecht doen. Hummelen omschrijft met de
134 Baird & Jackson 1984, p. 100. 135 Hummelen 2010, p. 2. 136 Hoekstra, 2005, p. 2. 137 Hoekstra, 2005, p. 3. 138 Hummelen 2010, p. 2. 139 Baird & Jackson, 1984, p. 100.
140 Hummelen 2010, p. 3, zie aldaar aangehaalde bronnen, voetnoot 7-15. 141 Hummelen 2010, p. 2 en 3.
142 Hummelen 2010, p. 3, zie aldaar aangehaalde bronnen, voetnoot 7-15. 143 Baird & Jackson, 1984, p. 103.
17 verwijzing naar de woorden van Jackson op duidelijke wijze waar de focus van het faillissementsrecht moet liggen: “Bankruptcy law exists to solve the common pool problem, not to solve social issues.”145
Het oplossen van de common pool problemen is de rechtvaardiging voor het opleggen van een collectieve wijze van verhaal. In Nederlands is dit neergelegd in art. 33 Fw: individueel verhaal is na faillietverklaring niet meer mogelijk.146
Het probleem is echter dat het voorkomen van common pool problemen, wat de noodzaak van deze collectieve regeling zou rechtvaardigen, niet wordt bereikt met een dwangakkoord. Hiervoor dient de theorie van de anticommons.
2.2. Anticommons
Bij common pool problemen heeft geen enkele partij de macht om te voorkomen dat andere partijen een resource uitputten, bij anticommons speelt de tegenovergestelde situatie. Het probleem is namelijk dat de common pool problematiek niet het gedrag verklaart wanneer een partij in een collectieve procedure is beland. In deze situatie kan de schuldeiser, om zichzelf te bevoordelen, het collectieve proces frustreren of alleen al dreigen dit te doen.147
In Europa was de Weijs de eerste die genoemde theorie in het faillissementsrecht heeft toegepast.148
De term anticommons kan een groot aantal problemen omvatten met als gemeenschappelijke noemer dat een waarde verhogende samenvoeging, waarbij elke partij beter af is dan de status-quo, wordt tegengehouden als gevolg van strategisch hold-out gedrag. Het effect is underuse omdat alle partijen een veto hebben om gebruik door anderen tegen te houden.
Bij reorganisatie speelt het risico van underuse door hold out gedrag, waardoor een efficiënte reorganisatie kan worden tegenhouden.149
Bij het akkoord doet zich het probleem voor als een schuldeiser niet instemt c.q. niet handelt. Door niet in te stemmen wordt “individueel verhaald”, met als gevolg dat een efficiënt akkoord en daarmee een reorganisatie wordt tegengehouden. Een mogelijke reden voor de schuldeiser om niet in te stemmen met een akkoord is de hoop dat dergelijk hold out gedrag leidt tot betaling van een hoger bedrag dan waar hij op basis van het aangeboden akkoord recht op heeft.150
Zoals reeds besproken in 1.3.4. laat de schuldeiser dan zijn nuisance value gelden. Juridisch vertaald, maakt de schuldeiser gebruik van zijn wilsrecht al dan niet akkoord te gaan.151
In het geval van een vrijwillige collectieve regeling hoeven de crediteuren niet in te stemmen met reorganisatie. Om de prikkel van de individuele schuldeiser om hold out gedrag te vertonen weg te nemen, is een wettelijke regeling van collectief verhaal in de zin van een dwangakkoord dan ook nodig. Schuldeisers moeten dus in een wettelijke regeling van collectief verhaal kunnen worden gedwongen akkoord te gaan met een waardemaximaliserend dwangakkoord.152
Of met andere woorden: om schadelijk anticommons gedrag aan te pakken moet het recht voorzien in een
mechanisme dat schuldeisers kan overrulen die hold out gedrag vertonen om de verkeerde redenen.153
Een belangrijke nadruk moet worden gelegd op het feit dat dit slechts gerechtvaardigd is als het een waardemaximaliserend akkoord betreft. Volgens de theorie van de anticommons moet het recht dus
145 Hummelen 2015, p. 32.
146 Voor surseance van betaling art. 230 Fw. 147 De Weijs 2012, p. 6.
148 Anticommons is in ‘’property law’’ geïntroduceerd door Michelman en voor het eerst op grote schaal onderzocht door
Heller, zie de Weijs 2012, p. 6 en daar aangehaalde in voetnoten 19 en 20.
149 Hummelen 2015, p. 27.
150 Hummelen 2015, p. 28; de Weijs 2012, p. 6. 151 Van den Berg 2014, p. 239.
152 Hummelen 2010, p. 5. 153 De Weijs 2012, p. 9
18 voorzien in een antwoord op de in 1.3.4 geschetste problematiek, de cram down van een weigerachtige schuldeiser, als deze een waardemaximaliserend akkoord tegenhoudt.
2.3. Toepasbaarheid creditors’ bargain theory op de
WCO IIDe creditors’ bargain theory kan dienen als theorie op het gebied van normatief faillissementsrecht. Dit brengt met zich mee dat deze theorie slechts bruikbaar is als er sprake is van faillissementsrecht, ofwel een collectieve wijze van verhaal.154
Is er bij de WCO II sprake van faillissementsrecht? Het feit dat de WCO II in de Nederlandse
faillissementswet wordt opgenomen wijst is de richting van een bevestigend antwoord. Aan de andere kan dient de herstructurering onder de WCO II te geschiedden buiten faillissement; dit is zelfs een van de kernpunten van de nieuwe regeling.155
Kan de WCO II gezien worden als een collectief verhaalsysteem, zoals bedoeld onder de creditors’ bargain theory? Volgens Hummelen onderhandelen schuldeisers in de regeling van een
dwangakkoord op een door de wet gestructureerde wijze over een hypothetische verkoop van de schuldenaar.156
In een overeenkomst wordt de uitkomst hiervan neergelegd waarin schuldeisers vorderingen op de schuldenaar collectief aan de schuldenaar verkopen in ruil voor een vordering van een lager bedrag.157
Daar bovenop is de regeling noodzakelijk om de anticommons problematiek op te lossen. Een
onderhands akkoord ter reorganisatie kan namelijk sneuvelen door nadelig anticommons gedrag. Door een wettelijke regeling van collectief verhaal in de vorm van een dwangakkoord kan de schuldeiser die dit gedrag vertoont, onderworpen worden aan een cram down. Omdat de WCO II in deze mogelijkheid voorziet, beschouwt Hummelen de WCO II dan ook als faillissementsrecht. De WCO II kan voorts aan de creditors’ bargain theory worden getoetst.158
154 Hummelen 2016, p. 4.
155 Hummelen 2016, p. 4; MvT, p. 2 en 3.
156 Hummelen 2016, p. 5 en daar aangehaalde in voetnoot 17. 157 Hummelen 2016, p. 5 en daar aangehaalde in voetnoot 18. 158 Hummelen 2016, p. 5.
19
Hoofdstuk 3: De
WCOIIin het licht van de creditors’ bargain theory
3.1. Achtergrond en uitgangspunten
De cram down van de schuldeiser die hold out gedrag vertoont om de verkeerde redenen is slechts gerechtvaardigd als het akkoord waardemaximaliserend is. In dit hoofdstuk zal worden getoetst of een dergelijk akkoord onder de WCO II tot stand kan komen. Alleen dan is vanuit de theorie van de
anticommons en de creditors’ bargain theory inbreuk op de contractsvrijheid van de schuldeiser gerechtvaardigd.
In de memorie van toelichting haakt de wetgever voor een groot deel aan bij de geschetste problematiek in 1.2.4 en 1.3.4. In het bijzonder noemt hij de wenselijkheid dat sanering zoveel mogelijk buiten faillissement geschiedt.159
De wetgever benadrukt de huidige onmogelijkheid om medewerking aan een redelijk akkoord te verplichten, waardoor reorganisatie kan worden
gedwarsboomd.160
Vanuit verschillende hoeken is er in de praktijk behoefte aan een dwangakkoord buiten formele insolventie.161
Ook de literatuur pleit al langere tijd voor de invoering van een dergelijke regeling.162
De wetgever beoogt tevens te voldoen aan de aanbeveling van de Europese commissie. In het bijzonder wil de Europese Commissie dat het herstructureringsplan, dat door de meerderheid van de schuldeisers is goedgekeurd en door de rechter is bevestigd, verbindend is voor alle schuldeisers. Dit is mogelijk met de voorwaarde dat een rechter het plan homologeert. De verdere betrokkenheid van de rechter moet echter worden beperkt tot situaties waarin dit noodzakelijk en evenredig is ter
bescherming van de rechten van o.a. schuldeisers.163
De beperking van deze betrokkenheid heeft volgens de wetgever deal certainty en een relatief snelle procedure tot gevolg.164
Voorts noemt de Nederlandse wetgever de Amerikaanse Chapter 11-procedure als inspiratiebron voor de nieuwe regeling.165
Het feit dat deze procedures veelvuldig gebruikt worden voor internationale herstructureringen, waarbij regelmatig Nederlandse ondernemingen betrokken zijn, brengt mee dat de praktijk al de nodige ervaring heeft met deze procedure.166
Uitgangspunt van de wetgever is dan ook om aansluiting te zoeken bij bestaande regelingen.
Om de procedure zo flexibel mogelijk te laten verlopen wordt er ook in een optie voorzien om slechts aan bepaalde schuldeisers of bepaalde categorieën schuldeisers een akkoord aan te bieden. Hierdoor is de procedure bruikbaar voor een zo breed mogelijk spectrum van ondernemingen. Voorts overweegt de wetgever in dit kader dat de waarborg voor individuele schuldeisers en aandeelhouders erin is gelegen dat de rechter de homologatie kan afwijzen indien de belangen van vermogensverschaffers onevenredig worden geschaad.167
Bij de herstructurering van de onderneming dient volgens de wetgever de economische werkelijkheid zoveel mogelijk bepalend te zijn. Een herschikking van juridische aanspraken, dient zoveel mogelijk te worden gebaseerd op de economische waarde van de onderneming. Schuldeisers of aandeelhouders
159 Mennens & Veder 2015, p. 5.
160 Dit behoudens de strenge opvatting van de HR dat misbruik van bevoegdheid slecht onder zeer bijzondere
omstandigheden zal voorkomen zie HR 12-8-2005, ECLI:NL:HR:2005:AT7799 (Payroll) en paragraaf 1.3
161 Insolventiepraktijk, Banken, ondernemers zie MvT p 4 162 MvT, p. 5.
163 MvT, p. 7 en EC-aanbeveling. 164 MvT, p. 13.
165 MvT, p. 8. (naast de Engelse scheme of arrangement) 166 MvT, p. 12.
20 van wie de vorderingen of investeringen onder water staan, en die in het geval van faillissement geen uitkering zouden ontvangen, mogen wel stemmen over het akkoord maar zouden het in beginsel niet tegen moeten kunnen houden. Aansluiten bij de economische waarde impliceert dat een schuldeiser van wie het belang onder water staat niet meer kan krijgen dan waar hij economisch gezien recht op heeft. Dit uitgangspunt sluit aan bij het afnemen van de perverse prikkel niet akkoord te gaan, om zo meer uitgekeerd te krijgen dan waar de schuldeiser recht op heeft: het afnemen van de mogelijkheid het zogenaamde schadelijke anticommons gedrag te vertonen. 168
Bij een vordering of aanspraak die geheel of gedeeltelijk boven water staat, is bepalend dat het akkoord niet kan worden tegengehouden voorzover de belanghebbende niet slechter af is dan in faillissement.169
Daarnaast wil de wetgever aansluiten bij de realiteit dat aandeelhouders risicodragend kapitaal verschaffen en de eerst aangewezenen zijn om verliezen te dragen.
De voorgestelde regeling gaat uit van een zogenaamde tweetrapsraket.170
De eerste fase behelst het opstellen van een herstructureringsplan, gericht op een akkoord tussen de schuldenaar en zijn schuldeisers en/of aandeelhouders, met als gevolg dat de rechten worden gewijzigd, welk plan vervolgens in stemming wordt gebracht. De tweede fase betreft de homologatie door de rechter. In deze fase wordt in het bijzonder aandacht besteed aan de waarborgen die zijn getroffen voor de betrokken stakeholders.171
3.2. De procedure
In deze paragraaf wordt de procedure van de WCO II besproken en per onderdeel getoetst aan de creditors’ bargain theory. Waar relevant zullen tevens de eerdergenoemde aanbeveling en het Commissievoorstel naast de WCO II worden geplaatst. Eerst wordt het aanbieden van het akkoord besproken (1), vervolgens het moratorium (2), de inhoud van het akkoord (3), de klassenindeling (4), de stemming (5), de homologatie (6) en tot slot de overige waarborgen voor schuldeisers (7).
3.2.1. Aanbieden van het akkoord
De eerste vraag die zich aandient is: wie kan een voorstel van een akkoord doen en onder welke voorwaarden? Zowel de schuldenaar als de schuldeiser kan het akkoord initiëren.172
Voor de
schuldenaar wordt niet vereist dat er een noodzaak is om te herstructureren; het voorgestelde art. 368 Fw bevat geen “noodzaakcriterium”. Aanbieden staat dus vrij.173
Voor de schuldeisers gelden daarentegen zwaardere eisen, namelijk dat er allereerst moet worden vastgesteld dat de schuldenaar op een faillissement afstevent. Daarnaast moet de schuldenaar gevraagd zijn een akkoord aan te bieden en moet aan dit verzoek geen gehoor zijn gegeven.174
Reden voor deze zwaardere voorwaarde is dat anders de schuldeisers onnodig onrust kunnen creëren en zo de normale bedrijfsuitoefening van de onderneming frustreren.175
Volgens sommige reacties op de consultatieversie van de WCO II is aantasting van de rechten van schuldeisers of aandeelhouders alleen te rechtvaardigen als de inbreuk noodzakelijk is om de
problematische schuldpositie van de schuldeiser te verlichten en de continuïteit van de onderneming te
168 MvT p. 15 en 16 169 MvT, p. 16.
170 Vriesendorp 2014, p. 9. 171 Vriesendorp 2014, p. 9. 172 Voorgestelde art. 368 lid 1 Fw
173 Strik 2015, p. 298, Strik pleit voor een noodzaakcriterium bij de afwijzingsgronden voor algemeen verbindend verklaring
in het voorgestelde art. 373 lid 3 Fw.
174 MvT, p. 20; voorgestelde artikel 368 lid 1 Fw.
21 garanderen.176
Opvallend is dat niet wordt aangesloten bij de jurisprudentie omtrent gedwongen medewerking van aandeelhouders aan noodfinanciering waar voor het dwingen van medewerking ook een “noodzaak” element vereist is. De WCO II gaat op dit punt aanzienlijk verder dan de bestaande
jurisprudentie.177
Bovendien gaat de WCO II verder dan de aanbeveling van de Europese Commissie, die als voorwaarde stelt dat er een kans op insolventie moet bestaan om een akkoord aan te kunnen bieden.178
Het Commissievoorstel sluit hierbij aan met een noodzaakcriterium, met als norm a likelihood of insolvency.179
De gedachte hierachter is dat de Europese wetgever met dit criterium misbruik van de procedure wil voorkomen.180
Het ontbreken van een noodzaakcriterium wijkt ook af van de criteria die gevormd zijn in de lagere rechtspraak na het Payroll-arrest omtrent gedwongen medewerking aan een onderhands akkoord.181
In dit kader is het tevens relevant om te benoemen dat het risico op misbruik en concurrentievervalsing bij het ontbreken van een noodzaakcriterium toeneemt.182
Het voorgestelde art. 370 lid 2 Fw geeft vereisten betreffende de inhoud van het voorstel van het akkoord; het akkoord moet deel uitmaken van een onderliggend, goed onderbouwd
herstructureringsplan. Art. 370 Fw bepaalt welke informatie het voorstel moet bevatten, dit met als doel dat de stemgerechtigden tot een verantwoorde oordeelsvorming kunnen komen.183
De
onderliggende waardering van de onderneming moet bijvoorbeeld worden bijgevoegd. Volgens art. 370 Fw bepaalt de schuldenaar of de schuldeiser die het akkoord aanbiedt, de waarderingsmethode in eerste instantie zelf.184
De waarderingsmethode kan de going concern-waarde inhouden, maar ook de liquidatiewaarde of enige andere vorm van waardering.185
3.2.2. Moratorium
Om te voorkomen dat een schuldeiser gedurende de totstandkoming een verzoek tot faillietverklaring als pressiemiddel kan gebruiken, kan de rechtbank een verzoek tot faillietverklaring gedurende een redelijke termijn schorsen.186
Aan de andere kant moet het volgens de wetgever niet zo zijn dat het aanbieden van een akkoord door de schuldenaar louter kan worden gebruikt om een naar alle waarschijnlijkheid onafwendbaar faillissement af te wenden of te vertragen.187
Andere
executiemaatregelen dan een faillissementsaanvraag, zoals beslag of ontruiming, blijven in beginsel mogelijk gedurende de totstandkoming van het akkoord. In de MvT wordt het gezegde “een broedende kip moet niet gestoord worden” als uitgangspunt genomen. Een schuldeiser die het niet eens is met de onderhandelingen over het akkoord kan dus niet zomaar executiemaatregelen inzetten om het proces te frustreren. Indien aannemelijk wordt gemaakt dat het akkoord een redelijke kans van slagen heeft, kan de voorzieningenrechter het gebruik van executiemaatregelen stoppen. Omdat verder niets bepaald wordt in de WCO II, kan van schorsing slechts sprake zijn als er sprake is van misbruik van
176 Strik 2015, p. 29 en reacties Eumedium en AKD te raadplegen op internetconsultatie.nl/wco2/reacties/datum/2 177 Reactie Eumedium; de Ondernemingskamer van het Gerechtshof Amsterdam 31 december 2009, JOR 2010/60 (Inter
Access); Hoge Raad 19 oktober 2001, JOR 2002/5 (Skygate).
178 Mennens & Veder 2015, p. 19; EC-Aanbeveling, art. 6 a. 179 Commissievoorstel, art. 4 (1).
180 Commissievoorstel, considerans 17: “However, in order to avoid the procedures being misused, the financial difficulties
of the debtor should reflect a likelihood of insolvency and the restructuring plan should be capable of preventing the insolvency of the debtor and ensuring the viability of the business.” Er kunnen vraagtekens geplaatst worden bij hoe duidelijk “likelihood” als norm is.
181 Zie paragraaf 1.3.3.
182 Mennens & Veder 2015, p. 16.
183 MvT, p. 56, over het nemen van een geode geïnformeerde beslissing. 184 Voorgestelde art. 370 Fw.
185 MvT, p. 57.
186 Mennens & Veder 2015, p. 13; voorgestelde art. 3c Fw. 187 MvT, p. 26.
