Masterscriptie Fiscale Economie
‘De behandeling van immateriële activa in de verrekenprijsrichtlijnen van de
OESO vergeleken met de richtlijnen van de VN en de wetgeving van China’
Begeleider: dhr. H.A. Vollebregt
Scriptant: Mart Blaauwgeers
10351353
i
Inhoudsopgave
1. Inleiding ... 1 1.1 Aanleiding ... 1 1.2 Probleemstelling ... 2 1.3 Hoofdvraag ... 4 1.4 Deelvragen... 4 1.5 Methodologie ... 4 1.6 Relevantie ... 5 2. Verrekenprijzen ... 6 2.1 Verrekenprijzen ... 6 2.2 Arm’s-lengthbeginsel ... 8 2.3 Conclusie ... 93. Verrekenprijsrichtlijnen van de OESO omtrent IA ... 10
3.1 IA volgens de OESO-richtlijnen ... 10
3.2 Eigenaar van IA volgens de OESO-richtlijnen ... 13
3.3 Verrekenprijs bepalen voor IA volgens de OESO-richtlijnen ... 14
3.3.1 Algemeen ... 14
3.3.2 IA ... 17
3.4 Conclusie ... 20
4. Verrekenprijsrichtlijnen van de VN omtrent IA ... 23
4.1 IA volgens de VN-richtlijnen en de rechtmatigheid tot de opbrengsten ... 23
4.2 Verrekenprijs bepalen voor IA volgens de VN-Richtlijnen ... 24
4.2.1 Algemeen ... 24
4.2.2 IA ... 25
4.3 Conclusie ... 26
5. Verrekenprijsregelgeving van China omtrent IA ... 27
5.1 IA volgens de SAT regelgeving en de rechtmatigheid tot de opbrengsten ... 27
5.2 Verrekenprijs bepalen voor IA volgens de Chinese regelgeving ... 29
5.2.1 algemeen ... 29
5.2.2 IA ... 30
5.3 Conclusie ... 31
6. OESO vergeleken met de VN en de SAT. ... 32
ii
6.2 Effect van de gevonden verschillen ... 33
6.2.1 Verschillen 1 en 2. ... 33 6.2.2 Verschil 3 ... 34 6.2.3 Verschillen 4, 5 en 6 ... 34 6.2.4 Verschil 7 ... 35 6.2.5 Verschil 8 ... 35 6.2.6 Verschil 9 ... 35 6.2.7 Verschil 10 ... 36 6.3 Conclusie ... 37 7. Conclusie ... 39 Bibliografie ... 42
1
1. Inleiding
In dit hoofdstuk wordt de aanleiding tot het onderzoek gepresenteerd in paragraaf 1. De probleemstelling is te vinden in paragraaf 2. De hoofdvraag en deelvragen worden behandeld in respectievelijk paragraaf 3 en 4. De methodologie wordt beschreven in paragraaf 5. Het hoofdstuk wordt afgesloten met paragraaf 6 met daarin de relevantie.
1.1 Aanleiding
In het tweede jaar van mijn opleiding Fiscale Economie (schakelprogramma + master) aan de Universiteit van Amsterdam heb ik het vak Transfer Pricing gekregen. Hoewel ik elk vak van de opleiding interessant vond was het mij gelijk duidelijk dat Transfer Pricing (samen met internationaal belastingrecht) mij het meest interesseerde. Hier hebben we voornamelijk over de OESO en BEPS geleerd, maar er kwam ook kort ter sprake dat de Verenigde Naties (VN) ook richtlijnen omtrent verrekenprijzen hebben. De OESO is tijdens de opleiding meerdere malen een club van rijke westerse landen genoemd. Om deze reden lijkt het mij interessant om verder te kijken dan de richtlijnen van de OESO. Zoals naar de richtlijnen van de VN. Landen die niet lid zijn van de OESO kunnen de
richtlijnen van de OESO wel gebruiken voor hun regelgeving. Ook kunnen ze de richtlijnen van de VN gebruiken. Landen zijn vrij in hun keuze om de richtlijnen van de OESO/VN precies over te nemen of om hieraan nog aanpassingen te maken. Daarom wil ik naast de richtlijnen van de OESO en de VN ook nog kijken naar de regelgeving van een land zelf dat niet lid is van de OESO. Mijn keuze hiervoor is gevallen op China. China is op basis van Bruto Nationaal Product de op één na grootste economie ter wereld volgens het Internationaal Monetair Fonds1. Uit de top zes van die lijst is China de enige die niet lid is van de OESO en daarom is China voor mij de logische keuze. Het vergelijken van de richtlijnen van de OESO met de richtlijnen van de VN en de regelgeving van China is te veel werk voor één scriptie. Daarom beperk ik mij tot één onderdeel van deze richtlijnen/regelgeving. Ik heb
getwijfeld tussen de immateriële activa (IA) of de verrekenprijsmethodes. Omdat ik verwacht dat er meer verschillen zijn op het gebied van IA, heb ik gekozen voor IA.
1
International Monetary Fund. (2018). GDP, current prices. Retrieved from
2
1.2 Probleemstelling
De Organisatie voor Economische Samenwerking en Ontwikkeling (OESO) is een internationale organisatie met 35 staten als leden2. Van de 35 leden worden alleen Chili, Israël, Turkije en Zuid-Korea als niet-westerse landen gezien. Onderdeel van de OESO is het Comité voor Fiscale Zaken. Dit comité is bezig voor verschillende fiscale terreinen waaronder verrekenprijzen. Het BEPS project van de OESO valt onder de verantwoordelijkheid van deze afdeling. BEPS is een project dat gestart is in 2013 met als doel het tegengaan van belastingontwijking door multinationals. Uit dit project zijn onder andere verbeteringen van de OESO verrekenprijsrichtlijnen gekomen.
In 2017 heeft de OESO de laatste versie van hun verrekenprijsrichtlijnen gepubliceerd ‘OESO Transfer Pricing Guidelines for Multinational Enterprises and Tax Administration’.
De VN is net als de OESO een internationale organisatie, maar het grote verschil is dat hier 193 landen lid van zijn3. Ook de VN houdt zich bezig met verrekenprijzen. Dit doet de afdeling ‘Economics & Social Affairs’. De VN-richtlijnen omtrent verrekenprijzen zijn bedoeld voor bijvoorbeeld landen die niet de OESO-richtlijnen volgen en te weinig kennis hebben van fiscale zaken om zelf regels op te stellen omtrent verrekenprijzen. In 2017 heeft de VN de laatste versie gepubliceerd ‘Practical Manual on Transfer Pricing for Developing Countries’.
In China is de ministeriële afdeling State Administration of Taxation (SAT) onder andere
verantwoordelijk voor de belastingwetten en regels. Deze afdeling is op uitnodiging van de OESO sinds 2013 betrokken geweest bij het BEPS project van de OESO. De SAT heeft getracht om bij elke bijeenkomst van het project omtrent belastingontwijking van de OESO (BEPS) aanwezig te zijn. China wilt echter wel zijn eigen autonomie behouden3. Dit kan betekenen dat de verrekenprijsregels van China anders zijn dan de OESO-richtlijnen ook al waren ze betrokken bij het BEPS project.
Bij het ontwikkelen van verrekenprijsrichtlijnen is het mogelijk dat een organisatie zijn leden hiermee wilt bevoordelen ten opzichte van niet-leden. Een gunstige winsttoerekening naar leden vergroot de grondslag van de winstbelasting van deze leden. Voor de OESO zou dit kunnen betekenen dat je een bepaald goed dat veel aanwezig is bij rijke landen gunstig behandelt, bijvoorbeeld IA. Een merknaam is een voorbeeld van een IA. Jaarlijks stelt Forbes een lijst op van de 100 waardevolste merken ter wereld. Als je kijkt naar de ondernemingen in de top 50 van die lijst (zie tabel 1 op pagina 3), valt op dat alle ondernemingen gevestigd zijn in een lidstaat van de OESO. Het merk dat het hoogste staat
2
OESO. (2018). List of OESO Member countries. Retrieved from http://www.OESO.org/about/membersandpartners/list-OESO-member-countries.htm
3
3 op de ranglijst van Forbes dat niet gevestigd is in een OESO land is Huawei op plek 79. Huawei heeft het hoofdkantoor in China en een merkmarktwaarde van $8,4 miljard4. Een grote aanwezigheid van IA in rijke landen maakt van IA een potentieel middel voor de OESO om haar eigen leden te
bevoordelen.
Volgens de World’s Most Valuable Brands van Forbes zijn dit de 50 meest waardevolle merken in 20184: # Naam: Waarde *miljard Hoofdkantoor in: # Naam: Waarde *miljard Hoofdkantoor in: 1 Apple $182,80 VS 26 Walmart $24,90 VS 2 Google $132,10 VS 27 Visa $24,50 VS
3 Microsoft $104,90 VS 28 American Express $23,10 VS
4 Facebook $94,80 VS 29 Pepsi $18,40 VS
5 Amazon $70,90 VS 30 L'oréal $17,20 Frankrijk
6 Coca-Cola $57,30 VS 31 Nescafe $17,10 Zwitserland
7 Samsung $47,60 Zuid-Korea 32 Gillette $17,10 VS
8 Disney $47,50 VS 33 Home Depot $16,40 VS
9 Toyota $44,70 Japan 34 Starbucks $16,20 VS
10 AT&T $41,90 VS 35 Hermès $15,30 Frankrijk
11 McDonald's $41,40 VS 36 Gucci $14,90 Italië
12 GE $37,20 VS 37 Audi $14,80 Duitsland
13 Mercedes-Benz $34,40 Duitsland 38 Accenture $14,80 Ierland
14 Intel $34,10 VS 39 ESPN $14,60 VS
15 Louis Vuitton $33,60 Frankrijk 40 Ikea $14,50 Nederland
16 Cisco $32,40 VS 41 Frito-Lay $14,40 VS
17 IBM $32,10 VS 42 Ford $14,10 VS
18 NIKE $32,00 VS 43 Wells Fargo $13,50 VS
19 Verizon $31,40 VS 44 UPS $13,30 VS
20 BMW $31,40 Duitsland 45 CVS $13,20 VS
21 Oracle $30,80 VS 46 Zara $13,00 Spanje
22 Marlboro $26,60 VS 47 H&M $13,00 Zweden
23 SAP $26,20 Duitsland 48 Siemens $12,80 Duitsland
24 Honda $25,50 Japan 49 Mastercard $12,40 VS
25 Budweiser $25,50 België 50 HP $12,40 VS
Tabel 1
4
4
1.3 Hoofdvraag
Het doel van dit onderzoek is om te kijken naar de behandeling van IA in de huidige
verrekenprijsrichtlijnen van de OESO en te onderzoeken of dit mogelijk te gunstig is voor de rijkere landen. Dit wil ik doen door de OESO-richtlijnen te vergelijken met andere in de praktijk toegepaste richtlijnen/regelgeving omtrent IA.
Hoofdvraag: Kan er onderbouwd beargumenteerd worden dat de OESO verrekenprijsrichtlijnen met de behandeling van IA de OESO lidstaten bevoordelen ten opzichte van niet-lidstaten?
1.4 Deelvragen
1. Wat zijn verrekenprijzen? 2. Wat zijn IA?
3. Hoe worden IA behandeld bij de verrekenprijsrichtlijnen van de OESO? 4. Hoe worden IA behandeld bij de verrekenprijsrichtlijnen van de VN? 5. Hoe worden IA behandeld in de verrekenprijsregelgeving van China?
6. Wat zijn de verschillen in de behandeling van IA in de verrekenprijzen tussen de OESO, de VN en China?
7. Begunstigen de gevonden verschillen de lidstaten van de OESO?
1.5 Methodologie
Om de hoofdvraag en deelvragen te beantwoorden zal er gebruik gemaakt worden van
literatuuronderzoek. In de verrekenprijsrichtlijnen van de OESO en in die van de VN is er een apart hoofdstuk opgenomen over de behandeling van IA. In de richtlijnen van de OESO is dit hoofdstuk 6. In de richtlijnen van de VN is dit hoofdstuk B.5. Door deze hoofdstukken te vergelijken wil ik de verschillen onderling ontdekken. In de richtlijnen van de VN staat verder ook nog informatie over de verrekenprijzen in China en over de behandeling van IA in China. Voor meer informatie over de regelgeving van China zal ik kijken naar de publicaties van de SAT. Op 17 mei 2017 heeft de SAT Bulletin 6 uitgegeven waarin onder andere IA worden vermeld5.
5
Zhao, A. (2017). Managing Transfer Pricing Risks by Multinational Companies in China. International transfer pricing journal, 461-465.
5
1.6 Relevantie
In 2013 is de OECD met het BEPS project begonnen. BEPS staat voor Base Erosion and Profit Shifting. Grondslaguitholling (base erosion) en winstverschuiving (profit shifting) zijn belastingstrategieën van multinationals. Hierbij maken multinationals gebruik van gaten en discrepanties tussen nationale belastingwetgevingen. Het BEPS project is opgezet om deze strategieën tegen te gaan6. In 2015 zijn er 15 actiepunten in de eindrapportage gepubliceerd. Actiepunten 8 t/m 10 gaan over de uitkomst van de winstverdeling op basis van interne verrekenprijzen. In het belang van een juiste
winsttoerekening volgens de actiepunten 8 t/m 10 moet de winsttoerekening in lijn liggen met waar de waarde wordt gecreëerd7. Actiepunt 8 kijkt specifiek naar interne transacties die verband houden met IA. Rekening houdend met de BEPS actiepunten heeft de OESO in juli 2017 een nieuwe versie van de OESO verrekenprijsrichtlijnen uitgegeven. Met een herziening van hoofdstukken I, II, V-VIII is er in de nieuwe richtlijnen rekening gehouden met de actiepunten 8 t/m 10 van BEPS8.
In 2017 heeft ook de Verenigde Naties een nieuwe versie van haar richtlijnen gepubliceerd.
Net als bij de OESO heeft de Verenigde Naties met de nieuwe versie rekening gehouden met IA. In de nieuwe versie uit 2017 is er een nieuw hoofdstuk opgenomen over de behandeling van IA in
verrekenprijzen. Dit is hoofdstuk B.5 ‘Transfer Pricing Considerations for Intangible Property’. Zoals gezegd in de vorige paragraaf heeft de SAT in juli 2017 Bulletin 6 uitgegeven. In Bulletin 6 worden er nieuwe bepalingen opgenomen betreffende IA9.
Het meest ideale zou een internationale consensus zijn over verrekenprijzen. Winst zou dan altijd worden toegerekend op een methode waar alle landen het mee eens zijn. Uit het feit dat er veel verschillende richtlijnen/regels zijn op dit gebied kan je opmaken dat deze consensus er niet is. Hierdoor blijft het relevant om te kijken naar de verschillen tussen de richtlijnen/regelgeving.
6
OESO. (n.d.). Base erosion and profit shifting. Retrieved from http://www.oecd.org/ctp/beps/
7
OESO. (2015). OESO/G20 Base Erosion and Profit Shifting Project 2015 Final Reports Executive summaries. Parijs: OESO.
8
OESO. (2017). OECD Transfer Pricing Guidelines for Multinational Enterprises and Tax Administrations 2017. Parijs: OECD Publishing.
9
6
2. Verrekenprijzen
In paragraaf 1 van dit hoofdstuk wordt er beschreven wat verrekenprijzen zijn. Hiermee wordt er antwoord gegeven op de eerste deelvraag. Het arm’s-lengthbeginsel wordt besproken in
paragraaf 2. In paragraaf 3 staat de conclusie waarmee dit hoofdstuk wordt afgesloten.
2.1 Verrekenprijzen
Bij een multinationaal opererend concern komt de vraag op in welk land de winst wordt gecreëerd. Voor het concern zelf is de totale winst belangrijker dan de winst per land. Voor de
belastingautoriteiten van de landen waar de multinational aanwezig is, is het echter wel van groot belang10. Deze winst per land is de grondslag van de winstbelasting in dat betreffende land. Om te bepalen welke winst toerekenbaar is aan welk land worden verrekenprijzen gebruikt. De
verrekenprijs is de prijs die binnen het concern gebruikt wordt.
Voorbeeld
Multinational A produceert en verkoopt speciale waterflessen die in de fles het water zuiveren. A heeft haar hoofdkantoor in Amsterdam, deze bezit het patent van de waterfles. In China worden de flessen geproduceerd en deze worden in Nigeria verkocht.
10
7 De vraag in dit voorbeeld is: waar wordt de winst van multinational A behaald? Is dit in Nigeria waar de omzet behaald wordt, of is de winst toerekenbaar aan China waar de flessen geproduceerd worden, of is de winst toerekenbaar aan Nederland waar het concern geleid wordt en waar het patent gehouden wordt? Een verdeling van de winst over de landen zou eerlijker zijn dan alle winst in één land. Om dit te bereiken gebruik je prijzen binnen het concern. Zo betalen de verkooppunten in Nigeria een prijs voor de flessen aan de fabriek in China. De fabriek en de verkooppunten betalen een vergoeding aan het hoofdkantoor voor respectievelijk het mogen produceren en verkopen van de flessen. Deze prijzen binnen het concern worden verrekenprijzen genoemd.
Vergoeding voor Vergoeding voor
licentie licentie
Verrekenprijs interne transactie
Naast de genoemde verrekenprijzen voor de producten en het gebruik van een licentie kunnen er ook andere interne betalingen plaatsvinden. Hierbij kan gedacht worden aan rentebetalingen op interne leningen en betalingen voor interne diensten zoals een gezamenlijke marketing afdeling
Hoofdkantoor Nederland Verkooppunten Nigeria Fabriek China
8
2.2 Arm’s-lengthbeginsel
Om de hoogte te bepalen van verrekenprijzen wordt er gekeken naar wat zakelijk is. Wat zakelijk is wordt bepaald aan de hand van het arm’s-lengthbeginsel. Dit beginsel is een eeuw geleden
geïntroduceerd en vormt nog steeds de basis van verrekenprijsregelgeving11.
Het arm’s-lengthbeginsel is in 1963 opgenomen in artikel 9 van het OESO modelverdrag inzake dubbele belasting op inkomen en kapitaal. In 1980 is het arm’s-lengthbeginsel opgenomen in artikel 9 van het VN modelverdrag inzake dubbele belastingen tussen ontwikkelde landen en
ontwikkelingslanden12. Ook in China maakt de SAT gebruik van dit beginsel.13 De tekst van artikel 9 van het OESO modelverdrag is bijna gelijk aan de tekst in artikel 9 van het VN modelverdrag. In het VN modelverdrag is er echter een paragraaf 3 toegevoegd. Deze paragraaf gaat echter niet over het arm’s-lengthbeginsel, maar over hoe een correctie verwerkt moet worden wat in dit hoofdstuk niet relevant is.
In artikel 9 van het OESO modelverdrag en het VN modelverdrag worden twee situaties genoemd waarbij er sprake is van gelieerde ondernemingen die in twee verschillende staten zijn gevestigd. Er is sprake van gelieerdheid indien een onderneming deelneemt in het management, bestuur of kapitaal van een andere onderneming. Of wanneer dezelfde personen deelnemen in het
management, bestuur of kapitaal van twee ondernemingen. Als de twee gelieerde ondernemingen onderlinge commerciële of financiële afspraken gemaakt hebben die afwijken van wat niet-gelieerde ondernemingen zouden afspreken, wordt dit fiscaal aangepast1415. Door de belastingautoriteiten van de landen in kwestie wordt er naar de afspraken gekeken en worden deze, indien nodig, fiscaal aangepast tot afspraken die niet-gelieerde zouden overeenkomen. Deze verrekenprijs wordt dan gebruikt om de verdeling van de winst te berekenen. Dit aanpassen is puur belastingtechnisch en heeft over het gehele concern gezien geen effect op de geconsolideerde winst voor belastingen.
11
Wilde, M. D. (2015). Sharing the Pie: Taxing Multinationals in a Global Market. Rotterdam.
12
Hamaekers, H. (2001). Arm's-Length - How Long? International Transfer Pricing Journal, 29-52
13
Dong, T., Duan, D., Zhang, A., & Bai, X. (2017). Transfer pricing in China: overview. Hongkong: King & Wood Mallesons.
14
OESO. (2017). Model Tax Convention on Income and on Capital. Parijs: OESO.
15
Verenigde Naties. (2017). Model Double taxation Cenvention between Developed and Developing Countries. New York: Verenigde Naties.
9 Voorbeeld
Dezelfde multinational A als in 2.1. De kosten van het produceren van één fles zijn €5. De flessen worden verkocht voor €15. De prijs die de verkooppunten betalen per fles aan de fabriek is door A op €14 gesteld. Zonder rekening te houden met andere kosten heeft het gehele concern per fles €10 winst, waarvan de fabriek €9 (14-5) winst heeft en de verkooppunten €1 (15-14) winst hebben. De verkooppunten kunnen ook een andere soortgelijke maar net andere fles kopen die ze ook voor €15 per fles kunnen verkopen, alleen betalen ze voor deze fles €10. Vanuit de verkooppunten gezien zou dit logischer zijn, maar omdat de verkooppunten gelieerd zijn met de fabriek blijven ze toch bij de fabriek kopen.
In het voorbeeld wordt er in China winstbelastingbelasting geheven over €9 per fles en in Nigeria over €1 per fles. Wat hier nu gebeurt, is eigenlijk een benadeling van de verkooppunten en een bevoordeling van de fabriek. De grondslag van de winstbelasting is hierdoor in China te hoog en in Nigeria te laag. Het arm’s-lengthbeginsel stelt dan dat er een prijs tot stand moet komen die ook tussen niet gelieerde partijen tot stand zou komen. In casu zou dat bijvoorbeeld de €10 zijn waarvoor die andere fles ingekocht kan worden. Hierdoor is er per fles in China €5 (10-5) winst en in Nigeria ook €5 (15-10) winst. Over het geheel van het concern gezien blijft de winst €10 per fles.
2.3 Conclusie
Verrekenprijzen zijn prijzen die een multinational intern gebruikt. Voor de multinational zijn deze prijzen niet van groot belang, omdat ze geen effect hebben op de geconsolideerde winst voor belastingen. Voor de belastingautoriteiten van de landen waarin de multinational actief is, zijn ze echter wel van groot belang. De hoogte van de verrekenprijzen worden bepaald aan de hand van het arm’s-lengthbeginsel. Dit houdt in dat er tussen groepsonderdelen een prijs tot stand komt die ook tot stand zou komen indien de betrokken partijen niet gelieerd zijn. Door de toepassing van de verrekenprijzen ontstaat er een winstverdeling tussen de betrokken landen waarbij de landen winstbelasting kunnen heffen over een deel van de winst. Hieruit blijkt ook dat de verrekenprijzen alleen nodig zijn bij transacties binnen een concern. Als de transactie niet binnen één concern is dan is de gehanteerde prijs volgens het arm’s-lengthbeginsel, omdat het vastgesteld is door
10
3. Verrekenprijsrichtlijnen van de OESO omtrent IA
In dit hoofdstuk gaan we kijken naar de verrekenprijsrichtlijnen van de OESO. In 3.1 wordt er behandeld wat IA is volgens de OESO-richtlijnen. Hoe bepaald wordt wie de eigenaar is van de IA bespreken we in paragraaf 2. Hoe daarna de verrekenprijs wordt bepaald zien we in paragraaf 3. Het hoofdstuk wordt afgesloten met een conclusie in paragraaf 4.
3.1 IA volgens de OESO-richtlijnen
In de OESO-richtlijnen wordt het belang genoemd van een correcte toepassing van het begrip IA. Als het te breed geformuleerd wordt dan komen er situaties waarbij er een vergoeding (een
verrekenprijs) betaald moet worden binnen het concern terwijl in niet-gelieerde situaties er geen vergoeding betaald zou worden. Als het echter te krap wordt uitgelegd, wordt er geen vergoeding betaald terwijl dit bij niet-gelieerde situaties wel het geval zou zijn. Om deze reden wordt er niet aangesloten bij de definitie vanuit het recht of de accountancy. Kort omschreven is een immaterieel activum een activum dat niet onder de financiële of materiële activa valt en wat gebruikt kan worden voor commerciële doeleinden. Dit activum moet in bezit zijn of beheerst worden door de
onderneming. Het gebruik van het activum moet in niet-gelieerde situaties leiden tot een te betalen vergoeding.
De kwalificatie als IA in de accountancy is een onderbouwing voor de richtlijnen om dit ook te zien als IA. Voor de richtlijnen is het echter niet beperkt tot deze kwalificatie. Een kenmerk van een
immaterieel activum kan zijn dat het een bescherming geniet. Hierbij kan gedacht worden aan een juridische constructie of contractuele bescherming. Deze bescherming wordt net als de kwalificatie als IA in de accountancy gezien als een onderbouwing en niet als een beperking. Of het immateriële activum zelfstandig gezien kan worden of dat het één geheel is met andere activa maakt voor de OESO-richtlijnen niet uit. Dat het in bezit van de onderneming is of beheerst wordt door de onderneming maakt wel uit. Kenmerken van een afzetmarkt worden dus niet gezien als IA.
11 De OESO-richtlijnen geven aan dat er per specifieke situatie geanalyseerd moet worden of er sprake is van IA. In de richtlijnen wordt een lijst met voorbeelden van IA genoemd. Deze lijst dient ter verduidelijking en zeker niet als vervanging van de analyse16.
Octrooien, een octrooi geeft een exclusief recht tot een uitvinding aan de eigenaar van het octrooi. Deze uitvinding kan een materieel goed zijn, maar ook een proces. Het exclusieve recht van de eigenaar geeft deze de kans om de gemaakte kosten voor de uitvinding terug te verdienen en eventueel winst te maken;
Vakkennis en handelsgeheimen, dit is soortgelijke kennis als bij octrooien en handelsmerken. In tegenstelling tot de octrooien en handelsmerken wordt dit niet geregistreerd. Voor het aanvragen van een octrooi moet er openbaar gemaakt worden hoe de uitvinding in elkaar zit. Omdat dit de mogelijkheid geeft aan concurrenten om een soortgelijk maar ander
product/proces te creëren besluiten sommige ondernemingen om dit niet openbaar te maken;
Handelsmerken, handelsnamen en merknamen, hierbij gaat het om een unieke naam, logo, symbool of afbeelding. Omdat de onderneming de unieke naam, logo, symbool of afbeelding aan zich wilt binden wordt hier een exclusief recht op gevestigd. Anderen mogen dan niet zonder toestemming van de houder van dit recht deze unieke naam, logo, symbool of afbeelding gebruiken. Voorbeelden van merknamen zijn te zien in tabel 1 (p.3);
Rechten op basis van contracten en overheidslicenties, hierbij gaat het om zakelijke relaties. Dit gaat om contracten met leveranciers of klanten en over licenties uitgegeven door overheden. Een licentie uitgegeven door een overheid kan bijvoorbeeld een recht zijn om een bepaalde natuurlijke bron te mogen exploiteren. Hieronder valt het delven van grondstoffen als kolen en het gebruik van waterkracht bij een hydraulische centrale.
Licenties en soortgelijke beperkte rechten op IA, dit zijn licenties voor het gebruik van exclusieve rechten die hiervoor behandeld zijn. Deze gelimiteerde rechten op de exclusieve rechten worden zelf net als de exclusieve rechten als IA gezien;
Goodwill en de waarde van continuïteit, goodwill heeft meerdere definities. Goodwill kan gesteld worden op het verschil tussen de marktwaarde van de onderneming en de
marktwaarde van de activa. De waarde van de toekomstige opbrengsten wordt ook goodwill genoemd. Daarnaast betekent goodwill de waarde van verwachte toekomstig handel met huidige klanten. De waarde van de continuïteit is net als goodwill het verschil tussen de marktwaarde van de onderneming en de marktwaarde van de activa. Deze twee begrippen worden expres vaag gelaten in de OESO-richtlijnen;
16
Paragraaf 6.18, OESO. (2017). OECD Transfer Pricing Guidelines for Multinational Enterprises and Tax Administrations
12 Verder worden er in de richtlijnen ook voorbeelden gegeven van gevallen waarbij er geen sprake is van IA:
Groep synergie, dit is de toegevoegde waarde van het in een groep opereren. De synergie van de groep is het verschil tussen de toegevoegde waarde van het concern en het totaal van de toegevoegde waarde van de individuele ondernemingen. De toegevoegde waarde is het verschil tussen de marktwaarde van de productie en de kosten van grond- en hulpstoffen. Omdat synergie niet in bezit of beheerst kan worden door de onderneming valt deze niet onder het begrip IA in de OESO-verrekenprijsrichtlijnen;
Markt specifieke omstandigheden, dit zijn de kenmerken van een markt. Zoals de hoge koopkracht van huishoudens in de afzetmarkt. Zoals gezegd zijn de kenmerken van de afzetmarkt geen IA, omdat deze niet in bezit kunnen zijn van een onderneming of beheerst worden door die onderneming.
Zoals gezegd dienen deze lijsten ter verduidelijking en zijn de lijsten geen beperking op de uitleg van het begrip IA in de OESO-richtlijnen. Als een immaterieel activum niet is opgenomen op de lijst betekent dit dus niet dat het per direct geen immaterieel activum is voor de OESO-richtlijnen. De OESO hanteert buiten de verrekenprijsrichtlijnen ook een definitie van IA voor het modelverdrag inzake dubbele belasting op inkomsten en kapitaal17. Opmerkelijk is dat hier de definitie niet aansluit bij de definitie in de verrekenprijsrichtlijnen. In het modelverdrag worden dezelfde voorbeelden genoemd van IA als in de richtlijnen. In het modelverdrag wordt in tegenstelling tot de
verrekenprijsrichtlijnen niet vermeldt dat deze activa gebruikt moet kunnen worden voor
commerciële doeleinden. De OESO geeft aan dat de definitie van een royalty in het modelverdrag niet aangeeft of er sprake zou zijn van een vergoeding in niet-gelieerde situaties18. Hierdoor is het voor verrekenprijzen niet relevant volgens de OESO. Een royalty is een vergoeding voor het gebruik van intellectueel werk, zoals patenten of muziek. Een royalty is dus een vergoeding voor het gebruik van IA. Dat een royalty dan niets te maken heeft met een overdracht van IA of een overdracht van rechten op IA is dan te snappen. Maar dat de royalty uit het modelverdrag niet te vergelijken is met de vergoeding voor IA uit de verrekenprijsrichtlijnen is wel veemd.
Tevens wordt in het modelverdrag gekeken naar het juridische eigendom van IA om te bepalen welke onderneming recht heeft op de vergoeding19. In de verrekenprijsrichtlijnen wordt dit gebaseerd op het economisch eigendom zoals te lezen is in de volgende paragraaf (3.2).
17
Artikel 12 behandeld royalty betalingen, OESO. (2017). Model Tax Convention on Income and on Capital. Parijs: OESO.
18
Paragraaf 6.13, OESO. (2015). Aligning Transfer Pricing Outcomes with Value Creation, Actions 8-10 - 2015 Final Reports,
OESO/G20 Base Erosion and Profit Shifting Project. Parijs: OESO Uitgevers.
19
13
3.2 Eigenaar van IA volgens de OESO-richtlijnen
Stel dat uit een analyse blijkt dat er sprake is van een immaterieel activum en dat er winst aan dit activum toegerekend moet worden door middel van een verrekenprijs. Dan moet er nog worden gekeken aan welke onderneming binnen de groep dit activum toegerekend moet worden. Je begint hiermee door te kijken naar het juridische eigendom. Wie het juridische eigendom heeft wordt bepaald op basis van de juridische documentatie zoals contracten. In deze juridische documenten wordt mogelijk beschreven welke onderneming wat doet met betrekking tot het activum. Dat in een juridisch document staat dat een onderneming eigenaar is van een bepaald immaterieel activum betekent niet dat deze economisch gerechtigd is tot de opbrengst van dit activum. Hiervoor wordt gekeken wie de economische eigenaar(s) is(zijn) van het activum. Om het economisch eigendom te bepalen wordt er in de OESO-richtlijnen gekeken naar waarde toevoegende activiteiten met betrekking tot IA. Voor deze waarde toevoegende activiteiten wordt het Engelse acroniem DEMPE gebruikt. Dit betekent:
Ontwikkeling (Development);
Verbetering (Enhancement);
Onderhoud (Maintenance);
Bescherming (Protection);
Exploitatie (Exploitation).
De OESO-richtlijnen geven aan dat je moet kijken naar de uitgevoerde functies, gebruikte activa en de gelopen risico’s omtrent deze activiteiten.
Voorbeelden van bepalende functies kunnen zijn de beslissingen waarbij bepaald wordt welke richting een onderzoek op moet of het beheer over de budgetten. De genoemde activa kunnen materiële en immateriële activa zijn. Dit betekent dat het gebruik van een immaterieel activum bepalend kan zijn voor het economische eigendom van een ander immaterieel activum. Financiering valt ook onder het gebruik van activa. Als een onderneming alleen de financiering verzorgt en verder niets met betrekking tot een immaterieel activum, wordt het echter niet gezien als enig economisch eigendom20. Voor de risico’s wordt er gekeken bij welke ondernemingen de gevolgen van de risico’s plaatsvinden. Indien het beschermen van de octrooien bijvoorbeeld duurder blijkt dan verwacht, bij wie komen deze kosten dan terecht? Door te bepalen bij welke ondernemingen deze functies, activa en risico’s aanwezig zijn wordt er een beeld geschetst van het economische eigendom van dit activum.
20
OESO. (2017). OECD Transfer Pricing Guidelines for Multinational Enterprises and Tax Administrations 2017. Parijs: OECD Publishing.
14
3.3 Verrekenprijs bepalen voor IA volgens de OESO-richtlijnen
De vergoeding die een onderneming aan een gelieerde onderneming betaalt voor IA wordt vastgesteld op grond van het arm’s-lengthbeginsel. Deze vergoeding wordt betaald aan de onderneming die het juridische eigendom heeft die daarna een vergoeding betaalt aan de
onderneming(en) die het economisch eigendom bezit(ten) (indien het economisch eigendom niet bij de juridische eigenaar ligt). Waarom de vergoeding betaald wordt, kan in twee categorieën gesplitst worden. Als eerste de overdracht van de IA of de overdracht van de rechten op de IA. En ten tweede transacties omtrent het gebruik van een IA. De vergoeding voor het gebruik of de overdracht kan een vaste vorm hebben of een variabele. Bij een vaste vergoeding wordt er eenmalig of periodiek een vast bedrag betaald en bij een variabele vergoeding is de hoogte afhankelijk van een ander gegeven, bijvoorbeeld de omzet. De keuze tussen vast of variabel is overeenkomstig het arm’s-lengthbeginsel omdat bij niet gelieerde partijen beide vormen kunnen voorkomen. De keuze voor een variabele vergoeding kan de voorkeur hebben bij grote onzekerheid over de toekomstige opbrengsten. Een andere oplossing voor grote onzekerheid over de toekomstige opbrengsten is het opnemen in de overdracht-overeenkomst van de mogelijkheid om te heronderhandelen. De betrokken partijen spreken dan af dat als het immateriële activum een grotere opbrengst oplevert dan verwacht, er opnieuw wordt onderhandeld over de gehanteerde prijs. Daar staat dan weer tegenover dat bij een lagere opbrengst dan verwacht er ook opnieuw onderhandeld wordt over de prijs. Vooraf worden dan de bandbreedtes van de opbrengst afgesproken wanneer deze nieuwe onderhandelingen mogelijk zijn. Voor beide partijen zit er een potentieel voordeel aan deze afspraak.
3.3.1 Algemeen
Voor het bepalen van de verrekenprijs worden de algemene verrekenprijsrichtlijnen van de OESO gevolgd. Om te bepalen welke hoogte van de vergoeding arm’s-length is worden er vijf methodes gegeven in de OESO-richtlijnen:
Comparable uncontrolled price method (CUP). Hier wordt er gekeken naar een vergelijkbare niet-gelieerde situatie. De prijs die gehanteerd wordt in de vergelijkbare situatie wordt dan ook gehanteerd in de gelieerde situatie (met mogelijke prijscorrecties).
Resale price method. Bij deze methode wordt er gekeken naar de marge van een verkoop onderneming in percentage van de verkoopprijs. Onderneming A verkoopt aan de gelieerde partij B. Partij B verkoopt door aan niet-gelieerde partijen. Als A ook aan niet-gelieerde partijen verkoopt kijk je naar de marge die behaald wordt op die transacties en diezelfde marge pas je toe op de transacties tussen A en B, dit is een interne vergelijking. Als A niet aan niet-gelieerde partijen verkoopt kijk je naar met B vergelijkbare verkoop ondernemingen. De marge die vergelijkbare ondernemingen behalen op transacties verwerk je bij onderneming
15 B. Door de marge van de verkoopprijs van B af te halen krijg je de inkoopprijs van B wat de verkoopprijs is van onderneming A.
Cost plus method. Net als bij de resale price kijk je hier naar de marge van een vergelijkbare transactie. Bij de cost plus kijk je naar een productie onderneming en welke marge deze behaalt in percentage van de kosten. De marge van de vergelijkbare transactie hanteer je dan ook bij de onderneming in kwestie en op die manier bepaal je een prijs op basis van de kosten. Net als bij de resale methode heb je een interne en externe vergelijking. Als
producent A aan gelieerde partij B verkoopt heb je een verrekenprijs nodig tussen A en B. Als A ook aan niet-gelieerde partijen verkoopt kun je de marge die behaald wordt op die
transactie ook toepassen op de transactie tussen A en B, interne vergelijking. Als A niet aan niet-gelieerde partijen verkoopt kijk je naar met A vergelijkbare producenten. De marge die deze producenten behalen op transacties verwerk je bij onderneming A. Door de marge bij de kosten te plussen heb je de verrekenprijs tussen A en B.
Transactional net margin method (TNMM). De TNMM is een combinatie van de resale en cost plus methoden op niveau van de totale omzet of kosten. Bij de TNMM wordt er gekeken naar vergelijkbare ondernemingen en de marges die zij behalen. De marge wordt berekend op basis van de nettowinst ten opzichte van de totale omzet of kosten. Zo wordt er voor verkoop ondernemingen gekeken naar vergelijkbare ondernemingen en de marge die zij halen ten opzichte van hun totale omzet. Voor producenten wordt er gekeken naar de marge van vergelijkbare producenten op basis van hun totale kosten. Deze marges worden dan ook gehanteerd voor de ondernemingen in kwestie waardoor er een winstverdeling ontstaat.
Transactional profit split method. Bij deze methode wordt de gezamenlijk behaalde winst verdeeld op basis van bepaalde verdeelsleutels. De verdeelsleutels worden vastgesteld per situatie.
Een niet-gelieerde situatie is vergelijkbaar met een gelieerde situatie als de verschillen (indien aanwezig) met de gelieerde situatie geen effect zouden hebben op de prijs op een open markt. Als er een prijs correctie vastgesteld kan worden voor de aanwezige verschillen wordt dit ook
geaccepteerd. Door de belastingautoriteit mag er geen gebruik worden gemaakt van geheime vergelijkbare situaties. Geheime vergelijkbare situaties zijn niet-gelieerde situaties waarvan de informatie niet gedeeld mag worden met de belastingplichtige, bijvoorbeeld omdat het een concurrent betreft van de belastingplichtige. Als de prijzen door de belastingautoriteit gebaseerd worden op deze vergelijkbare situaties kan de belastingplichtige zich hier niet tegen verdedigen. Er kan niet onderbouwd beargumenteerd worden dat de prijzen gecorrigeerd dienen te worden of dat de situaties niet gelijk zijn.
16 De CUP, resale price en cost plus methodes zijn traditionele transactie methodes. Dit houdt in dat ze kijken naar de verrekenprijs op het niveau van de transactie. De TNMM en de profit split methode kijken niet naar de situatie op transactie niveau, maar op niveau van de netto winst. Welke methode het beste is kan per situatie verschillen. De voorkeur van de OESO gaat uit naar de traditionele transactie methodes en in het bijzonder de CUP methode. De OESO beseft zich wel dat deze vergelijkbare situaties op transactie niveau niet altijd beschikbaar zijn en dat dat de TNMM in de praktijk het meest wordt toegepast.
17
3.3.2 IA
Voor de waardering van IA geeft de OESO aan dat eenzijdige verrekenprijs methodes niet ideaal zijn. Bij deze methodes zoals de TNMM wordt de waarde van IA indirect bepaald. In een groep van drie ondernemingen gebeurt dit door een vergoeding voor het doorverkopen aan een onderneming toe te kennen, een vergoeding voor het produceren aan een andere onderneming toe te kennen en de overige winst toe te kennen aan de derde onderneming. De winst die toegerekend wordt aan de derde onderneming is alleen de resterende winst en dus niet gebaseerd op risico’s of iets dergelijks. De verrekenprijs methodes die volgens de OESO wel het meest bruikbaar zijn in de situaties van overdracht van IA of rechten op IA zijn de CUP en de profit split methode. Omdat de opbrengsten van IA vaak niet in verhouding staan tot de kosten van aankoop of ontwikkeling van IA worden
verrekenprijs methodes die gebruik maken van de kosten niet aanbevolen door de OESO.
Bij het bepalen van de verrekenprijs voor IA zijn er meerdere aspecten waarmee rekening gehouden moet worden. Indien een onderneming heeft deelgenomen aan een overeenkomst inzake
kostenverdeling voor het ontwikkelen van IA mag deze onderneming geen royalty betalen voor deze IA21.
Bij een overdracht van een combinatie van meerdere IA kan je op twee verschillende waardes uitkomen. Je hebt de waarde van het geheel van de verschillende activa en je hebt de waarde van de individuele activa bij elkaar opgeteld. Daarom moet er gekeken worden naar de juridische en
economische samenhang tussen de verschillende activa. Als er sprake is van economische samenhang worden de verschillende activa als geheel gewaardeerd.
Daarnaast kan het zoeken van een vergelijkbaar activum moeilijk zijn bij een transfer van IA of rechten op IA. Genoemde aspecten die zorgen voor een slechte vergelijkbaarheid zijn:
Exclusiviteit;
Bereik en duur van juridische bescherming;
Geografisch bereik van de rechten;
Levensduur van het activum;
In welke fase van ontwikkeling het activum zich bevindt;
Recht tot verbeteringen, herzieningen en updates;
Verwachte toekomstige opbrengst.
21
Paragraaf 8.11 OESO. (2017). OECD Transfer Pricing Guidelines for Multinational Enterprises and Tax Administrations
18 Indien er geen vergelijkbaar activum gevonden kan worden moet de prijs van IA voor de overdracht vastgesteld worden aan de hand van:
De functies, activa en risico’s van de partijen in kwestie;
De zakelijke redenen voor het aangaan van de transactie;
De perspectieven van en de opties die realistisch zijn voor de betrokken partijen;
Het concurrentie voordeel dat het activum biedt;
De verwachte toekomstige voordelen van de transactie;
Factoren zoals lokale marktomstandigheden en groep synergie.
In de situatie dat er geen waarde van het activum gevonden kan worden, kunnen waardebepalingen gebaseerd op de toekomstige kasstromen erg nuttig zijn. Bij deze waarderingsmethodes worden de toekomstige kasstromen contant gemaakt. Dit contant maken betekent dat er wordt gekeken wat de toekomstige geldstromen waard zijn voor de onderneming op dit moment. Als een onderneming van mening is dat een rendement op een investering 8% zou moeten opbrengen worden de toekomstige geldstromen contant gemaakt tegen die 8%. Voorbeeld:
Onderneming A kan een immaterieel activum kopen waarvan de kosten per jaar €150.000 zijn. De opbrengsten die tegenover staan zijn €250.000 per jaar. Als de onderneming een rendement van 8% normaal vindt zijn de toekomstige kasstromen waard:
Jaar opbrengst kosten kasstroom contant (8%)
1 € 250.000,00 € 150.000,00 € 100.000,00 € 100.000,00 2 € 250.000,00 € 150.000,00 € 100.000,00 € 92.592,59 3 € 250.000,00 € 150.000,00 € 100.000,00 € 85.733,88 4 € 250.000,00 € 150.000,00 € 100.000,00 € 79.383,22 5 € 250.000,00 € 150.000,00 € 100.000,00 € 73.502,99 Totaal € 1.250.000,00 € 750.000,00 € 500.000,00 € 431.212,68 Voor de onderneming heeft dit activum een waarde dat in de buurt ligt van afgerond €432.000. Dit is voor de onderneming het maximale bedrag dat zij wilt betalen voor dit activum, als zij meer betaalt dan wordt het gewenste rendement van 8% namelijk niet gehaald.
Op basis van deze berekeningen worden zakelijke beslissingen gemaakt of er gekocht of ontwikkeld moet worden. Als deze informatie aanwezig is kan dit dus nuttig zijn voor de verrekenprijzen.
Accountancy berekeningen zijn daarentegen minder nuttig voor de verrekenprijzen volgens de OESO-richtlijnen. Dit omdat er vaak een te grote voorzichtigheid zit op de geschatte toekomstige
19 In het geval dat er geen vergelijkbaar activum gevonden kan worden en de verrekenprijs ook niet berekend kan worden met de verwachte toekomstige opbrengsten wordt er gesproken over Moeilijk Waardeerbare Immateriële Activa (MWIA). Oorzaken hiervan kunnen zijn dat de IA nog niet volledig is ontwikkeld of dat het activum pas over een aantal jaren commercieel wordt gebruikt. Voor deze activa wordt er wel een schatting gemaakt van de waarde, maar bieden de OESO-richtlijnen de belastingautoriteiten van de landen in kwestie een extra houvast. De belastingautoriteiten van de landen in kwestie kunnen gebruik maken van de gegevens die bekend zijn achteraf om te kijken naar de geschiktheid van de vooraf bepaalde verrekenprijs. De achteraf bekende gegevens mogen niet gebruikt worden om de verrekenprijs te bepalen, maar worden alleen gebruikt om te kijken of de informatie waarop de vooraf bepaalde verrekenprijs gebaseerd was geschikt was hiervoor. De belastingautoriteit mag dit niet zomaar doen, er worden voorwaarden gegeven door de OESO. Het bepalen van de verrekenprijs op basis van gegevens achteraf wordt niet toegestaan door de OESO-richtlijnen. Dit omdat het in niet-gelieerde situaties zonder contractueel opgenomen voorwaarden niet mogelijk is.
Verder zijn royalty betalingen niet altijd toegestaan in het geval van een overeenkomst inzake kostenverdeling. Ondernemingen die gezamenlijk een immaterieel activum willen ontwikkelen kunnen een overeenkomst inzake de kostenverdeling opstellen. Dit is een overeenkomst tussen ondernemingen waarin staat welke onderneming welke kosten zal dragen voor de ontwikkeling van het activum. Ondernemingen die deelgenomen hebben aan een kostenverdelingsovereenkomst omtrent IA mogen geen royalty betalen voor het gebruik van die IA22.
22
PWC. (2016). International transfer pricing 2015/16. Opgehaald van https://www.pwc.com/gx/en/international-transfer-pricing/assets/itp-2015-2016-final.pdf
20
3.4 Conclusie
Volgens de OESO-richtlijnen zijn de kenmerken van een immaterieel activum:
Het activum wordt niet geclassificeerd als financiële activa;
Het activum wordt niet geclassificeerd als materiële activa;
Het is voor de onderneming bruikbaar voor commerciële doeleinden;
Het activum wordt beheerst of is in eigendom is van de onderneming.
Voor het gebruik of overdracht van IA of rechten tot deze activa wordt voor gelieerde situaties alleen een vergoeding gerekend als dit ook het geval zou zijn in niet-gelieerde situaties. Dit komt overeen met het arm’s-lengthbeginsel, maar niet met de definitie van een royalty in het OESO modelverdrag. Dat de OESO twee verschillende definities heeft voor de vergoeding voor IA is op zijn minst vreemd te noemen. De verklaring gegeven door de OESO zegt dat het voor de verrekenprijzen alleen relevant is in het geval dat er betaald een vergoeding zou worden in niet gelieerde situaties. Hiermee
impliceert de OESO dus dat een royalty tussen gelieerde partijen voor het modelverdrag niet altijd conform het arm’s-lengthbeginsel hoeft te zijn. Alhoewel dit erg vreemd is, is dit vooral vreemd voor de uitleg van het modelverdrag en niet zozeer voor de verrekenprijsrichtlijnen. Doordat de
commerciële eis in de verrekenprijsrichtlijnen wel staat en niet in het modelverdrag, betekent het dat de definitie in het modelverdrag meeromvattend is dan de definitie in de verrekenprijsrichtlijnen. De OESO zou hierdoor zijn eigen lidstaten alleen bevoordelen indien de IA buiten deze lidstaten ligt, omdat er dan minder vergoedingen naar deze landen buiten de OESO stromen.
De te bepalen vergoeding wordt betaald aan de eigenaar van het activum. Om de eigenaar te bepalen wordt er als eerste gekeken naar de juridische documentatie rondom het activum. Deze documentatie is niet bepalend, maar vormt een onderliggende basis voor de bepaling wie de economische eigenaar is. Het economische eigendom wordt vastgesteld door te kijken naar de uitgevoerde functies, de gebruikte activa en de economische risico’s die betrekking hebben tot de volgende activiteiten omtrent IA:
Ontwikkeling (Development);
Verbetering (Enhancement);
Onderhoud (Maintenance);
Bescherming (Protection);
Exploitatie (Exploitation).
Bij welke onderneming deze functies, activa of risico’s zitten bepaalt welke onderneming het economische eigendom heeft en hiervoor een vergoeding krijgt.
21 De hoogte van deze vergoeding wordt vastgesteld aan de hand van dat beginsel. In de
OESO-richtlijnen gebeurt dat in beginsel hetzelfde voor situaties waarbij er sprake is van IA als in situaties waarbij er sprake is van andere intra groep leveringen. De methodes die voor deze berekening worden gegeven zijn:
Comparable uncontrolled price method (CUP);
Resale price method;
Cost plus method;
Transactional net margin method (TNMM);
Profit split method.
Deze methodes (op de profit split methode na) stellen een verrekenprijs vast op basis van
vergelijkbare situaties. Deze vergelijkbare situaties zijn situaties waarbij de betrokken partijen niet-gelieerd zijn. De prijs in niet-niet-gelieerde situaties is per definitie volgens het arm’s-lengthbeginsel. Als er geen informatie beschikbaar is voor de door de richtlijnen gegeven methodes moet er op een andere manier een verrekenprijs vastgesteld worden. Dit gebeurt dan door rekening te houden met:
Functies, activa en risico’s van de partijen in kwestie;
Zakelijke redenen voor het aangaan van de transactie;
Perspectieven van en de opties die realistisch zijn voor de betrokken partijen;
Concurrentievoordeel dat het activum biedt;
Verwachte toekomstige voordelen van de transactie;
Factoren zoals lokale marktomstandigheden en groep synergie.
Hierbij worden de toekomstige voordelen van de transactie als het meest nuttige gezien. De waarde van de toekomstige voordelen kunnen berekend worden met de bedrijfseconomische berekening van de netto contante waarde.
De OESO vindt in beginsel dat er geen gebruik gemaakt kan worden van achteraf bekende gegevens omdat deze gegevens in niet-gelieerde situaties ook geen rol spelen (tenzij contractueel anders geregeld). Als er geen betrouwbare schattingen gemaakt kunnen worden van de toekomstige voordelen en er geen vergelijkbare situaties zijn moet er alsnog wel een verrekenprijs worden vastgesteld op basis van de niet of slecht betrouwbare schattingen. Omdat de schattingen in deze situatie niet betrouwbaar zijn, geven de OESO-richtlijnen de belastingautoriteiten van de betrokken landen hier wel de mogelijkheid om gebruik te maken van de achteraf bekende gegevens. Met deze gegevens wordt niet de verrekenprijs vastgesteld, maar wordt er alleen gekeken of de onderbouwing van de schattingen waarop de verrekenprijzen zijn vastgesteld geschikt was hiervoor.
De OESO-richtlijnen stellen geen strakke lijnen omtrent de verrekenprijzen bij IA. Er wordt duidelijk aangegeven wanneer er sprake is van een immaterieel activum en dat in bepaalde situatie rekening
22 gehouden moet worden met specifieke omstandigheden. De uitleg over hoe er rekening gehouden moet worden met deze omstandigheden wordt redelijk open gelaten. Of het een positief of negatief effect heeft op de verrekenprijs wordt gegeven, maar hoe groot het effect is moet naar
omstandigheden bezien worden. De nadruk ligt op het per situatie benaderen van de omstandigheden en feiten waarop dan een verrekenprijs gebaseerd wordt.
23
4. Verrekenprijsrichtlijnen van de VN omtrent IA
In dit hoofdstuk wordt er aan de hand van de verrekenprijsrichtlijnen van de VN gekeken naar de behandeling van IA. Omdat de behandeling van IA in de VN-richtlijnen ongeveer hetzelfde is als in de OESO-richtlijnen bespreek ik voornamelijk de verschillen in dit hoofdstuk. Er wordt begonnen met de definitie van IA volgens de VN-richtlijnen en de rechtmatigheid tot de opbrengsten in paragraaf 1. In paragraaf 2 wordt beschreven hoe de verrekenprijs tot stand komt. Het hoofdstuk wordt afgesloten met een conclusie in paragraaf 3.
4.1 IA volgens de VN-richtlijnen en de rechtmatigheid tot de opbrengsten
In de VN-richtlijnen wordt IA, net als in de OESO-richtlijnen, omschreven als activa die niet onder de financiële of materiële activa vallen. Deze activa moeten gebruikt kunnen worden voor commerciële doeleinden. Deze activa moeten in het bezit zijn of beheerst worden door een onderneming. Net als bij de OESO-richtlijnen gaat het bij de VN-richtlijnen om de uitgevoerde functies, gebruikte activa en gelopen risico’s omtrent de DEMPE activiteiten. In de VN-richtlijnen wordt hierbij aangesloten, maar wordt er nog iets aan toegevoegd. In deze richtlijnen heeft men het over DAEMPE. De toegevoegde A is voor aankoop van IA (Acquisition in het Engels) De VN-richtlijnen geven aan dat door de opname van de activiteit aankoop er niet getracht wordt om van de activiteiten in de OESO-richtlijnen af te wijken. Het dient alleen om aan te geven dat de IA zelf ontwikkeld of gekocht kan worden23.
23
Paragraaf B.5.3.14, Verenigde Naties. (2017). Practical Manual on Transfer Pricing for Developing Countries. New York: VN.
24
4.2 Verrekenprijs bepalen voor IA volgens de VN-Richtlijnen
De vergoeding voor IA wordt net zoals in de OESO-richtlijnen vastgesteld op grond van het arm’s-lengthbeginsel.
4.2.1 Algemeen
In de VN-richtlijnen worden dezelfde verrekenprijsmethodes genoemd als in de OESO-richtlijnen. Het gebruik van geheime vergelijkbare situaties wordt afgeraden door de VN-richtlijnen. De
belastingplichtige is niet in de gelegenheid om zich te verdedigen tegen deze gegevens. Deze kan bijvoorbeeld niet aangeven waarom de vergelijkbare situaties niet gebruikt moeten worden, of waarom er mogelijk een correctie in de prijzen verwerkt moet worden24.
Er wordt vermeld dat er vooral bij ontwikkelingslanden een tekort kan zijn aan informatie omdat er geen data wordt bijgehouden van de ondernemingen in eigen land voor vergelijkbare situaties. Om deze reden hebben verscheidene landen een extra regel opgenomen bij de verrekenprijsregelgeving die ook genoemd wordt in de VN-richtlijnen. Deze zesde methode wordt ook wel de “koopwaar-regel” genoemd. De zesde methode is vergelijkbaar met de CUP methode. De prijs die in
internationale transacties tussen niet-gelieerde partijen voor een bepaald koopwaar wordt betaald, wordt ook gebruikt voor gelieerde situaties. Deze koopwaar zijn homogene producten zoals
grondstoffen (e.g., olie en steenkool) en agrarische producten (e.g., graan en suiker). Bij deze methode wordt er niet gekeken naar de omstandigheden van de transactie. Omdat er niet gekeken wordt naar de omstandigheden is deze methode volgens de VN-richtlijnen niet volgens het arm’s-lengthbeginsel. Als er aanpassingen gemaakt worden in de vorm van prijscorrecties voor de
verschillen tussen de gelieerde situatie en de niet-gelieerde situatie is dit gelijk aan de CUP methode. Indien deze aanpassingen redelijk nauwkeurig vastgesteld kunnen worden, zijn de gehanteerde prijzen wel conform het arm’s-lengthbeginsel volgens de VN-richtlijnen en OESO-richtlijnen25.
24
Paragraaf B.1.6.32, Verenigde Naties. (2017). Practical Manual on Transfer Pricing for Developing Countries. New York: VN.
25
Paragraaf B.3.4.3.1, Verenigde Naties. (2017). Practical Manual on Transfer Pricing for Developing Countries. New York: VN.
25
4.2.2 IA
Om de waarde van IA of rechten op IA bij een overdracht te berekenen kan er gebruik gemaakt worden van de CUP methode of van de netto contante waarde. Voorbeelden hiervan zijn gegeven in de richtlijnen. De CUP methode wordt in de situatie van een overdracht van IA of rechten op IA ook door de OESO-richtlijnen genoemd. De netto contante waarde wordt berekend door gebruik te maken van de geschatte toekomstige kasstromen. Door deze schattingen te verdisconteren wordt berekend wat een kasstroom over een aantal jaar op dit moment waard is voor een onderneming. De kasstromen moeten gebaseerd zijn op de zo goed als mogelijke schattingen. Omdat er onzekerheid zit bij het schatten van toekomstige bedragen kunnen de schattingen gebaseerd worden op
meerdere situaties. Er worden dan bijvoorbeeld drie situaties geschetst. Een verwachtte situatie, een optimistische en een pessimistische. Op basis van ervaring wordt er bepaald hoe groot de kans is dat een situatie uitkomt. Met behulp van deze kans wordt er een gewogen gemiddelde berekent van de schattingen. Deze gemiddelden worden dan gebruikt om de netto contante waarde te berekenen. Er zijn gevallen dat voor de overdracht de waarde van IA berekend moet worden een aantal jaar nadat het activum is overgedragen. De achteraf bekende gegevens mogen dan niet gebruikt worden voor de schattingen. Dit omdat de netto contante waarde wordt berekend op basis van schattingen en dus niet op reële cijfers. Het probleem bij het gebruik van de reële cijfers achteraf is dat er dan niet meer duidelijk is wat het verdisconteringspercentage moet zijn. Dit omdat er geen risico meer aanwezig is op de verwachtte kasstromen, dus moet dit percentage ook berekent zijn voor een risicovrije investering. De achteraf bekende gegevens mogen wel gebruikt worden bij een analyse achteraf. Hierbij kan de betrokken belastingautoriteit kijken of de actuele cijfers binnen de bandbreedte vallen van de geschatte cijfers. Ook kan er gekeken worden of de onderneming bij meerdere netto contante waarde berekeningen zijn verwachtingen vaker positiever of negatiever schat dan de werkelijke uitkomsten. Deze achteraf bekende gegevens mogen zoals gezegd niet gebruikt worden voor de bepaling van de hoogte verrekenprijs, maar kunnen wel gebruikt worden om achteraf te kijken naar de geschiktheid van de gebruikte informatie26.
Als het gaat om een vergoeding voor het gebruik van IA wordt de CUP genoemd als hanteerbare methode om de hoogte van de vergoeding te berekenen. Ondernemingen mogen geen royalty betalen voor IA volgens de VN- en de OESO-richtlijnen indien deze onderneming betrokken was bij de ontwikkeling van deze IA door middel van een overeenkomst inzake kostenverdeling27.
Als één partij in de transactie tussen twee partijen alle unieke en waardevolle bijdragen doet aan deze IA-transactie is een eenzijdige methode op zijn plaats. De onderneming die geen unieke en waardevolle bijdrage doet, verdiend dan een standaard beloning berekend met behulp van de resale
26
Paragraaf B.5.6.26, Verenigde Naties. (2017). Practical Manual on Transfer Pricing for Developing Countries. New York: VN
27
26 price methode, cost plus methode of de TNMM. De overgebleven beloning is dan voor de andere partij die de unieke en waardevolle bijdragen doet.
Voor het ontwikkelen van IA worden de methodes genoemd die een verrekenprijs baseren op kosten. Dit zijn de cost plus methode en de op kosten gebaseerde TNMM. Dit is wel in specifieke gevallen. In het geval dat een onderneming de keuze heeft om een immaterieel activum te ontwikkelen of te kopen, kan een methode gebaseerd op kosten een geschikte methode zijn.
Methodes die gebaseerd zijn op kosten worden in andere gevallen afgeraden, omdat de opbrengsten van IA vaak niet in relatie staan tot de kosten.
4.3 Conclusie
De kenmerken van de een immaterieel activum volgens de VN-richtlijnen zijn hetzelfde als bij de OESO-richtlijnen. De onderneming die recht heeft op de vergoeding voor IA wordt ook op dezelfde manier bepaald. Het lijkt alsof de VN afwijkt van de OESO door DAEMPE te gebruiken in plaats van DEMPE. De VN geeft echter aan dat dit puur ter verduidelijking is en niet doelt op afwijking van de OESO.
Naast de vijf verrekenprijs-methodes die genoemd worden in de OESO-richtlijnen wordt er in de VN-richtlijnen een zesde methode besproken, de koopwaar methode. Deze wordt echter zonder aanpassingen niet in overeenstemming met het arm’s-lengthbeginsel geacht.
Om de verrekenprijs vast te stellen voor IA geven de OESO en de VN aan dat eenzijdige methodes niet ideaal zijn. Dit komt doordat met een eenzijdige methodes de vergoeding voor IA indirect wordt bepaald. De VN geeft wel aan dat in het geval dat één partij in een situatie tussen twee gelieerde partijen alle waardevolle bijdrages doet aan IA, dat een eenzijdige methode wel op zijn plaats is. De methodes die een verrekenprijs baseren op basis van kosten worden ook niet aanbevolen door de OESO en de VN. De verrekenprijsmethodes die overblijven voor de OESO en de VN zijn de CUP en de profit split. In het geval dat er geen vergelijkbare situaties bekend zijn geeft de OESO aan dat je naar de huidige waarde van de toekomstige opbrengsten moet kijken. Dit kan met de berekening van de netto contante waarde van de toekomstige kasstromen. De netto contante waarde is bij de VN altijd toepasbaar in situaties betreffende IA, voor de toepassing van deze methode is het voor de VN niet nodig dat er geen vergelijkbare situaties zijn. In de VN-richtlijnen worden meerdere voorbeelden gegeven. Dit zijn voorbeelden rondom het bepalen of iets een immaterieel activum is en welke onderneming economisch eigenaar is. Ook zijn er meerdere voorbeelden te vinden rondom het vaststellen van de hoogte van de verrekenprijs.
27
5. Verrekenprijsregelgeving van China omtrent IA
In dit hoofdstuk wordt er ingegaan op de behandeling van IA in de verrekenprijsregelgeving van China. De SAT geeft aan dat ze de OESO-verrekenprijsrichtlijnen respecteren en de basis-aspecten hiervan overnemen28. Daarom zal er in dit hoofdstuk voornamelijk worden ingegaan op de verschillen tussen de Chinese regelgeving en de OESO-richtlijnen. De definitie van IA en de
rechtmatigheid tot de opbrengsten volgens de Chinese regelgeving wordt in paragraaf 1 behandeld. In paragraaf 2 wordt er gekeken hoe de verrekenprijs tot stand komt. Het hoofdstuk wordt
afgesloten in paragraaf 3 met een conclusie.
5.1 IA volgens de SAT regelgeving en de rechtmatigheid tot de opbrengsten
In de verrekenprijsregelgeving van de SAT wordt geen definitie gegeven van IA. De aansluiting bij andere nationale wetgeving voor de definitie van het begrip IA kan geen discrepanties veroorzaken, zoals wel het geval is bij de OESO-richtlijnen. Hierdoor is het niet onlogisch dat er geen omschrijving wordt gegeven van IA in de verrekenprijsregelgeving. De definitie van IA in vastgelegd in de nationale wetgeving omtrent de winstbelasting2930. Net als bij de OESO-richtlijnen wordt IA omschreven door de SAT als activa die niet onder de materiële activa of de financiële activa vallen. Deze activa kunnen in het bezit zijn of beheerst worden door de onderneming. De OESO-richtlijnen stellen verder dat de activa gebuikt kunnen worden voor commerciële doeleinden. In de regelgeving van de SAT staat dit niet zo omschreven. Hier staat dat deze activa in het bezit zijn van een onderneming met het doel op het produceren van goederen, het voorzien van arbeidsdiensten, leasen of bedrijfsmanagement. Hieronder vallen patenten, handelsmerken, auteursrechten, landgebruiksrechten, vakkennis en goodwill. Landgebruiksrechten zijn rechten tot het gebruik van land en het recht tot de vruchten van het land. De Chinese definitie van IA sluit dus in beginsel aan bij de definitie in de OESO-richtlijnen, maar wijkt af op het commerciële vereiste. Dit betekent dat er onder de SAT regelgeving sneller sprake is van IA dan onder de OESO-richtlijnen. Dit komt overeen met de stelling van de SAT dat bij de start van lokale operaties in China de multinational IA inbrengen en dat de lokaledochterondernemingen hierop voortborduren. Deze ondernemingen creëren na verloop van tijd hun eigen kennis en vaardigheden omtrent de activiteiten in China. Hierdoor kunnen de Chinese
dochterondernemingen zelfs bijdragen aan de waarde van de originele IA. De opgedane kennis en
28
OESO. (2018). Transfer Pricing Country Profile, The People's Republic of China. Parijs: OESO.
29
Art. 12, Enterprise Income Tax Law of the People's Republic of China. (2007, maart 16).
30
Art. 65, Regulations of the People’s Republic of China on the Implementation of the Enterprise Income Tax Law. (2007, december 6).
28 vaardigheden moeten ook gezien worden als IA, waar een vergoeding voor berekend moet worden31. De SAT heeft naast de vijf DEMPE activiteiten een zesde toegevoegd, promotie. Volgens de SAT zijn er bij de dochterondernemingen in China ook marketing IA aanwezig. Marketing IA zijn activa die verband houden met de marketing activiteiten omtrent merknamen en dergelijken. De beloning voor de Chinese ondernemingen die gebaseerd zijn op lage risico’s en simpele distributie functies worden niet gemakkelijk geaccepteerd door de SAT32.
Verder stelt de SAT dat bij het bepalen wie er recht heeft op een vergoeding, er rekening gehouden moet worden met de manier waarop de waarde van IA gerealiseerd wordt32.
De SAT lijkt IA te willen beschermen en rechtmatig de opbrengsten te willen verdelen onder de betrokken ondernemingen. Dat dit toch meer gericht is op het beschermen van de Chinese
ondernemingen en niet zozeer de bescherming van IA in het algemeen blijkt uit recente wereldwijde gebeurtenissen. In augustus 2017 heeft de president van de Verenigde Staten Donald Trump
opdracht gegeven voor een onderzoek naar de behandeling van Intellectueel Eigendom (IE) in China. Intellectueel eigendom is een immaterieel activum. Niet alle IA zijn intellectuele eigendommen (bijvoorbeeld goodwill), daarom wordt in deze paragraaf intellectueel eigendom gebruikt en niet immateriële activa. De zorgen omtrent de Chinese behandeling van IE gaan over de Chinese toe-eigening van IE die in het bezit zijn van ondernemingen uit de VS. De vier belangrijkste zorgen33: - Om toegang te krijgen tot de Chinese markt moeten ondernemingen uit de VS een joint venture beginnen met een Chinese onderneming. Een joint venture is een samenwerking tussen ondernemingen waarbij de ondernemingen een deel van hun vermogen in een nieuw bedrijf inbrengen. Hierbij moeten de ondernemingen uit de VS hun waardevolle kennis omtrent IE delen met de Chinese ondernemingen;
- Technologische bedrijven moeten hun gebruikers data binnen de Chinese grenzen bewaren en de broncode plus encryptie software overhandigen aan de Chinese overheid;
- De bestaande wetten die IE beschermen worden niet gehandhaafd. Zo is rond de 70% van de software in gebruik in China illegaal gekopieerd;
- Chinese ondernemingen hebben miljarden dollars geïnvesteerd in technologische ondernemingen en vooruitstrevende defensiebedrijven buiten China.
Uit dit onderzoek is gekomen dat het toe-eigenen van IE uit de VS door China, de economie van de VS tussen de $250 miljard en de $600 miljard kost34. Als respons op de bevindingen uit het onderzoek heeft Donald Trump importtarieven geplaatst op goederen uit China. Dit heeft geleid tot een
31
Paragraaf D.2.4.5.2, Verenigde Naties. (2017). Practical Manual on Transfer Pricing for Developing Countries. New York: VN.
32
Artikel 30, Bulletin 6, SAT.
33
Swanson, A. (2017, augustus 14). Trump administration goes after China over intellectual property, advanced technology.
34
29 handelsoorlog tussen de VS en China35. Volgens Paul Goldstein36 doet China met betrekking tot IE ongeveer hetzelfde als wat de VS vroeger heeft gedaan. Tot 1890 was er in de VS geen bescherming van buitenlandse IE, en daarna heeft het nog een eeuw geduurd voordat de VS zich heeft
aangesloten bij internationale verdragen omtrent auteursrechten.
5.2 Verrekenprijs bepalen voor IA volgens de Chinese regelgeving
De vergoeding voor IA wordt vastgesteld op grond van het arm’s-lengthbeginsel in de Chinese regelgeving. Dat de interne vergoeding conform het arm’s-lengthbeginsel moet zijn, is vastgelegd in de wet voor de winstbelasting van ondernemingen37.5.2.1 algemeen
Om een verrekenprijs vast te stellen worden de methodes die gegeven worden in de OESO-richtlijnen ook vermeld door de SAT. Als aanvulling daarop heeft de SAT aangegeven dat andere methodes die conform het arm’s-lengthbeginsel zijn, ook zijn toegestaan. Per situatie moet er gekeken worden welke methode het beste past. Er is geen voorkeur voor één bepaalde methode38. Voor het gebruik van geheime vergelijkbare situaties geeft de SAT aan dat dit toegestaan is in de Chinese
regelgeving36. Er worden voorbeelden genoemd van andere methodes die conform het
arm’s-lengthbeginsel zijn. Dit zijn de kosten-methode, de markt-methode en de inkomsten-methode. Bij de kosten-methode wordt er gekeken naar de kosten van vervanging van de activa. Activa die
vervangbaar zijn worden gewaardeerd op de kosten die opkomen bij vervanging door een
vergelijkbaar activum. De markt-methode maakt gebruik van recente transacties van vergelijkbare activa. De prijs die gehanteerd is bij deze transactie wordt dan ook gehanteerd voor de interne transactie. De inkomsten-methode maakt gebruik van de huidige waarde van de toekomstige opbrengsten. Dit wordt ook wel de netto contante waarde genoemd. Bij een belastingcontrole betreffende verrekenprijzen kijkt de SAT naar de situatie en kiest op basis hiervan een
verrekenprijsmethode. Bij de OESO-richtlijnen wordt in beginsel de keuze van de belastingplichtige gevolgd.
35
Collins, J. (2018, juni 25). It's the IP, Stupid, When It Comes To A Trade War With China. Retrieved from https://www.forbes.com/sites/jimcollins/2018/06/25/its-the-ip-stupid-when-it-comes-to-a-trade-war-with-china/#167caa107704
36
Professor aan de universiteit van Stanford, faculteit der rechtsgeleerdheid, Goldstein, P. (2018, april 10). Intellectual
Property and China: Is China Stealing American IP? Q&A with Paul Goldstein. Retrieved from
https://law.stanford.edu/2018/04/10/intellectual-property-china-china-stealing-american-ip/
37
Art. 41, Enterprise Income Tax Law of the People's Republic of China. (2007, maart 16).
38
30
5.2.2 IA
De SAT geeft aan dat de TNMM methode niet geschikt is voor ondernemingen die in het bezit zijn van IA met een significante waarde39. Er wordt niet aangegeven wanneer er sprake is van IA met een significante waarde. Dit geeft de belastingautoriteit in China beweegruimte om de TNMM wel of niet toe te staan40.
Om de verrekenprijs te bepalen voor IA is het toegestaan om dit te doen op basis van toekomstige opbrengsten. Dit kan met de berekening van de netto contante waarde van de toekomstige
kasstromen. In het geval dat er geen vergelijkbare situaties bekend zijn geeft de OESO aan dat je naar de huidige waarde van de toekomstige opbrengsten moet kijken. De netto contante waarde is bij de SAT altijd toepasbaar in situaties betreffende IA, voor de toepassing van deze methode is het voor de SAT niet nodig dat er geen vergelijkbare situaties zijn.
39
Art. 20, Bulletin 6, SAT.
40
Baker McKenzie. (2017, april 11). China Completes the Revamp of its Transfer Pricing Regime. Opgehaald van https://www.bakermckenzie.com/en/insight/publications/2017/04/china-completes-revamp
