Gelijkheid in het verkrijgen van het juridisch ouderschap
De strijd van homoseksuele mannen naar juridische gelijkheidMasterscriptie van Natascha Panhuijsen (5731216) Universiteit van Amsterdam
Scriptiebegeleider: M. van Drunick-Peereboom Juni 2014
Inhoudsopgave
Hoofdstuk 1: Inleiding ... 4
1.1 Het onderzoek. ... 5
Hoofdstuk 2: Het juridisch ouderschap in Nederland ... 6
2.1 Het ontstaan en de ontwikkeling van het juridisch ouderschap in Nederland ... 7
2.1.1 Wijzigingen na 1 april 1998. ... 8
2.2 Het huidige afstammingsrecht. ... 8
2.3 Het ontstaan van het juridisch ouderschap. ... 10
2.3.1 Het juridisch moederschap. ... 10
2.3.2 Het juridisch vaderschap. ... 12
2.3.2.1 Gehuwde en geregistreerde paren. ... 13
2.3.2.2 Ongehuwde en niet geregistreerde paren... 14
2.3.3 Het juridisch ouderschap voor twee vrouwen in een lesbische relatie. ... 16
2.3.4 Het juridisch ouderschap voor twee mannen in een homoseksuele relatie. ... 16
2.4 Conclusie. ... 20
Hoofdstuk 3: Het personen- en familierecht op het internationale vlak... 22
3.1 Het recht op privacy ... 23
3.1.1 Rechtspraak van het EHRM betreffende het recht op privacy. ... 24
3.2 Rechtsbeginselen betreffende het personen- en familierecht in Nederland ... 25
3.2.1 Grondrechten betreffende het personen- en familierecht in Nederland. ... 26
3.2.2 Het recht op het stichten van een gezin ... 26
3.3 Discriminatie? ... 27
3.4 Rechten van het kind en de draagmoeder ... 28
3.5 Conclusie ... 30
Hoofdstuk 4: Op zoek naar een sterkere rechtspositie voor homoseksuele mannen. ... 32
4.1 De wettelijke regeling draagmoederschap voor homoseksuele mannen in de staat van Californië. ... 33
4.2 De situatie in Nederland, naar een betere toekomst? ... 35
4.2.1 Een vergelijkbare Californische regeling van toepassing in Nederland? ... 36
4.3 Conclusie. ... 39
Hoofdstuk 5: Conclusie en aanbevelingen. ... 42
Bronvermelding ... 47
Bijlage 1: ... 51
Lijst van gebruikte afkortingen
ARRS Afdeling Rechtspraak Raad van State
bijv. bijvoorbeeld
BW Burgerlijk Wetboek
c.s. cum suis
ECRM Europese Commissie voor de Rechten van de Mens
EHRM Europees Hof voor de Rechten van de Mens
EVRM Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens
en de Fundamentele Vrijheden
Gw. Grondwet
IVBP Internationaal Verdrag inzake burgerrechten en
politieke rechten
IVESCR Internationaal Verdrag inzake sociale, economische en culturele rechten
IVRK Internationaal Verdrag inzake de rechten van het Kind
m. nt. met noot
nr. nummer
NJ Nederlandse Jurisprudentie
o.a.
onder andere
p. pagina
par. paragraaf
resp. respectievelijk
Stb. Staatsblad
UVRM Universele Verklaring van de Rechten van de
Mens
Hoofdstuk 1: Inleiding
Ongeveer zes tot en met acht procent van de Nederlandse bevolking is homoseksueel, lesbisch of biseksueel.1 In 1997 is onderzoek gedaan naar de kinderwens van homoseksuele
mannen en lesbische vrouwen. Uit dit onderzoek bleek dat bijna een derde van de
participanten tussen de 24 en 40 jaar een kinderwens had.2 Op 1 april 2014 trad er nieuwe
wetgeving in werking met betrekking tot het lesbisch ouderschap. Nuytinck stelt in eerdere berichtgeving dat deze wetgeving “een heel majeure ontwikkeling is, waarmee Nederland wereldwijd vooroploopt, net als indertijd met het homohuwelijk.” Daarnaast gaf Nuytinck aan dat het uitdrukkelijk de bedoeling is dat deze wet in de toekomst op vergelijkbare wijze voor mannen wordt aangepast. Hij stelt namelijk dat deze ingrijpende wijziging niet
tegelijkertijd met de wijziging van de wetgeving betreffende het lesbisch ouderschap kon plaatsvinden in verband met de tijdsdruk. Volgens Nuytinck heeft Staatssecretaris Teeven toegezegd dat de onlangs ingestelde Staatscommissie familierecht het juridisch vaderschap voor homoseksuele stellen gaat onderzoeken.3
Homoseksuele paren zijn voor het verkrijgen van het juridisch ouderschap voornamelijk aangewezen op adoptie, draagmoederschap en co-ouderschap. De adoptieprocedure voor twee vrouwen met een relatie is door de Wet van 24 oktober 20084 versoepeld. Deze versoepelde adoptie zorgt er onder andere voor dat de meemoeder in een zo vroeg
mogelijk stadium juridisch ouder kan worden van het kind dat binnen de relatie van de twee vrouwen wordt geboren. Na het in werking treden van de Wet ‘Lesbisch ouderschap’5 op 1 april 2014 is de rechtspositie van de meemoeder nog sterker geworden. De rechtspositie van de meemoeder is, betreffende het verkrijgen van het juridisch ouderschap,
gelijkwaardig aan de rechtspositie van de vader in een heteroseksuele relatie. De
rechtspositie van de meevader in een homoseksuele relatie is echter ongewijzigd gebleven en lijkt daarmee een vergeten onderwerp te worden. Op basis van deze informatie lijkt het erop dat mannen in een homoseksuele relatie op het gebied van het verkrijgen van het juridisch ouderschap gediscrimineerd worden ten opzichte van de lesbische en
1 Schuyf en van Hoof 2011, p. 4; Felten Rothuizen 2010. 2 Sandfort 1997.
3 < www.ru.nl>, zoek op: nieuwe wet lesbisch ouderschap. 4 Wet van 24 oktober 2008, Stb. 2008, 425.
5 Wet van 25 november 2013, Stb. 2013, 480.
4
heteroseksuele stellen.6 Er kan dan ook gepleit worden dat twee mannen in een
homoseksuele relatie vanaf 1 april 2014 niet de juiste juridische bescherming ontvangen en dat deze situatie geen recht doet aan het gelijkheidsbeginsel.
1.1 Het onderzoek.
De regelgeving die vanaf 1 april 2014 is gaan gelden zorgt bij mij voor vraagtekens. Waarom geldt dit wetsvoorstel niet mede voor homoseksuele mannen die het juridisch ouderschap willen verkrijgen? Na het invoeren van de nieuwe regelgeving lijkt de ongelijkheid in juridische positie omtrent het ouderschap alleen maar groter te zijn geworden. Dit heeft ervoor gezorgd dat mijn onderzoeksvraag luidt:
Is er na de invoering van de Wet betreffende het juridisch ouderschap van rechtswege en de erkenning voor meemoeders sprake van een juridische ongelijkheid, in het bijzonder voor homoseksuele mannen die het juridisch ouderschap willen verkrijgen?
Om antwoord te kunnen geven op mijn onderzoeksvraag zal hoofdstuk 2 op basis van literatuuronderzoek beginnen met een beschrijvend onderzoek naar de huidige regelgeving omtrent het juridisch ouderschap voor twee vrouwen in een lesbische relatie, twee mannen in een homoseksuele relatie en mensen in een heteroseksuele relatie. Eerst zal er worden beschreven hoe het juridisch ouderschap is ontstaan in Nederland. Voorts zal er worden aangegeven dat de regelgeving aangepast is aan de behoefte van de maatschappij. In hoofdstuk 3 zal er worden ingegaan op internationale regelgeving betreffende dit
onderwerp. Er zullen een aantal rechtsbeginselen worden besproken en de belangen van verschillende betrokken partijen zullen tegen elkaar opgewogen worden. Op basis van literatuuronderzoek en het behandelen van jurisprudentie van de Hoge Raad en het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (verder: EHRM) zal ik proberen te
beargumenteren welke belangen het zwaarste wegen. Vervolgens wordt er in hoofdstuk 4 een rechtsvergelijkend onderzoek gedaan naar de regeling van draagmoederschap. Er zal onderzocht worden hoe de verkrijging van het juridisch ouderschap voor homoseksuele mannen geregeld is in Californië. Tenslotte zal er in hoofdstuk 5 geëindigd worden met de conclusie en eventuele aanbevelingen omtrent deze juridische kwestie.
6 Nuytinck 2010, p. 347.
5
Hoofdstuk 2: Het juridisch ouderschap in Nederland
Het familie- en gezinsleven heeft door de eeuwen heen centraal gestaan in de Nederlandse maatschappij. Tot 1970 was het huwelijk de belangrijkste factor. Men ging een huwelijk aan voor het leven en kinderen dienden geboren te worden binnen het huwelijk. Buiten het huwelijk geboren kinderen kenden een achtergestelde rol.7 Het oudvaderlands recht kende
wettige en onwettige geborenen. De onwettige geborenen werden onderverdeeld in speelkinderen8 en overwonnen9 kinderen.10 Onwettige kinderen hadden geen
burgerrechtelijke betrekkingen met de ouders, geen ouder met gezag en geen
versterferfrecht.11 Vóór 1948 moest de ongehuwde moeder dan ook het kind erkennen om
een rechtsverhouding te laten ontstaan tussen haar en haar kind.12 Na 1948 werd er alleen nog een uitzondering gemaakt voor kinderen die in overspel of bloedschande waren geboren.13 Vanaf 1 januari 1970 werd de lijn der verandering ingezet in het
afstammingsrecht. Bij de herziening van Boek 1 van het BW werd het onderscheid tussen overwonnen en speelkinderen wettelijk niet meer gemaakt. Onwettige kinderen konden vanaf dat moment erkend worden door de vader.14 Het gezin werd een autonoom instituut, een samenlevingsverband dat gebaseerd werd op emotionele en affectieve gronden.
Huwelijkspartners werden gelijkwaardig en steeds meer kinderen werden geboren buiten het huwelijk. Onder de niet met elkaar gehuwde partners waren niet alleen heteroseksuele, maar ook lesbische en homoseksuele paren. Kinderen die buiten het huwelijk werden geboren kregen een gelijkwaardige rechtspositie aan de als staande het huwelijk geboren kinderen. 15 In het Marckx arrest werd deze belangrijke verandering bevestigd.16 Het EHRM besliste dat het onderscheid dat gemaakt werd tussen wettige en natuurlijke kinderen en die tussen gehuwde en ongehuwde moeders in het Belgische recht op basis van artikel 8 en artikel 14 EVRM discriminatoir zijn. Deze uitspraak was voor Nederland ook van direct 7 Vlaardingerbroek 2011, p. 1.
8 Kinderen wiens ouders wel met elkaar hadden mogen trouwen, maar dat niet hebben gedaan.
9 Kinderen wiens ouders niet met elkaar hadden mogen trouwen, of omdat zij te nauw met elkaar verwant waren
(bloedschennig), of omdat beiden ouders of één van de ouders getrouwd waren (overspelige).
10 de Smidt & Gall 1885, p. 55.
11 Vlaardingerbroek 2011, p. 204. Zie ook de Smidt & Gall 1885, p. 55. Vanaf 1800 werd er in de praktijk – dus niet wettelijk
– geen onderscheid meer gemaakt tussen speelkinderen en overwonnen kinderen.
12 Wet van 10 juli 1947, Stb. H. 232. 13 Zie art. 355 BW 1947.
14 de Smidt & Gall 1885, p. 57.
15 Vlaardingerbroek 2011, p. 1-4, 204-205.
16 EHRM 13 juni 1979, Series A, vol. 31, NJ 1980, 462, m. nt. EAA (Marckx tegen België).
6
belang, aangezien artikel 8 en artikel 14 EVRM direct werkende bepalingen zijn. Deze veranderingen in de maatschappij en de Marckx uitspraak leidden tot aanpassing van de wetgeving op 1 april 1998.
2.1. Het ontstaan en de ontwikkeling van het juridisch ouderschap in Nederland.
Het afstammings- en adoptierecht is per 1 april 1998 in Nederland ingrijpend gewijzigd. De wetgeving is meerdere malen aangepast om het afstammingsrecht in te richten naar de behoefte van de maatschappij.17 De belangrijkste wijzigingen van 1 april 1998 waren:
het vervallen van de termen wettig, onwettig en natuurlijk. Het in een
familierechtelijke betrekking staan tot een kind werd vanaf dat moment het nieuwe criterium, waarmee het discriminerende effect van het gebruik van de term onwettig kwam te vervallen.18
het juridisch moederschap werd wettelijk geregeld. De vrouw uit wie het kind is geboren, of de vrouw die het kind heeft geadopteerd, wordt juridisch moeder van een kind.19
de begrippen ‘biologische vader’, ‘donor’ en ‘verwekker’ werden geïntroduceerd.20
(2.2)
middels artikel 1:200 BW werd het mogelijk om het vaderschap te ontkennen, indien de mogelijkheid tot vernietiging van de erkenning bestond op grond van het feit dat de echtgenoot respectievelijk erkenner niet de biologische vader van het kind is en niet op grond van het feit dat de echtgenoot niet de verwekker is.
de moeder en het kind beschikten ook over de mogelijkheid om het door het huwelijk ontstane vaderschap te ontkennen op grond van het feit dat de vader niet de biologische vader van het kind is.
een kind dat na de echtscheiding van de ouders geboren werd, staat slechts in familierechtelijke betrekking tot de moeder.
er werden enkele voorwaarden verbonden aan de erkenning van de vader. Indien het kind twaalf jaar of ouder is moet het kind toestemming geven voor de erkenning. De moeder moet eveneens toestemming geven indien het kind de leeftijd van
17 Wet van 24 december 1997, Stb. 772; Wet 24 december 1997, Stb. 773; Stb. 1999,30. 18 Vlaardingerbroek 2011, p. 200.
19 Art. 1:198 BW van de Wet 24 december 1997, Stb. 773. 20 Art. 1:200 BW e.v. van de Wet 24 december 1997, Stb. 773.
7
zestien jaren nog niet heeft bereikt. Indien het kind en/of de moeder weigert toestemming te geven kan een man die een kind wil erkennen alleen de benodigde vervangende toestemming21 bij de rechter verkrijgen, indien hij de verwekker is en indien het de belangen van de moeder bij een ongestoorde verhouding met het kind of de belangen van het kind niet zou schaden.22
de verwekker of degene die als levensgezel van de moeder heeft ingestemd met de daad van verwekking van het kind kan om de gerechtelijke vaststelling van het vaderschap vragen.23
De wijzigingen van 1 april 1998 betreffende adoptie laat ik buiten beschouwing. 2.1.1 Wijzigingen na 1 april 1998.
Als gevolg van een constante verandering in de maatschappij zijn er na 1 april 1998 met betrekking tot het familie- en gezinsleven nog een aantal belangrijke wijzigingen van wet doorgevoerd. In 1998 werd het geregistreerd partnerschap opengesteld voor paren met een gelijk geslacht. In 2001 werd het voor paren van gelijk geslacht mogelijk om in het huwelijk te treden en te kunnen adopteren. Voorts werd het in 2008 mogelijk voor lesbische paren om een versoepelde adoptieprocedure te doorlopen. De adoptie van het kind door de meemoeder kan door deze regeling terugwerken tot het tijdstip van de geboorte van het kind.24 Tenslotte is op 1 april 2014 de Wet Lesbisch Ouderschap ingevoerd. Naast de
regelgeving betreffende het familie- en gezinsleven heeft het afstammingsrecht altijd al een grote rol gespeeld in ons privaatrecht.
2.2 Het huidige afstammingsrecht.
Het afstammingsrecht kent een prominente rol toe aan het biologisch ouderschap. Het biologische ouderschap is onder andere bepalend bij het ontstaan van het juridisch
ouderschap van de vrouw uit wie het kind is geboren. De geboorte is hierbij een bepalende factor voor het ontstaan van het juridisch ouderschap van de moeder. Voorts ligt het vermoeden van het biologisch vaderschap ten grondslag aan het afstammingsrecht. In beginsel is voor het ontstaan van het juridisch vaderschap niet vereist dat de vader de biologische vader van het kind is, echter het juridisch ouderschap van de vader kan wel 21 Bij geen toestemming tot erkenning van het kind en/of de moeder.
22 Art. 1:204 BW van de Wet 24 december 1997, Stb. 773.
23 Vlaardingerbroek 2011, p. 200-202.
24 Art. 1:230, tweede lid, BW.
8
aangetast worden op grond van het feit dat hij niet de biologische ouder is van het kind. De wet kent dus enkele uitzonderingen wat betreft het biologische ouderschap: het
afstammingsrecht behoudt in deze gevallen de connectie met het biologische ouderschap. Sinds 1 april 2014 kan de meemoeder ook juridisch moeder worden van een kind zonder dat daarvoor een biologische band is vereist; haar juridisch ouderschap kan echter worden aangetast op de enkele grond dat zij niet de biologische ouder is van het kind.25 Het biologische ouderschap blijft ondanks alle veranderingen van wetgeving ten grondslag liggen aan het afstammingsrecht. Artikel 1:197 bepaalt dat een kind, zijn ouders en hun bloedverwanten in familierechtelijke betrekking staan tot elkaar. “Bloedverwantschap is de betrekking tussen personen, die de een van de ander afstammen dan wel een gemene stamvader of stammoeder hebben.”26 Een bloedverwantschap kan ook ontstaan door
adoptie, erkenning en de gerechtelijke vaststelling van het vaderschap volgens artikel 1:3 lid 1 BW.27 Het bestaan van een familierechtelijke betrekking tussen personen brengt een
juridische relatie met zich mee, waardoor er rechten, plichten en verantwoordelijkheden tussen deze personen kunnen ontstaan. De rechtsbetrekking tussen het kind en de ouder(s) wordt het ouderschap genoemd.28 Er kunnen drie soorten ouderschappen worden
onderscheiden, namelijk het fysiologische, juridische en sociale ouderschap. Indien een persoon claimt ouder te zijn van een kind, zal diegene moeten aantonen wat voor soort ouderschap hij/zij heeft. Ieder soort ouderschap brengt namelijk andere rechtsgevolgen met zich mee.29 Het juridisch ouderschap is het vastleggen van de wettelijke
afstammingsbanden, waarbij een familierechtelijke betrekking kan bestaan. Rechtsgevolgen van het juridisch ouderschap hebben onder andere betrekking op het vaststellen van de nationaliteit, het naamsrecht, het erfrecht en het voorzien in het onderhoud van het kind.30 Het fysiologische ouderschap kan onderscheiden worden in het genetische (wie levert de ei-/zaadcellen) en het biologische (wie heeft het kind verwekt/gebaard) ouderschap. Dit onderscheid wordt overigens alleen bij vrouwen gemaakt. Bij het fysiologische ouderschap is er niet altijd sprake van een familierechtelijke betrekking. Het sociale ouderschap is het
25 Kamerstukken I, 2012/13, 33 032, C. 26 Asser-De Boer 2010, p. 41.
27 Asser-De Boer 2010, p. 41. Zie ook Vlaardingerbroek 2011, p. 31-32. 28 Vlaardingerbroek 2011, p. 199.
29 Vlaardingerbroek 2011, p. 199. 30 Vlaardingerbroek 2011, p. 213-215.
9
verantwoordelijk zijn voor de dagelijkse verzorging en opvoeding van het kind.31 Deze diverse soorten van ouderschap hoeven niet strikt van elkaar gescheiden te worden gezien. Het kan voorkomen dat er binnen een gezinssamenstelling sprake is van een juridisch, fysiologisch en sociaal ouderschap.32 Bij de invoering van het nieuwe afstammingsrecht op 1 april 1998 werden er nieuwe begrippen geïntroduceerd met betrekking tot het vaderschap. De man van wie het genetisch materiaal afkomstig is waarmee het kind is verwekt wordt ook wel de biologische vader genoemd. Bij het biologisch vaderschap wordt onderscheid gemaakt tussen de verwekker en de donor. De verwekker is degene die met de moeder – via geslachtsgemeenschap – de daad van verwekking heeft verricht. De verwekker is altijd de biologische vader. De donor is degene die zaadcellen – via kunstmatige inseminatie – heeft geleverd, maar niet zelf de daad van verwekking heeft verricht.33 De donor is ook de
biologische vader van het kind. Voor de donor is het van belang dat hij kan aantonen dat hij niet de verwekker van het kind is, aangezien de moeder de verwekker kan aanspreken op een onderhoudsplicht jegens het kind.34 Naast de ouders kunnen ook andere personen in
familierechtelijke betrekking staan tot het kind op basis van artikel 8 EVRM. In deze situatie kan er ook een familierechtelijke betrekking ontstaan. (hoofdstuk 3)
2.3 Het ontstaan van het juridisch ouderschap.
Het ontstaan van een familierechtelijke betrekking is verder geregeld in titel 11 van boek 1 van het BW. Het juridisch ouderschap van de moeder, de vader, het lesbische paar en het homoseksuele paar ontstaat op verschillende wijze. Ik behandel de wetgeving zoals deze vanaf 1 april 201435 geldt.
2.3.1 Het juridisch moederschap.
Volgens het oude artikel 1:198 BW was de moeder van een kind de vrouw uit wie het kind werd geboren of die het kind had geadopteerd. De draagmoeder werd van rechtswege moeder van het kind dat zij baarde, ook indien zij voor de geboorte van het kind al besloten had het kind af te staan aan een ander paar. Het moederschap was in tegenstelling tot het 31 Vlaardingerbroek 2011, p. 206.
32 Vlaardingerbroek 2011, p. 206. 33 Vlaardingerbroek 2011, p. 201.
34 Art. 1:394 BW. Zie ook HR 26 juni 2009, LJN BH2250. 35 Wet van 25 november 2013, Stb. 2013, 480.
10
vaderschap niet te ontkennen en/of te vernietigen en kon niet gerechtelijk worden
vastgesteld. Na invoering van de nieuwe wetgeving op 1 april 2014 is de situatie compleet gewijzigd. Volgens het nieuwe artikel 1:198 BW is de moeder van een kind de vrouw: a. uit wie het kind is geboren;
b. die op het tijdstip van de geboorte van het kind is gehuwd of door een geregistreerd partnerschap is verbonden met de vrouw uit wie het kind is geboren, indien dit kind is verwekt door kunstmatige donorbevruchting als bedoeld in artikel 1, onder c, sub 1, van de Wet donorgegevens kunstmatige bevruchting en een door de stichting, bedoeld in die wet, ter bevestiging hiervan afgegeven verklaring is overgelegd, waaruit blijkt dat de identiteit van de donor aan de vrouw bij wie de kunstmatige donorbevruchting heeft plaatsgevonden
onbekend36 is, tenzij de laatste zin van dit onderdeel of de eerste zin van artikel 199,
onder b, geldt. De verklaring dient bij de aangifte van de geboorte te worden overgelegd aan de ambtenaar van de burgerlijke stand en werkt terug tot aan de geboorte van het kind. Indien het huwelijk of geregistreerd partnerschap na de kunstmatige donorbevruchting en voor de geboorte van het kind is ontbonden door de dood van de echtgenote of
geregistreerde partner van de vrouw uit wie het kind is geboren, is de overleden echtgenote of geregistreerde partner eveneens moeder van het kind als de voornoemde verklaring wordt overgelegd bij de aangifte van de geboorte van het kind, zelfs indien de vrouw uit wie het kind is geboren was hertrouwd of een nieuw partnerschap had laten registreren;
c. die het kind heeft erkend;
d. wier ouderschap gerechtelijk is vastgesteld; of e. die het kind heeft geadopteerd.
Indien er sprake is van een onbekende donor wordt de vrouw, die ten tijd van de geboorte van het kind gehuwd is met de vrouw waaruit het kind is geboren, van rechtswege juridisch moeder. In alle andere gevallen kan de meemoeder het kind erkennen, adopteren of het ouderschap gerechtelijk laten vaststellen. De meemoeder beschikte volgens de oude regelgeving niet over deze mogelijkheden, met uitzondering van adoptie. Met deze nieuwe regelgeving draait het moederschap niet meer om degene die het kind baart. Het door het huwelijk ontstane juridisch moederschap van de meemoeder kan door de moeder,
meemoeder en het kind zelf worden ontkend. Het verzoek tot de gegrondverklaring van de 36 De meemoeder kan enkel van rechtswege juridisch moeder worden van een kind indien zij gehuwd is met de vrouw die
het kind heeft gebaard, en er gebruik is gemaakt van een onbekende donor zoals aangegeven in dit artikel. 11
ontkenning door de moeder of meemoeder moet binnen een jaar na de geboorte van het kind worden ingediend bij de rechtbank. Het verzoek tot de gegrondverklaring van de ontkenning door het kind moet uiterlijk binnen drie jaren nadat het kind meerderjarig is geworden worden ingediend bij de rechtbank.37 De mogelijkheden van erkenning,
gerechtelijke vaststelling en adoptie zullen in de volgende paragrafen uitgebreid behandeld worden. De mogelijkheden van de man in een heteroseksuele relatie zijn vanaf 1 april 2014 namelijk overeenkomstig van toepassing op de meemoeder. Alleen de adoptie kent een andere regeling voor de meemoeder, namelijk de versoepelde adoptieprocedure. (2.1.1) 2.3.2 Het juridisch vaderschap.
Volgens artikel 1:199 BW is vader van een kind de man:
a. die op het tijdstip van de geboorte van het kind met de vrouw uit wie het kind is geboren, is gehuwd of een geregistreerd partnerschap is aangegaan, tenzij onderdeel b of de slotzin van artikel 198, eerste lid, onder b, geldt;
b. wiens huwelijk of geregistreerd partnerschap met de vrouw uit wie het kind is geboren, binnen 306 dagen voor de geboorte van het kind door zijn dood is ontbonden, zelfs indien de moeder was hertrouwd of een nieuw partnerschap had laten registreren; indien echter de vrouw sedert de 306de dag voor de geboorte van het kind was gescheiden van tafel en bed of zij en haar echtgenoot of geregistreerde partner sedert dat tijdstip gescheiden hebben geleefd, kan de vrouw binnen een jaar na de geboorte van het kind ten overstaan van de ambtenaar van de burgerlijke stand verklaren dat haar overleden echtgenoot of geregistreerde partner niet de vader is van het kind, van welke verklaring een akte wordt opgemaakt; was de moeder op het tijdstip van de geboorte hertrouwd of had zij een nieuw partnerschap laten registreren dan is in dat geval de huidige echtgenoot of geregistreerde partner de vader of, in het geval, genoemd in artikel 198, eerste lid, onder b, de huidige echtgenote of geregistreerde partner de moeder van het kind;
c. die het kind heeft erkend;
d. wiens vaderschap gerechtelijk is vastgesteld; of e. die het kind heeft geadopteerd
37 Art. 1:202a BW.
12
Er kunnen bij het juridisch vaderschap twee situaties onderscheiden worden. Een man kan namelijk getrouwd of niet getrouwd zijn met de moeder van het kind.
2.3.2.1 Gehuwde en geregistreerde paren.
Indien de moeder getrouwd is of een geregistreerd partnerschap is aangegaan, dan wordt haar echtgenoot respectievelijk geregistreerde partner van rechtswege vader van het kind dat tijdens het huwelijk respectievelijk geregistreerd partnerschap is geboren.38 Er bestaat een vermoeden dat de echtgenoot respectievelijk geregistreerde partner van de moeder de biologische vader van het kind is. Het kan voorkomen dat de echtgenoot respectievelijk geregistreerde partner niet de biologische vader is van het kind dat tijdens het huwelijk respectievelijk geregistreerd partnerschap met de moeder is geboren.39 Volgens artikel
1:200 lid 1 BW hebben de vader, de moeder of het kind dan de mogelijkheid om het vaderschap te ontkennen. De vader en moeder van het kind kunnen dit echter niet indien de man vóór het huwelijk respectievelijk geregistreerd partnerschap al kennis heeft gedragen van de zwangerschap van de vrouw. Evenmin wanneer de echtgenoot
respectievelijk geregistreerde partner heeft ingestemd met een daad die de verwekking van het kind tot gevolg kan hebben gehad.40 Indien de vader door de moeder is bedrogen
omtrent de verwekker, kan de vader te allen tijde het vaderschap ontkennen.41 Ten
behoeve van de rechtszekerheid zijn er voor de ontkenning van het door het huwelijk respectievelijk het geregistreerd partnerschap ontstane vaderschap termijnen gesteld.42 De moeder dient binnen een jaar na de geboorte van het kind een verzoek tot
gegrondverklaring van de ontkenning bij de rechtbank in te dienen. De vader dient dit verzoek in te dienen bij de rechtbank binnen een jaar nadat hij bekend is geworden met het feit dat hij vermoedelijk niet de biologische vader is van het kind. Het kind dient dit verzoek in te dienen bij de rechtbank binnen drie jaren nadat hij/zij bekend is geworden met het feit dan de man vermoedelijk niet zijn biologische vader is. Het termijn van drie jaren begint te lopen, wanneer het kind meerderjarig is geworden.43
38 Art. 1:199 onder a en b BW. 39 Vlaardingerbroek 2011, p. 215. 40 Art. 1:200 leden 2 en 3 BW. 41 Art 1:200 lid 4 BW.
42 Rapport Lesbisch Ouderschap 2007, p. 21. 43 Art. 1:200 leden 5 en 6 BW.
13
2.3.2.2 Ongehuwde en niet geregistreerde paren.
Indien de man en vrouw niet getrouwd of geregistreerde partners zijn, wordt de man niet van rechtswege vader van het kind. De man heeft in deze situatie een aantal mogelijkheden om juridisch vader te worden van het kind. Ten eerste kan de man het kind erkennen voor of na de geboorte van het kind. Erkenning is een eenzijdige rechtshandeling die gericht is op het tot stand brengen van familierechtelijke betrekkingen met een kind.44 Erkenning doelt niet op waarheidsvinding. Er wordt wel een aantal eisen gesteld bij de erkenning. Er mag niet om erkenning worden verzocht door een minderjarige die de leeftijd van zestien jaren nog niet heeft bereikt. Indien het kind jonger is dan 16 jaar moet de moeder of vader schriftelijk toestemming verlenen voor de erkenning. Wanneer het kind 12 jaar of ouder is moet ook het kind toestemming verlenen voor de erkenning. Indien deze toestemming niet wordt verleend, is de erkenning nietig. De vader kan in dit geval verzoeken om vervangende toestemming van de rechtbank. De rechtbank verleent deze vervangende toestemming alleen indien de man de verwekker van het kind is en de erkenning de belangen van de moeder bij een ongestoorde verhouding met het kind of de belangen van het kind niet zou schaden.45 Erkenning heeft gevolg vanaf het tijdstip waarop zij is gedaan. Indien de man het
kind prenataal heeft erkend, dan geldt de erkenning vanaf de geboorte.46 De man die vader
is geworden door erkenning van het kind, hoeft niet de biologische vader van het kind te zijn.47 In dit geval kunnen de vader, moeder en het kind verzoeken om vernietiging van de erkenning. Het kind kan het verzoek indienen binnen drie jaren nadat het bekend is geworden met het feit dat de man vermoedelijk niet zijn biologische vader is. Indien het kind evenwel gedurende zijn minderjarigheid bekend is geworden met dit feit kan het verzoek tot uiterlijk drie jaren nadat het kind meerderjarig is geworden, worden ingediend.48 Het kind kan dit verzoek niet indienen wanneer de erkenning heeft
plaatsgevonden tijdens zijn/haar meerderjarigheid. De moeder en de erkenner van het kind kunnen het verzoek indienen, in het geval van bedreiging of tijdens haar minderjarigheid, door misbruik van omstandigheden, niet later dan een jaar nadat deze invloed heeft opgehouden te werken en, in geval van bedrog of dwaling, binnen een jaar nadat de 44 Vlaardingerbroek 2011, p. 225.
45 Art. 1:204 BW.
46 Rapport Lesbisch Ouderschap 2007, p. 22. 47 Vlaardingerbroek 2011, p. 227-228. 48 Art 1:205 lid 4 BW.
14
verzoeker het bedrog of de dwaling heeft ontdekt.49 De erkenning kan door de moeder en vader van het kind alleen aangetast worden indien het tot stand is gekomen onder invloed van een wilsgebrek. De erkenning kan dus minder snel worden aangetast dan het door het huwelijk ontstane vaderschap. Volgens artikel 1:205 lid 2 BW kan ook het Openbaar Ministerie, wegens strijd met de Nederlandse openbare orde, een verzoek tot vernietiging van de erkenning indienen.
Indien de man weigert het kind te erkennen kunnen de moeder50 en het kind naar de
rechter stappen om het vaderschap van de man gerechtelijk vast te laten stellen. Dit is alleen een mogelijkheid indien de man de verwekker van het kind is of op grond van het feit dat de man als levensgezel van de moeder ingestemd heeft met de daad die de verwekking van het kind tot gevolg kan hebben gehad.51 Het is niet vereist dat er sprake is van een
familie- en gezinsleven tussen de moeder van het kind en de verwekker.52 De vaststelling zal
terugwerken tot aan de geboorte van het kind. De gerechtelijke vaststelling kan niet plaatsvinden indien het kind al twee juridische ouders heeft, tussen de man en de moeder van het kind krachtens artikel 41 geen huwelijk zou mogen worden gesloten of krachtens artikel 80a, zesde lid geen partnerschap zou mogen worden geregistreerd of de man een minderjarige is die de leeftijd van zestien jaren nog niet heeft bereikt, tenzij hij voordat hij deze leeftijd heeft bereikt is overleden.53 Bij de gerechtelijke vaststelling gelden uiteraard ook termijnen ten behoeve van de rechtszekerheid.54 Het kind kan het verzoek echter te
allen tijde indienen. Zodra het vaderschap is vastgesteld door de rechter, kan het niet meer worden aangetast.55
Tenslotte kan de man juridisch vader te worden van het kind via de mogelijkheid van
adoptie.56 Deze optie zal uitgebreid worden besproken in de paragraaf van het juridisch
ouderschap van homoseksuele paren. (2.3.4)
49 Art 1:205 lid 3 BW.
50 Tenzij het kind de leeftijd van 16 jaar heeft bereikt. 51 Art. 1:207 lid 1 BW.
52 HR 25 maart 2005, LJN AT0412. 53 Art. 1:207 lid 2 BW.
54 Art. 1:207 lid 3 BW.
55 Rapport Lesbisch Ouderschap 2007, p. 24. 56 Art. 1:227-232 BW.
15
2.3.3 Het juridisch ouderschap voor twee vrouwen in een lesbische relatie.
Voordat de nieuwe regeling op 1 april 2014 intrad, kon de meemoeder alleen juridisch ouder worden door middel van adoptie. (2.1.1) Na het invoeren van de nieuwe regelgeving kan de meemoeder, op gelijke wijze als de vader in een heteroseksuele relatie, juridisch moeder worden van het kind dat haar vrouwelijke partner heeft gebaard. Indien de meemoeder getrouwd of als partner geregistreerd is met de biologische moeder van het kind wordt zij, bij gebruik van een onbekende donor, van rechtswege juridisch moeder van het kind. Indien de meemoeder getrouwd/geregistreerd als partner of niet
getrouwd/geregistreerd als partner is met de biologische moeder van het kind en de donor is bekend, kan zij het kind erkennen (de bekende donor kan in dit geval ook erkennen). Daarnaast kan de meemoeder het kind adopteren en het juridisch ouderschap kan gerechtelijk worden vastgesteld.57 De mogelijkheden tot het verkrijgen van het juridisch
moederschap van de meemoeder zijn uitgebreid besproken in paragraaf 2.3.1 en 2.3.2.58 De
mogelijkheden tot het aantasten van het juridisch ouderschap van de meemoeder komen overeen met het aantasten van het juridisch ouderschap van de vader in een heteroseksuele relatie. Het juridisch ouderschap van de meemoeder kan worden aangetast op de grond dat zij niet de biologische ouder van het kind is. In beginsel wordt met de nieuwe regelgeving meer nadruk gelegd op het sociale ouderschap, maar het primaat van het biologische ouderschap lijkt niet te worden vergeten. Het kind kan namelijk nog steeds te allen tijde het juridisch moederschap van de meemoeder ontkennen indien het liever van zijn biologische vader afstamt.59 Het juridisch moederschap van de meemoeder is hierdoor zeker niet onaantastbaar.
2.3.4 Het juridisch ouderschap voor twee mannen in een homoseksuele relatie.
In de meeste gevallen heeft één van de mannen de gameten geleverd waarmee het kind is verwekt. In dit geval kan deze man op overeenkomstige wijze als de heteroseksuele
ongetrouwde man, door middel van erkenning, juridisch ouder worden. (2.3.2.2) Maar hoe is dit geregeld voor de meevader die niet de gameten heeft geleverd, maar toch juridisch ouder wil worden van het kind? In beginsel kan ook de meevader in plaats van de
57 Art. 1:198 BW.
58 De besproken regelingen in paragraaf 2.3.1 en 2.3.2 zijn overeenkomstig van toepassing op het verkrijgen van het
juridisch moederschap van de duomoeder.
59 Pessers 2013.
16
biologische vader het kind erkennen, maar vaak zal toch in eerste instantie de biologische vader het kind willen erkennen. Twee mannen in een homoseksuele relatie met een kinderwens zijn hierdoor meestal aangewezen op adoptie, draagmoederschap of een meerouderschapsconstructie.60 Het meerouderschap kan in vele gedaantes voorkomen. Meestal zijn er drie of vier personen die samen een kind willen gaan opvoeden.61 Dit kan uiteraard voor juridische problemen gaan zorgen. Er kunnen namelijk maar twee mensen juridisch ouder worden van het kind. Neem de situatie waarin een lesbisch stel en een homostel een kind willen. Indien één van de vrouwen het kind heeft gebaard, zal zij van rechtswege juridisch moeder van het kind worden. Aangezien in deze situatie sprake is van een bekende donor zal de meemoeder niet van rechtswege juridisch ouder worden van het kind en kunnen de biologische vader, de meevader en de meemoeder allemaal het kind erkennen. De betrokken personen moeten dus te allen tijde overeenkomen van wie zij het kind laten afstammen. Dit levert in deze situatie geen ideale juridische positie op voor de twee mannen.
Naast het meerouderschap kan er ook gebruik worden gemaakt van een draagmoeder. Het draagmoederschap houdt in dat een vrouw zwanger wordt via inseminatie62, en vervolgens
het kind na de bevalling afstaat. Het kind wordt dan afgestaan aan de biologische vader van het kind en zijn partner.63 De draagmoeder kan een bekende zijn van de twee mannen, maar meestal is het een relatief onbekend persoon.64 Er wordt onderscheid gemaakt tussen het ideëel draagmoederschap en het commercieel draagmoederschap. Het ideëel
draagmoederschap gaat om het leveren van een dienst, die vaak op zich wordt genomen door een bekende van de wensouders. Bij het commercieel draagmoederschap wordt de draagmoeder in meerdere opzichten financieel tegemoetgekomen vanwege haar
inspanningen. Oftewel een vrouw biedt tegen een honorarium haar baarmoeder aan om een kind te baren voor mensen die hiertoe zelf de mogelijkheid niet hebben of niet willen.65 In Nederland is het verboden om publiekelijk op zoek te gaan naar een vrouw die als
commercieel draagmoeder kan fungeren, het commerciële draagmoederschap publiekelijk 60 Felten & Rothuizen 2010, p. 3.
61 Meestal een lesbisch stel samen met een homostel of een lesbisch stel samen met een (homo-, hetero- of bi-) man of
een alleenstaande (homo-, hetero- of bi-) man samen met een alleenstaande (homo-, hetero- of bi-) vrouw.
62 Eventueel via seksueel contact.
63 Art. 151b lid 3 Sr. Er kan overigens ook gebruik worden gemaakt van een donor voor het leveren van de gameten. 64 Felten & Rothuizen 2010, p. 5.
65 Duijst 2009, p. 79.
17
aan te bieden of publiekelijk te bemiddelen in de vraag en/of aanbod daarvan.66 Er kan binnen het draagmoederschap een onderscheid worden gemaakt tussen het hoog-technologisch- en laag-technologisch draagmoederschap. Bij eerstgenoemde wordt de draagmoeder zwanger met behulp van een eicel en zaadcel van de wensouders.67
Draagmoeder word je overigens niet zomaar, daar worden strikte eisen aan gesteld.68 Bij het laag-technologisch draagmoederschap wordt de draagmoeder zwanger met behulp van het zaad van de wensvader en haar eigen eicel. Wanneer de wensouders het kind na de geboorte op willen nemen in hun gezin moeten zij een lang traject doorlopen. De wensouders dienen eerst het gezag over het kind te krijgen waarna zij het kind moeten adopteren. Dit traject zal minstens een jaar duren in verband met de eenjarig vereiste verzorgingstermijn die geëist wordt indien je een kind wil adopteren.69 De Raad voor de
Kinderbescherming speelt gedurende dit traject een grote rol. Het draagmoederschap is een onzekere optie voor een homostel. De vaders hebben juridisch gezien geen recht op het kind indien de draagmoeder het kind toch niet wil afstaan. De draagmoeder blijft juridisch gezien de moeder van het kind, tenzij zij uit het ouderlijk gezag wordt ontheven.70 Indien de
(ongehuwde) draagmoeder het kind niet wil afstaan, kan er altijd één man het kind
erkennen. De draagmoeder moet hier dan wel toestemming voor geven. De meevader kan het kind alleen adopteren indien de draagmoeder wordt ontheven uit het ouderlijk gezag. Het draagmoederschap biedt de twee mannen dus ook geen sterke juridische positie. Tenslotte kan er gekozen worden voor adoptie. Adoptie biedt homostellen de enige
mogelijkheid om een kind te krijgen zonder betrokkenheid van de vrouw die het kind baart. Het kan voorkomen dat één man het kind wil adopteren, omdat zijn partner al ouder is van het kind. Deze man is aangewezen op partneradoptie. Het kan ook voorkomen dat beide mannen het kind willen adopteren. Adoptie komt tot stand door een uitspraak van de rechtbank op een verzoek dat het stel gezamenlijk moet indienen. Er zijn een aantal
voorwaarden verbonden aan het doen van een zodanig verzoek aan de rechtbank. Volgens artikel 1:227 lid 1 BW kunnen twee personen tezamen geen verzoek tot adoptie doen, indien zij krachtens artikel 41 geen huwelijk zouden mogen aangaan of krachtens 66 Artikel 151b-151c Sr.
67 WODC 2011, p. 55.
68 Richtlijn 18 van de Nederlandse Vereniging voor Obstetrie en Gynaecologie inzake hoogtechnologisch
draagmoederschap.
69 Art. 1:228 lid 1 onder f. 70 Idem.
18
artikel 80a, zesde lid, geen partnerschap zouden mogen aangaan. De twee personen die het verzoek indienen moeten ten minste drie aaneengesloten jaren onmiddellijk voorafgaande aan de indiening van het verzoek met elkaar hebben samengeleefd. Het verzoek door de adoptant die echtgenoot, geregistreerde partner of andere levensgezel van de ouder is, kan slechts worden gedaan, indien hij ten minste drie aaneengesloten jaren onmiddellijk
voorafgaande aan de indiening van het verzoek met die ouder heeft samengeleefd. Laatstgenoemde geldt niet indien het kind is of wordt geboren binnen de relatie van de adoptant en die ouder.71 De adoptie wordt alleen toegewezen indien het in het kennelijk belang is van het kind en dat op het tijdstip van het verzoek tot adoptie vaststaat en voor de toekomst redelijkerwijs te voorzien is dat het kind niets meer van zijn ouder of ouders te verwachten heeft.72 Voorts moet er aan de eisen worden voldaan van artikel 1:228 BW. Dit
houdt in dat:
het kind op de dag van het eerste verzoek minderjarig moet zijn;
het kind, indien het op de dag van het verzoek 12 jaar of ouder is, gehoord moet
worden voor het kenbaar maken van eventuele bezwaren tegen de toewijzing van het verzoek. Indien het kind de leeftijd van 12 jaar op de dag van het verzoek nog niet bereikt heeft, maar in staat kan worden geacht tot een redelijke waardering van zijn belang ter zake, moet het ook kind gehoord worden over zijn bezwaren.
het kind mag geen kleinkind van een adoptant zijn;
de adoptant of ieder der adoptanten moeten ten minste achttien jaren ouder zijn
dan het kind;
geen der ouders het verzoek mogen tegenspreken;
de minderjarige moeder van het kind op de dag van het verzoek de leeftijd van
zestien jaren heeft bereikt;
de adoptant of de adoptanten moeten het kind gedurende ten minste een jaar
hebben verzorgd en opgevoed. Indien de echtgenoot, geregistreerde partner of andere levensgezel van de ouder of adoptiefouder het kind adopteert en zij
gezamenlijk het kind gedurende ten minste een jaar hebben verzorgd en opgevoed wordt de periode van een jaar voor de echtgenoot, geregistreerde partner of andere 71 Art. 1:228 onder f BW.
72 Art 1:227 lid 3 BW.
19
levensgezel gerekend vanaf het moment van feitelijk gezamenlijk verzorgen en opvoeden;
de biologische ouders mogen niet langer het gezag over het kind hebben. Indien
evenwel de echtgenoot, geregistreerde partner of andere levensgezel van de ouder het kind adopteert, geldt dat deze ouder alleen of samen met voornoemde
echtgenoot, geregistreerde partner of andere levensgezel het gezag heeft. Door de adoptie ontstaat er een familierechtelijke betrekking tussen het kind en de adoptant(en). De adoptie heeft gevolgen voor onder meer het gezag, het
alimentatierecht, het erfrecht en de nationaliteit.73 Ondanks dat adoptie een goede
manier is om zonder betrokkenheid van de vrouw die het kind baart een kind te krijgen, kost adoptie veel tijd en geld, waardoor het niet voor iedereen is weggelegd.
2.4 Conclusie.
Het afstammingsrecht heeft de laatste jaren een flinke ontwikkeling doorgemaakt. In het begin van de 20ste eeuw was het huwelijk nog de belangrijkste factor in de Nederlandse
samenleving. Men ging een huwelijk aan voor het leven en kinderen dienden geboren te worden binnen het huwelijk. Vóór 1948 moest de ongehuwde moeder het kind nog erkennen, wilde zij een rechtsverhouding laten ontstaan tussen haar en haar kind. Vanaf 1970 werd de lijn der verandering ingezet in het afstammingsrecht. Het gezin werd een autonoom instituut. Dit heeft geleid tot de complete verandering van het afstammingsrecht in 1998, waarop de huidige regelgeving grotendeels nog steeds is gebaseerd. Eind 20ste eeuw en begin 21ste eeuw werd het voor personen van het hetzelfde geslacht mogelijk om te trouwen en kinderen te adopteren. De regelgeving is hierna enkel nog gewijzigd op het gebied van twee vrouwen die juridisch ouder willen worden van een kind. Een lesbisch stel kan volgens de nieuwe regelgeving op gelijke wijze als een heteroseksueel stel juridisch ouder worden. Dit betekent dat de juridische positie van twee vrouwen in een relatie die juridisch ouder willen worden flink versterkt is. De positie van twee mannen in een relatie die juridisch ouder willen worden is echter ongewijzigd gebleven, en zeker na het invoeren van de nieuwe regelgeving worden zij nog meer achtergesteld. Gezien de wijzigingen in het afstammingsrecht lijkt de nadruk steeds meer te liggen op het sociale ouderschap in plaats 73 Vlaardingerbroek 2011, p. 294-298. Zie ook EHRM 3 maart 2005, nr. 64848/01 (Kuijper tegen Nederland).
20
van het biologische ouderschap. Dit is ook te zien in de wetswijzigingen betreffende het lesbisch ouderschap, maar deze wetgeving blijft toch elke keer de link maken naar het biologische ouderschap. De positie van de homoseksuele man wordt echter compleet vergeten. Valt deze situatie te rechtvaardigen, of zal er toch een aanpassing in de regelgeving moeten plaatsvinden ten behoeve van de juridische positie van de
homoseksuele man? Deze vraag zal ik proberen te beantwoorden in het vervolg van het onderzoek.
Hoofdstuk 3: Het personen- en familierecht op het internationale vlak.
Om het begrip ouderschap te verduidelijken en te kunnen onderzoeken of homoseksuele mannen inderdaad een betere juridische positie verdienen is het van belang om een aantal van de grondrechten en rechtsbeginselen nader toe te lichten. In de twintigste eeuw is er in toenemende mate in internationale regelgeving aandacht ontstaan voor het personen- en familierecht. Een aantal belangrijke verklaringen74 leidde al snel tot vooruitstrevende mensenrechtenverdragen.75 Nederland is onder andere aangesloten bij het IVRK en het
EVRM, wat inhoudt dat Nederland zich niet alleen dient te houden aan nationale
regelgeving, maar ook rekening dient te houden met internationale regelgeving.76 Indien
het EHRM in een concrete zaak echter de betekenis van een verdragsbepaling heeft uitgelegd, dan vormt deze uitleg res interpretata. Deze interpretaties geven inhoud aan de verplichtingen van de lidstaten van het EHRM. Lidstaten mogen niet afwijken van deze interpretaties van het EHRM en moeten dit laten doorwerken in het nationale recht.77
Nederland kent via artikel 93-94 rechtstreekse werking van bepalingen van het EVRM, maar de rechter kent ook grenzen in zijn rechtsvormende taak. In beginsel heeft de uitvoerende macht de taak wetgeving aan te passen, indien er geen overeenstemming bestaat tussen het EVRM en de nationale wetgeving.78
Het hoofdstuk zal beginnen met het uitleggen van een van de belangrijkste rechten voor het onderzoek naar de eventuele ongelijkheid die homoseksuele mannen kunnen ervaren. Het is namelijk het recht op privacy dat van grote invloed is geweest (nog steeds) op het personen- en familierecht in Nederland. Ook van belang zijn de klassieke rechtsbeginselen zoals het vrijheidsbeginsel, het gelijkheidsbeginsel en het verantwoordelijkheidsbeginsel. Voorts wordt het recht op gezinsstichting nader toegelicht. Het uiteindelijke doel van dit hoofdstuk is om te onderzoeken of deze rechtsbeginselen en grondrechten een
mogelijkheid bieden om meer gelijkheid te creëren voor homoseksuele mannen die juridisch ouder willen worden. Er zijn echter ook andere personen betrokken bij deze juridische kwestie, namelijk het kind en de draagmoeder. Zij hebben volgens deze regelgeving ook 74 Belangrijkste verklaringen waren de Verklaring van Genève van 1924, de Universele Verklaring voor de rechten van de
mens in 1948 en de Verklaring van de rechten van het kind in 1959.
75 Belangrijkste mensenrechtenverdragen zijn het EVRM, IVBP, IVESCR en het IVRK. 76 van Dijk 1988, p. 173-209. Zie ook Fleuren & Gerards 2013, p. 19.
77 Fleuren & Gerards 2013, p. 43. 78 Fleuren & Gerards 2013, p. 44-46.
22
rechten. Er zal dus een afweging gemaakt moeten worden tussen de belangen van het kind, de draagmoeder en de wensouders.
3.1 Het recht op privacy.
Artikel 10 lid 1 van de Grondwet stelt dat eenieder, behoudens bij of krachtens de wet te stellen beperkingen, recht heeft op eerbiediging van zijn persoonlijke levenssfeer. Artikel 17 van het IVBPR stelt dat niemand onderworpen mag worden aan willekeurige of onwettige inmenging in zijn privé leven, zijn gezinsleven, zijn huis en zijn briefwisseling, noch aan onwettige aantasting van zijn eer en goede naam en dat een ieder heeft recht op
bescherming door de wet tegen zodanige inmenging of aantasting. Het belangrijkste artikel betreffende het recht van eenieder op respect voor zijn gezinsleven is artikel 8 EVRM. Dit artikel stelt dat een ieder recht heeft op respect voor zijn privéleven, zijn familie- en gezinsleven, zijn woning en zijn correspondentie en dat er geen inmenging van enig openbaar gezag is toegestaan in de uitoefening van dit recht, dan voor zover bij de wet is voorzien en in een democratische samenleving noodzakelijk is in het belang van de nationale veiligheid, de openbare veiligheid of het economisch welzijn van het land, het voorkomen van wanordelijkheden en strafbare feiten, de bescherming van de gezondheid of de goede zeden of voor de bescherming van de rechten en vrijheden van anderen. De Europese Commissie heeft in een rapport een algemene uitleg gegeven van het recht dat artikel 8 EVRM bevat: “The right to respect for private life is of such a scope as to secure to
the individual a sphere within which he can freely pursue the development and fulfillment of his personality. To this effect, he must also have the possibility of establishing relationships of various kinds, including sexual, with other persons . In principle, therefore, whenever the State sets up rules for the behaviour of the individual within this sphere, it interferes with the respect for private life and such interference must be justified in the light of para (2) of Art.
8”.79 Hiermee lijkt al het onderscheid dat gemaakt kan worden op basis van sekse geheel te
vervallen. Kortom in art. 8 EVRM is het recht van eenieder op respect voor zijn familie- en gezinsleven en privéleven neergelegd. Wanneer is er sprake van een familie- en
gezinsleven? Het familie- en gezinsleven is een verzameling van betrekkingen bestaande tussen personen die deel uitmaken van een bepaald gezin en/of een bepaalde familie.80 Er 79 ECRM 12 juli 1977, nr. 6959/75, punt 55 (Brüggeman en Scheuten t. Bondsrepubliek Duitsland).
80 Vlaardingerbroek 2011, p. 10-12.
23
bestaat echter geen standaardtype van een familie- en gezinsleven, het is voortdurend onderhevig aan veranderingen in de samenleving.81 Door middel van rechtspraak van het EHRM zal er gekeken worden naar situaties waarin zij een familie- en gezinsleven kunnen waarnemen en welke van belang kunnen zijn voor het onderzoek naar de juridische ongelijkheid die homoseksuele mannen kunnen ervaren.
3.1.1 Rechtspraak van het EHRM betreffende het recht op privacy.
Het EHRM heeft in het arrest van Abdulaziz, Cabales en Balkandi tegen het Verenigd
Koninkrijk op basis van art. 8 EVRM vastgesteld dat familie- en gezinsleven in ieder geval kan worden aangenomen tussen echtgenoten, door een tussen hen gesloten echt en waarachtig huwelijk. Het is voldoende dat de man en de vrouw erin geloven dat zij getrouwd zijn en dat zij een normaal gezinsleven willen leiden. 82 Voorts heeft het EHRM in het arrest van
Johnston tegen Ierland besloten dat er een familie- en gezinsleven bestaat tussen een
ongehuwd samenwonende man en vrouw. In deze casus leefden de ongehuwde man en vrouw al 15 jaar samen. Dit heeft ervoor gezorgd dat op basis van artikel 8 EVRM een man en vrouw buiten het huwelijk om ook rechtsbescherming behoren te krijgen. 83 Voor de
hand ligt natuurlijk de vaststelling van een familie- en gezinsleven tussen een moeder en een kind. In de zaak Marckx heeft het EHRM gesteld dat er op basis van artikel 8 EVRM84 geen onderscheid mag worden gemaakt tussen wettige en onwettige kinderen, voor het bestaan van een familie- en gezinsleven. Volgens het Verdrag mag er geen discriminatie plaatsvinden op de grond van geboorte. Een alleenstaande vrouw met kind dient dezelfde rechtsbescherming te genieten als een getrouwde vrouw met een kind. In deze zaak heeft de moeder vanaf de geboorte gezorgd voor het kind, met als resultaat dat er een familie- en gezinsleven bestaat tussen de moeder en het kind.85 Voorts heeft het EHRM in enkele arresten geoordeeld dat er sprake kan zijn van familie- en gezinsleven tussen niet-biologische ouders en een kind. Een voorbeeld hiervan zijn grootouders en hun
kleinkinderen, indien er tussen hen een nauwe persoonlijke betrekking bestaat.86 Dit omdat zij een grote rol kunnen spelen in het leven van een kind en daar ook de nodige liefde, 81 Vlaardingerbroek 2011, p. 10-12.
82 EHRM 29 mei 1985, Series A, vol. 94, punt 63 (Abdulaziz, Cabales en Balkandi tegen het Verenigd Koninkrijk). 83 EHRM 18 december 1986, Series A, vol. 112, punt 55-56 (Johnston tegen Ierland).
84 In combinatie met artikel 14 EVRM.
85 EHRM 13 juni 1979, Series A, vol. 31; NJ 1980, 462, m. nt. EAA (Marckx tegen Belgie). 86 EHRM 13 juni 1979, Series A, vol. 31; NJ 1980, 464, m. nt. EAA (Marckx tegen Belgie).
24
affectie en devotie mee gemoeid gaat. Een ander voorbeeld is het bestaan van een familie- en gezinsleven tussen adoptanten en het door hen geadopteerde kind.87 Artikel 8 EVRM biedt echter geen recht op adoptie volgens deze uitspraak. Tenslotte heeft het EHRM in het arrest Gas en Dubois tegen Frankrijk van 15 maart 2012 een oordeel gegeven over het bestaan van familie- en gezinsleven tussen een lesbisch paar en het biologische kind van één van hen. Het EHRM was van mening dat deze relatie wel degelijk een familie- en gezinsleven van artikel 8 EVRM opleverde. Deze uitspraak heeft ervoor gezorgd dat er een familie- en gezinsleven werd aanvaard tussen een meemoeder en een kind die niet met elkaar verbonden waren door een biologische, maar door een maatschappelijke band.88 In de
eerste twee zaken is duidelijk geworden dat er geen onderscheid wordt gemaakt tussen getrouwde en niet-getrouwde stellen voor het bestaan van een familie- en gezinsleven. Daarnaast is er door het EHRM gesteld dat er sprake is van een familie- en gezinsleven tussen de moeder en het kind. Dit kan in de situatie van een draagmoeder en het kind dat zij draagt voor twee homoseksuele mannen misschien nog voor problemen zorgen. Voorts is er door het EHRM geoordeeld dat er ook bij een niet-biologische band sprake kan zijn van een familie- en gezinsleven. Tenslotte heeft het EHRM gesteld dat er een familie- en gezinsleven bestaat tussen een lesbisch paar en het biologische kind van een van hen. Vooral de twee laatstgenoemde zaken kunnen een belangrijke rol spelen in het eventueel vaststellen van een familie- en gezinsleven van twee homoseksuele mannen en het gewenste kind. 3.2 Rechtsbeginselen betreffende het personen- en familierecht in Nederland. De belangrijkste rechtsbeginselen voor het personen- en familierecht zijn het vrijheidsbeginsel, het gelijkheidsbeginsel en het verantwoordelijkheidsbeginsel. Het
vrijheidsbeginsel houdt in dat personen zo veel mogelijk behoren vrij te zijn in de keuze hoe
zij willen samenleven en in de vraag of zij wel of niet kinderen willen krijgen. Ouders moeten in alle vrijheid kunnen bepalen op welke wijze de kinderen worden verzorgd en opgevoed. Dit beginsel kan wel enigszins beperkt worden in uitzonderlijke situaties. Het
gelijkheidsbeginsel houdt in dat gelijke gevallen gelijk behandeld moet worden en ongelijke
gevallen ongelijk, afhankelijk van de mate van het onderscheid.89 De laatste jaren is er 87 ECRM 10 maart 1981, 8896/80 (X tegen Nederland).
88 EHRM 15 maart 2012, 25951/07, afl. 6 (Gas en Dubois tegen Frankrijk). Zie ook Borghs 2013, p. 385. 89 Vlaardingerbroek 2011, p. 6 e.v.
25
sprake van meer gelijkheid in het personen- en familierecht. Middels de nieuwe regelgeving hebben lesbische stellen die het juridisch ouderschap willen verkrijgen, gelijke rechten als de heteroseksuele stellen. Dit zorgt uiteraard voor de vraag waarom deze gelijkheid niet geldt voor homoseksuele stellen. Het verantwoordelijkheidbeginsel houdt in dat de ouders (samen met de staat) verantwoordelijk zijn voor het creëren van het juiste familie- en gezinsleven. Ouders moeten te allen tijde rekening houden met het welzijn van het gezin.90
3.2.1 Grondrechten betreffende het personen- en familierecht in Nederland.
Op basis van bovenstaande beginselen in het personen- en familierecht en wetgeving hebben mensen het recht om te trouwen en een gezin te stichten. Inmiddels hebben personen van hetzelfde geslacht ook de mogelijkheid hiertoe. De eerbiediging van het familie- en gezinsleven heeft in de Nederlandse maatschappij een prominentere rol gekregen. Bestaat er dan ook een recht op voortplanting? Geschreven bestaat dit recht in ieder geval niet, maar misschien kan dit recht als ongeschreven regel gelden. Diverse auteurs pleiten voor het feit dat er een ongeschreven recht op voortplanting bestaat.91 Dit
recht kan worden gezien als een klassiek vrijheidsrecht. De overheid en derden moeten deze vrijheid respecteren, en kunnen alleen in uitzonderlijke gevallen afbreuk aan dit recht doen. Het kan worden omschreven als een recht om zonder bemoeienis van anderen te kunnen beslissen of je kinderen wil of niet.92 Gezien het feit dat het een klassiek vrijheidsrecht
omvat, kan er geen verplichting worden opgelegd aan de Staat om het mogelijk te maken voor personen om kinderen te kunnen krijgen. Het ongeschreven recht op voortplanting kan worden gezien als een verlengde van het recht op het stichten van een gezin en het recht op privacy, maar deze rechten bevatten geen expliciet recht op voortplanting.93
3.2.2 Het recht op het stichten van een gezin.
Het recht op het stichten van een gezin wordt gegeven in artikel 12 EVRM en artikel 23 lid 2 IVBPR. Volgens artikel 12 EVRM hebben mannen en vrouwen van huwbare leeftijd hebben het recht te huwen en een gezin te stichten volgens de nationale wetten die de uitoefening van dit recht beheersen. Volgens artikel 23 lid 2 IVBPR moet het recht van mannen en 90 Kamerstukken II 2000/01, 27 400 VI, nr. 54. Zie ook Vlaardingerbroek 2011, p. 6 e.v.
91 Cook 1993. Zie ook Hendriks & Veerman 1996, p. 58. 92 Cook 1995, p. 975-1016.
93 Hendriks 2012.
26
vrouwen van huwbare leeftijd een huwelijk aan te gaan en een gezin te stichten worden erkend. In deze artikelen wordt het recht om een gezin te stichten genoemd in combinatie met het recht om te trouwen. Moet het recht op gezinsvorming worden opgevat als een recht dat enkel is voorbehouden aan getrouwde personen? We hebben geconcludeerd dat het huwelijk niet meer centraal staat in de huidige samenleving, en dat het gezin op
meerdere manier gevormd kan worden. Gezien het feit dat in Nederland gezinsvorming door één persoon door middel van adoptie wettelijk is geregeld, kan ik concluderen dat dit recht inmiddels niet alleen meer is voorbehouden aan getrouwde personen.94 Dit artikel erkent noch verbiedt het huwelijk van personen van het gelijke geslacht.95
3.3 Discriminatie?
Artikel 1 van de Grondwet bevat het beginsel van gelijke behandeling. Volgens de grondwet is discriminatie onder andere verboden op grond van hetero- of homoseksuele
geaardheid.96 Voorts is in artikel 1 van het Twaalfde Protocol bij het EVRM en artikel 14
EVRM het verbod van discriminatie opgenomen. Artikel 14 EVRM heeft een complementair karakter, waardoor het slechts in combinatie met een artikel van het EVRM tot zijn recht kan komen. Zodra de beweerde discriminatie zich voordoet in de sfeer van een van de andere rechten en vrijheden, is artikel 14 EVRM van belang.97 Artikel 14 EVRM kan in deze
situatie gekoppeld worden aan artikel 8 EVRM. Artikel 26 van het Internationaal Verdrag voor Burgerlijke en Politieke Rechten (verder: IVBPR) geeft een gelijkheidsgebod en een discriminatieverbod. Het gaat bij bovenstaande rechten om ongelijke behandeling van gelijke gevallen zonder dat daarvoor een objectieve en redelijke rechtvaardigingsgrond bestaat, of zonder dat daarbij evenredigheid bestaat tussen het beoogde doel en de
gebezigde middelen.98 De Hoge Raad heeft in een uitspraak erkend dat discriminatie wegens 'seksuele geaardheid' een schending van artikel 26 IVBPR kan opleveren99 en het ECRM heeft aangegeven dat dit een schending van artikel 14 EVRM kan opleveren.100 Naar mijn mening mag er op basis van bovenstaande rechten geen onderscheid worden gemaakt in de 94 Buijsen 2002, p. 138-139.
95 UNHCR 17 juni 2002, nr. 902/1999, r.o. 8.2–9.0 (Joslin v New Zealand). 96 < www.rijksoverheid.nl.> , zoek op: discriminatie.
97 Van Dijk en Van Hoof 1990, p. 588-592. 98 Waaldijk 1992, p. 72.
99 HR 19 Oktober 1990, NJ 1992, 129, r.o. 3.6.
100 ECRM 30 september 1975, nr. 5935/72 (X tegen Duitsland).
27
seksuele geaardheid en het geslacht van personen bij het verkrijgen van het juridisch ouderschap. Dat een meemoeder – die geen andere connectie heeft met het kind, dan de vrouw waar zij mee samen is – een sterkere rechtspositie heeft dan een meevader, kan voorzichtig gezegd naar mijn mening als discriminerend worden beschouwd. Er kan worden beargumenteerd dat er geen sprake is van discriminatie, omdat het krijgen van een kind door een lesbisch stel en een homoseksueel stel geen gelijke gevallen opleveren. Dit wordt beargumenteerd op grond van het feit dat één vrouw in een lesbische relatie het kind baart, en daardoor van rechtswege moeder wordt. Maar gezien het feit dat de samenleving zich voortdurend ontwikkelt en het krijgen van kinderen voor homoseksuele mannen steeds normaler wordt vind ik dit argument steeds meer achterhaald. In een homoseksuele relatie kan namelijk één van de mannen ook de biologische vader zijn van het kind door het leveren van de gameten waaruit het kind is verwekt.
3.4 Rechten van het kind en de draagmoeder.
In het geval dat twee mannen in een homoseksuele relatie een kind willen krijgen, zullen zij altijd gebruik moeten maken van het lichaam van een vrouw (een draagmoeder). Deze vrouw heeft met betrekking tot haar eigen lichaam en het kind dat in haar groeit ook
rechten, ondanks het feit dat één van de mannen het zaad kan hebben geleverd waaruit het kind is verwekt. Momenteel geldt in het geval van het draagmoederschap dat de vrouw uit wie het kind is geboren juridisch moeder van het kind wordt. Indien zij getrouwd is ten tijde van de geboorte van het kind, dan wordt haar man juridisch vader van het kind. Vervolgens kunnen de man en vrouw het kind afstaan aan de wensouders door middel van adoptie. Mijn doel is om te onderzoeken of het mogelijk is dat de wensouders niet door middel van adoptie juridisch ouder kunnen worden van een kind, maar direct bij de geboorte van het kind. Het probleem dat dit voorstel met zich kan meebrengen is het recht op zelfbeschikking van de draagmoeder. Kan een vrouw die een kind baart gedwongen worden om geen juridisch moeder te worden van het kind en het kind af te staan? Het recht op
zelfbeschikking houdt in dat er sprake is van een persoonlijke vrijheid van een individu.101 Een vrouw die een kind baart mag tenslotte zelf beslissen of zij het kind houdt of een abortus laat plegen. Moet deze vrouw dan ook niet zelf kunnen beslissen na de geboorte of 101 Art. 3 UVRM; Art. 5 EVRM; Art. 11 Gw.
28
zij moeder van het kind wil zijn, of dat zij het kind toch wil afstaan aan de wensouders? Het recht op zelfbeschikking mag dan wel een absoluut recht zijn, maar er kan worden gesteld dat het zijn van een draagmoeder een vrije keuze van de vrouw is. Indien er vóór en tijdens de zwangerschap sprake is van intensieve (psychologische) begeleiding voor de
draagmoeder en zeker wat betreft de keuze van het afstaan van het kind, moet er in mijn optiek uit worden gegaan van een vrije keuze van de draagmoeder en zal er in deze situatie geen afbreuk worden gedaan aan het recht op zelfbeschikking van de draagmoeder. Voorts doet het probleem zich pas voor zodra het kind is geboren, waardoor niet zo zeer het zelfbeschikkingsrecht van de moeder in het geding komt, maar dat van het kind. Duidelijk is dat het kind zelf niet in staat is om gebruik te maken van dit recht. Voorts brengt artikel 8 zoals eerder gezegd het recht van privacy met zich mee, indien er sprake is van een familie- en gezinsleven tussen de moeder en het kind. Hiervan is naar mijn mening echter geen sprake, aangezien er in de situatie van het inzetten van een draagmoeder geen intentie bestaat dat de draagmoeder voor het kind gaat zorgen en er een affectieve relatie tussen beiden ontstaat. Naast de rechten van de draagmoeder heeft het kind dat geboren wordt met behulp van een draagmoeder recht op het kennen van zijn ouders. Artikel 7 van het Verdrag Inzake de Rechten van het Kind geeft aan dat het voor een kind bekend moet zijn wie de genetische ouders (donor) zijn. Het is van belang dat bij de aanbevelingen die ik ga maken in het volgende hoofdstuk enkel wordt uitgaan van de situatie waarin er sprake is van één biologische vader van het kind. Het kind wil echter hoogstwaarschijnlijk ook weten wie zijn/haar draagmoeder is geweest. In beginsel zijn homoseksuele mannen die samen juridisch ouder willen worden van een kind momenteel aangewezen op adoptie. Het is voor kinderen die geadopteerd zijn vaak moeilijk om deze genetische informatie te achterhalen. Er lijkt in deze situatie echter geen strijd te zijn met artikel 7 van het Verdrag Inzake de Rechten van het Kind. Mijns inziens zal dit recht ook geen problemen opleveren in de situatie van het draagmoederschap. Voorts heeft het kind volgens artikel 8 van het Verdrag Inzake de Rechten van het Kind recht op eerbiediging van zijn of haar identiteit. Dit artikel is afhankelijk van artikel 7. Het ontvangen van afstammingsinformatie kan van belang zijn voor het vormen van de identiteit van het kind. Mijn inziens worden deze rechten in deze situatie niet geschonden. Het recht van een kind om zijn ouders te kennen, kan niet worden gezien als een absoluut recht. Het recht van het kind moet in bepaalde situaties wijken voor rechten en vrijheden van anderen die zwaarder kunnen wegen.
3.5 Conclusie.
Deze uitspraken en de nieuwe regelgeving tonen naar mijn mening aan dat aan het huidige afstammingsrecht niet alleen het biologische ouderschap ten grondslag ligt, maar ook het sociale ouderschap. Zoals één van de belangrijkste beginselen van het personen- en familierecht luidt heeft een ieder recht op gelijke behandeling, oftewel, recht op
behandeling als een gelijke. Daarnaast speelt het vrijheidsbeginsel ook een grote rol. Naast deze beginselen nemen grondrechten een belangrijke positie in. Vooral het recht op voortplanting, het recht op een gezinsleven en het recht op privacy lijken belangrijk te zijn voor mijn onderzoek. Het recht op voortplanting kan omschreven worden als een recht om zonder bemoeienis van anderen te kunnen beslissen of je kinderen wil of niet. De meningen zijn verdeeld of dit recht ongeschreven kan bestaan of niet. Naar mijn mening bestaat dit ongeschreven recht. Houdt dit nu ook in dat er op de overheid een plicht rust om
maatregelen te nemen om dit recht te realiseren voor de samenleving? Aangezien dit ongeschreven recht gezien kan worden als een klassiek vrijheidsrecht, is het antwoord op deze vraag nee. In de strijd naar gelijke rechten voor homoseksuele mannen heeft dit recht geen verdere betekenis. Voorts bestaat er een recht op het stichten van een gezin. In artikel 12 EVRM en artikel 23 lid 2 IVBPR wordt het recht om een gezin te stichten genoemd in combinatie met het recht om te trouwen. Dit artikel geldt niet alleen voor getrouwde mensen. Er is door het EHRM nog geen duidelijkheid geboden of dit artikel ook rechten verleent aan homoseksuele stellen, dus dit artikel biedt ook geen bescherming in de strijd naar gelijke rechten. Dit brengt mij naar het belangrijkste recht voor de ontwikkeling van het familie- en gezinsleven, het recht op privacy. Dit recht geeft een ieder het recht op respect voor zijn privéleven, zijn familie- en gezinsleven, zijn woning en zijn correspondentie. Door middel van enkele arresten heeft het EHRM in diverse situaties het bestaan van een familie- en gezinsleven vastgesteld. Het familie- en gezinsleven bestaat niet alleen tussen het kind en biologische ouders. De meest recente uitspraak die het EHRM heeft gedaan, is inzake het bestaan van een familie- en gezinsleven tussen het kind en de meemoeder. Dit heeft ervoor gezorgd dat lidstaten de nationale regelgeving betreffende het juridisch ouderschap van de meemoeder moeten aanpassen. In Nederland was er ten tijde van deze uitspraak al een Wetsvoorstel aanhangig en deze is op 1 april 2014 in werking getreden. Toch is er nog geen uitspraak gedaan inzake het bestaan van een familie- en gezinsleven tussen een
homoseksueel paar en het biologische kind van één van hen. Het enige verschil is dat er in
