Een vergelijkbare Californische regeling van toepassing in Nederland?

Om te kunnen onderzoeken of een regeling zoals deze in Californië geldt eveneens in Nederland kan worden toegepast zullen stapsgewijs de verschillende elementen van deze regeling worden afgelopen. Zoals gezegd kent het Amerikaanse recht een andere inrichting, maar dit levert in beginsel geen problemen op. In Nederland vormt de wet de basis, indien er op den duur leemtes in de wet blijken te bestaan vult de rechter deze op. Een soortgelijke regeling van draagmoederschap zal dus wettelijk verankerd moeten worden in het

Nederlandse rechtssysteem. Dit zou inhouden dat er middels een

draagmoederschapscontract afspraken worden vastgelegd tussen de wensouders en de draagmoeder betreffende de zwangerschap, de juridische gevolgen hiervan en andere belangrijke punten. Met dit draagmoederschapscontract zal de draagmoeder onder andere afstand doen van het kind en haar intentie kenbaar maken om het juridisch ouderschap over te dragen aan de wensouders. Momenteel zou dit kunnen leiden tot problemen, gelet op artikel 3:40 BW. Personen zijn vrij om alle mogelijke overeenkomsten te sluiten, maar een dergelijke overeenkomst mag niet in strijd zijn met de wet, openbare orde of de goede zeden. Dit zou betekenen dat de afspraken die gemaakt zijn omtrent het juridisch

ouderschap, het gezag en de afstamming geen rechtsgevolg kunnen hebben. Oftewel dergelijke afspraken gemaakt in een draagmoederschapscontract zouden niet rechtens afdwingbaar zijn indien er problemen tussen de draagmoeder en wensouders ontstaan. Dit komt doordat de regelgeving over afstamming en gezag in de Nederlandse wetgeving van dwingend recht zijn.121 Dit probleem zou opgelost kunnen worden door aanpassing van de wet op het gebied van afstamming en gezag. In dit geval zou de biologische grondslag die ons afstammingsrecht kent nog meer verlaten worden. Het afstammingsrecht heeft al veranderingen doorgemaakt met de invoering van het lesbisch ouderschap en deze beoogde veranderingen zouden een logische volgende stap inhouden. In de literatuur lopen de meningen uiteen over de invoering en de daarbij behorende afdwingbaarheid van een 120 _{Broekhuijsen-Molenaar 1999; Kamerstukken II 2007/08, 31 200, nr. 154; Kamerstukken II 2009/10, 33 123 XVI, nr. 30.} 121 _{Boele-Woelki e.a. 2011, p. 61 e.v.}

36

draagmoederschapscontract in Nederland.122 Nieuwenhuis is van mening dat de draagmoeder gehouden moet kunnen worden aan haar oorspronkelijke toezegging, na tussenkomst van een rechter.123 Vranken pleitte in 1997 al voor een rechterlijke toetsing van het draagmoederschapscontract, zodat het contract rechtens afdwingbaar zou kunnen worden.124 Een dergelijke afdwingbaarheid zou ook in strijd kunnen komen met de

openbare orde, je kunt je echter afvragen of deze visie nu nog houdbaar is gelet op het feit dat het draagmoederschap tegenwoordig in bepaalde omstandigheden door de wetgever toegestaan is.125 Naast het probleem van artikel 3:40 BW kunnen er ook problemen

ontstaan door eventuele schending van fundamentele rechten van de draagmoeder en het kind. Maar zoals besproken in hoofdstuk 3, zal hier altijd een belangenafweging moeten plaatsvinden. Deze belangenafweging zal door de wetgever en aanvullend door de rechter moeten worden gemaakt. Er kan eventueel ook worden onderzocht of de afdwingbaarheid van het afstaan van het kind door de draagmoeder alleen kan worden toegestaan in het geval dat de draagmoeder zelf al een kind heeft.

Dit brengt mij op het indienen van een verzoekschrift bij de rechter. Naar mijn mening zou de rechterlijke tussenkomst die plaatsvindt bij het indienen van het verzoekschrift voor de verkrijging van het juridisch ouderschap voldoende moeten zijn om de visie van

Nieuwenhuis en Vranken te ondersteunen. Indien de Californische regeling overeenkomstig zou worden toegepast in Nederland zou er, vanaf het moment dat er sprake is van een zwangerschap, door de wensouders een verzoekschrift bij de rechter kunnen worden ingediend om het juridisch ouderschap vast te laten stellen. Na het verkrijgen van het juridisch ouderschap met behulp van de rechter, kunnen bij de geboorte van het kind de twee wensvaders direct op de geboorteakte worden vermeld. Deze rechterlijke tussenkomst lijkt de ideale vervanging voor het verkrijgen van het gezag en het adopteren van het kind om het juridisch ouderschap te verkrijgen. Dit zal aanzienlijk minder tijd kosten en daarnaast veel geld besparen. Het lijkt mij raadzaam dat het draagmoederschapscontract goedgekeurd moet worden door de rechter bij het behandelen van het verzoekschrift. Deze rechterlijke tussenkomst moet niet al te licht worden opgevat. De rechter zal na het horen van alle betrokkenen een weloverwogen beslissing nemen aangaande het juridisch ouderschap. Het 122 _{Boele-Woelki e.a. 2011, p. 61 e.v.}

123 _{Nieuwenhuis 2001.} 124 _{Vranken 1997.}

125 _{Zie bijvoorbeeld Nieuwenhuis 2001, p. 1795-1799.}

37

juridisch ouderschap zal hierdoor niet te makkelijk kunnen worden verkregen en er zal niet te snel voorbij worden gegaan aan de rechten van de moeder. Er wordt met deze

regelgeving ook niet voorbij gegaan aan het onderscheid dat gemaakt wordt tussen de persoon die naast de moeder juridisch ouder wil worden en de persoon die in plaats van de moeder ouder wordt. Gezien het feit dat er in de geschetste situatie sprake is van één biologische vader, gaat het in Nederland om een laag-technologisch draagmoederschap. Dit betekent dat de draagmoeder vanwege het leveren van een eicel, genetisch verbonden is aan het kind. Juist daarom lijkt het de beste optie dat een rechter een weloverwogen

beslissing zal nemen aan wie het juridisch ouderschap toekomt, om willekeur te voorkomen. De rechter kan bij de beoordeling van het verzoekschrift nog onderzoek doen naar de

motieven van de wensouders en bij twijfel het verzoekschrift en het

draagmoederschapscontract afkeuren. Gedurende het hele proces lijkt het mij raadzaam om voor voldoende psychologische begeleiding voor de draagmoeder te zorgen. Door het invoeren van deze regeling wordt het voor de draagmoeder namelijk moeilijk om nog terug te kunnen komen op haar beslissing om afstand te doen van het kind. De draagmoeder moet slechts in zeer uitzonderlijke gevallen naar de rechter kunnen stappen om terug te kunnen komen op haar beslissing.

Om deze regelgeving te kunnen realiseren lijkt het verstandig om de strafbaarstellingen betreffende commercieel draagmoederschap gedeeltelijk af te schaffen. Mijn inziens kan het commercieel draagmoederschap enkel worden toegestaan in de situatie waarbij de draagmoeder en de wensouders gebruik maken van het draagmoederschapscontract en voorts langs de rechter gaan om dit contract te laten goedkeuren en het verzoekschrift in te dienen. Er bestaan veel bezwaren tegen het toestaan van het commercieel

draagmoederschap – mensenhandel wordt genoemd – maar naar mijn mening moet dit in bepaalde situaties toch worden toegestaan. Door dit voorstel zal het draagmoederschap altijd in de individuele casus getoetst worden door de rechter, welke zal handelen binnen de grenzen van de goede zeden. Voorts lijkt de financiële prikkel die de draagmoeder ervaart bij het commercieel draagmoederschap te kunnen zorgen voor minder twijfel over het afstaan van een kind. Daarnaast worden stellen met een kinderwens ook niet gedwongen om in het buitenland naar een draagmoeder te zoeken. Hiermee voorkom je de problemen wat betreft het ´draagmoederschap en de illegale opneming van kinderen´.

Ook door het gedeeltelijk afschaffen van het strafbaar stellen van het commercieel draagmoederschap kunnen eventueel fundamentele rechten van de overige betrokken partijen in het geding komen. Maar zoals besproken in hoofdstuk 3 zal dit altijd een belangenafweging inhouden, en deze zal door de wetgever en eventueel de rechter gemaakt moeten worden.

Tijdens de bespreking van de wettelijke regeling van het lesbisch ouderschap werd er door de Commissie ook aandacht besteed aan de internationale aspecten hiervan. Het ging hier om de problemen die kunnen ontstaan bij het reizen met een kind naar het buitenland. Sommige landen zullen bepaalde rechtsfiguren van het juridisch ouderschap namelijk niet erkennen. De Commissie gaf echter aan dat het belang van de verbetering van de

rechtspositie van lesbische paren op nationaal niveau zwaarder weegt dan de problemen die kunnen ontstaan in het buitenland. De Commissie stelde ook dat een rechtsfiguur waarbij er een rechterlijke toets plaatsvindt op meer steun kan rekenen in het

buitenland.126 _{Naar mijn mening voldoet deze nieuwe regeling voor het verkrijgen van het}

juridisch ouderschap door homoseksuele stellen dan ook aan dit criterium. Deze regeling zal op meer steun kunnen rekenen in het buitenland dan andere rechtsfiguren. Daarnaast kan de visie van de Commissie wat betreft de vooruitstrevendheid van Nederland wat betreft de homo-emancipatie duiden op een opening naar de verbetering van de juridische positie van homoseksuele mannen. Het bewustzijn is er dat het invoeren van deze regelgeving betekent dat de huidige regelgeving flink aangepast zo niet nieuwe wetgeving gecreëerd zal moeten worden. Desalniettemin kan deze regeling zorgen voor meer gelijkheid in het verkrijgen van het juridisch ouderschap. Deze regeling kan overigens ook van toepassing zijn op

heteroseksuele of lesbische stellen die zelf fysiek niet in staat zijn om kinderen te krijgen en gebruik willen maken van een draagmoeder.

4.3 Conclusie.

In hoofdstuk 3 is duidelijk geworden dat homoseksuelen mijns inziens gelijke juridische rechten horen te hebben betreffende de verkrijging van het juridisch ouderschap. Nuytinck voorspelde tijdens zijn bespreking van het rapport van Commissie-Kalsbeek al dat door de invoering van de nieuwe wetgeving betreffende het lesbisch ouderschap homoseksuele 126 _{Rapport Lesbisch Ouderschap 2007, p. 28-44. Zie ook Kamerstukken II 2006/07, 30 551, nr. 6, p. 3.}

39

paren zich gediscrimineerd kunnen gaan voelen ten opzichte van lesbische paren. Hij gaf aan dat de maatschappij continu verandert en dat de wetgeving daardoor nooit voltooid is.127 Hiervan lijkt nu sprake te zijn. Na het invoeren van de nieuwe wetgeving betreffende het lesbisch ouderschap is het juridisch ouderschap van homoseksuele mannen aan de beurt. In dit hoofdstuk is onderzoek gedaan naar de wettelijke regeling van Californië wat betreft het draagmoederschap. In Californië kunnen twee mannen, op basis van een

draagmoederschapscontract en een rechterlijk verzoek voor de verkrijging van het juridisch ouderschap, na de geboorte van het kind direct op de geboorteakte vermeld worden. Zij worden juridisch ouder door de uitspraak van de rechter en de verklaring van ouderschap die deze rechter afgeeft. Het draagmoederschap lijkt de beste optie voor homoseksuele mannen, gezien het feit dat één van de mannen de biologische vader kan zijn en het kind na de geboorte zonder bemoeienis van de moeder kan opgroeien bij de homoseksuele

mannen. Deze regelgeving is naar mijn mening geschikt – na aanpassingen aan de behoefte van de inrichting van het Nederlandse recht – om de ongelijkheid die homoseksuele

mannen ervaren betreffende de verkrijging van het juridisch ouderschap te verminderen. Om deze ongelijkheid te verminderen heb ik niet perse naar aansluiting gezocht bij bijvoorbeeld de regeling van het lesbisch ouderschap. De reden hiervoor is dat er bij het wetsvoorstel lesbisch ouderschap bewust gekozen is om deze regelgeving niet van toepassing te verklaren in het geval van het homoseksueel ouderschap.

Ik stel voor om door middel van een draagmoederschapscontract de draagmoeder onder andere afstand te laten doen van het kind en haar intentie kenbaar te maken om het juridisch ouderschap over te dragen aan de wensouders. Er kan eventueel ook worden onderzocht of de afdwingbaarheid van het afstaan van het kind door de draagmoeder alleen kan worden toegestaan in het geval dat de draagmoeder zelf al een kind heeft. Om dit te kunnen bereiken zal de regelgeving betreffende afstamming en gezag moeten worden aangepast, om niet in strijd te komen met artikel 3:40 BW. De visie dat een

draagmoederschapscontract in strijd is met de openbare orde lijkt enigszins achterhaald, gezien het feit dat de wetgever in bepaalde situaties dit al toelaat. Voorts zullen de

wensouders een verzoekschrift moeten indienen bij de rechter om het juridisch ouderschap 127 _{Nuytinck 2008, p. 48.}

40

te kunnen verkrijgen. De rechter zal in elke individuele casus moeten beoordelen of deze situatie niet de grenzen overschrijdt. De rechter zal na het horen van alle betrokkenen een weloverwogen beslissing nemen aangaande het juridisch ouderschap. In eerste instantie zal de wetgever bij het invoeren van dergelijke regelgeving in het algemeen de diverse

belangen van alle betrokken partijen moet afwegen. Daarnaast zal ook de rechter in de praktijk in elke individuele casus de betrokken belangen moeten afwegen. Dit lijken mij voldoende waarborgen om eventuele schendingen van rechten van de betrokken partijen tegen te gaan. Gedurende het hele proces lijkt het mij raadzaam om voor voldoende psychologische begeleiding voor de draagmoeder te zorgen. Voorts zal een dergelijke regeling op meer steun kunnen rekenen in het buitenland, vanwege de tussenkomst van een rechter.

Om deze regelgeving te kunnen realiseren lijkt het raadzaam om in bepaalde situaties het verbod op het commercieel draagmoederschap af te schaffen. De rechterlijke tussenkomst die wordt voorgesteld lijkt er voor te zorgen dat de bezwaren tegen het afschaffen van het verbod op het commercieel draagmoederschap verdwijnen. Door de rechterlijke

tussenkomst wordt er in elke individuele casus een belangenafweging van de rechten van de betrokken partijen gemaakt. Voorts voorkom je hiermee ook de illegale opneming van buitenlandse kinderen, gezien het feit dat Nederlandse homostellen zich steeds meer geneigd voelen om in het buitenland een draagmoeder te zoeken. Ik kan dan ook

concluderen dat het invoeren van de voorgestelde wetgeving mij de beste manier lijkt om de juridische ongelijkheid die homoseksuele mannen ervaren weg te nemen. De

voorgestelde regelgeving zal wel te allen tijde aangepast moeten worden naar de behoefte van de inrichting van het Nederlandse rechtssysteem.