Samenvatting
In hoofdstuk 1 kwam naar voren dat het personen- en familierecht in Nederland gedurende de afgelopen twee eeuwen flinke veranderingen heeft doorgemaakt. In het begin van de 20ste eeuw lag in de Nederlandse samenleving de nadruk op het huwelijk en het gezin. Vanaf 1970 kwam hier steeds meer verandering in en werd het gezin niet meer gezien als de hoeksteen van de samenleving. Het gezin werd een autonoom instituut. Door deze veranderingen in de samenleving vonden er in 1998 dan ook een aantal wetswijzigingen plaats binnen het personen- en familierecht. Door middel van de wetswijzigingen in 1998 kreeg het juridisch moeder- en vaderschap voor heteroseksuele stellen een duidelijk
wettelijk kader. De basis werd gelegd voor de regelgeving zoals deze nu geldt. In en na 1998 vonden er nog een aantal belangrijke wetswijzigingen plaats met betrekking tot de
emancipatie van homoseksuelen. Vóór deze wetswijzigingen was het enkel voor heteroseksuele stellen mogelijk om te trouwen en juridisch kinderen te krijgen. Het
geregistreerd partnerschap werd in 1998 opengesteld voor paren met een gelijk geslacht. In 2001 werd het voor paren van gelijk geslacht mogelijk om in het huwelijk te treden en kinderen te kunnen adopteren. Gedurende het begin van de 21ste eeuw werd steeds vaker het ongenoegen geuit over de problemen rond het verkrijgen van het juridisch ouderschap door lesbische stellen. De regering anticipeerde hier in 2008 op door een versoepelde adoptieprocedure voor lesbische stellen in te voeren. In 2014 werd de regeling van erkenning en juridisch moederschap van rechtswege voor de meemoeder ingevoerd. Hierdoor is het voor de meemoeder mogelijk om op dezelfde wijze als de vader in een heteroseksuele relatie juridisch ouder te worden van een kind.
In hoofdstuk 2 werd duidelijk dat na het invoeren van deze regeling de ongelijkheid in het verkrijgen van het juridisch ouderschap tussen heteroseksuele en lesbische stellen werd opgeheven. Er werd echter compleet voorbij gegaan aan homoseksuele stellen die het juridisch ouderschap willen verkrijgen. Zij ervaren dezelfde problemen als lesbische stellen voor het invoeren van de nieuwe regelgeving. Tijdens de bespreking van het wetsvoorstel betreffende het lesbisch ouderschap werd aangegeven dat deze regeling niet mede van toepassing kon zijn op homoseksuele stellen, aangezien er een onderscheid kan worden
gemaakt tussen de persoon die naast de moeder juridisch ouder wil worden en de persoon die in plaats van de moeder ouder wordt. Een kind kan naar Nederlands recht maar twee juridische ouders hebben. Indien twee mannen juridisch ouder van een kind willen worden, moet eerst de juridische band tussen de geboortemoeder en het kind worden verbroken. Deze visie lijkt echter achterhaald door de veranderingen in de samenleving. Het lijkt steeds normaler te worden dat homoseksuele mannen besluiten over te gaan tot het krijgen van een kind. Dit is inmiddels mogelijk met behulp van een draagmoeder, het verkrijgen van het meerouderschap en door middel van adoptie. Het probleem is echter dat homoseksuele mannen niet dezelfde juridische mogelijkheden hebben voor het verkrijgen van het juridisch ouderschap als heteroseksuele en lesbische stellen. Homoseksuele stellen ervaren veel problemen en onzekerheden tijdens het verkrijgen van het juridisch ouderschap met behulp van de bestaande mogelijkheden.
In hoofdstuk 3 is er onderzoek gedaan naar het bestaan van de ongelijkheid die
homoseksuele mannen kunnen ervaren tijdens de verkrijging van het juridisch ouderschap. Er werd duidelijk dat de bestaande wetgeving en grondrechten waarop deze groep
personen zich eventueel kan beroepen, geen overtuigende steun bieden in de strijd naar meer gelijkheid voor hen. Tijdens het onderzoeken van een eventuele schending van het discriminatiebeginsel en het gelijkheidsbeginsel viel het mij op dat er vaak wordt
beargumenteerd dat lesbisch stellen en homoseksuele stellen niet gelijk zijn, omdat er bij een lesbisch stel altijd sprake is van één biologische moeder. Toch zorgt deze ongelijkheid tussen homoseksuele stellen en lesbische en heteroseksuele stellen voor een vervelend gevoel dat er in deze situatie sprake kan zijn van discriminatie. Juist omdat er vaak ook sprake van is dat één van de homoseksuele mannen de biologische vader van het kind is. Op basis van het EVRM kan er dus weinig worden veranderd aan deze situatie. De grondrechten uit dit verdrag bieden helaas geen basis om dit gevoel van discriminatie tegen te gaan. Echter zoals Nuytinck al aangaf kan Nederland worden gezien als pionier op het gebied van de emancipatie van homoseksuelen. Mijns inziens zou Nederland er dan ook goed aan doen om toch al iets te doen tegen dit gevoel van ongelijkheid. In deze situatie moet echter ook gekeken worden naar de rechten van de overige betrokken partijen. Wanneer
homoseksuele mannen ouder willen worden van een kind, maken zij vaak gebruik van een draagmoeder. Gedurende de periode dat zij draagmoeder is heeft zij ook diverse rechten
waar zij aanspraak op kan maken, zeker in de situatie waarin ik onderzoek of de
draagmoeder gedwongen kan worden het kind af te staan aan de wensouders. Zij kan zich beroepen op het zelfbeschikkingsrecht en artikel 8 EVRM. Mijns inziens wordt er geen afbreuk gedaan aan het zelfbeschikkingsrecht van de draagmoeder. De draagmoeder heeft in alle vrijheid de keuze gemaakt om draagmoeder te worden, met de wetenschap dat zij het kind moet afstaan aan de wensouders. Daarnaast lijkt dit zelfbeschikkingsrecht eerder toe te komen aan het kind, maar het kind is duidelijk niet in staat om gebruik te maken van dit recht. Mijn inziens kan de draagmoeder niet zo snel een beroep doen op artikel 8 EVRM, omdat er voor het bestaan van een familie- en gezinsleven tussen het kind en de
draagmoeder minimaal sprake moet zijn van een affectieve band. Voorts heeft het kind recht op informatie over zijn genetische achtergrond. Het kind wil hoogstwaarschijnlijk weten wie zijn/haar draagmoeder is geweest. Duidelijk is geworden dat het kind geen absoluut recht heeft hierop. Een rechter zal altijd de diverse grondrechten (die van de draagmoeder, wensouders en het kind) tegen elkaar moeten afwegen, maar naar mijn mening vinden er geen grove schendingen van rechten plaats bij een eventuele invoering van de voorgestelde regelgeving. Dit brengt mij naar het onderzoek van alternatieven om de juridische ongelijkheid die homoseksuele mannen kunnen ervaren te verminderen.
In hoofdstuk 4 werd duidelijk dat er in de staat Californië mogelijkheden zijn voor
homoseksuele mannen om op eenvoudigere wijze juridisch ouder te worden van een kind. Waarom zouden we dit dan niet op enigszins gelijke wijze in Nederland kunnen invoeren? Dit zou ervoor zorgen dat homoseksuele mannen met behulp van een draagmoeder na de geboorte van het kind zonder bemoeienis van de draagmoeder het kind kunnen opvoeden. Gezegd moet worden dat Amerika een andere inrichting van het recht kent, maar dit moet na enige aanpassing aan de behoefte van het Nederlandse rechtsstelsel geen problemen opleveren. Het verkrijgen van het juridisch ouderschap door homoseksuele mannen zal dan door middel van een draagmoederschapscontract en een rechterlijk verzoek tot verkrijging van het juridisch ouderschap geregeld worden. Gezien het feit dat zij juridisch ouder worden op basis van een uitspraak van de rechter, kan er niet snel sprake zijn van misbruik van de situatie. De rechter zal een weloverwogen beslissing nemen wie het meest geschikt is om het juridisch ouderschap van een kind te hebben. De rechter heeft in deze situatie altijd de mogelijkheid om de belangen van alle betrokken partijen af te wegen. Op deze manier
kunnen twee mannen voor de geboorte (of heteroseksuele/lesbische stellen die fysiek niet in staat zijn om een kind te baren) van het kind samen ouder worden, dit in tegenstelling tot het adopteren van het kind na de geboorte. Indien de draagmoeder niet overgaat tot het afstaan van het kind aan de wensouders, kan dit door laatstgenoemde worden
afgedwongen bij de rechter. Er kan echter onderzocht worden of deze situatie alleen kan gelden indien de draagmoeder zelf al een kind heeft. Er kan worden beargumenteerd dat deze afdwingbaarheid in strijd kan komen met artikel 3:40 BW; ik ben echter van mening dat deze visie inmiddels achterhaald is door het besluit van de wetgever om het
draagmoederschapscontract in bepaalde situaties al toe te staan. Voorts kan deze regeling, door de tussenkomst van een rechter bij het verkrijgen van een rechterlijke verklaring, op meer steun rekenen in het buitenland.
Aanbevelingen
Op basis van de overwegingen gemaakt in hoofdstuk 3 en 4 ben ik van mening dat in het geval dat wensouders gebruik maken van een draagmoeder om een kind te kunnen krijgen, een draagmoederschapscontract moet worden afgesloten tussen beide partijen. Indien deze regelgeving ingevoerd zou worden in het Nederlandse recht, zullen er enige wijzigingen moeten plaatsvinden in het recht. De invoering van een draagmoederschapscontract kan op basis van de bestaande wetgeving namelijk rekenen op problemen met artikel 3:40 BW. Dit probleem zou echter opgelost kunnen worden door aanpassing van de wet op het gebied van afstamming en gezag en het wettelijk verankeren van de regeling van een
draagmoederschapscontract. De wettelijke regelingen op het gebied van afstamming en gezag zijn namelijk van dwingend recht en indien je deze aanpast zal het
draagmoederschapscontract niet langer in strijd zijn met artikel 3:40 BW. Voorts ben ik van mening dat de afspraken die vastgelegd zijn in dit contract rechtens afdwingbaar moeten zijn. Dit zou enkel het geval moeten zijn indien de partijen gebruik hebben gemaakt van de mogelijkheid van het draagmoederschapscontract en het indienen van het verzoek tot het juridisch ouderschap bij de rechter. Ik acht de tussenkomst van de rechter van dusdanig belang dat het een noodzakelijk element moet zijn voor de afdwingbaarheid van het draagmoederschapscontract. Dit omdat de rechter te allen tijde een afweging kan maken van alle betrokken belangen in de individuele casus. Voorts moet worden onderzocht of deze afdwingbaarheid enkel kan plaatsvinden in de situatie waarbij de draagmoeder zelf al
een kind heeft. Dit in verband met het psychologische element. Ik stel dus voor dat het juridisch ouderschap van de wensouders verkregen kan worden middels het indienen van een verzoekschrift bij de rechter. De rechter kan tijdens de behandeling van het
verzoekschrift zich tegelijkertijd buigen over de gemaakte afspraken in het
draagmoederschapscontract. Op deze manier kan de rechter erover waken dat er geen grenzen worden overschreden middels het draagmoederschapscontract. Tijdens het draagmoederschap lijkt het raadzaam om de draagmoeder psychologisch te begeleiden, gezien het feit dat het afstaan van een kind een flinke impact kan hebben op het leven van een vrouw. Na het sluiten van een draagmoederschapscontract en na de goedkeuring van het verzoek tot het juridisch ouderschap door de rechter moet het voor de wensouders bij de geboorte van het kind mogelijk zijn om samen op de geboorteakte te worden vermeld. Voorts lijkt het van belang om de strafbaarstellingen betreffende commercieel
draagmoederschap partieel af te schaffen. Dit zal ook enkel het geval zijn indien de partijen gebruik hebben gemaakt van de mogelijkheid van het draagmoederschapscontract en een verzoek tot het juridisch ouderschap bij de rechter hebben ingediend. Er wordt namelijk vaak gesteld dat met het afschaffen van de strafbaarstelling van het commercieel draagmoederschap de mensenhandel in de hand wordt gewerkt. Mijns inziens wordt dit juist tegengegaan door de rechterlijke tussenkomst bij het behandelen van het verzoek van het juridisch ouderschap. De rechter kan hier de motieven van de betrokken partijen
toetsen, en daarmee waken voor het in de hand werken van mensenhandel. Wat blijft is dat er meerdere wijzigingen van wet nodig zijn om deze regeling te kunnen realiseren in
Nederland. Daarnaast lijkt ook de biologische grondslag van het afstammingsrecht te worden verlaten. Mijns inziens zijn deze wetswijzigingen het waard, om zodoende meer gelijkheid te kunnen creëren tussen diverse groepen personen op het gebied van het verkrijgen van het juridisch ouderschap. Homoseksuele stellen verdienen meer gelijkheid in zaken die zo belangrijk zijn als het krijgen van kinderen en het vormen van een gezin. Zij accepteren alle rechtsgevolgen die het verkrijgen van het juridisch ouderschap van een kind teweegbrengt. Sterker nog, zij willen dat deze rechtsgevolgen plaatsvinden. Ik beveel het dan ook aan om deze regeling van draagmoederschap in te voeren in Nederland, zodat alle combinaties van mensen op enigszins gelijke wijze juridisch ouder kunnen worden van een kind.
Bronvermelding
Literatuurlijst
Boeken
Asser & de Boer 2010.
J. de Boer, Mr. C. Assers Handleiding tot de beoefening van het Nederlands burgerlijk recht. 1. Personen- en familierecht, Deventer: Kluwer 2010.
Broekhuijsen-Molenaar 1999.
A.M.L. Broekhuijsen-Molenaar, ‘Geoorloofdheid van draagmoederschap naar Nederlands (wenselijk) recht’, in: K. Boele- Woelki & M. Oderkerk, De (on)geoorloofdheid van het draagmoederschap in rechtsvergelijkend perspectief, Antwerpen: Intersentia, 1999, p. 26.
Cook 1993.
R.J. Cook, Human rights in relation to women's health; the promotion and protection of women's health through
international human rights law, Wereld Gezondheidsorganisatie 1993.
Duijst 2009.
W.L.J.M. Duijst, Gezondheidstrafrecht, Deventer: Kluwer 2009.
de Smidt & Gall 1885.
J.th. de Smidt & H. C. Gall, ‘Recht en gezin’, in: G. A. Kooy, Gezinsgeschiedenis: vier eeuwen gezin in Nederland, Assen: Van Gorcum 1985, p. 55.
Juffer 1993.
F. Juffer, Verbonden door adoptie. Een experimenteel onderzoek naar hechting en competentie in gezinnen met een
adoptiebaby, Amersfoort: Academische uitgeverij 1993, p.46-47.
Schuyf en van Hoof 2011.
J. Schuyf en J. van Hoof, De roze gemeentegids. Beleid voor lesbische vrouwen, homomannen, biseksuelen en transgenders, Libertas 2011, p.4.
Van Dijk 1988.
P. van Dijk, ‘De houding van de Hoge Raad jegens de verdragen inzake de rechten van de mens’, in: De plaats van de Hoge
Raad in het huidige staatsbestel, Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1988, p. 173-209.
Van Dijk en van Hoof 1990.
P. van Dijk & G.J.H, van Hoof, De Europese Conventie in theorie en praktijk, Nijmegen: Ars Aequi Libri 1990.
Vlaardingerbroek 2011.
P. Vlaardingerbroek, Het hedendaagse personen- en familierecht, Deventer: Kluwer 2011. Artikelen
Borghs 2013.
P. Borghs, ‘Rechtspositie meemoeder. Van adoptieve naar oorspronkelijke juridische afstamming’, Nieuw juridisch
weekblad 2013-282, p.385.
Bos, van Balen en Van den Boom 2007.
H. M. W. Bos, F. Van Balen en D.C. Van den Boom, ‘Child adjustment and parenting in planned lesbian-parent families’,
American Journal of Orthopsychiatry 2007-77, p. 38-48.
Bos 2010.
H. Bos, ‘Planned gay father families in kinship arrangements’, Australian and New Zealand Journal of Family Therapy 2010- 31, p. 356–371.
Buijsen 2002.
M. Buijsen, ‘Het recht op hulp bij voortplanting : bijzondere gezinnen en de toegang tot in-vitrofertilisatie’,NEMESIS 2002-
5.
Cook 1995.
R.J. Cook, ‘Human rights and reproductive self-determination’, American university law review 1995-4, p. 975-1016.
Hendriks & Veerman 1996.
A.C. Hendriks & G.J.M. Veerman, 'Kinderen krijgen – een (voor-)recht? Enige grond- en mensenrechtelijke beschouwingen’,
Justitiële Verkenningen 1996/8, p. 58.
Hendriks 2012.
A.C. Hendriks, ‘Het recht op voortplanting en zijn grenzen’, Tijdschrift voor Gezondheidsrecht 2012-4.
Nieuwenhuis 2001.
J. Nieuwenhuis, ‘Promises, promises’, Nederlands Juristenblad 2001-37, p. 1795-1799.
Nuytinck 2008.
A.J.M. Nuytinck, ‘Lesbisch ouderschap. Bespreking van het rapport van de Commissie lesbisch ouderschap en interlandelijke adoptie (commissie-Kalsbeek)’, Weekblad Privaatrecht, Notariaat en Registratie 2008-6738, p. 44-48.
Nuytinck 2010.
A.J.M. Nuytinck, ‘Conceptwetsvoorstel lesbisch ouderschap: meemoeder wordt juridisch moeder van rechtswege of door erkenning’, Weekblad Privaatrecht, Notariaat en Registratie 2010-6841, p. 343-348.
Patterson 1992.
C.J. Patterson, ‘Children of lesbian and gay parents’, Child Development 1992-63, p. 1025-1042 en
Patterson 2006.
C. J. Patterson, ‘Children of lesbian and gay parents’, Current Directions in Psychological Science 2006-15, p. 241-244.
Pessers 2013.
D. Pessers, ‘De terugkeer van de bastaard. Een beschouwing over het wetsvoorstel Lesbisch ouderschap van rechtswege’,
Nederlands Juristenblad 2013.
Vonk & Bos 2012.
M. Vonk & H. Bos, ‘Duo-moederschap in Nederland vanuit juridisch en ontwikkelingspsychologisch perspectief’,
Familie&Recht 2012-8.
Vranken 1997.
J. Vranken, ‘Contractualisering en draagmoederschap’, Tijdschrift voor Privaatrecht 1997-4, p. 1751-1761.
Waaldijk 1992.
K. Waaldijk, ‘Zó niet getrouwd: hetero-huwelijk en bovenwettelijk discriminatieverbod’, in: M. Moerings en M. Mattijssen (red.), Homoseksualiteit en recht, Arnhem: Gouda Quint 1992, p. 63-96.
Rapporten, onderzoeken en aanbevelingen
Boele-Woelki e.a. 2011.
K. Boele-Woelki e.a., Draagmoederschap en illegale opneming van kinderen, Utrecht centre for European research into Family law 2011.
Committee of Experts on Family Law 2006.
Committee of Experts on Family Law, Report on principles concerning the establishment and legal consequences of
parentage – the white paper, Straatsburg 2006, p. 6-7.
Felten & Rothuizen 2010.
H. Felten & J.Rothuizen, Roze ouderschap, Movisie 2010.
Fleuren & Gerards 2013.
J. Fleuren & J. Gerards, Implementatie van het EVRM en de uitspraken van het EHRM in de nationale rechtspraak. Een
rechtsvergelijkend onderzoek, Radboud Universiteit Nijmegen 2013, p. 19-43.
James e.a. 2010.
S. James e.a., Avoiding legal pitfalls in Surrogacy Arrangements, Reprod BioMed Online 2010.
Rapport Lesbisch Ouderschap 2007
Commissie lesbisch ouderschap en interlandelijke adoptie, Rapport Lesbisch Ouderschap, Den Haag 2007, p.24.
Elektronische bronnen
<www.rijksoverheid.nl> , zoek op: discriminatie. Geraadpleegd op 25-6-2014. < www.ru.nl>, zoek op: nieuwe wet lesbisch ouderschap. Geraadpleegd op 25-6-2014. <www.uniformlaws.org/Act.aspx?title=Parentage%20Act> Geraadpleegd op 11-4-2014.
Wald 2008.
D. Wald, California Surrogacy – A gay primer, 2008. <www.waldlaw.net/pdf/gay_surrogacy.pdf>. Geraadpleegd op 11-4- 2014.
Regelgeving en parlementaire documentatie
Wetten, besluiten, regelingen en verdragen
Wet van 10 juli 1947, Stb. H. 232.
Wet van 10 juli 1947, Stb. H. 232. Inwerking getreden op 1 september 1948.
Uniform Parentage Act uit 1973. Uniform Parentage Act uit 2002. Wet van 24 december 1997, Stb. 772.
Wet van 24 december 1997, Stb. 772 (Kamerstukken 24 649 en 25 189). Inwerkingtredingbesluit van 21 februari 1998, Stb. 126.
Wet 24 december 1997, Stb. 773.
Stb. 1999, 30.
Gewijzigde bepalingen inzake het afstammingsrecht (Stb. 1999,30).
Wet van 21 december 2000, Stb. 2001, 10.
Wet van 21 december 2000 tot wijziging van Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek (adoptie door personen van hetzelfde geslacht), Stb. 2001, 10).
Wet openstelling huwelijk, Stb. 2001, 9. Wet van 8 maart 2001, Stb. 2001, 145
Wet van 8 maart 2001 tot aanpassing van wetgeving in verband met de openstelling van het huwelijk en de invoering van adoptie door personen van hetzelfde geslacht, Stb. 2001, 145.
Wet van 24 oktober 2008, Stb. 2008, 425
Wet van 24 oktober 2008 tot wijziging van Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek in verband met verkorting van de adoptieprocedures en wijziging van de Wet opneming buitenlandse kinderen ter adoptie in verband met adoptie door echtgenoten van gelijk geslacht tezamen, Stb. 2008, 425.
Wet van 25 november 2013, Stb. 2013, 480.
Wet van 25 november 2013 tot wijziging van Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek in verband met het juridisch ouderschap van de vrouwelijke partner van de moeder anders dan door adoptie, Stb. 2013, 480.
Parlementaire stukken Kamerstukken II 2000/01, 27 400 VI, nr. 54. Kamerstukken II 2006/07, 30 551, nr. 6, p. 3. Kamerstukken II 2006/07, 30 800 VI, nr. 60. Kamerstukken II 2007/08, 31 200 XVI, nr. 154 Kamerstukken II 2009/10, 32 123 XVI, nr. 30. Kamerstukken I 2012/13, 33032, C. Jurisprudentie
EHRM; ECRM; UNHCR
ECRM 30 september 1975, nr. 5935/72 (X tegen Duitsland).
ECRM 12 juli 1977, nr. 6959/75, punt 55 (Brüggeman en Scheuten t. Bondsrepubliek Duitsland). EHRM 13 juni 1979, Series A, vol. 31, NJ 1980, 462, m. nt. EAA (Marckx tegen Belgie).
ECRM 10 maart 1981, nr. 8896/80 (X tegen Nederland).
EHRM 29 mei 1985, Series A, vol. 94 (Abdulaziz, Cabales en Balkandi tegen het Verenigd Koninkrijk). EHRM 18 december 1986, Series A, vol. 112, NJ 1989, 97 (Johnston tegen Ierland).
UNHCR 17 juni 2002, nr. 902/1999 (Joslin v New Zealand). EHRM 3 maart 2005, nr. 64848/01 (Kuijper tegen Nederland).
EHRM 15 maart 2012, nr. 25951/07, afl. 6 (Gas en Dubois tegen Frankrijk).
Hoge Raad HR 19 oktober 1990, ECLI:NL:HR:1990:AD1260, NJ 1992, 129. HR 24 januari 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF0205, NJ 2003, 386 m. nt. JdB. HR 25 maart 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT0412. HR 26 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH2250. Andere instanties
Johnsons v. Calvert, 5 Cal 4th 84, 851 P. 2d 776 at 779 (Cal 1993). Elisa B. v. Superior Court, 37 Cal. 4th 108, 117 P.3d 660 (Cal. 2005).