Overgang van ondernemingen
Verhouding tussen cao-verplichting tot indienstneming van het personeel en artikel 7:662 e.v. BW
Hamasa Muhseni
10/2/2014
Studentennummer: 5953898 Faculteit: Faculteit der Rechtsgeleerdheid
Afstudeerrichting: Master Arbeidsrecht Begeleider: Dhr. prof. dr. R. M. Beltzer
Inhoudsopgave
Inleiding ... 2
Overgang van onderneming ... 4
1.1. Richtlijn 2001/23/EG ... 4
1.2. Voorwaarden overgang van onderneming volgens de Richtlijn ... 5
1.2.1. De begrippen Overgang en Onderneming ... 6
1.2.2. Het begrip Werknemer ... 8
De gevolgen van overgang van onderneming: behoud van rechten en verplichtingen ... 10
2.1. Bedrijfsgebonden arbeidsvoorwaarden ... 10
2.2. Voorwaarden uit toepasselijke cao’s ... 10
2.3. Pensioen ... 11
2.4. Overige gevolgen ... 11
2.5. Wijziging van arbeidsvoorwaarden ... 12
2.6. Rechtspositie werknemer ... 13
Indentiteitsbehoud in de Cateringsbranche... 15
3.1. Cao Contractcatering ... 15
3.2. Criteria van het Hof van Justitie ... 16
3.2.1. Arbeidsintensief/ Kapitaalintensief ... 17
De verhouding tussen de cao-verplichtingen tot indienstnemeing van werknemers en art. 7:6662 e.v. BW inzake overgang van onderneming ... 22
4.1. Uitspraken ... 22
4.2. Contractswisseling wel of geen overgang van onderneming? ... 27
Conclusie ... 29
Literatuurlijst ... 29
Inleiding
Het is algemeen bekend dat er in diverse sectoren ondernemingen zijn die bepaalde
werkzaamheden die niet tot hun kernactiviteit behoren, uitbesteden aan ondernemingen die hier wel in gespecialiseerd zijn. Te denken valt aan de uitbesteding van de catering in een universiteit (de opdrachtgever) aan een externe cateringonderneming (de opdrachtnemer). Voor uitbesteding wordt om strategische redenen gekozen als de inzet van een deel van de eigen middelen, medewerkers enzovoorts, in het kader van bedrijfsdoelstellingen niet langer noodzakelijk of gewenst is. Voor de betreffende werkzaamheden worden met externe dienstverleners of leveranciers diverse contracten afgesloten. De periode waarvoor het contract wordt afgesloten kan variëren van één jaar zoals gebruikelijk is bij
cateringactiviteiten of een aantal jaren ingeval van schoonmaakactiviteiten. Het gaat veelal om een voortdurende strijd tussen concurrerende dienstverleners om aan opdrachtgevers gunstigere voorwaarden en prestaties te bieden. Op deze zogenoemde bedrijfseconomische belangen zal hun keuze om met een bepaalde opdrachtnemer in zee te gaan in overwegende mate gebaseerd zijn. Hiermee wordt er een dynamiek op de arbeidsmarkt gecreërd die voor concurrentie zorgt en waarbij vraag en aanbod telkens in beweging zijn. Deze concurrentie heeft in bepaalde sectoren ook geleid tot problematiek rond de rechtspositie van de
werknemers.
In het eerder genoemde voorbeeld van de uitbesteding van de cateringactiviteiten door de opdrachtgever kan het voorkomen – en komt het regelmatig voor - dat deze na afloop van het contract worden gegund aan een andere cateringonderneming. Een belangrijk gevolg van een dergelijke contractswisseling is dat de cateringmedewerkers (werknemers) overgaan van de ene cateringonderneming naar de andere die het object heeft verworven door heraanbesteding. Als hierbij ook gesproken kan worden van overgang van onderneming in de zin van artikel 7:662 e.v. van het Burgerlijk Wetboek (BW), dan is het uitgangspunt dat alle
arbeidsvoorwaarden gelijk dienen te blijven na een contractswisseling. 1 Te denken valt aan voorwaarden als het salaris, aantal dienstjaren, aantal contractsuren en de afspraken omtrent pensioen.
1
Overgang van onderneming wordt later toegelicht
2
De arbeidsvoorwaarden die al dan niet mee over gaan naar de verkrijger volgen vaak uit een toepasselijke collectieve arbeidsovereenkomst (cao). De partijen die een cao afspreken leggen daarin arbeidsvoorwaarden neer die op sectoraal niveau gelding hebben en vaak ten gunste van werknemers afwijken van de wet.
In de cao Contractcatering hebben de cao-partijen afspraken gemaakt met betrekking tot de rechtspositie van werknemers bij contractswisseling. In het nieuwe onderhandelingsakkoord van afgelopen mei zijn de sociale partners overeengekomen dat bij contractswisselingen, waarbij de cateringsovereenkomst ingaat op of na 1 januari 2015, de nieuwe werkgever verplicht is alle betrokken werknemers over te nemen met behoud van de op dat moment geldende arbeidsvoorwaarden. Vast staat dat de wet de mogelijkheid biedt aan de cao-partijen om op sectorale niveau afspraken te maken met betrekking tot de arbeidsvoorwaarden
afwijkende afspraken met elkaar te maken. Wel dient dit te gebeuren binnen de grenzen die de wet hieraan stelt. In deze scriptie wordt in het bijzonder aandacht geschonken aan de
verhouding tussen de cao-verplichting(en) en de wettelijke regels omtrent overgang van onderneming. Hierbij speelt ook de vraag wat de gevolgen zijn voor de betrokken werknemers. Zijn zij daadwerkelijk gebaat bij zulke cao-afspraken?
Om een antwoord te krijgen op de voorgaande vragen zal ik in de komende hoofdstukken alleerst een rechtskader schetsen, te beginnen met een toelichting op de Richtlijn 2001/23/EG van de Raad van 12 maart 2001 inzake de onderlinge aanpassing van de wetgevingen der lidstaten betreffende het behoud van de rechten van de werknemers bij overgang van ondernemingen, vestigingen of onderdelen van ondernemingen of vestigingen. Dit wordt gevolgd door een uitwerking van de doelen, het mechanisme en de doorwerking van de richtlijn. Vervolgens wordt een duidelijk beeld geschetst van de wettelijke beschrijving en uitleg van het begrip ‘overgang van onderneming’ en de gevolgen daarvan. In hoofdstuk 3 wordt het fenomeen contractswisseling toegelicht waarbij ook de betreffende artikelen van de cao Contractcatering aan bod komen. Afsluitend wordt aan de hand van de geldende
jurisprudentie de verhouding tussen de cao-verplichting tot indienstneming van de werknemers en artikel 7:662 e.v. BW inzake de overgang van onderneming naar voren gebracht.
Overgang van onderneming
Al voor de invoering van de Wet op Arbeidsovereenkomst in 1907 is Nederland bekend met het begrip ongelijkheidscompensatie: het gelijk trekken van machtsverhoudingen in de arbeidsrelatie tussen de werkgever en de werknemer. In de loop der jaren zijn er diverse elementen toegevoegd aan dit begrip. Ongelijkheidscompensatie behelst tegenwoordig het begrip gelijkheid in breedste zin van het woord. Het gaat om een gelijke toegang tot de arbeidsmarkt, gelijke participatiemogelijkheden, gelijke ontwikkelingsmogelijkheden, en met name de gelijke verbetering, verslechtering of verlies van de positie.2 Ongelijkheids-
compensatie, voornamelijk in haar laatst genoemde betekenis, speelde en speelt een belangrijke rol in de nationale en internationale wetgeving omtrent overgang van onderneming. De wetgevers – nationaal en internationaal- hebben tal van
beschermingsbepalingen in de wet opgenomen om de positie van werknemers te waarborgen in het geval de onderneming waarin ze werkzaam zijn, overgaat naar een andere ondernemer. Deze beschermingsbepalingen hebben hun condificatie gevonden in de Richtlijn 2001/23/EG van de Raad van 12 maart 2001, inzake de onderlinge aanpassing van de wetgevingen van de lidstaten betreffende het behoud van de rechten van de werknemers bij overgang van
ondernemingen, vestigingen of onderdelen van ondernemingen of vestigingen.
1.1. Richtlijn 2001/23/EG
Het is een feit van algemene bekendheid dat het Europese Recht al decennialang een
duidelijke en toonaangevende bron van het Nederlandse (arbeids)recht vormt. De lidstaten, op hun buurt, spelen een belangrijke rol bij de uitvoering van de Europese regels en wetten en de invoering van deze wetgeving in de nationale wetgeving. Sinds enkele maatgevende arresten van het Europese Hof is vast komen te staan dat Europese wetten in de hiëarchie boven de Nederlandse wetgeving staan.3 Het direct of indirect van kracht zijn van de Europese
wetgeving is echter wel afhankelijk van het type bepaling: verordeningen en richtlijnen. Een verordening is meteen na inwerkingstreding ook een Nederlandse wet. Een richtlijn wordt wet
2 J. van Hulst, “Ongelijkheidscompensatie”, OpenAccessAdvocate, Contracteren, Aflevering 03, 2008/ Bju. 3
HvJ EU 15 juli (Costa/ENEL), 1964 C-6/64.
4
na omzetting in de nationale wet- en regelgeving, dit gebeurt meestal binnen twee jaar nadat het besluit is genomen door de bevoegde instanties.4
De regels omtrent de rechten en verplichtingen van de werknemers bij overgang zijn gecodificeerd in de vorm van een richtlijn, te weten Richtlijn 2001/23/EG (hierna: de
Richtlijn). De richtlijn is alleen van toepassing indien vast komt te staan dat een onderneming over is gegaan. Deze kwalificatie is van belang vanwege de kern van de richtlijn inhoudende dat op het moment dat voldaan is aan de definitie van overgang, de rechten en verplichtingen uit de betreffende arbeidsovereenkomst overgaan naar de nieuwe werkgever (hierna: de verkrijger). Het gaat in dergelijke gevallen om een overgang waarbij de werknemers hun dienstverband bij de verkrijger voortzetten met behoud van de rechten en verplichtingen afkomstig uit de arbeidsovereenkomst met de voorgaande werkgever (hierna: de
vervreemder).
Het belang om voor een richtlijn te kiezen, in plaats van een verordening, is het gegeven dat de Europese wetgever eenheid van Europese regelgeving mogelijk wil maken zonder een inbreuk te maken op het systeem en de tradities van de lidstaten. De tekst van de Richtlijn is niet duidelijk wat de opgenomen definities en elementen betreft die verband houden met de overgang van een onderneming. Met name het begrip onderneming heeft tot veel uitspraken geleid. Dit was te wijten aan de ruim geformuleerde definitie door het Europese Hof. De Europese wetgever en het Hof hebben bewust slechts een kader geschetst voor de belangrijke begrippen zodat de nationale rechterlijke instanties zelf een eigen interpretatie kunnen geven. De Nederlandse wetgever heeft ervoor gekozen de Richtlijn getrouw om te zetten naar Nederlands recht. Dit heeft vooral gestalte gekregen in artikel 7:662 en verder van het BW. Deze regeling staat in de praktijk ook wel bekend als de Wet overgang van ondernemingen. Weliswaar zijn de bewoordingen van deze wet niet altijd conform de Richtlijn, toch wordt van de bevoegde instanties verwacht deze bepalingen zoveel mogelijk in het licht van de
bewoordingen en doel van de Richtlijn uit te leggen.5 Een dergelijke richtlijnconforme interpretatie is echter niet absoluut en kan in bepaalde specifieke gevallen begrensd worden door algemene beginselen zoals de rechtszekerheid en/of het verbod op terugwerkende kracht.
1.2. Voorwaarden overgang van onderneming volgens de Richtlijn
Sinds de komst van de Richtlijn en de implementatie hiervan in de Nederlandse wetgeving is
4 A.D. Belinfante & J.L. de Reede, Beginselen van het Nederlandse staatsrecht, 17e druk, Deventer 2012. 5 Onder meer HvJ EU 5 oktober 2004 (Pfeiffer), 397/01 t/m 403/01 en HvJ EU 4 juli 2006 (Adeneler),
C-212/04.
5
jaarlijks een groot aantal artikelen en uitspraken verschenen die steeds meer duidelijkheid bieden omtrent en invulling geven aan de bedoeling van de wetgever met betrekking tot overgang van onderneming. Voordat men toekomt aan toepassing van de Richtlijn en daarmee ook de toepassing van onze nationale wetgeving, moet er wel voldaan zijn aan bepaalde voorwaarden. Het moet gaan om een overgang van een onderneming waarbij het personeel als werknemer aangemerkt moet worden. De tekst van artikel 7:662 BW luidt als volgt:
“Art. 7:662 BW:
1. In afwijking van artikel 615 is deze afdeling ook van toepassing op de
werknemer die arbeid verricht in een onderneming die in stand wordt gehouden door staat, provincie, gemeente, waterschap of enig ander publiekrechtelijk lichaam. 2. Voor de toepassing van deze afdeling wordt verstaan onder:
a. overgang: de overgang, ten gevolge van een overeenkomst, een fusie of splitsing, van een economische eenheid die haar identiteit behoudt.
b. economische eenheid: een geheel van georganiseerde middelen, bestemd tot het ten uitvoer brengen van een al dan niet hoofdzakelijk economische activiteit.
3. Voor de toepassing van deze afdeling wordt een vestiging of een onderdeel van een onderneming of vestiging beschouwd als een onderneming.”
Artikel 7:662 BW bepaalt dat wanneer een onderneming overgaat, alle werknemers
verbonden aan die onderneming hun rechten en verplichtingen uit hun arbeidsovereenkomst met de verliezer behouden. Hierbij gaan zowel de primaire als de secundaire voorwaarden mee over. Het enige dat er in beginsel verandert is dat ze te maken krijger met een nieuwe werkgever. Dat er door de overgang mogelijk een verschil zal ontstaan ten aanzien van de werknemers die al bij de verkrijger in dienst zijn, staat aan een overgang niet in de weg. Evenmin is de juridische titel voor een overgang van belang. Dat er sprake is van een fusie, een splitsing, een overname of een koopcontract, doet er derhalve niet toe. Bij de
beantwoording van de vraag of in een bepaald geval sprake is van overgang van onderneming is de feitelijke gang van zaken van essentieel belang. Onder de reikwijdte van het leerstuk van de overgang van onderneming vallen slechts die ondernemingen die na een mogelijke
overgang hun identiteit behouden.
1.2.1. De begrippen Overgang en Onderneming
Bij overgang moet het gaan om een economische eenheid die haar identiteit behoudt. Lid 2 6
van artikel 7:662 BW geeft aan dat als economische eenheid wordt gezien ‘een geheel van georganiseerde middelen, bestemd tot het ten uitvoer brengen van een al dan niet
hoofdzakelijk economische activiteit.’ Doordat er een ruime betekenis is toegekend aan dit begrip, is het voor nationale rechters soms lastig om eenduidige uitleg te geven aan
betreffende begrippen.
Het Hof van Justitie somde in het Spijkersarrest uit 1986 een niet-limitatief aantal factoren op aan de hand waarvan beoordeeld kan worden of er sprake is van identiteitsbehoud in de zin van de Richtlijn overgang van onderneming. Het Hof benadrukte in het arrest ook dat deze factoren niet op zich zelf beschouwd kunnen en mogen worden. Ook gaf het Hof aan dat er geen onderlinge rangorde tussen de betreffende factoren bestaat. Het essentiële element identiteitsbehoud volgt volgens het Hof uit:
1. de aard van de betrokken onderneming;
2. of materiële activa zijn overgedragen;
3. wat de waarde is van de immateriële activa;
4. of vrijwel al het personeel is overgenomen door de verkrijger;
5. of de klantenkring is overgedragen;
6. in welke mate de ondernemingsactiviteiten voor en na de overgang met elkaar overeenkomen;
7. of die activiteiten zijn onderbroken en zo ja, hoelang die onderbreking heeft geduurd.
Deze zogenoemde Spijkersfactoren hebben aanleiding gegeven tot commentaar en kritiek van verschillende schrijvers6 en hebben geleid tot tal van uitspraken van het Hof inzake de vraag of er al dan niet gesproken kan worden van overgang van een (lopende) onderneming. Weliswaar is mede hierdoor een verfijning gegeven van de begrippen die opgenomen zijn in de Richtlijn, toch biedt dit geen transparante leidraad voor de weging van de factoren die al dan niet in samenhang beoordeeld dienen te worden. Dat heeft ook in grote mate te maken met de feitelijke omstandigheden van het geval. Immers, geen onderneming is dezelfde, en dit doet zich ook voor bij een contractswisseling. Bovendien is de waardering en weging van de factoren afhankelijk van het subjectieve oordeel van de rechterlijke instanties. De weging van
6 R.M. Beltzer, “Over Finse busmaatschappijen: het ondernemingsbegrip revisited”, ArA 2002/1, p. 32-46. / E.N.
Franx-Schaap en M.L. Lennarts, “Overgang van onderneming in de cateringbranche. Of hoe een kijkje in de keuken cruciaal wordt”, ArA 2004/1, p. 62-76. De annotatie betrof HvJEG 20 november 2003, JAR 2003/98 (Sodexho).
7
de factoren dient in ieder geval plaats te vinden in het licht van de bewoordingen en het doel van de richtlijn. In het arrest Schmidt heeft het Hof bevestigd dat het doel van de Richtlijn het waarborgen van de rechten van de werknemers is. Om dit doel te behalen is het van belang dat men per geval alle bovengenoemde factoren in aanmerking neemt.7 Hoewel herhaaldelijk door het Hof is benadrukt dat er geen hiërarchie of rangorde bestaat tussen de factoren, blijkt uit de jurisprudentie wel dat de aard van de betrokken onderneming toch als eerste moet worden geanalyseerd voordat men toekomt aan andere factoren.8 In het kader hiervan moet een onderscheid gemaakt worden tussen een arbeidsintensieve sector en een
niet-arbeidsintensieve sector, dan wel een kapitaalintensieve sector.9 Dit wordt later verder besproken.
1.2.2. Het begrip Werknemer
Indien eenmaal vast komt te staan dat de Richtlijn van toepassing is, omdat voldaan is aan de criteria waardoor gesproken kan worden van overgang van de onderneming, geniet de
betrokken werknemer alle bescherming die de Richtlijn aan hem biedt. Dat de kwalificatie van werknemer belangrijk is, wordt ingegeven door het feit dat de bescherming op grond van de Richtlijn alleen toekomt aan werknemers. Een werknemer op grond van de Richtlijn is iedere persoon die in de lidstaat in kwestie krachtens de nationale arbeidswetgeving bescherming geniet als werknemer, artikel 2 lid 1 onder d. Uit de bewoordingen van de definitie valt al op dat de Europese wetgever het begrip afhankelijk heeft gesteld van de invulling van de eigen arbeidswetgeving van de lidstaten.10 Wel zijn er grenzen gesteld aan de vrijheid van de nationale instelling: arbeidsbetrekkingen en arbeidsovereenkomsten mogen niet uitgesloten worden op grond van het aantal gewerkte uren of te werken uren, de duur van het contract, of op gronde dat er sprake is van een uitzendovereenkomst. Dit laatste behoeft wel enige toelichting. Een werknemer die op uitzendbasis bij de inlener werkzaam is gaat niet mee over indien de onderneming van de inlener overgaat. De arbeidsvoorwaarden van
uitzendwerknemers worden slechts beschermd op het moment dat het uitzendbureau waar ze in dienst zijn, overgaat naar een ander. Cruciaal is dus of een werknemer een
arbeidsovereenkomst heeft of in dienst is van de vervreemder wiens onderneming overgaat.11
7 HvJEG 14 april 1994, JAR 1994/107.
8 R.M. Beltzer, “Overgang van onderneming: de weging van Spijkersfactoren”, ArA.
De annotatie betrof HR 10 december 2004, JAR 2005/13 (http://dare.uva.nl/document/39518).
9 I.J. de Laat en S.J. Schijf, “Outsourcing van ICT: de strijd tussen arbeid en kapitaal”, Tijdschrift Arbeidsrecht
Afl 3, maart 2013, blz 7-8.
10 HvJ EG 11 juli 1985 (Mikkelsen), NJ 1998, 907. 11
Formele werknemersbegrip. Arbeidsovereenkomst in de zin van titel 10 boek 7.
8
Omdat de definitie uitgaat van een formeel werknemersbegrip, is het niet noodzakelijk dat een werknemer feitelijke werkzaamheden uitvoert (bijvoorbeeld ingeval van een zieke
werknemer). Voldoende is dat hij in dienst is. Het vereiste van het al dan niet uitvoeren van de feitelijke werkzaamheden speelt ook in concernverhoudingen waarbij een werknemer wel binnen een economische entiteit werkt, maar niet aldaar werkt. De werknemer heeft dan, bijvoorbeeld, een arbeidsovereenkomst met de moedermaatschappij maar voert de feitelijke werkzaamheden uit bij een van de dochtermaatschappijen. In dit geval kan gesteld worden dat deze werknemer geen bescherming van de Richtlijn geniet op de grond dat hij slechts op basis van een tewerkstelling werkzaam is en niet op basis van een arbeidsovereenkomst. De Hoge Raad heeft in het kader van het voorgaande op 5 april 2014 een belangrijke uitzondering op deze stelling geformuleerd: ook de werknemer die permanent tewerk is gesteld bij de over te dragen onderneming en een arbeidsovereenkomst heeft met een andere, tot hetzelfde concern behorende onderneming, gaat van rechtswege mee over.12
12
HR 5 april 2013 (Roest/Albron), NJ 2013, 811.
9
De gevolgen van overgang van onderneming: behoud van
rechten en verplichtingen
Doel van de Richtlijn is het beschermen van de rechten en plichten van de werknemers bij een overname. De strekking is daarom ook dat indien er sprake is van overgang van onderneming, de rechten en verplichten die op het tijdstip van overgang tussen een werknemer en diens werkgever gelden van rechtswege over gaan op de verkrijger. Op deze manier behoudt een werknemer zijn arbeidsvoorwaarden en zet deze gewoon voort bij de verkrijger. Pas na de overgang kan aan de verkrijger onder bepaalde omstandigheden de mogelijkheid onstaan om de arbeidsvoorwaarden te wijzigen.
2.1. Bedrijfsgebonden arbeidsvoorwaarden
Als we de lijn van vaste rechtspraak en heersende literatuur volgen, dan is aan te nemen dat alle bedrijfsgebonden arbeidsvoorwaarden in beginsel mee overgaan naar de verkrijger.13 Dit is niet anders indien vast komt te staan dat dit zou leiden tot ongelijkheid tussen de
arbeidsvoorwaarden van de bestaande werknemers bij de werkgever en de nieuwe
werknemers die mee over komen. Ook wordt er weinig tot geen waarde gehecht aan het feit dat de verkrijger niet kan voorzien in de kosten van te honoreren arbeidsvoorwaarden. Overgang van onderneming vindt van rechtswege plaats en geldt voor alle voorwaarden waaronder het salaris, het aantal dienstjaren, het aantal contracturen, het concurrentiebeding, de afspraken omtrent pensioen, enzovoorts.
2.2. Voorwaarden uit toepasselijke cao’s
De verkrijger neemt bij het overnemen van de arbeidsvoorwaarden van de overgenomen werknemers ook die arbeidsvoorwaarden over die zijn neergelegd in de op hen toepasselijke cao.14 De verkrijger is echter niet verplicht deze onvoorwaardelijk toe te passen. De
geldigheid van en de binding aan de verplichtingen van de overgekomen cao is afhankelijk van de looptijd ervan. De verkrijger mag slechts andere voorwaarden afspreken na het aflopen daarvan dan wel op het moment dat een nieuwe cao van kracht is. Anderzijds komt het ook wel eens voor dat bij de vervreemder geen cao wordt gehanteerd, terwijl in de onderneming van de verkrijger wel een cao van toepassing is. In dit geval kunnen de overgekomen
13 J.M van Slooten, “Overgang van onderneming en de bedrijfsgebonden arbeidsvoorwaarden”, Tijdschrift
Arbeidsrecht 2000/5.
14
Artikel 3 lid 1 van de Richtlijn en artikel 7:663 BW, jo art 14a WCAO.
10
werknemers een beroep doen op de ‘betere’ voorwaarden die in betreffende cao zijn neergelegd, mits zij aan die cao gebonden zijn.
Mocht de verkrijger verlangen nieuwe voorwaarden met zijn overgekomen personeel af te spreken, dan kan hij dat doen door middel van een aanbod van (andere) arbeidsvoorwaarden. De werknemer is niet verplicht in te stemmen met de nieuwe voorstellen van zijn nieuwe werkgever. Dit is vooral het geval wanneer het nieuwe arbeidsvoorwaardenpakket slechter blijkt te zijn bij de verkrijger.
2.3. Pensioen
Sinds de wetswijziging van 2002 gaan de pensioenrechten op grond van artikel 7:664 BW in beginsel van rechtswege over naar de verkrijger bij overgang van onderneming.15 Beoogd wordt dat de werknemers hoe dan ook een pensioenvoorziening houden. Dat kan door het behoud van de bestaande pensioenvoorziening vóór overgang of het verkrijgen van een nieuwe pensioenvoorziening na de overgang. In voornoemd artikel is ook een aantal
uitzonderingen op deze hoofdregel geformuleerd. Zo kan de verkrijger aan de overgekomen werknemers eenzelfde aanbod doen met betrekking tot pensioenaanspraken zoals aangeboden aan zijn eigen personeel. Dit kan mogelijk gemaakt worden door een collectieve
waardeoverdracht waarmee opgebouwde pensioenrechten bij de vervreemder niet verdwijnen, maar worden ondergebracht bij de ‘nieuwe’ pensioenregeling.16 Mocht de vervreemder geen pensioenregeling hebben gehad en de verkrijger wel, dan is de pensioenregeling van de verkrijger van toepassing op de overgekomen werknemers. De verkrijger hoeft de
pensioenregeling van zijn voorganger ook niet over te nemen indien hij deel moet nemen aan een voor hem verplichte bedrijfstakpensioenfonds. Als laatste kan door de cao-partijen in een cao worden vastgesteld of een pensioenregeling al dan niet overgenomen hoeft te worden.
2.4. Overige gevolgen
Naast het feit dat de werknemers hun rechten en verplichting behouden, zijn er andere gevolgen verbonden aan de vaststelling van overgang van een onderneming. Artikel 7:663 BW legt, tot een jaar na overgang, de aansprakelijkheid voor het nakomen van de
verplichtingen die vóór de overgang zijn ontstaan zowel bij de oude als de nieuwe werkgever. Onder deze verplichtingen worden ook begrepen de situaties waarbij bijvoorbeeld sprake is
15 Zie Kamerstukken II 2000/1, 27 469, nr. 3, p.3. 16
Artikel 83 lid 1 onder b Pensioen Wet.
11
van een ontbindingsprocedure. In dit geval kan de nieuwe werkgever ook als belanghebbende worden opgeroepen.17
2.5. Wijziging van arbeidsvoorwaarden
Het kan in enkele gevallen voorkomen dat de verkrijger behoefte heeft aan het harmoniseren van de rechten van het zittende en overgekomen personeel, omdat hij geconfronteerd wordt met meerdere arbeidsvoorwaardenpakketten.18 Ook kan zich de situatie voordoen dat de verkrijger door de overname bijvoorbeeld teveel werknemers heeft voor dezelfde functie of, juist, dat een bepaalde functie helemaal niet bestaat binnen de onderneming van de verkrijger. De vraag is dan op welke wijze een werkgever een wijziging van de arbeidsvoorwaarden kan doorvoeren. Ingeval van de wijzging met betrekking tot de functie wordt van de verkrijger vereist dat hij aan de betreffende werknemer een passende functie aanbiedt. De werknemer op zijn buurt, wordt verwacht dat hij als “goed werknemer” de passende functie aanvaardt. De Hoge Raad heeft in het standaardarrest Van der Lely/Taxi Hofman bepaald dat een
werknemer verplicht is in te gaan op redelijke voorstellen van de werknemer.19 De voorstellen moeten wel verband houden met de gewijzigde omstandigehden op het werk. Een dergelijke voorstel mag alleen geweigerd worden als aanvaarding ervan redelijkwijs niet van de
werknemer gevergd kan worden. Of het voorstel al dan niet redelijk is, dient na te gaan te worden aan de hand van een belangenafweging tussen de belangen van de werkgever en die van de werknemer. Dit is naar voren gekomen in het arrest van de Hoge Raad in 2008, Stoof/Mammoet.20 Bij een overgang van onderneming en het aanbieden van andere functie worden de voorgaande criteria ook toegepast. Echter blijft de uitgangspunt dat
arbeidsvoorwaarden niet gewijzigd mogen worden bij overgang van onderneming. In het arrest Daddy’s Dance Hall heeft het Hof uitdrukkelijk bepaald niet snel geconcludeerd kan en mag worden dat een werknemer afziet van de rechten die aan hem toekomen op grond van de Richtlijn.21 Ook niet als de vakbonden met een dergelijke wijziging hebben ingestemd. De arbeidsovereenkomst wordt na overgang van onderneming in beginsel dus gewoon voortgezet
17 HR 10 september 1993, NJ 1993, 777.
18 L.G. Verburg en W.A. Zondag (red.), Arbeidsrechtelijke aspecten van reorganisatie, Kluwer, derde druk,
Hoofdstuk 5.
19 HR 26 juni 1998, JAR 1998/199 (Van der Lely/Taxi Hofman).
20 HR 11 juli 2008, JAR 2008/204 (Stoof/Mammoet) “Er is geen grond aan te nemen dat de werknemer slechts
dan in strijd handelt met de verplichting zich als goed werknemer redelijk op te stellen tegenover een, met gewijzigde omstandigheden op het werk verband houdend redelijk voorstel van de werkgever, indien afwijzing van het – redelijke – voorstel van de werkgever door de werknemer naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.”
HR 14 november 2003, JAR 2003/296, NJ 2004, 138 m.nt. Heerma van Voss (Drie S-Invest/Mammoet).
21
HvJEG 10 februari 1988 (Daddy’s Dance Hall), NJ 1990, 423.
12
met dezelfde inhoud als die bij de vervreemder. Een afspraak met betrekking tot een nieuwe proeftijd zal dan ook in strijd met de wet zijn. Een concurrentiebeding zal mee overgaan naar de ontvanger, tenzij de nieuwe situatie aanzienlijk zwaarder komt te drukken op de
overgenomen werknemer.22 Al met al kan gezegd worden dat alle voorwaarden die golden voor de overgang in tact moeten blijven.
2.6. Rechtspositie werknemer
Bij overgang van onderneming speelt ook de vraag of de werknemer kan weigeren mee over te gaan naar de verkrijger. In bepaalde situaties kan het geval zich namelijk voordoen dat een werknemer op basis van de Richtlijn en de wet wel mee overgaat, maar dit zelf niet wil. Dat kan zich voordoen als er voor hem nadelen zitten aan het werken bij de verkrijger omdat hij bijvoorbeeld langer moet reizen vanwege een standplaatswijziging of als het beleid van de verkrijger niet goed uitpakt voor hem. Hierbij kan contractsvrijheid een rol spelen. Zo staat het de werkgever en de werknemer vrij om onderling overeenstemming te bereiken over het voortijdig beëindigen van het contract. Dit wordt niet in strijd met de Richtlijn geacht. 23 Een werknemer die niet wenst mee over te gaan moet dit ondubbelzinnig kenbaar maken aan de vervreemder.24 De werkgever en de werknemer schakelen hierbij de werking van de Richtlijn uit, althans Beltzer.25
De verkrijger heeft bij overgang geen “luxe-positie” om zelf te beslissen of hij een werknemer al dan niet over wilt nemen. Artikel 7:670 lid 8 BW omvat een opzegverbod wegens een overgang van onderneming waardoor de verkrijger de overkomende werknemers niet mag ontslaan. Hij mag die slechts doen als er sprake is van een economische, technische of organisatorische reden (ETO-redenen) tot ontslag. 26Mocht een reden als voorgaand zich voordoen, dan zal vervolgens aan de hand van afspiegelingsbeginsel gekeken moeten worden of de werknemer voor ontslag in aanmerking komt.27 Een ETO-reden opzich moet, volgens
22 HR 23 oktober 1987, NJ 1988, 235.
23 HvJ EG 11 juli 1985, NJ 1988,907 (Mikkelsen).
24 HvJ EG 5 mei 1988, NJ 1989,712 (Besi Mill) “Zij beoogt echter niet de voortzetting van de
arbeidsovereenkomst of arbeidsverhouding met de vervreemder, indien de in de onderneming aangestelde werknemer niet in dienst van de verkrijger wil blijven.”
25 R.M. Beltzer, Overgang van onderneming in de private en publieke sector, Deventer: Kluwer, 2008, p. 75. 26 Artikel 4 van de Richtlijn
27
H et afspiegelingsbeginsel wordt toegepast per categorie uitwisselbare functies van de bedrijfsvestiging op basis van de leeftijdsopbouw binnen de betreffende categorie uitwisselbare functies. Het personeel van de categorie uitwisselbare functies wordt ingedeeld in vijf leeftijdsgroepen, te weten van 15 tot 25 jaar, van 25 tot 35 jaar, van 35 tot 45 jaar, van 45 tot 55 jaar en van 55 jaar tot de AOW-gerechtigde leeftijd. De verdeling van de ontslagen over de leeftijdsgroepen dient op een zodanige wijze plaats te vinden dat de leeftijdsopbouw binnen
13
Beltzer, echter niet de enige reden voor wijziging zijn. Een verkrijger heeft de
verantwoordelijkheid alvorens de koop een kosten-batenanalyse te hebben gemaakt. Alleen ingeval een verkrijger een bepaalde arbeidsvoorwaarden echt niet kan bieden en hiertegenover een gelijkwaardige arbeidsvoorwaarden tegenover stelt, kan hij met recht een beroep doen op een ETO-reden om de arbeidsvoorwaarden van betreffende werknemers na overgang van onderneming te wijzigen. 28
de categorie uitwisselbare functies vóór en ná de inkrimping verhoudingsgewijs zoveel mogelijk gelijk blijft. Vervolgens wordt binnen elke leeftijdsgroep de werknemer met het kortste dienstverband als eerste voor ontslag voorgedragen.
28
R.M. Beltzer, Hamonisatie is geen (ETO)reden, AR, 2004/11 (http://dare.uva.nl/document/2/37269 )
14
Indentiteitsbehoud in de Cateringsbranche
Het Hof heeft zich meerdere malen moeten buigen over prejudiciële vragen29 van nationale rechters omtrent uitleg van de Richtlijn. Een groot deel van die uitspraken ging over de vraag of er ook sprake is van overgang van onderneming indien een opdrachtgever de aan de opdrachtnemer uitbestede dienstverlening beëindigt en deze vervolgens uitbesteedt aan een andere opdrachtnemer. Dit is de zogenoemde contractswisseling. Een werkgever besluit dan zijn onderneming of een deel ervan uit te besteden aan een andere (gespecialiseerde)
onderneming waarbij de werknemer in beginsel van de ene werkgever naar de andere
verhuist. In deze situaties bestaat onduidelijkheid over de vraag wanneer er sprake is van een overgang van onderneming in de cateringsbranche op grond van de Richtlijn en de artikelen 7:663 e.v. BW en wanneer er slechts sprake is van een contractswisseling. In dit hoofdstuk wordt het fenomeen contractswisseling uitgewerkt waarbij ook betekenis toekomt aan de rol ervan in de cao. Aan de hand van de rechtspraak van het Hof van Justitie wordt het
onderscheid tussen de arbeidsintensieve en kapitaalintensieve sector duidelijk.
3.1. Cao Contractcatering
In de cateringsbranche werden en worden de werknemers regelmatig geconfronteerd met onzekerheden met betrekking tot hun rechtspositie. Dit vormde voor de sociale partners mede de noodzaak om naast de wet collectieve afspraken op sectoraal niveau te maken. Afspraken met betrekking tot de arbeidsvoorwaarden bij contractwisseling zijn neergelegd in artikelen 10 en 11 van de cao Contractcatering. 30
Op basis van de nu nog geldende afspraak geldt dat zodra de nieuwe opdrachtnemer gekozen heeft voor een nieuwe cateringonderneming, de werknemers binnen 14 dagen een nieuwe arbeidsovereenkomst krijgen. Hierin staat welke arbeidsvoorwaarden de werknemers op het moment van de contractwisseling toekomen en welke arbeidsvoorwaarden de nieuwe werkgever (de verkrijger) kan aanbieden. De nieuwe werkgever kan in dit geval bij verschil
29 Een prejudiciële vraag is een rechtsvraag van een rechter aan een hoger gerecht (bijvoorbeeld van de Hoge
Raad der Nederlanden aan het Hof van Justitie van de Europese Unie), betreffende de uitleg van een rechtsregel. Hangende de behandeling van die vraag bij de hogere rechter, wordt de procedure voor de lagere rechter geschorst. De lagere rechter zal na de prejudiciële uitspraak zelf ook uitspraak doen met toepassing van de prejudiciële uitspraak. De hogere rechter beslist dus slechts over de gestelde rechtsvraag en doet niet zelf uitspraak, maar de rechtsvraag is uiteraard meestal van kardinale invloed op de zaak.
30
Zie bijlage: Cao Contractcatering 2014-2015, nieuwe en oude regeling artikel 10 en 11.
15
tussen beide contracten, op grond van artikel 10 en 11 van de cao Contractcatering, dit verschil verrekenen dan wel afbouwen. Omdat deze afspraken een versobering van de arbeidsvoorwaarden van de werknemer meebrachten, besloten de vakbonden31 opnieuw in onderhandeling te treden over dit onderwerp.32 Het resultaat is dat per 1 januari 2015 het betrokken personeel bij contractwisseling, waarbij de cateringovereenkomst ingaat op of na betreffende datum, met alle rechten en plichten overgaan naar de nieuwe werkgever en dat er op basis van de cao geen afbouw van arbeidsvoorwaarden meer kan plaatsvinden. In het gewijzigde artikel 10 van de cao zijn de regels met betrekking tot overgang van onderneming volgende uit artikel 7:662 e.v. BW geheel van toepassing bij contractwisseling. Het aanbieden van een afbouwregeling is met het schrappen van artikel 11 van de cao niet langer mogelijk. De exacte tekst van artikel 10 luidt als volgt:
´3. De nieuwe werkgever is verplicht van alle betrokken werknemers de
arbeidsovereenkomst voor te zetten en deze te behandelen als een overgang van onderneming in de zin van artikel 7:662 e.v. BW. Dit houdt in dat de
arbeidsvoorwaarden ongewijzigd door de nieuwe werkgever zullen worden geëerbiedigd. …”
Het opvallende aan de wijziging van deze cao bepalingen is dat de overgang van onderneming in feite in een cao wordt bewerkstelligd. Het begrip contractwisseling wordt hierbij gelijk gesteld aan het begrip overgang van onderneming om de rechten van de werknemer te
waarborgen. Gezien hetgeen wat in het voorgaande hoofdstuk is besproken over de uitleg van de Richtlijn en de wet, lijkt dit een zeer eenvoudige conclusie. De vraag is dan ook of de begrippen contractwisseling en overgang van onderneming inderdaad als synoniemen van elkaar gezien mogen worden. Een antwoord kan gezocht worden in de rechtspraak van het Hof.
3.2. Criteria van het Hof van Justitie
Het staat vast dat de Spijkersfactoren niet tot eenduidige oplossingen leiden. In iedere sector en in iedere situatie moet afzonderlijk worden bezien wat de betekenis en de rol van de factoren in het geheel is. De Spijkersfactoren zijn daarbij te beschouwen als leidraad, omdat ze niet altijd als een soort wiskundige formule op dezelfde manier toepasselijk zijn. Een
31 Een vakbond, vakvereniging, werknemersvereniging, vakorganisatie of syndicaat is een organisatie die de
individuele en collectieve belangen behartigt van aangesloten werknemers.
32 Publicatie onderhandelingresultaat op site van CNV Vakmensen, “Onderhandelingsresultaat cao
Contractcatering”, 14 mei 2014 (http://www.cnvvakmensen.nl/caos/catering/cao-contractcatering/nieuws ). 16
overgang wordt afhankelijk gesteld van de aard van de feitelijke omstandigheden. In het arrest Süzen heeft het Hof geoordeeld dat de enkele overdracht van een activiteit op zich geen overgang van onderneming met zich kan brengen.33 Een entiteit kan volgens het Hof niet gereduceerd worden tot de activiteit waar ze hoofdzakelijk mee bezig is. Het enkele feit dat de nieuwe en de oude werkgever vergelijkbare diensten verrichten, kon derhalve niet tot de conclusie leiden dat er sprake was van een overgang van onderneming. In hetzelfde arrest besteedde het Hof aandacht aan de aard van de onderneming. Er werd een onderscheid gemaakt tussen de manier van werken in verschillende sectoren. Conclusie van het Hof was dat er sectoren aan te wijzen zijn (in casu schoonmaak), waarin het functioneren van een onderneming minder of niet afhankelijk is van de materiële of immateriële activa van
betekenis. In dergelijke sectoren moet, althans het Hof, worden erkend dat een overgang van onderneming plaats kan vinden als een wezenlijke deel van het personeel is overgenomen door de verkrijger.
3.2.1. Arbeidsintensief/ Kapitaalintensief
Het belang dat aan de diverse Spijkers-factoren moeten worden gehecht, verschilt naargelang de aard van de overgedragen activiteit, zoals de productiewijze of de bedrijfsvoering. Het onderscheid tussen arbeidsintensieve en kapitaalintensieve werkzaamheden spelen een
cruciale rol in de beoordelen van de factoren. Dit is voornamelijk het geval in situaties waar er sprake is van een contractwissel. Omdat contractwisseling meestal binnen dezelfde branche plaatsvindt, komen de ondernemingsactiviteiten van voor en na de overgang in grote mate overeen met elkaar. Hierdoor blijft ook het klantenkring over het algemeen hetzelfde.
Bovendien vindt een contractswissel meestal snel plaatsvindt, is er vaak geen of zelden sprake van een duidelijk aanwijsbare onderbreking. Bij contractwissel moet derhalve gekeken
worden of er ten minste sprake zijn van een overname van materiële activa van betekenis of een overname van een qua aantal en deskundigheid wezenlijk deel van het personeel. Uitgezocht dient te worden wat de belangrijkste component is die de feitelijke
werkzaamheden uitvoert: de activa of de mensen. In de jurisprudentie is daarom een
onderscheid gemaakt tussen arbeidsintensieve sector en een kapitaalintensieve sector. Dit is van belang om te beoordelen welk overgedragen of niet overgedragen component bepalend is om een contractwisseling al dan niet aan te merken als overgang van onderneming..
In arbeidsintensieve sectoren wordt veel gebruik gemaakt van arbeid waardoor de nadruk
33
HvJ EG 11 maart 1997 (Süzen), NJ 1998, 377.
17
veelal komt te liggen op de factor arbeid. Dienstverlenende secotoren als de catering- en schoonmaakbranche zijn hier voorbeelden van. Een overgang van onderneming waarbij behoud van de arbeidsvoorwaarden behoort te volgen wordt al snel aangenomen op het moment dat een, naar aantal en deskundigheid, wezenlijk deel van het personeel wordt
overgenomen.34 Is dat niet het geval, dan is er geen sprake van identiteitsbehoud. En wanneer een wezenlijke deel van het personeel wordt overgenomen, vindt een overgang van
onderneming plaat waardoor de verkrijger verplicht wordt ook de rest van het personeel mee over te nemen. In de literatuur wordt ook wel gesproken van een cirkelredenering.35 In kapitaalintensieve sectoren is niet arbeid het uitgangspunt bij de vaststelling van het behoud van een identiteit van de onderneming, maar dat een wezenlijk deel van de materiële activa wordt overgenomen. De nadruk ligt dan ook in verhouding veel meer op de productiefactor kapitaal waardoor een overgang van onderneming niet goed denkbaar is zonder overdracht van de materiële of immateriële activa. Het is echter niet altijd eenvoudig een duidelijke scheiding aan te brengen tussen arbeidsintensieve en kapitaalextensieve sectoren. Binnen dezelfde sectoren kan bijvoorbeeld bij bedrijf A de productiefactor arbeid een belangrijk element zijn, terwijl bij bedrijf B juist meer gewerkt wordt met de materiële activa. Vooral in de cateringsbranche is het lastig een dergelijke onderscheid te maken.
Onder meer het Finse busmaatschappijen-arrest en het Sodexho-arrest geven inzicht in hoe lastig het in bepaalde gevallen kan zijn om na te gaan of er sprake is van een arbeidsintensieve of een kapitaalintensieve sector. In het eerst genoemde arrest ging het om het
samenwerkingsorgaan van het hoofdstedelijk gebied in Finland dat de exploitatie van de zeven streekbuslijnen voor drie jaar had heruitbesteed aan een andere opdrachtnemer dan voorheen (Hakunilan Liikenne Oy).36 De voorganger had hierdoor 45 van zijn chauffeurs moeten ontslaan. De verkrijger had 33 van die chauffeurs aangenomen na een
sollicitatieronde. De verkrijger had echter geen materiële activa overgenomen van haar voorganger (in casu onder andere de bussen). Omdat de arbeidsvoorwaarden bij de nieuwe opdrachtnemer ongunstiger waren dan die van de vervreemder vorderden twee chauffeurs de toepassing van de oude arbeidsvoorwaarden door een beroep te doen op de wettelijke regeling van overgang van onderneming. Het Hof werd voor de vraag gesteld of een dergelijke
aanbesteding ook onder het bereik van de Richtlijn overgang van onderneming kan worden
34 HvJ EG 24 januari 2002 (Temco), JAR 2002/47.
35 Onder andere, I. J. de Laat en S.J. Schijf, “Outsourcing van ICT: de strijd tussen arbeid en kapitaal”,
Tijdschrift Arbeidsrecht Afl 3, maart 2013.
36
HvJEG 25 januari 2001 (Finse Busmaatschappij), JAR 2001/68.
18
geschaard. Het antwoord op deze vraag wordt gebaseerd op de aard van de onderneming. De voorliggende vraag is dan welke factor bepalend is, het kapitaal of de arbeid die overgaat. Het Hof concludeert dat busvervoer kan worden aangemerkt als een kapitaalintensieve sector waarin inzet van materieel en middelen als voornaamste factoren worden gezien. Nu vast was komen te staan dat na heraanbesteding de verkrijger geen materiële activa had overgenomen, kon worden geconcludeerd dat de identiteit niet behouden was gebleven. In de bewoordingen van het Hof:
“In een sector als het geregeld openbaar vervoer per autobus, waarin materiële activa in belangrijke mate bijdragen aan de activiteit, moet het feit dat geen overgang van enig belang van dergelijke, voor de goede werking van de eenheid onontbeerlijke activa van de vorige naar de huidige opdrachtnemer heeft plaatsgevonden, evenwel tot de conclusie leiden, dat de eenheid haar identiteit niet heeft behouden. Daaruit volgt, dat in een situatie als die van het hoofdgeding Richtlijn 77/187 niet van toepassing is wanneer geen materiële activa van enig belang van de vorige naar de nieuwe
opdrachtnemer zijn overgedragen.”
Een verrassende uitspraak van het Hof is het Abler e.a./Sodexho-arrest.37 Hierin oordeelde het Hof dat cateringactiviteiten van het ziekenhuis niet tot de arbeidsintensieve sector behoren omdat voor catering ‘heel wat uitrusting noodzakelijk is, zoals in casus ruimten, water, energie en keukenuitrusting’. Na heraanbesteding van de catering had Sodexho de cateringopdracht van het ziekenhuis binnengehaald. Hierbij had Sodexho geen materiaal, voorraad of personeel van zijn voorganger overgenomen. Maar omdat Sodexho wel in
dezelfde bedrijfsruimten aan de slag ging met de door het ziekenhuis ter beschikking gestelde ruimten en keukenuitrusting, oordeelde het Hof dat op basis hiervan geconcludeerd kon worden dat er sprake was van een overgang van een economische eenheid, met als gevolg dat ook het personeel mee over was gegaan.
Uit de uitleg van Hof zou zo kunnen worden opgevat dat men catering tot de
kapitaalintensieve sector verklaart. Opvallend is dat het Hof en de A-G beiden andere afwegingen maken op grond van de “Spijkers-factoren”. De manier waarop de afweging is
37 Hvj EG 20 november 2003 (Sodexho), JAR 2003/298.
R.M. Beltzer, “Overgang van onderneming: de weging van Spijkersfactoren”, ArA
De annotatie betrof HR 10 december 2004, JAR 2005/13 (http://dare.uva.nl/document/39518) en HvJ EG 6 november 2003, JAR 2003/298.
19
gemaakt is in de literatuur bekritiseerd door Franx-Schaap en Lennarts. “De A-G kiest voor een,” wat zij noemen, “multidimensionale benadering. In zijn afweging valt vooral op dat hij veel belang hecht aan de immateriële activa, die hij mede bepalend acht voor de identiteit van een cateringonderneming. De afweging van het Hof wordt door de schrijvers als
eendimensionaal getypeerd: de overgang van keuken en keukenuitrusting is cruciaal.(zie spiegelbeeld van uitspraak Finse bussen arrest)”38Hiernaast kan gesteld worden dat het Hof ook via een ander argumentatie tot dezelfde uitkomst had kunnen komen. Er kan immers beargumenteerd worden dat het personeel juist een onmisbare factor is zonder wie niet gesproken kan worden van een lopend bedrijf. Ook Beltzer besteedt hier aandacht aan in zijn stuk met betrekking tot overgang van onderneming in 2005. Het personeel betrokken bij de overname in de Sodexho-zaak had namelijk over een speciale kennis moet beschikken met betrekking tot diëten. Het al dan niet hebben van een dergelijke kennis zou, volgens Beltzer, een gegeven kunen zijn en het is in zijn algemeenheid wellicht te menen dat het
opleidingsniveau van de werknemer een belangrijke rol speelt bij de kwalificatie van de onderneming als arbeidsintensief of niet-arbeidsintensief. Meer in de bewoordingen van de schrijver: hoe hoger de opleiding van de werknemers, des te belangrijker zullen deze werknemers als productiefactor zijn.”39. Als we deze redenering volgen, dan kan worden gezegd dat de catering tot de arbeidsintensieve sector dient te behoren.
De uitkomst van het Sodexho heeft helaas geen duidelijkheid kunnen verschaffen over het begrip overgang van onderneming bij contractwisseling in de cateringsbranche. Niet alleen is niet duidelijk geworden wat de verhouding is tussen contractswisseling en overgang van onderneming, de uitspraak heeft ook een toevloed van prejudiciële vragen hierover niet kunnen verminderen. Integendeel. De toepasselijkheid van artikel 7:662 e.v BW bij contractwisselingen blijft nog steeds tot vragen leiden. Werkgevers brengen diverse
argumenten naar voren om onder de werkingssfeer van de Richtlijn te kunnen komen. Enkele keren biedt het Sodexho-trucje hun een helpende hand.40 En anders zorgen de werkgevers er simpel weg voor dat zij aan de betreffende werknemers een karige aanbod doen zodat deze uit zichzelf niet mee over wensen te gaan. In de meeste gevallen komt dat niet eens voor
aangezien werkgevers ook gewoon ervoor kunnen kiezen het personeel niet mee over te nemen. Bij contractswisseling in de cateringsbranche is het, als blijkt uit de besproken
38 E.N. Franx-Schaap en M.L. Lennarts, “Overgang van onderneming in de cateringbranche. Of hoe een kijkje in
de keuken cruciaal wordt”, ARA 2004, p.69.
39 R.M. Beltzer, “Overgang van onderneming: de weging van de Spijkers-factoren”, ARA 2005/2, p. 54. 40
Noot R. M. Beltzer bij Gerechtshof ’s Hertogenbosch 31 august 2007, JAR 2007/304.
20
uitspraken, niet eenvoudig aan te duiden wanneer er sprake is van een overgang van
onderneming in de cateringsbranche op grond van de Richtlijn en de artikelen 7:663 e.v. BW en wanneer er slechts sprake is van een contractswisseling. Echter moet ook niet vergeten worden dat de tegenstelling arbeids- en kapitaalintensief slechts en rol speelt bij
contractswisselingen. In de rechtspraak wordt, naar mening van Beltzer en Zwemmer, dit vaak vergeten. Er is teveel nadruk komen te ligggen op de vraag of een overgang zich wel of niet in de arbeidsintensieve sector heeft voorgedaan en de weging van de andere factoren wordt hierdoor van secundaire belang geacht. 41 Dit zou volgens de schrijvers ertoe kunnen leiden dat de overgang van onderneming geregiseerd kan worden door een potentiële verkrijger en andere betrokken partijen. Dit doet zich in feite ook voor in de nieuwe
bepalingen van de cao Contractscatering. Door een verplichte overname van personeel in d cao-bepalingen op te nemen wordt geprobeerd de verkrijger te dwingen om al het personeel over te nemen en zo een overgang van onderneming te bewerkstelligen.Wat de nieuwe cao-verplichting tot het overname van het personeel zou kunnen betekenen bij het antwoord op de vraag of er sprake is van een overgang, is nog niet duidelijk. Wel kan aan de hand van de voorbeelden uit, onder andere, vergelijkbare sectoren als de schoonmaak een richting worden gegeven. In het volgende hoofdstuk hier meer over.
41 Beltzer en Zwemmer, De uitleg van artikel 43 van de schoonmaak-cao: geen misbruik, geen overgang, ARA
2008, de annotatie betrof de uitspraak HR 8 juni 2007 (ISS/Lavos), JAR 2007/213 (uvadare).
21
De verhouding tussen de cao-verplichtingen tot
indienstneming van werknemers en art. 7:6662 e.v. BW
inzake overgang van onderneming
De cao Contractcatering is niet de eerste cao waarin bepalingen met betrekking tot overgang van onderneming bij contractswisseling is geregeld. In de schoonmaaksector werkt men al enkele jaren met een eigen cao waarin soortgelijke regelingen neergelegd zijn.42 De rechters in Nederland hebben zich in de loop der jaren meerdere malen moeten uitspreken inzake kwesties waarbij partijen van mening verschilden over de vraag of er al dan niet sprake was van overgang van de onderneming in de zin van artikel 7:662 e.v. BW. Bij
contractswisselingen werd aan de werknemerszijde meestal een beroep gedaan op de
bepalingen van de van toepassing zijnde cao’s, als één van de belangrijkste argumenten voor het in dienst treden bij de nieuwe werkgever met behoud van de op dat moment geldende arbeidsvoorwaarden.
In het navolgende worden enkele van deze uitspraken uiteengezet teneinde een antwoord te geven op de vragen wat de betekenis en rol is van cao-verplichtingen tot indienstneming van werknemers bij de overgang van onderneming ingevolge artikel 7:662 e.v. BW en of een contractswissel nou wel of niet als overgang van onderneming gezien kan worden. Zijdelings zal ook zichtbaar worden dat de beoordeling of er sprake is van een overgang van
onderneming in ofwel een kapitaalintensieve- ofwel arbeidsintensieve sector geen eenduidige is.
4.1. Uitspraken
De eerste uitspraak die ik noem is van het Gerechtshof ’s Hertogenbosch in 2007.43 De zaak speelde zich af in de schoonmaakbranche waarbij opdrachtnemer Food Groups van
schoonmaakbedrijf wisselde In dit proces verloor CSU de schoonmaakopdracht en deze kwamn handen van ISS. ISS werkte met een geheel ander aanbod van chemicaliën en volgt een ander procedé dan CSU destijds deed. Werklijsten, schema’s, knowhow zijn niet overgedragen. De Bij de Food Groups aanwezige schuimapparatuur is daarnaast volledig
42 Artikel 50 van de cao Schoonmaak: “ Het schoonmaak- respectievelijk glazenwasserbedrijf dat het project
verwerft, is verplicht alle werknemers die werkzaam zijn op het project een arbeidsovereenkomst aan te bieden […]”.
43
Gerechtshof ’s Hertogenbosch 31 august 2007, JAR 2007/304.
22
vernieuwd. De identiteit van deze nieuwe bedrijf wordt hoofdzakelijk gevormd door
leidinggevende en de technische knowhow om de werkzaamheden uit te kunnen voeren. De werknemer in kwestie beriep zich in hoger beroep op behoud van zijn arbeidsovereenkomst onder gelijkblijvende arbeidsvoorwaarden nadat hij door ISS werd ontslagen door middel van een vergunning bij het UWV. Hij verwees hierbij naar de in de branche geldende
cao-bepalingen. Artikel 50 van de cao bevatte voor ISS de verplichting onder bepaalde
voorwaarden, zekere werknemers en een zeker percentage van die werknemers die een jaar in dienst waren bij CSU over te nemen. ISS betwistte dit door onder andere naar voren te
brengen dat haar bedrijf op het project Good Groups met een andere procedé werkte, waarbij gebruik werd gemaakt van andere werkinstructies, materiële activa en andere knowhow dan waarmee CSU heeft gewerkt. In zijn verweer geeft de werknemer aan dat deze zaken er niet toe doen omdat ISS op basis van artikel 50 van de cao Schoonmaak al het personeel moest overnemen, maar dit heeft nagelaten. Had ISS zich wel aan de cao-verplichting gehouden, dan was werknemer wel in dienst gekomen met behoud van zijn arbeidsvoorwaarden nu het in de arbeidsintensieve sector als de schoonmaak het overnemen van een wezenlijk deel van het personeel voldoende aannemelijk is om van overgang van onderneming in de zin van artikel 7:662 e.v. spreken.
Bij zijn oordeel stelt het hof voorop dat de bepalingen in de cao altijd als een aanvulling op de regeling van artikel 7:662 e.v. moeten worden gezien. De bepalingen kunnen – als materiële wetgeving – de wettelijke regeling omtrent de overgang van onderneming niet buiten werking zetten.44 Bovendien wordt vastgesteld dat de werknemer de stellingen van ISS, te weten dat er geen sprake is van overgang van onderneming, niet gemotiveerd heeft weersproken. Het enkele feit dat het een arbeidsintensieve sector betreft, is naar het oordeel van het Hof, gelet op de andere productiefactoren die door ISS gesteld worden, onvoldoende en te algemeen om een overgang van onderneming in de zin van de wet aan te nemen. Omdat de werknemer onvoldoende gesteld heeft om te kunnen aannemen dat, ondanks het niet overgedragen van procedés, werkinstructies, knowhow, materiële activa enzovoorts, er toch gesproken kan worden van een overdracht van een economische eenheid met een eigen identiteit als bedoeld in de wet.45
44 Gerechtshof ’s Hertogenbosch 31 august 2007, JAR 2007/304, r.o. 3.4.3. 45
Gerechtshof ’s Hertogenbosch 31 august 2007, JAR 2007/304, r.o. 3.4.6.
23
In 2009 kwam ISS weer voor het Gerechtshof in Hertogenbosch inzake een nieuwe zaak met betrekking tot contractswisseling.46 Hierbij had de opdrachtgever Vion de uitbesteding van de schoonmaakwerkzaamheden verschoven van RS Cleaning naar ISS. ISS had aan de betrokken werknemer wel een arbeidsovereenkomst aangeboden, maar deze behelsde andere
arbeidsvoorwaarden dan welk hij bij RS Cleaning had. De kantonrechter had hierbij een overgang van onderneming aangenomen omdat twee van de vier werknemers die bij Vion tewerk waren gesteld waren overgenomen door ISS en hiermee dus een wezenlijke deel van het personeel is overgenomen. Artikel 50 van de cao Schoonmaak – dat ook in deze zaak een rol speelde en die een trigger vormde om overgang van onderneming tot stand te brengen– wordt door de kantonrechter gezien als een versterking op de algemene regeling van artikel 7:662 BW omdat overgang als gevolg van contractswisseling als een bijzondere vorm van overgang van onderneming moet worden beschouwd. Het hof beaamt dit echter niet en onderstreept dat een cao niet kan bepalen of er een overgang van onderneming plaatsvindt in de zin van artikelen 7:662 e.v. BW en dat men juist rekening moet houden met alle feiten en omstandigheden betreffende de overname in kwestie.47
De kantonrechter Leeuwarden is in een zaak tussen een werknemer en Eresde B.V (een schoonmaakonderneming) ook kort ingegaan op de verhoudingen tussen cao-verplichtingen tot de indienstneming van werknemers en artikel 7:662 e.v. BW.48 De kantonrechter heeft hierbij stil moeten staan bij een conflict tussen een zieke werknemer die daardoor ten tijde van contractswisseling niet feitelijk werkzaam was bij de overgaande schoonmaakopdracht. De vraag was of hij nu in dienst van het schoonmaakbedrijf bleef die de opdracht had verloren, danwel toch in dienst was gekomen bij de nieuwe werkgever. Relevantie van de bespreking van deze zaak is dat ook in dit geval cao artikelen met betrekking tot contractswisseling een rol speelden. Volgens de cao Schoonmaak zou namelijk artikel 7:662 e.v. BW toepasselijk zijn, wanneer een wezenlijk deel van het personeel een arbeidsovereenkomst overeenkwam met de nieuwe werkgever. Alsdan zou er ingevolge de indertijd geldende cao-bepaling sprake zijn van overgang van de onderneming. En ook hier blijk dat op het moment dat artikel 7:662 e.v. BW zijn intrede doet, uitsluitend aan de hand van de geldende opvattingen voortvloeiende uit de wet en de jurisprudentie moet worden bepaald of er sprake is overgang van de
onderneming. Die beoordeling is daarmee niet in eerste instantie te regelen in een cao.
46 Gerechtshof ’s Hertogenbosch, 14 april 2009, RAR 2009,91. 47 Rechtbank Amsterdam, 8 mei 2012, JAR 2012/158, r.o. 4.8.2. 48
Gerechtshof Leeuwarden 14 augustus 2012, LJN BX4506.
24
Dan is er ook de uitspraak van de Rechtbank van Amsterdam van 2012.49 Het bijzondere aan deze uitspraak is dat niet de werknemer, maar de nieuwe werkgever zich beroept op de bepalingen uit de cao Contractcatering. De werkgever wijzigt per datum van een
contractswisseling de arbeidsvoorwaarden van de werknemer (een vermindering van 15% van zijn maandelijkse beloning) en beroept zich hierbij op de (nu nog) van toepassing zijnde artikel 11 van de cao Contractcatering en de aanwezigheid van bedrijfseconomische redenen. De wijziging is, althans volgens Prorest, van belang wegens de aanwezigheid van
zogenoemde economische, technische en organisatorische redenen (ETO-redenen) welke zijn beschreven in artikel 11 lid 3 van de cao.50 Prorest voert hierbij aan dat het contract van zijn voorganger, PPG, aan hen is gegund omdat zij in de inbestedingsprodcedure een offerte met de economisch meest gunstige prijs hadden neergelegd. Als gevolg van de met de
opdrachtgever overeengekomen budget moeten daarom veranderingen optreden in de arbeidsvoorwaarden van het personeel. Na overname krijgt werknemer van de nieuwe
werkgever, Prorest Catering, bericht dat zijn arbeidsovereenkomst wordt overgenomen, maar wel onder andere voorwaarden dan waren overeengekomen met de vervreemder. Werknemer doet een beroep op artikel 7:663 BW en stelt zich op het standpunt dat een dergelijke
wijziging van zijn arbeidsvoorwaarden wegens een overgang van onderneming verboden is, zelfs als de vakbonden hiermee hebben ingestemd. Volgens artikel 7:663 BW moet de nieuwe werkgever, bij overgang, de arbeidsovereenkomst onder gelijk blijvende omstandigheden voortzetten. De afweging van de belangen vindt plaats in het licht van het doel en de
bewoordingen van de Richtlijn. De rechtbank stelt voorop dat partijen niet bij cao ETO-reden kunnen aanwijzen dan wel afbakenen. Een dergelijke afspraak tussen sociale partners brengt rechtsonzekerheid mee voor werknemer en is derhalve in strijd met het doel van de Richtlijn. De beoordeling van de vraag of er sprake is van een ETO-reden moet namelijk beantwoord worden aan de hand van alle omstandigheden van het geval. Prorest had volgens de rechter in deze kwestie de stelling dat met de eenzijdige wijziging een contractsbesparing gerealiseerd zou worden, niet voldoende onderbouwd. Bovendien waren er geen andere budgetbesparende maatregelen aan te wijzen die niet de arbeidsvoorwaarden van de werknemer zouden
betreffen. Gezien de omstandigheden van het geval en het feit dat de wijziging van de arbeidsovereenkomst tegelijkertijd plaats vond met de overgang van onderneming, werd aangenomen dat de wijziging het gevolg was van overgang van onderneming en daarmee in strijd met de wet
49 Rechtbank Amsterdam, 8 mei 2012, JAR 2014/158. 50
Tekst van Cao Contractcatering van 1 april 2010 tot 1 april 2012 (zie bijlage).
25
Als laatste in de besproken reeks van uitspraken, wordt aandacht geschonken aan de recente uitspraak van de Kantonrechter Amsterdam van maart 2014. 51Begin 2011 is het
cabinepersoneel van Martinair overgenomen door KLM. Na die overgang verloor het personeel van Martinair bepaalde rechten. Het cabinepersoneel moet onder aan de KLM ladder beginnen wat betekende dat zij een andere functie kregen en bovendien was er sprake van verlies van senioriteit en anciënniteit. Senioriteit vormt een belangrijke deel van iedere loopbaan in de luchtvaart. . De opgebouwde dienstjaren zijn van belang voor de promotie naar een hogere functie, het vliegen naar verre bestemmingen en voor veel meer van dergelijke arbeidsvoorwaarden. Een groep voormalig Martinair medewerkers, vertegenwoordigd door Stichting Cabinebelangen, was van mening dat er sprake is van overgang van onderneming in de zin van artikel 7:662 e.v. BW en dat het cabinepersoneel dus aanspraak maakte op dezelfde arbeidsvoorwaarden als bij de verliezer. De rechter kwam tot de conclusie dat Martinair haar identiteit niet had behouden na overgang naar KLM. Behoud van identiteit is een cruciaal vereiste wil er sprake zijn van een overgang van onderneming. Dit terwijl uit de
constateringen bleek dat de aard van de betrokken onderneming dezelfde was gebleven nu beide ondernemingen de burgerluchtvaart ten doel hadden. Ook kwam naar voren dat het voltallige personeel van de passagedivisie was overgenomen en dat de activiteiten van Martinair overeenkwamen met die van KLM en dat er geen onderbreking is geweest tussen het uitvoeren van de activiteiten van de medewerkers.52 De rechter stelde vast dat er geen kenmerkende materiële activa overgedragen zijn. De meest in het oog springende uitrusting van een luchtvaartmaatschappij zijn de vliegtuigen (Finse busmaatschappij, JAR 2001/68) is niet overgenomen door KLM. Ook geen andere activa van betekening zijn overgegaan naar KLM, zoals bijvoorbeeld ICT, goodwill, bestemmingen en landingsrechten. Ook de
klantenkring van Martinair werd niet overgenomen. Bovendien speelde een belangrijke rol het feit dat de werkwijze van KLM niet gewijzigd was door de komst van het personeel van Martinair. De ex-medewerkers moesten eerst een training van zes weken volgen en examen doen om vervolgens op bestemmingen te worden geplaatst.53 In het algemeen beschouwd is alleen het personeel van de passagedivisie van Martinair naar KLM overgegaan. Alleen een overgang van de cabinemedewerker op zich kan, althans de rechter, geen een overgang van onderneming met zich brengen.
51 Kantonrechter Amsterdam, 17 maart 2014, / CV 13-714.3 (rechtspraak.nl) 52 Kantonrechter Amsterdam, 17 maart 2014, / CV 13-714.3, r.o.35.
53
Kantonrechter Amsterdam, 17 maart 2014, / CV 13-714.3, .r.o. 36.
26
4.2. Contractswisseling wel of geen overgang van onderneming?
Uit de hiervoor besproken reeks van arresten komt naar voren dat slechts na een uitvoerige afweging van de belangrijke factoren en de feiten en omstandigheden van het geval een antwoord gegeven kan worden op de vraag of er sprake is van een overgang van onderneming op grond van artikel 7:662 e.v. BW. De nationale rechter dient een afweging te maken tussen de factoren die aan hem zijn gegeven door het Hof van Justitie in het Spijkers-arrest. Cruciaal voor het antwoord op de belangrijkste vraag is of een onderneming haar identiteit behoudt. Het Hof heeft hiernaast richting gegeven aan de hand waarvan de werking van artikel 7:662 e.v. getoetst kan worden. In kapitaalintensieve sectoren dient de nationale rechter na te gaan of alle activa van betekenis mee zijn overgegaan. Is dat zo, dan is dat een aanwijzing dat er sprake is van een overgang van onderneming. In arbeidsintensieve sectoren vormt het overnemen van een, qua aantal en deskundigheid, wezenlijk deel van het personeel al voldoende. Een contractswissel kan slechts in bepaalde gevallen leiden tot overgang van onderneming. Ook in de cateringsbranche is het lastig aan te wijzen welk component het belangrijkst is. De nationale rechter moet ook ingeval van zaken in de cateringsbranche toch steeds weer alle Spijkers-factoren moeten langsgaan. Er zal altijd een verschil van
interpretatie mogelijk zijn waardoor er geen eenduidige lijn kan worden getrokken.
Contractswisselingen in de cateringsbranche zullen dan ook altijd tot vragen blijven leiden omtrent de toepasselijkheid van de artikelen 7:662 e.v. BW. Het opnemen van een
verplichting tot indienstneming van de werknemers in een cao als die in de cateringbranche, zal naar mijn mening hier geen wijziging in kunnen brengen. Uit de besproken reeks arresten kan geconcludeerd worden dat de rechterlijke instanties geen of weinig betekenis toekennen aan de afspraken die tussen sociale partners zijn gemaakt met betrekking tot overgang van onderneming bij contractswisseling. Het maakt hierbij niet uit of deze afspraken ten voordele of ten nadele van de werknemer uitvallen. Uit het besproken jurisprudentie komt naar voren dat de cao-bepalingen door de kantonrechter slechts als een aanvulling op de wet worden gezien, terwijl de rechters haast geen waarde aan de bepalingen verbindt. Ingeval een onderneming in de contractcateringbranche bij een heraanbesteding van een project een belangrijk aantal van de werknemers die nauw verbonden zijn aan het project overneemt, zal weliswaar al snel sprake zijn van overgang van onderneming. Dit neemt niet weg dat alsnog vastgesteld moet worden of er sprake is van identiteitsbehoud. De overname van het personeel kan, volgens de geldende rechtspraak, een belangrijke voorwaarde voor overgang van
onderneming vormen. Echter is de overgang van de onderneming voor een grote deel
afhankelijk van de vraag of er sprake is van identiteitsbehoud. Immers, geen onderneming is dezelfde hetgeen ook geldt voor ondernemingen in de cateringsbranche. Bovendien is de waardering en weging van de factoren verbonden aan het subjectieve oordeel van de
rechterlijke instanties. De weging van de factoren dient in ieder geval plaats te vinden in het licht van de bewoordingen en het doel van de Richtlijn.
Cao-partijen hebben de vrijheid gekregen afspraken met elkaar te maken met betrekking tot de arbeidsvoorwaarden van de werknemers. Wanneer in deze afspraken een verwijzing zit naar een wettelijke bepaling als artikel 7:662 e.v. BW, zal uitsluitend aan de hand van de geldende opvattingen voortvloeiende uit de wet en de jurisprudentie moeten worden bepaald of er sprake is van een overgang van de onderneming. Een cao-bepaling kan de werking van de wettelijke bepaling niet buiten werking zetten. Hierbij maakt het niet uit of een bepaalde afspraak ten gunste of ten nadele van de werknemer uitvalt.
Conclusie
De Nederlandse wet- en regelgeving omtrent de rechten en plichten van werknemer bij de overgang van onderneming is gebaseerd op de regels van de Richtlijn 2001/23/EG. De regels zijn alleen van toepassing als er vast komt te staan dat een onderneming is overgegaan. Deze kwalificatie is van belang vanwege de kern van de richtlijn inhoudende dat op het moment dat voldaan is aan de definitie van overgang, de betrokken werknemers automatisch overgaan naar de nieuwe werkgever (hierna: de verkrijger). Het gaat in dergelijke gevallen om een overgang waarbij de werknemers hun dienstverband bij de verkrijger voortzetten met behoud van de rechten en verplichtingen afkomstig uit de arbeidsovereenkomst met de voorgaande werkgever.
Cruciaal bij het al dan niet aannemen van een overgang in de zin van de wet is de vaststelling of er sprake is van identiteitsbehoud. Vast moet komen te staan dat het gaan om een
economische eenheid die haar identiteit behoudt. Het moet gaan om een geheel van georganiseerde middelen, bestemd tot het ten uitvoer brengen van een al dan niet
hoofdzakelijk economisch activiteit. Gezien het gegeven dat dit een veel te ruim begrip is, is het voor nationale rechters soms lastig duidelijke grenzen te creëren waarbinnen het begrip moet worden bezien. In het Spijkersarrest heeft het Hof een niet-limitatief aantal factoren opgesomd aan de hand waarvan beoordeeld kan worden of er sprake is van overgang van onderneming in de zin van de Richtlijn overgang van onderneming: de zogenoemde ‘spijkers-factoren’.
Bij overgang behouden de werknemers hun rechten en plichten voortvloeiende uit hun arbeidsovereenkomst met de vervreemder. Gedacht kan worden aan hun loon, toeslagen, vakantiedagen, functie enzovoorts. Het kan in enkele gevallen voorkomen dat de verkrijger toch behoefte heeft aan het harmoniseren van de arbeidsvoorwaarden van het zittende en overgekomen personeel. Bij een functiewijziging moet de verkrijger passende functies aanbieden. De werknemer dient als ‘goed werknemer’ in te gaan op de redelijke voorstellen van de verkrijger. Of het voorstel al dan niet redelijk is wordt nagegaan aan de hand van een belangenafweging tussen de belangen van de werkgever en van de betreffende werknemer. Echter blijft de uitgangspunt dat arbeidsvoorwaarden niet gewijzigd mogen worden wegens overgang van onderneming. Het Hof heeft uitdrukkelijk bepaald dat niet snel geconcludeerd
