Masterscriptie
Universiteit van Amsterdam
Faculteit der Rechtsgeleerdheid
De omzetting van de PIJ-maatregel in de tbs-maatregel; een
ingrijpende gebeurtenis voor jeugdigen.
Een onderzoek naar de omzetting van een maatregel uit het jeugdstrafrecht in een maatregel uit het volwassenenstrafrecht. Voorts zal onderzoek worden gedaan naar de
vereisten voor deze omzetting, zonder voorbij te gaan aan het Internationaal Verdrag inzake de Rechten van het Kind en het Europees Verdrag tot bescherming van de
rechten van de mens en de fundamentele vrijheden
.
Naam:
Arendsen, N.G.B.W. (Nienke)
Studentnummer: 12588652
Begeleider:
prof. mr. dr. H.G. van der Wilt
Voorwoord
Voor u ligt de masterthesis over de mogelijkheid om de PIJ-maatregel van een jeugdige om te zetten in een tbs-maatregel voor volwassenen. Deze thesis is geschreven ter afronding van de Master Strafrecht aan de Universiteit van Amsterdam en vormt het sluitstuk van mijn studieperiode. De afgelopen maanden heb ik met veel plezier en interesse over dit onderwerp mogen schrijven.
Graag grijp ik deze gelegenheid aan om een aantal mensen te bedanken, want zonder hen was het niet mogelijk deze thesis te schrijven. Mijn dank gaat uit naar mijn begeleider, prof. mr. dr. Van der Wilt, voor de kritische en waardevolle feedback, waardoor niet alleen deze thesis naar een hoger niveau is getild, maar ik ook mijzelf heb kunnen ontwikkelen. Ook wil ik mijn vriend, familie en vrienden bedanken voor de steun die zij hebben geboden gedurende de opleiding. Ik wens u veel leesplezier!
Nienke Arendsen Arnhem, januari 2021
Abstract
In deze thesis is onderzoek gedaan naar de mogelijkheid om de maatregel tot plaatsing in een inrichting voor jeugdigen (hierna te noemen: PIJ-maatregel) uit het jeugdstrafrecht om te zetten in de tbs-maatregel uit het commune strafrecht. Deze mogelijkheid om de jeugdige te laten doorstromen naar het volwassenenrecht heeft tot veel kritiek geleid. Zo zou de omzetting in strijd zijn met rechten van het kind, zoals deze zijn vastgelegd in het Internationaal Verdrag inzake de Rechten van het Kind (hierna te noemen: IVRK) en de daaraan verbonden mensenrechten uit het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna te noemen: EVRM).
Het doel van dit onderzoek is om te achterhalen hoe de omzettingsmogelijkheid zich verhoudt tot het IVRK en het EVRM. Hiervoor is de volgende onderzoeksvraag opgesteld: “Aan welke
vereisten moet een omzetting van de PIJ-maatregel in volwassenen-tbs voldoen om niet strijdig te zijn met het IVRK en het EVRM?” Voor de beantwoording van deze onderzoeksvraag zijn de
artikelen 37 en 40 IVRK en de artikelen 3, 5 en 7 EVRM geanalyseerd aan de hand van relevante jurisprudentie van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (hierna te noemen: EHRM), wetenschappelijke literatuur en onderzoeksrapporten en zowel internationale als Nederlandse wet- en regelgeving.
De conclusie uit het onderzoek is dat de omzetting van PIJ in tbs niet in strijd is met het IVRK en het EVRM. Wel dient de omzetting zodanig te zijn dat de omzetting geen schending van de rechten uit het IVRK en EVRM met zich brengt. De jurisprudentie van het EHRM biedt hiervoor een duidelijk toetsingskader en schept duidelijkheid over de verplichtingen die op de overheid rusten.
Inhoudsopgave
Voorwoord ... 1
Abstract ... 2
Lijst met afkortingen ... 4
Hoofdstuk 1: Inleiding ... 5
1.1 Aanleiding voor het onderzoek ... 5
1.2 Maatschappelijke relevantie ... 6
1.3 Wetenschappelijke relevantie ... 6
1.4 Onderzoeksvraag en deelvragen ... 7
Hoofdstuk 2: Het Nederlandse jeugdstrafrecht ... 8
2.1 Het karakter van het jeugdstrafrecht ... 8
2.2 De PIJ-maatregel ... 10
2.2.1 Maximale duur van de PIJ-maatregel ... 11
2.3 Het adolescentenstrafrecht ... 12
2.4 Deelconclusie ... 14
Hoofdstuk 3: De PIJ-maatregel en de tbs-maatregel ... 15
3.1 De tbs-maatregel voor volwassenen ... 15
3.2 Omzetting van de PIJ-maatregel in de tbs-maatregel voor volwassenen ... 16
3.2.1 Geschikte vorm van tbs ... 17
3.2.2 Kritiek op de omzettingsmogelijkheid ... 18
3.3 Deelconclusie ... 20
Hoofdstuk 4: Internationaal Verdrag inzake de Rechten van het Kind ... 21
4.1 Strekking en werking van het IVRK ... 21
4.1.1 Artikel 37 en artikel 40 IVRK ... 23
4.2 Artikel 37 IVRK en de omzetting van PIJ in tbs ... 24
4.3 Artikel 40 IVRK en de omzetting van PIJ in tbs ... 26
4.4 Deelconclusie ... 28
Hoofdstuk 5: Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden ... 29
5.1 Strekking en werking van het EVRM ... 29
5.1.1 Artikel 3 EVRM en de omzetting van PIJ in tbs ... 30
5.1.2 Artikel 5 EVRM en de omzetting van PIJ in tbs ... 31
5.1.3 Artikel 7 EVRM en de omzetting van PIJ in tbs ... 33
5.2 Deelconclusie ... 34
Hoofdstuk 6: Conclusie ... 36
6.1 Conclusie ... 36
Lijst met afkortingen
ACS Adviescommissie Strafrecht
EHRM Europees Hof voor de Rechten van de Mens
EVRM Het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden
GBM Gedragsbeïnvloedende maatregel
IVRK Het Internationaal Verdrag inzake de rechten van het kind
Jo. Juncto
PIJ Plaatsing in een inrichting voor jeugdigen
PIJ-maatregel Maatregel tot plaatsing in een inrichting voor jeugdigen Protocol Het derde Facultatief Protocol van 14 april 2014
RSJ Raad voor Strafrechtstoepassing en Jeugdbescherming
Tbs Ter beschikking stelling
Tbs-maatregel Maatregel van terbeschikkingstelling
VN-Kinderrechtencomité Het Comité inzake de Rechten van het Kind
WODC Wetenschappelijk Onderzoeks- en Documentatiecentrum
Sr Wetboek van Strafrecht
Hoofdstuk 1: Inleiding
Het jeugdstrafrecht is een onderdeel van het Nederlandse strafrecht en is gericht op de heropvoeding, stimulering en resocialisatie van de jeugdige. Het jeugdstrafrecht dient tevens ter voorkoming van recidive. Doordat de jeugdige hierbij centraal staat en de focus op de gedragsbeïnvloeding ligt, heeft het jeugdstrafrecht een pedagogisch karakter.1
Bij de herziening van het jeugdstrafrecht in 1995 is de plaatsing in een inrichting voor jeugdigen (PIJ) geïntroduceerd.2 Deze maatregel tot plaatsing in een inrichting voor jeugdigen (hierna te
noemen: PIJ-maatregel) is een tijdelijke maatregel die maximaal zeven jaar kan duren. Het kan zijn dat de jeugdige na deze zeven jaar nog niet is uitbehandeld.3 Met de komst van de Wet
adolescentenstrafrecht in 2014 kunnen sancties uit het jeugdstrafrecht worden opgelegd aan jongvolwassenen en kunnen sancties uit het commune strafrecht worden opgelegd aan minderjarigen. Hierdoor kan de PIJ-maatregel uit het jeugdstrafrecht, in uitzonderlijke gevallen, worden omgezet in een maatregel uit het commune strafrecht. Hiermee wordt enerzijds gerealiseerd dat maatregelen uit het adolescentenstrafrecht ook passend kunnen zijn voor jongvolwassenen en anderzijds wordt de toepassing van het volwassenenstrafrecht op minderjarigen mogelijk gemaakt. Deze laatste mogelijkheid staat in dit onderzoek centraal. In dit onderzoek wordt gekeken of en zo ja, in hoeverre de toepassing van het volwassenenstrafrecht op minderjarigen problematisch is.
1.1 Aanleiding voor het onderzoek
De omzettingsmogelijkheid van de PIJ-maatregel in de maatregel van terbeschikkingstelling (hierna te noemen: tbs-maatregel) heeft tot veel kritiek geleid. De kritiek betreft vooral de duur van de tbs-maatregel. Zo heeft kinderrechtenorganisatie Defence for Children aangegeven dat de omzetting van de PIJ-maatregel in de tbs-maatregel als de jeugdige 18 jaar wordt, in strijd is met het Internationaal Verdrag inzake de Rechten van het Kind (hierna te noemen: IVRK).4
Daarnaast was er kritiek op de rechtspositie van jeugdigen en de ingrijpende gevolgen van de omzetting.5 De PIJ-maatregel duurt maximaal zeven jaar, maar de tbs-maatregel kent geen
maximumduur.
1 Doek & Vlaardingerbroek, 2009, p. 435.
2 Inwerkingtredingsbesluit van de Wet van 7 juli 1994, (Stb. 1995, 357). 3 Kamerstukken II 2005/06, 24 587 en 28 741, nr. 183, p. 2-3.
4 Defence for Children, 2013.
Door het ontbreken van een maximumduur kan de omzetting van de PIJ-maatregel in de tbs-maatregel voor jeugdigen resulteren in een levenslange vrijheidsbenemende sanctie.6
De vraag is dan ook of de omzetting van de maatregel uit het jeugdstrafrecht in een maatregel uit het volwassenenstrafrecht niet in strijd is met het IVRK en het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna te noemen: EVRM).
1.2 Maatschappelijke relevantie
De Wet adolescentenstrafrecht heeft het mogelijk gemaakt de PIJ-maatregel om te zetten in een tbs-maatregel. Voor de omzetting is geen nieuw strafbaar feit vereist, maar de jeugdige dient wel een gevaar voor de samenleving te vormen.7
De opgelegde tbs-maatregel kan resulteren in een levenslange vrijheidsbenemende sanctie voor de jeugdige. Artikel 37 IVRK bevat echter een verbod op levenslang straffen ten aanzien van minderjarigen. Daarnaast is artikel 40 IVRK van belang voor dit onderzoek, omdat daarin de herintegratie van de minderjarige centraal staat. Het EVRM is van belang, omdat dit verdrag de mensenrechten omvat die in het IVRK worden herhaald. De onderzoeksvraag is of de omzettingsmogelijkheid in strijd is met de artikelen 37 en 40 IVRK en het EVRM.
1.3 Wetenschappelijke relevantie
De omzetting van de PIJ-maatregel in volwassenen-tbs staat op gespannen voet met de rechten van het kind, omdat een levenslange gevangenisstraf niet mogelijk is in het jeugdstrafrecht. Door de omzetting van de PIJ-maatregel in volwassenen-tbs kan de jeugdige alsnog een levenslange vrijheidsbenemende sanctie krijgen. In dit onderzoek wordt de vraag beantwoord of deze omzetting van de PIJ-maatregel in volwassenen-tbs conflicteert met de mensenrechten en de belangen van het kind en of daardoor de positie van de jeugdige in het gedrang komt. In dit onderzoek wordt in het kader van de wetenschappelijke relevantie gebruikgemaakt van literatuur, Nederlandse jurisprudentie en jurisprudentie van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (hierna te noemen: EHRM), Nederlandse wet- en regelgeving, het IVRK en het EVRM.
6 Nederlands Juristen Comité voor de Mensenrechten 2013. 7 De Jonge & Van der Linden 2013, p. 133.
1.4 Onderzoeksvraag en deelvragen
Het doel van dit onderzoek is de omzettingsmogelijkheid te toetsen aan Nederlandse wet- en regelgeving, internationale verdragen en zowel Nederlandse jurisprudentie als jurisprudentie van het EHRM. In dit onderzoek staat de volgende onderzoeksvraag centraal:
“Aan welke vereisten moet een omzetting van de PIJ-maatregel in volwassenen-tbs voldoen om niet strijdig te zijn met het IVRK en het EVRM?”
De onderzoeksvraag zal worden beantwoord aan de hand van de volgende drie deelvragen: 1. Met welke doelstelling is de PIJ-maatregel geïntroduceerd in het Nederlandse
jeugdstrafrecht?
2. Hoe verhoudt de PIJ-maatregel zich tot de tbs-maatregel?
3. Welke ruimte bieden het IVRK en het EVRM voor een omzetting?
In hoofdstuk 2 wordt deelvraag 1 behandeld aan de hand van een uiteenzetting van het Nederlandse jeugdstrafrecht, de PIJ-maatregel en de Wet adolescentenstrafrecht. In hoofdstuk 3 wordt deelvraag 2 beantwoord, waarbij de verschillende vormen van tbs, waarin de PIJ-maatregel kan worden omgezet, aan de orde komen en de kritiek op deze omzetting wordt beschreven. Vervolgens is deelvraag 3 verdeeld in twee onderdelen, namelijk het IVRK en het EVRM. Het IVRK komt in hoofdstuk 4 aan bod en het EVRM in hoofdstuk 5. Tot slot worden in het laatste hoofdstuk de conclusie en het antwoord op de hoofdvraag geformuleerd.
Hoofdstuk 2: Het Nederlandse jeugdstrafrecht
2.1 Het karakter van het jeugdstrafrecht
In 1905 is het jeugdstrafrecht geïntroduceerd in het Wetboek van Strafrecht (hierna te noemen: Sr). In het jeugdstrafrecht zijn de bijzondere sanctiebepalingen opgenomen voor jeugdigen die op het moment van het plegen van het strafbare feit tussen de 12 en 18 jaar oud zijn.8
Heropvoeding, stimulering, resocialisatie en het voorkomen van recidive zijn de kernpunten die in acht moeten worden genomen bij beslissingen ten aanzien van de jeugdige delinquent.9 Deze
elementen definiëren het zogenoemde pedagogisch karakter van het jeugdstrafrecht.
Het jeugdstrafrecht werd in 1995 herzien. Dat was nodig, omdat de jeugdige verdachten steeds mondiger werden.10 In het kader van deze herziening werd op 1 september 1995 de
PIJ-maatregel geïntroduceerd in het jeugdstrafrecht.11 In 2001 werd de PIJ-maatregel op verzoek
van het ministerie van Justitie geëvalueerd door het Wetenschappelijk Onderzoeks- en Documentatiecentrum (hierna te noemen: WODC).12 Uit de evaluatie bleek dat de maatregel
goed functioneerde, maar dat in de tenuitvoerlegging ruimte was voor verbetering. Op basis van het WODC-rapport concludeerde toenmalig staatssecretaris van Justitie Kalsbeek dat de PIJ-maatregel voldeed aan de doelstellingen, dat het pedagogisch karakter werd geëerbiedigd en dat er derhalve geen reden was om de toepasselijkheid van het commune strafrecht bij jeugdigen uit te breiden.13
Vervolgens is op 1 februari 2008 het jeugdstrafrecht uitgebreid met de gedragsbeïnvloedende maatregel (hierna te noemen: GBM), die is vastgelegd in artikel 77w Sr. De GBM is een strafrechtelijke maatregel die jeugdigen leert om hun gedrag te veranderen. Het doel van deze maatregel is om herhaling van strafbaar gedrag te voorkomen en kan bestaan uit trainingen of behandelingen.14
8 Artikel 77a Sr; Ministerie van Justitie & Veiligheid, Dienst Justitiële Inrichtingen, Informatieblad Dienst
Justitiële Jeugdinrichtingen.
9 Richtlijn en kader voor strafvordering jeugd en adolescenten, inclusief strafmaten Halt (Stcrt. 2014, 8284), p. 1. 10 Bartels in: FJR 2008, 67; Bartels, 2011; Kruissink & Verwers, 2001, p. 7; Kamerstukken II 1989/90, 21 327,
B, p. 8; Kamerstukken II 1989/90, 21 327, nr. 5, p. 1; Kamerstukken II 1991/92, 21 327, nr. 6, p. 5.
11 Inwerkingtredingsbesluit van de Wet van 7 juli 1994, (Stb. 1995, 357).
12 Kempes, 2012, p. 19; Kruissink & Verwers, 2001; Kamerstukken II 2005/06, 24 587 en 28 741, nr. 183, p. 2. 13 Kamerstukken II 2000/01, 27 400 VI, nr. 82, p. 3; Kruissink & Verwers, 2001, p. 6.
Daarnaast draagt de GBM stapsgewijs bij aan de opbouw van sancties bij veelplegers tussen de 12 en 21 jaar oud.15 De GBM is een zwaardere maatregel dan jeugddetentie, maar een lichtere
maatregel dan de PIJ-maatregel.16
Het jeugdstrafrecht bood echter onvoldoende mogelijkheden om een sanctie voor langere tijd op te leggen, terwijl de jeugdcriminaliteit zich ontwikkelde. Om aan de vraag te voldoen en te voorzien in jeugdzorg, is de GBM ingevoerd. De genoemde ontwikkelingen waren de aanleiding voor de uitbreiding van de mogelijkheden tot gedragsbeïnvloeding van jeugdigen, waarbij de terugkeer van de jeugdigen in de samenleving wordt opgebouwd. De heropvoeding van de jeugdige staat voorop, waardoor het pedagogisch karakter ook hier centraal blijft staan.17
Jeugddetentie is geregeld in de artikelen 77i tot en met 77k Sr en kan worden opgelegd, als de jeugdige een ernstig strafbaar feit heeft gepleegd en daarvan zelf de ernst kan inzien, waardoor meer ruimte is voor gedragsverandering.18 Voor de oplegging van de PIJ-maatregel dient de
jeugdige een ernstig strafbaar feit te hebben gepleegd en moet bij de jeugdige sprake zijn van een ontwikkelingsstoornis en/of psychische aandoening.19 In de volgende paragraaf wordt
ingegaan op de PIJ-maatregel.
Net als het commune strafrecht maakt het jeugdstrafrecht onderscheid in straffen en maatregelen. Bij een straf staat vergelding van de schuld aan een strafbaar feit centraal en deze vergelding wordt bewerkstelligd door bewust leed toe te voegen aan de verdachte.20
Maatregelen vallen uiteen in beveiligings- en herstelmaatregelen. Beveiligingsmaatregelen zien op het beschermen van de samenleving tegen gevaar. Daarnaast zijn deze maatregelen gericht op de behandeling van de oorzaak die tot de strafbare gedraging heeft geleid.21
Herstelmaatregelen zien op het herstel van de negatieve gevolgen van een delict en de bescherming vaan de veiligheid van de samenleving.22
15 Bartels 2011.
16 Kamerstukken II 2005/06, 30 332, nr. 3, p. 2; Verweij, Tollenaar, Wartna & Weijters, 2017, p.11. 17 Kamerstukken II 2005/06, 30 332, nr. 3, p. 1.
18 Ministerie van Justitie, Beleidsdoorlichting Jeugdsancties, p. 22. 19 Weijters, 2010, p. 7.
20 Bleichrodt & Vegter, 2016, p. 40-41; Kamerstukken II 2012/13, 33 498, nr. 3, p. 15. 21 Bleichrodt & Vegter, 2016, p. 41.
Maatregelen kunnen in bepaalde situaties leed als bijkomend gevolg hebben. Een voorbeeld is de tbs-maatregel van terbeschikkingstelling met dwangverpleging uit artikel 37b Sr. Bij deze maatregel wordt de persoon de vrijheid ontnomen en in de praktijk kan de tbs zelfs langer duren dan een vrijheidsstraf die voor een bepaalde tijd is opgelegd. De tbs-maatregel kan namelijk na de voorwaardelijke beëindiging onbeperkt worden verlengd.23
2.2 De PIJ-maatregel
Zoals in de vorige paragraaf is beschreven, kan de PIJ-maatregel worden opgelegd, als de jeugdige een ernstig delict heeft gepleegd en tevens lijdt aan een ontwikkelingsstoornis of psychische aandoening. Uit deze omschrijving is af te leiden dat de voorwaarden van de maatregel niet alleen zien op de ernst van het strafbare feit, maar ook op de persoon van de dader.
De voorwaarde van het hebben van een ontwikkelingsstoornis of psychische aandoening is geïntroduceerd bij de wijziging van de PIJ-maatregel op 1 april 2014. Als gevolg van deze wijziging is oplegging van de PIJ-maatregel slechts mogelijk als bij de jeugdige sprake is van een gebrekkige ontwikkeling of ziekelijke stoornis, die hem of haar niet kan worden toegerekend.24 Onder een gebrekkige ontwikkeling of ziekelijke stoornis valt ook een ernstige
ontwikkelingsachterstand. Hierdoor kan de PIJ-maatregel ook aan jeugdigen met een ernstige ontwikkelingsachterstand worden opgelegd.25
De oplegging van de PIJ-maatregel dient te voldoen aan de volgende drie cumulatieve criteria in artikel 77s lid 1 Sr:26
a. delictscriterium: het betreft een misdrijf waarvoor voorlopige hechtenis is toegelaten; b. gevaarscriterium: de veiligheid van anderen dan wel de algemene veiligheid van
personen of goederen vereist oplegging van de maatregel;
c. hulpverleningscriterium: de maatregel is in het belang van een zo gunstig mogelijke ontwikkeling van de verdachte.
23 Bleichrodt & Vegter, 2016, p. 41; Struijk, in: Sancties 2018/65, p. 354.
24 Wijzigingsbesluit van de wet van 27 november 2013 (Stb. 2013, 485); Rechtbank Midden-Nederland 29
september 2014, ECLI:NL:RBMNE:2014:4567.
25 Kamerstukken II 2012/13, 33 498, nr. 3, p. 38; Parket bij de Hoge Raad 23 februari 2016,
ECLI:NL:PHR:2016:560.
Als aanvullende voorwaarde stelt artikel 77s lid 2 Sr dat de rechter de PIJ-maatregel slechts kan opleggen na een advies van minstens twee gedragsdeskundigen van verschillende disciplines, ook wel aangeduid als een ‘dubbele Pro Justitia rapportage’.27 Het staat de rechter vrij om af te
wijken van het advies van de gedragsdeskundigen. De rechter moet de beslissing om af te wijken van het advies wel duidelijk motiveren.28
De PIJ-maatregel dient niet alleen ter beveiliging van de samenleving. Dit is af te leiden uit het hulpverleningscriterium, waarin het pedagogische karakter van de PIJ-maatregel wordt benadrukt.29 Deze strafrechtelijke maatregel is immers gericht op de heropvoeding van
jeugdigen en behandeling van jeugdigen met een ziekelijke stoornis van de geestvermogens of een gebrekkige ontwikkeling.30
De PIJ-maatregel is een ultimum remedium in het jeugdstrafrecht.31 Daar waar
vrijheidsbeneming noodzakelijk is, maar jeugddetentie en de GBM niet afdoende zijn, is de oplegging van de PIJ-maatregel een laatste middel.32
2.2.1 Maximale duur van de PIJ-maatregel
De duur van de PIJ-maatregel is op grond van artikel 77s lid 7 Sr in beginsel drie jaar. De maatregel kan na twee jaar worden beëindigd, waarna de jeugdige zich aan vastgestelde voorwaarden dient te houden. Deze voorwaardelijke beëindiging is geregeld in artikel 77ta Sr jo. artikel 6:2:22 lid 1 van het Wetboek van Strafvordering (hierna te noemen: Sv). Wanneer de PIJ-maatregel na twee jaar voorwaardelijk wordt beëindigd en de jeugdige zich in het laatste jaar houdt aan de gestelde voorwaarden, zal de voorwaardelijk geëindigde maatregel van rechtswege en onvoorwaardelijk eindigen.33
De maatregel kan ook worden verlengd. De rechter kan, als deze in eerste aanleg de PIJ-maatregel aan de jeugdige heeft opgelegd, op vordering van het Openbaar Ministerie de termijn van de maatregel met maximaal twee jaar verlengen.34
27 Brüning, De Jong, Liefaard, Schuyt, Doek & Doreleijers, 2011, p 22. 28 Brüning, De Jong, Liefaard, Schuyt, Doek & Doreleijers, 2011, p 23. 29 Brüning, De Jong, Liefaard, Schuyt, Doek & Doreleijers, 2011, p 22. 30 Kamerstukken II 2005/06, 24 587 en 28 741, nr. 183, p. 2.
31 Nederlandse Vereniging voor Rechtspraak 2012, bijlage 198801 bij Kamerstukken II 2012/13, 33 498, nr. 3. 32 Brüning, De Jong, Liefaard, Schuyt, Doek & Doreleijers, 2011, p. 142, p. 150.
33 Artikel 77ta lid 2 Sv. 34 Artikel 6:6:31 lid 1 Sv.
Daarbij moet worden aangetekend dat artikel 6:6:31 lid 2 Sv stelt dat de totale duur van de maatregel niet langer dan zeven jaar mag bedragen. Hieruit kan worden afgeleid dat de maatregel maximaal twee keer kan worden verlengd.
In beginsel eindigt de PIJ-maatregel voorwaardelijk.35 Uitzonderingen hierop zijn de
tussentijdse beëindiging en het bereiken van de maximale duur van de PIJ-maatregel. De minister van Justitie en Veiligheid kan de maatregel te allen tijde voorwaardelijk of onvoorwaardelijk beëindigen op grond van artikel 6:2:22 lid 3 Sv. Alvorens de minister overgaat tot beëindiging, dient de minister advies in te winnen van de Raad voor de Kinderbescherming.
Dit betekent echter niet dat de uitvoering van de strafrechtelijke maatregel daarmee ten einde komt. In de volgende paragraaf wordt besproken welke mogelijkheden er zijn.
2.3 Het adolescentenstrafrecht
Het onderzoek naar de neuropsychologische ontwikkeling van jongeren van Verwaaijen en Bruggeman heeft geleid tot enkele nieuwe, wetenschappelijke inzichten.36 Uit dit onderzoek is
gebleken dat de hersenen van jongeren tussen de 16 en 23 jaar oud onvoldoende zijn ontwikkeld om zelfstandige keuzes te maken. De Raad voor Strafrechtstoepassing en Jeugdbescherming (hierna te noemen: RSJ) heeft in zijn “Advies Wetsvoorstel adolescentenstrafrecht” beschreven dat de hersenontwikkeling niet stopt als jongeren 18 jaar worden, maar doorgaat tot het 24e
levensjaar.37
Het jeugdstrafrecht hoeft vanwege deze wetenschappelijke inzichten dan ook niet te worden aangepast, aldus de RSJ. Hij concludeert dat het jeugdstrafrecht juist baat heeft bij het in standhouden van het jeugdstrafrecht met zijn pedagogische karakter.38
35 Artikel 77ta lid 2, eerste volzin Sr.
36 Verwaaijen & Bruggeman, 2010; Doreleijers, Ten Voorde & Moerings, 2010; Fokkens & Doreleijers, 2010, p.
12.
37 Raad voor Strafrechtstoepassing en Jeugdbescherming, 2012, p. 11. 38 Raad voor Strafrechtstoepassing en Jeugdbescherming, 2012, p. 11.
Dit advies vond navolging bij toenmalig staatssecretaris van Justitie en Veiligheid Teeven in de memorie van toelichting. Hij benadrukte in de memorie dat specifiek risicogedrag bij jongeren tussen de 15 en 23 jaar kan worden gekoppeld aan de onvoltooide ontwikkeling van belangrijke hersenfuncties.39
De standpunten over de hersenontwikkeling van jeugdigen zijn van groot belang geweest voor de invoering van de Wet adolescentenstrafrecht op 1 april 2014. Dit blijkt uit de motivering in het Inwerkingtredingsbesluit van de Wet adolescentenstrafrecht.40 Met deze nieuwe wet werd
de leeftijdsgrens uit artikel 77c Sr verruimd van 21 jaar naar 23 jaar.41 Deze leeftijdsgrens houdt
in dat het jeugdstrafrecht niet alleen op jeugdigen, maar ook op jongvolwassenen van toepassing is. Uit eerder onderzoek is gebleken dat deze toepassingsmogelijkheid heeft geleid tot een toename van het aantal strafzaken waarin jongvolwassenen een sanctie uit het jeugdstrafrecht kregen opgelegd.42 Deze toename is vooral te zien in de eerste vijftien maanden
na de invoering van de Wet adolescentenstrafrecht. Het percentage van dit soort zaken steeg van 1% naar 4% en het percentage stabiliseerde in het tweede kwartaal van 2015.43
De Wet adolescentenstrafrecht heeft er niet alleen voor gezorgd dat sancties uit het jeugdstrafrecht aan jongvolwassenen kunnen worden opgelegd, maar dat ook sancties uit het commune strafrecht opgelegd kunnen worden aan minderjarigen. Deze mogelijkheid houdt in dat de PIJ-maatregel uit het jeugdstrafrecht, in uitzonderlijke gevallen, kan worden omgezet in een maatregel uit het commune strafrecht. Concreet betekent dit dat voor adolescenten, personen tussen de 15 en 23 jaar, een breder sanctiepakket voorhanden is.44
Aan jeugdigen mag geen levenslange vrijheidsbenemende sanctie worden opgelegd. Dit verbod vloeit niet voort uit de Wet adolescentenstrafrecht, maar uit de wetswijziging van 1 februari 2008.45 Als gevolg hiervan stelt artikel 77b lid 2 Sr dat geen levenslange straf mag worden
opgelegd aan minderjarigen tussen de 16 en 18 jaar.
39 Kamerstukken II 2012/13, 33 498, nr. 3, p. 12.
40 Inwerkingtredingsbesluit van de Wet van 27 november 2013 (Stb. 2014, 33). 41 Liefaard & Rap, in: TvC, 2018 (60)3, p. 365.
42 Weijters, Verweij, Tollenaar & Hill, 2019, p. 32; Van der Laan & Beerthuizen, 2018, p. 122-123. 43 Van der Laan, Beerthuizen, Barendregt & Beijersbergen, 2016, p. 11, p. 124.
44 Kamerstukken II 2012/13, 33 498, nr. 3, p. 1.
45 Kamerstukken II 2005/06, 30 332, nr. 2, p. 1; Wijzigingsbesluit van de Wet van 20 december 2007 (Stb. 2007,
Ook in artikel 37 IVRK wordt bepaald dat een levenslange vrijheidsbenemende sanctie niet mag worden opgelegd aan jeugdigen die ten tijde van het plegen van een strafbaar feit nog geen 18 jaar oud zijn
2.4 Deelconclusie
Het jeugdstrafrecht is van toepassing op jeugdigen van 12 tot 18 jaar en heeft een pedagogisch karakter. Dit houdt in dat alle beslissingen en handelingen gericht zijn op heropvoeding, stimulering, resocialisatie en de voorkoming van recidive. Het jeugdstrafrecht heeft zich in de loop der jaren ontwikkeld. Voor jeugdigen die ernstige strafbare feiten pleegden, werd de PIJ-maatregel in het leven geroepen. Later is daaraan de voorwaarde toegevoegd dat bij de jeugdige sprake dient te zijn van een gebrekkige ontwikkeling en/of psychische stoornis.
De duur van de PIJ-maatregel is in beginsel drie jaar en mag de maximumduur van zeven jaar niet overschrijden. Wanneer aan het einde van de PIJ-maatregel blijkt dat het gevaar voor de samenleving nog steeds aanwezig is, kan de maatregel worden opgezet in de maatregel van tbs met dwangverpleging. Deze omzettingsmogelijkheid is ingevoerd toen de Wet adolescentenstrafrecht van kracht werd.
De omzettingsmogelijkheid draagt in grote mate bij aan de beveiliging van de samenleving. De omzetting biedt meer ruimte om jeugdigen te behandelen, als de PIJ-maatregel daar niet meer in kan voorzien. De omzettingsmogelijkheid is meer als doorstroommogelijkheid aan te merken, waarbij de jeugdige de juiste hulp krijgt.
Hoe het adolescentenstrafrecht, de PIJ-maatregel en de omzetting in de tbs-maatregel zich verhouden tot de rechten en belangen van het kind komt aan de orde in hoofdstuk 4.
Hoofdstuk 3: De PIJ-maatregel en de tbs-maatregel
3.1 De tbs-maatregel voor volwassenen
Het Nederlandse strafrecht kent twee vormen van tbs. De eerste vorm is tbs met voorwaarden uit artikel 38 Sr en de tweede is tbs met dwangverpleging uit artikel 37b Sr. De tbs-maatregel duurt in beginsel twee jaar en kan door de rechter of op vordering van het Openbaar Ministerie steeds met een of twee jaar worden verlengd.46 Dit kan alleen, als dat noodzakelijk is voor de
veiligheid van anderen of de algemene veiligheid van personen of goederen, ex artikel 38d lid 2 Sr. Voor tbs met voorwaarden geldt op grond van artikel 38e lid 2 Sr dat deze niet de maximale duur van negen jaar mag overschrijden.
Artikel 38e Sr stelt de maximale duur van tbs met dwangverpleging op vier jaar, tenzij ‘de
terbeschikkingstelling is opgelegd ter zake van een misdrijf dat gericht is tegen of gevaar veroorzaakt voor de onaantastbaarheid van het lichaam van een of meerdere personen’, want
dan is de duur onbeperkt. Wanneer de tbs met dwangverpleging niet in tijd is beperkt, kan de termijn op grond van artikel 38e lid 3 Sr telkens worden verlengd, als de veiligheid van anderen of de algemene veiligheid van personen dit eist. Concreet houdt dit in dat de tbs met dwangverpleging levenslang kan duren.
Deze vorm van tbs kan voorwaardelijk worden beëindigd. De verpleging dient dan van overheidswege te eindigen, waarna de voorwaardelijke beëindiging steeds met een of twee jaar kan worden verlengd.47 Tot 1 januari 2017 mocht de voorwaardelijk beëindiging van de
tbs-maatregel maximaal negen jaar bedragen. Tot 1 januari 2017 mocht de voorwaardelijk beëindiging van de tbs-maatregel maximaal negen jaar bedragen. Om monitoring voor een langere periode, en soms zelfs levenslang, in te voeren, is deze maximumduur van negen jaar geschrapt. Om die reden is artikel 38z Sr geïntroduceerd, met als doel het gedrag van de tbs-gestelde in goede banen te leiden en te begrenzen.48
46 Artikel 38d Sr. 47 Artikel 38j Sr.
Deze nieuwe maatregel maakt het mogelijk het gedrag van de tbs-gestelde te blijven monitoren zo lang als dit nodig is.49 De onbeperkte monitoring draagt bij aan de beveiliging van de
samenleving. Tbs-gestelden met een aanzienlijk recidiverisico blijven onder toezicht staan na hun terugkeer in de samenleving. Deze vrijheidsbeperkende maatregel kan voor een persoon aanvoelen als ‘levenslang’, wanneer er geen sprake meer is van een maximale duur en het uitzicht op volledige invrijheidstelling onzeker is.
3.2 Omzetting van de PIJ-maatregel in de tbs-maatregel voor volwassenen
Zoals in paragraaf 2.2.1 is besproken, kan de PIJ-maatregel na het verlopen van de eerste drie jaar op grond van artikel 6:6:31 lid 1 Sv voor maximaal twee jaar worden verlengd. Artikel 6:6:31 lid 2 Sv bepaalt dat bij deze verlenging de maatregel in zijn totaliteit niet het maximum van zeven jaar mag overschrijden. In deze paragraaf wordt beschreven wat er gebeurt na afloop van de maximale periode van zeven jaar, als de maatschappij nog dient te worden beschermd tegen de jeugdige.
Toenmalig minister van Justitie Donner heeft gesteld dat veel jongeren kunnen re-integreren in de samenleving, maar dat een gering aantal dat vooruitzicht niet heeft, omdat zij een blijvend gevaar voor de samenleving zijn. Dit zijn vaak jeugdigen met een gebrekkige ontwikkeling of psychische stoornis die na afloop van de PIJ-maatregel nog niet zijn uitbehandeld.50 Volgens
de Kinderombudsman heeft de ervaring geleerd dat het onwenselijk is om niet-uitbehandelde jeugdigen na afloop van de PIJ-maatregel volledig in vrijheid te stellen.51
Voor deze jongeren moest een aanvullende voorziening worden ingevoerd.52 Als vervolg op de
brief van minister Donner heeft staatssecretaris Teeven een wetsvoorstel ingediend. Hij stelde voor de Wet adolescentenstrafrecht in te voeren. Het doel hiervan is de sancties uit het commune strafrecht toe te passen op minderjarigen en sancties uit het jeugdstrafrecht toe te passen op jongvolwassenen voor wie een pedagogische behandeling noodzakelijk is.53 De Wet
adolescentenstrafrecht is aangenomen en trad in werking op 1 april 2014.54
49 Hofstee, in: T&C Strafrecht, commentaar op art. 38j Sr. 50 Kamerstukken II 2005/06, 24 587 en 28 741, nr. 183, p. 2-3. 51 De Kinderombudsman, 2012, p.9.
52 Kamerstukken II 2005/06, 24 587 en 28 741, nr. 183, p. 2-3. 53 Kamerstukken II 2012/13, 33 498, nr. 3.
Op grond van de Wet adolescentenstrafrecht kan de PIJ-maatregel, in uitzonderlijke gevallen, worden omgezet in de tbs-maatregel, zoals bedoeld in artikel 37a Sr.55 Op grond van artikel
6:6:33 lid 1 Sv is de omzetting van de PIJ-maatregel in de tbs-maatregel mogelijk, indien ‘de
veiligheid van anderen dan wel de algemene veiligheid van personen of goederen de omzetting in die maatregel eist’. Deze omzetting kan slechts geschieden, als aan het eind van de maximale
duur van de PIJ-maatregel het gevaar, zoals dat is omschreven in artikel 6:6:33 lid 1 Sv, niet verminderd is en derhalve aanleiding geeft de samenleving hiertegen te beschermen.56 De
rechter kan de PIJ-maatregel vervolgens ambtshalve of op verzoek van het Openbaar Ministerie omzetten in tbs met dwangverpleging.57
3.2.1 Geschikte vorm van tbs
Als de rechter besluit tot omzetting van de PIJ-maatregel in volwassenen-tbs, is de vorm van de tbs die hij moet kiezen reeds in de wet vastgelegd. De rechter geeft bij de omzetting het bevel voor de tbs-maatregel, zoals is bedoeld in artikel 37b Sr.58 Hieruit volgt dat de
PIJ-maatregel alleen kan worden omgezet in tbs met dwangverpleging.59
In de voorbereiding van de Wet adolescentenstrafrecht zijn de twee vormen van tbs bekeken. Tbs met voorwaarden als vervolg op de PIJ-maatregel bleek niet toereikend te zijn, omdat deze vorm geen plaatsing in een justitiële inrichting met zich brengt. Als een forensische (dag)behandeling gewenst is zonder dat vrijheidsbeneming noodzakelijk is, heeft een plaatsing in een reguliere instelling voor geestelijke gezondheidszorg de voorkeur.
Tbs met dwangverpleging is gericht op personen met een psychische stoornis die een direct gevaar kunnen zijn voor zichzelf of anderen. Daarom is het noodzakelijk over te gaan tot onmiddellijke en continue vrijheidsbeneming. 60 Het doel van tbs met dwangverpleging is
hetzelfde als dat van de PIJ-maatregel, namelijk beveiliging van de samenleving en het nastreven van behandeling, zoals is besproken in paragraaf 2.2.
55 Kamerstukken II 2012/13, 33 498, nr. 3, p. 37. 56 Kamerstukken II 2010/11, 28 741, nr. 17 p. 9. 57 Artikel 6:6:33 lid 1 Sv. 58 Artikel 6:6:33 lid 2 Sv. 59 Kamerstukken II 2012/13, 33 498, nr. 3, p. 41. 60 Kamerstukken II 2012/13, 33 498, nr. 3, p. 39-41.
Een opgelegde tbs-maatregel wordt tussentijds getoetst om te bepalen of de tbs-gestelde uit de langdurige forensische zorg kan uitstromen. Deze hertoetsing vindt plaats voorafgaand aan de verlengingszitting van de tbs-maatregel.61 Bij de doorstroom uit de langdurige forensische zorg
dient tbs met dwangverpleging altijd voorwaardelijk te worden beëindigd, ex artikel 38g Sr. Deze voorwaardelijke beëindiging kan op basis van artikel 38j Sr telkens met een of twee jaar worden verlengd.
De tussentijdse hertoetsing van de tbs-maatregel kan voor de tbs-gestelde leiden tot een negatief advies, waardoor de vrijheidsbeneming langer voortduurt. De hertoetsing kan ook leiden tot voorwaardelijke beëindiging van de tbs-maatregel. Deze hertoetsing kan voor de jeugdige dan ook invrijheidstelling tot gevolg hebben.
Ik ben van mening dat de omzetting van de PIJ-maatregel in tbs veel zwaarder is, zodra er geen noodzaak tot behandeling van een jeugdige meer wordt gezien. De jeugdige zal dan geen intensieve behandeling meer krijgen, waardoor de tussentijdse hertoetsing kan leiden tot verlenging van de tbs-maatregel. Bovendien kan de tbs-maatregel telkens worden verlengd, waardoor de tbs een leven lang kan duren.
3.2.2 Kritiek op de omzettingsmogelijkheid
De omzettingsmogelijkheid heeft tot veel kritiek geleid. De kritiek betreft voornamelijk de duur van de tbs met dwangverpleging. Minderjarigen lopen door de omzetting namelijk het risico levenslang van hun vrijheid te worden beroofd.
Daarnaast is kritiek geuit op het onvoldoende in aanmerking nemen van de belangen van minderjarigen. Zo heeft de Kinderombudsman gesteld dat aan de rechtspositie van jeugdigen, en dan met name die van minderjarigen, afbreuk wordt gedaan bij de omzetting van de PIJ-maatregel in tbs.62 Hij vindt omzetting geen passende oplossing.
61 Nagtegaal, Van der Horst & Schönberger 2011, p. 170; Ministerie van Justitie & Veiligheid, Dienst Justitiële
Inrichtingen, Beleidskader Langdurige Forensisch Psychiatrische Zorg 2019, p. 15.
De RSJ heeft in zijn advies de gevolgen van deze omzetting bestempeld als ingrijpend. De gronden voor de omzetting zijn volgens de RSJ te ruim geformuleerd, waardoor voorbij kan worden gegaan aan de belangen van jeugdigen en jongvolwassenen. Dit brengt een schending van het IVRK met zich mee.63 De RSJ stelt dat niet wetenschappelijk is onderbouwd waarom
de omzetting zou bijdragen aan de beveiliging van de samenleving.64
De Adviescommissie Strafrecht (hierna te noemen: ACS) vindt de omzettingsmogelijkheid “een stap te ver”, omdat hierdoor de kans bestaat dat een minderjarige levenslang achter slot en grendel wordt gezet.65 In het verlengde daarvan betoogt Defence for Children International dat
de omzettingsmogelijkheid slechts een verbetering is voor jongvolwassenen tussen de 18 en 23 jaar en nadelige gevolgen heeft voor minderjarigen.66
De PIJ-maatregel die aan een minderjarige is opgelegd, wordt omgezet in de tbs-maatregel zodra hij of zij 18 jaar wordt. Volgens zowel de ACS als Defence for Children is deze automatische omzetting als de minderjarige 18 jaar wordt in strijd met het IVRK en het verbod op levenslang voor minderjarigen in artikel 77b lid 2 Sr.
De kritiek betreft niet alleen de levenslange duur van de tbs, maar ook de ‘longstay’-status. Het verblijf wordt een longstay, als geen behandelperspectief bij de tbs-gestelde wordt gezien.67
Vanaf dat moment wordt geen intensieve behandeling meer gegeven en staat de terugkeer in de samenleving niet meer centraal.68 Bij de longstay ligt de focus op de kwaliteit van leven.69
Verlof wordt bij de longstay-status slechts verleend op humanitaire gronden, zoals een ernstige ziekte of handicap.70 In het arrest Vinter t. Verenigd Koninkrijk heeft het EHRM geoordeeld dat
een vrijlating uit medeleven niet het vereiste uitzicht op invrijheidstelling bood, indien een zieke of beperkte tbs-gestelde slechts naar huis mocht om te sterven.71 Mijns inziens is in
dergelijke situaties sprake een levenslange vrijheidsbenemende sanctie. Bij de tbs-maatregel staat immers de terugkeer in de samenleving centraal en dit vooruitzicht ontbreekt bij een tbs-gestelde met een longstay-status.
63 Raad voor Strafrechtstoepassing en Jeugdbescherming, 2012, p. 23-24. 64 Raad voor Strafrechtstoepassing en Jeugdbescherming, 2012, p. 10. 65 Adviescommissie Strafrecht, 2012, p. 5.
66 Defence for Children, 2013.
67 Reitsma, Walberg, Jongebreur & Schrama, 2013, p. 23. 68 Reitsma, Walberg, Jongebreur & Schrama, 2013, p. 48. 69 Reitsma, Walberg, Jongebreur & Schrama, 2013, p. 25.
70 EHRM 26 april 2016, 10511/10 (Murray t. Nederland); De Kogel & Verwers, 2003, p. 77. 71 EHRM 9 juli 2013, 66069/09, 130/10 en 3896/10, par. 127 (Vinter t. Verenigd Koninkrijk).
3.3 Deelconclusie
Een kleine groep jeugdigen heeft na afloop van de PIJ-maatregel niet het vooruitzicht terug te keren in de samenleving. Deze jeugdigen vormen een blijvend gevaar voor de samenleving. Ze zijn na afloop van de PIJ-maatregel nog niet uitbehandeld. Het is onwenselijk om niet-uitbehandelde jeugdigen na afloop volledig in vrijheid te stellen. Voor hen kwam een aanvullende voorziening, namelijk de Wet adolescentenstrafrecht, op grond waarvan de PIJ-maatregel kan worden omgezet in de PIJ-maatregel van tbs met dwangverpleging. Het is een goede oplossing om jeugdigen na afloop van de PIJ-maatregel te laten doorstromen naar een vervolgtraject. De voortduring van de tbs-maatregel wordt tussentijds geëvalueerd, waarbij de resultaten van de behandeling en de ontwikkeling van de jeugdige worden beoordeeld.
Als tbs met dwangverpleging zonder maximale duur wordt bevolen, kan de tbs telkens worden verlengd. Concreet betekent dit dat tbs met dwangverpleging levenslang kan duren. Dit heeft tot veel kritiek geleid. De kritiek is mijns inziens gegrond. Een tijdelijke maatregel die zich kan ontwikkelen tot een levenslange maatregel werkt demotiverend. De jongeren leveren geen inspanning meer, omdat er geen uitzicht is op een terugkeer in de samenleving. Hierdoor kan de noodzaak van behandeling verdwijnen en neemt de kans op een longstay-status toe.
Deze punten van kritiek en zorg hebben externe partijen voor de invoering van de Wet adolescentenstrafrecht opgenomen in hun adviezen. Hierdoor heeft de wetgever de omzettingsmogelijk goed kunnen uiteenzetten en vooraf toetsingskaders kunnen formuleren. Op deze toetsingskaders wordt in de hoofdstukken 4 en 5 ingegaan.
Hoofdstuk 4: Internationaal Verdrag inzake de Rechten van het Kind
4.1 Strekking en werking van het IVRK
Het IVRK is op 8 maart 1995 in Nederland in werking getreden. Het verdrag bestaat uit 54 artikelen, waarin afspraken zijn vastgelegd over de rechten van kinderen en jongeren tot 18 jaar.72 Het IVRK ziet op de burgerrechten en politieke rechten en de economische, sociale en
culturele rechten van kinderen.73 Met de ratificatie van het IVRK en het in 2007 door het
VN-Comité aangenomen General Comment No. 10 is een internationale mogelijkheid voor jeugdige verdachten ontstaan in het jeugdstrafrecht. Volgens Liefaard is hiermee tevens vorm gegeven aan het jeugdstrafrecht.74 In het General Comment No. 10 zijn commentaren opgenomen die de
implementatie van bepalingen uit het IVRK op nationaal niveau moeten stimuleren. Artikel 1 IVRK geeft de volgende definitie van een ‘kind’:
“Voor de toepassing van dit Verdrag wordt onder een kind verstaan ieder mens
jonger dan achttien jaar, tenzij volgens het op het kind van toepassing zijnde recht de meerderjarigheid eerder wordt bereikt.”
Het IVRK is dus van toepassing op iedere persoon die de leeftijd van 18 jaar nog niet heeft bereikt. Zoals reeds in hoofdstuk 1 is besproken, is het jeugdstrafrecht van toepassing op jeugdigen tussen de 12 en 18 jaar. Deze leeftijdsgrens komt overeen met de definitie van een kind die het IVRK heeft gegeven.
Hoewel de rechtstreekse werking van het IVRK niet als zodanig is uitgesproken, is in de memorie van toelichting bij de goedkeuring van het IVRK opgenomen dat de rechtstreekse werking van bepalingen uit het IVRK door de nationale rechter moet worden vastgesteld.75 De
rechter dient de rechtstreekse werking te bepalen op basis van de artikelen 93 en 94 Grondwet. Deze artikelen stellen dat een verdragsbepaling die naar de inhoud eenieder kan verbinden ook zo door de rechter moet worden toegepast.
72 Kinderrechten.nl, Internationaal Verdrag inzake de Rechten van het Kind.
73 Trb. 1995, 92, p. 25; Ruitenberg, 2003, p. 13; Brüning, Liefaard & Vlaardingerbroek 2016, p. 27. 74 Liefaard, in: FJR 2007, p. 85; General Comment No. 10. Children’s rights in juvenile justice, UN Doc.
CRC/C/GC/10, 25 april 2007.
Daarnaast is er blijkens vaste jurisprudentie niet alleen sprake van rechtstreekse werking als verdragsbepalingen duidelijk en onvoorwaardelijk zijn, maar dient de rechter ook te kijken naar de aard, inhoud, strekking en formulering van de bepaling.76
Voor dit onderzoek zijn de artikelen 37 en 40 IVRK van belang. Artikel 37 IVRK verbiedt, kort gezegd, een levenslange maatregel en artikel 40 IVRK benadrukt het belang van herintegratie van de jeugdige.
In de rechtspraak is geen duidelijke lijn te ontdekken inzake de doorwerking van artikel 37 en 40 IVRK. Zo heeft de rechtbank Groningen bepaald dat de artikelen rechtstreekse werking hebben. De rechtbank ’s-Gravenhage heeft de directe toepassing van het IVRK in het midden gelaten en de rechtbank Haarlem heeft bepaald dat de normen niet zonder nadere uitwerking door de rechter direct kunnen worden toegepast.77 De Jonge en Van der Linden stellen dat
artikel 37 en artikel 40 IVRK van belang zijn voor een goede kwaliteit van het jeugdstrafrecht, omdat zij een herhaling zijn van de mensenrechten die zijn opgenomen in het EVRM.78 Om die
reden wordt in dit onderzoek steeds gerefereerd aan deze artikelen van het IVRK.
Op 14 april 2014 is het derde Facultatief Protocol (hierna te noemen: Protocol) van het IVRK in werking getreden. Op grond van het Protocol kan een klacht worden ingediend in geval van schending van kinderrechten. Dit wordt de individuele klachtprocedure genoemd. Het Protocol maakt dat het IVRK een eigen klachtprocedure heeft. Het Comité inzake de Rechten van het Kind (hierna te noemen: VN-Kinderrechtencomité) beoordeelt de klachten.79
Nederland heeft dit Protocol tot op heden nog niet ondertekend of geratificeerd. Hierdoor is het aan de nationale rechter om te beoordelen of een beroep op een schending van een IVRK-bepaling gegrond is. Daarnaast kan de jeugdige zich wenden tot het EHRM om normen uit het IVRK af te dwingen.80 Welke artikelen dit zijn en hoe deze zich verhouden tot het IVRK en het
jeugdstrafrecht komt in hoofdstuk 5 nader aan de orde.
76 HvJ EG 5 februari 1963, zaak C-26/62 (Van Gend en Loos); HR, 30 mei 1986, NJ 1986, 688
(Spoorwegstaking).
77 Rechtbank Groningen 20 december 2006, LJN:AZ5807; Rechtbank ’s-Gravenhage 2 maart 2012,
LJN:BM2383; Rechtbank Haarlem 9 november 2006, LJN:AZ:1904.
78 De Jonge & Van der Linden 2013, p. 397. 79 Veldman, in: Tijdschrift JIP 2015/4, p. 20. 80 Wolters, in: NJCM-bulletin 2005, p. 719.
Voor het ontstaan van het IVRK waren de Beijing Rules, de Havana Rules en de Riyadh
Guidelines de richtlijnen op het gebied van jeugdcriminaliteit en strafrecht. Deze richtlijnen
zijn, anders dan het IVRK, niet bindend voor lidstaten van de Verenigde Naties. Wel is een aantal bepalingen van deze richtlijnen letterlijk opgenomen in het IVRK. De Beijing Rules en Havana Rules zien op de jeugdstrafrechtspleging en vrijheidsbeneming van jeugdigen en de Riyadh Guidelines betreffen de preventie van jeugdcriminaliteit. De Riyadh Guidelines worden verder buiten beschouwing gelaten, omdat dit onderzoek is gericht op de jeugdstrafrechtspleging en de vrijheidsbeneming van jeugdigen.
De Beijing Rules en de Havana Rules behandelen dezelfde onderwerpen als de artikelen 37 en 40 IVRK. Bij de bespreking van de omzetting van de PIJ-maatregel in de tbs-maatregel in paragraaf 4.1.1 wordt nader ingegaan op de koppeling tussen de artikelen 37 en 40 IVRK en de Havana Rules. De Beijing Rules worden verder buiten beschouwing gelaten.
4.1.1 Artikel 37 en artikel 40 IVRK
Zoals uit paragraaf 1.3 is gebleken, mag geen levenslange gevangenisstraf worden opgelegd aan een jeugdige die volgens het jeugdstrafrecht wordt berecht. Dit is in overeenstemming met het verbod op levenslang bij kinderen dat in de artikelen 37 en 40 IVRK is opgenomen. Als de PIJ-maatregel wordt omgezet in een tbs-maatregel, houdt dit in dat aan de jeugdige wel degelijk een levenslange vrijheidsbenemende sanctie wordt opgelegd.
Artikel 37 sub a IVRK luidt als volgt: ‘Indien een strafbaar feit wordt gepleegd door een persoon die jonger is dan 18 jaar oud mag aan hem geen levenslange gevangenisstraf zonder de mogelijkheid van vrijlating worden opgelegd.’ Het IVRK geeft geen definitie van vrijheidsbeneming. Deze definitie is terug te vinden in de Havana Rules.81 Artikel 11 sub b van
de Havana Rules omschrijft ‘vrijheidsbeneming’ als volgt:
“Vrijheidsberoving is elke vorm van inhechtenisneming, gevangenneming of
plaatsing van een persoon in een openbare of private instelling, die hij niet gemachtigd is op eigen initiatief te verlaten, bevolen door een gerechtelijke, administratieve of andere autoriteit.”
81 United Nations Rules for the Protection of Juveniles Deprived of their Liberty, 14 december 1990 (The
Wel is in het IVRK bepaald dat de vrijheidsbeneming van een kind op grond van artikel 37 sub b IVRK slechts als laatste mogelijkheid en voor de kortste periode mag worden toegepast. Hieruit blijkt dat vrijheidsbeneming van een jeugdige een ultimum remedium is, zoals is besproken in paragraaf 2.2. Daarnaast stelt artikel 37 sub c IVRK dat, wanneer een kind van zijn vrijheid is beroofd, het gescheiden wordt van volwassenen.
In artikel 40 IVRK ligt de nadruk op de bevordering van de herintegratie van het kind in de samenleving. Er dient dan wel sprake te zijn van een verdenking, vervolging of veroordeling van een strafbaar feit.
Nederland heeft bij de ratificatie van het IVRK een voorbehoud gemaakt dat betrekking heeft op artikel 37 sub c IVRK en artikel 40 IVRK. Het voorbehoud bij artikel 37 sub c IVRK is dat dit artikel niet de toepassing van het volwassenenstrafrecht tegenhoudt, als jeugdigen van 16 jaar en ouder wel aan de criteria voor die toepassing voldoen. Het voorbehoud bij artikel 40 IVRK betreft de juridische bijstand van een kind. Als een kind een lichte overtreding heeft begaan, zal het kind er meer baat bij hebben dat wordt gekeken naar de oorzaak van zijn gedrag en dat daarvoor de juiste hulp wordt geboden.82
De vraag kan worden gesteld of de omzetting van de PIJ-maatregel in een tbs-maatregel in overeenstemming is met het IVRK en de rechten van het kind die daarin zijn neergelegd. Deze vraag komt in paragraaf 4.2 en 4.3 aan de orde, waarbij ook de omzettingsmogelijkheid wordt getoetst aan het IVRK.
4.2 Artikel 37 IVRK en de omzetting van PIJ in tbs
Artikel 37 sub a IVRK bevat het verbod van het opleggen van een levenslange gevangenisstraf aan een kind. Aan een kind mag namelijk geen (levenslange) vrijheidsbenemende sanctie worden opgelegd zonder dat het een mogelijkheid tot vrijlating heeft. De PIJ-maatregel heeft een maximale duur van zeven jaar, zoals is beschreven in paragraaf 2.2.1. Vanwege de maximale duur van de PIJ-maatregel heeft de jeugdige uitzicht op of een mogelijkheid tot vrijlating na afloop van PIJ-maatregel. De PIJ-maatregel kan ook tussentijds eindigen, zoals is besproken in paragraaf 2.2.1.
Door de maximale duur en de mogelijkheid van tussentijdse beëindiging, is de PIJ-maatregel op zichzelf niet in strijd met artikel 37 sub a IVRK, vanwege de mogelijkheid tot vrijlating van de jeugdige.
Dit is anders, wanneer de PIJ-maatregel ten einde loopt en wordt omgezet in de tbs-maatregel. Zoals in paragraaf 3.1 is beschreven, kan een tbs-maatregel onbeperkt worden verlengd en dit kan een verkapte levenslange vrijheidsbenemende sanctie zijn. Mijns inziens is de omzetting desondanks niet in strijd met artikel 37 sub a IVRK. Een opgelegde tbs-maatregel wordt immers tussentijds getoetst, om te bepalen of de tbs-gestelde uit de langdurige forensische zorg kan uitstromen. Deze hertoetsing vindt plaats voorafgaand aan de verlengingszitting van de tbs-maatregel.83
Zoals in paragraaf 3.2.1 is beschreven, wordt in een tussentijdse hertoetsing van de tbs-maatregel bepaald of de tbs met dwangverpleging voorwaardelijk kan worden beëindigd. Deze hertoetsing sluit een einde van de tbs-maatregel niet uit en zorgt ervoor dat de tbs-gestelde uitzicht heeft op vrijlating. Door deze mogelijkheid tot vrijlating is de omzetting van de PIJ-maatregel in de tbs-PIJ-maatregel niet in strijd met artikel 37 sub a IVRK.
De omzettingsmogelijkheid van PIJ in tbs is in beginsel wel in strijd met artikel 37 IVRK, maar door het voorbehoud bij artikel 37 sub c IVRK heeft Nederland zich niet gebonden aan het verbod op levenslang op basis van het IVRK. Naar aanleiding van dit voorbehoud kan naast het jeugdstrafrecht tevens het volwassenenstrafrecht worden toegepast op jeugdigen vanaf 16 jaar, als zij voor ernstige misdaden worden vervolgd.84
De vraag of de omzetting van PIJ in tbs in strijd is met artikel 37 IVRK kan ontkennend worden beantwoord. Door de tussentijdse hertoetsing van de tbs-maatregel en het genoemde voorbehoud bij de berechting van een jeugdige volgens het volwassenenstrafrecht is er geen sprake van een levenslange vrijheidsbenemende sanctie bij de omzetting van PIJ in tbs.
83 Nagtegaal, Van der Horst & Schönberger 2011, p. 170; Ministerie van Justitie & Veiligheid, Dienst Justitiële
Inrichtingen, Beleidskader Langdurige Forensisch Psychiatrische Zorg 2019, p. 15.
4.3 Artikel 40 IVRK en de omzetting van PIJ in tbs
In artikel 40 IVRK wordt een duidelijke koppeling gelegd met het jeugdstrafrecht. Deze koppeling is te herkennen in de beschrijving dat, als een kind ervan wordt verdacht een strafbaar feit te hebben begaan, rekening moet worden gehouden met de leeftijd van het kind. De nadruk dient te liggen op de herintegratie van het kind in de samenleving. Deze uitleg verwijst naar pedagogische karakter van het jeugdstrafrecht, aldus Mijnarends, Liefaard en Brüning.85 Zoals
in paragraaf 2.1 is beschreven, staat het pedagogische karakter centraal in de uitvoering van de PIJ-maatregel.86 Zodra de PIJ-maatregel wordt omgezet in de tbs-maatregel verdwijnt dat
pedagogisch karakter, doordat tbs vooral dient ter bescherming van de samenleving en behandeling van de tbs-gestelde.87
De omzetting van de PIJ-maatregel in de tbs-maatregel sluit een mogelijke vrijlating niet uit, omdat in de tussentijdse hertoetsing wordt bepaald of de tbs-maatregel moet voortduren of niet. Dit is besproken in paragraaf 4.2. Bij de hertoetsing wordt met name gekeken naar het gevaarscriterium. Dit gevaarscriterium is in paragraaf 2.2 genoemd als een voorwaarde voor de oplegging van de PIJ-maatregel en is dus ook van belang voor de hertoetsing van de tbs-maatregel. Bij deze hertoetsing hangt dus alles af van het gevaarscriterium.
Bij de PIJ-maatregel ligt de nadruk op herintegratie van de jeugdige. Bij tbs ligt de nadruk op de bescherming van de samenleving en de noodzaak van behandeling ter voorkoming van recidive. Als geen noodzaak tot behandeling wordt gezien, zal intensieve behandeling uitblijven en wordt de kans op herintegratie steeds kleiner.88 Hierdoor zal de herintegratie niet als primair
doel worden gesteld, wanneer in de hertoetsing van de tbs-maatregel blijkt dat de jeugdige nog steeds een risico vormt voor de samenleving.
Het voorbehoud bij artikel 40 IVRK wordt in dit kader niet verder besproken, omdat het voorbehoud ziet op lichte overtredingen door een jeugdige. De PIJ-maatregel kan slechts worden opgelegd als bij de jeugdige sprake is van een gebrekkige ontwikkeling of psychische stoornis en het gaat om een misdrijf waarvoor voorlopige hechtenis is toegelaten ex artikel 77s lid 1 Sr, het delictscriterium (zie paragraaf 2.2).
85 Mijnarends, Liefaard & Brüning, in: NTM/NJCM 2013, p. 533.
86 Kamerstukken II 2000/01, 27 400 VI, nr. 82, p. 3; Kruissink & Verwers, 2001, p. 6. 87 Kamerstukken II 2010/11, 28 741, nr. 17 p. 9; Hofstee, in: SS 1989, p. 61-64. 88 Reitsma, Walberg, Jongebreur & Schrama, 2013, p. 23, p. 48.
Het voorbehoud bij artikel 40 IVRK heeft, gelet op het verschil tussen overtredingen en misdrijven, geen invloed op de beoordeling of de omzettingsmogelijkheid strijdig is met artikel 40 IVRK. Artikel 40 lid 1 IVRK stelt weliswaar dat het wenselijk is dat de herintegratie wordt bevorderd, maar dat is niet het belangrijkste doel. De herintegratie van een jeugdige is ook terug te vinden in de Havana Rules, maar ook hieruit blijkt niet dat herintegratie als het belangrijkste doel moet worden gezien. De overheid moet hulp aanbieden om herintegratie van de jeugdige mogelijk te maken.89 Zo stelt artikel 79 van de Havana Rules dat jeugdigen voordeel dienen te
hebben van de regelingen die hen helpen terug te keren in de samenleving. Daarnaast stelt artikel 80 van de Havana Rules dat de bevoegde autoriteiten diensten moeten verlenen of verzekeren om de jeugdigen te helpen bij de herintegratie in de samenleving en om vooroordelen jegens deze jeugdigen te verminderen. Voor een succesvolle herintegratie moeten deze diensten ervoor zorgen dat de jeugdige wordt voorzien van een geschikte woonplaats, werk, kleding en voldoende middelen om zichzelf na de vrijlating te onderhouden.
Bij de uitvoering van de tbs-maatregel wordt in de behandeling van de tbs-gestelde gewerkt aan diens herintegratie. De noodzaak tot behandeling kan afnemen. In dat geval is de behandeling van de tbs-gestelde uitzichtloos.90 Het is van belang dat de tbs-gestelde de instelling niet verlaat,
zodat de veiligheid van de samenleving gewaarborgd wordt.91 De tbs-gestelde komt in de
longstay terecht en zijn terugkeer in de samenleving wordt een illusie. Hoewel de tbs-maatregel daardoor een levenslange vrijheidsbenemende sanctie kan worden, is de omzettingsmogelijkheid van PIJ in tbs niet in strijd met artikel 40 IVRK. De overheid biedt immers wel hulp bij de mogelijkheid tot herintegratie en daar waar deze hulp gefaciliteerd wordt, levert dit geen strijd op met artikel 40 IVRK.
89 Havana Rules, N. Return to the community, nr. 79-80. 90 Reitsma, Walberg, Jongebreur & Schrama, 2013, p. 23.
4.4 Deelconclusie
In dit hoofdstuk is de vraag beantwoord of de omzetting van PIJ in tbs in strijd is met de rechten van het kind. Deze rechten zijn vastgelegd in het IVRK. Voor de omzettingsmogelijkheid zijn vooral de artikelen 37 en 40 IVRK relevant. Nederland heeft bij de ratificatie van het verdrag bij beide artikelen een voorbehoud gemaakt. Zo kan aan deze artikelen een gewijzigd gevolg worden gegeven en zijn zij niet volledig bindend voor Nederland. De omzettingsmogelijkheid is in eerste instantie in strijd met het IVRK, maar het voorbehoud zorgt ervoor dat de omzetting rechtmatig is.
Sinds de inwerkingtreding van het Protocol kent het IVRK een individueel klachtrecht. Het zwakke punt van dit klachtrecht is dat jeugdige dit recht niet kunnen inroepen bij het VN-Kinderrechtencomité, omdat Nederland het Protocol niet heeft geratificeerd. Daardoor wordt de beoordeling of een beroep op een schending van het IVRK gegrond is aan de nationale rechter overgelaten.
Bij de omzetting van PIJ in tbs dient te worden voldaan aan de regels voor tbs met dwangverpleging. Om ervoor te zorgen dat tbs geen ‘levenslang’ wordt, dient telkens een tussentijdse hertoetsing van de tbs plaats te vinden. Hierdoor heeft de jeugdige uitzicht op vrijlating. Het verbod op een levenslange gevangenisstraf in artikel 37 IVRK wordt mijns inziens dan ook nageleefd door deze tussentijdse evaluatie.
Het is van belang dat telkens wordt getoetst of de jeugdige zich voldoende heeft ontwikkeld om terug te keren in de maatschappij. Doordat de jeugdige de mogelijkheid heeft om terug te keren in de samenleving, is de omzetting van PIJ in tbs niet in strijd met artikel 37 IVRK.
De herintegratie van de jeugdige staat centraal in artikel 40 IVRK, maar wordt niet als belangrijkste doelstelling genoemd. In de Havana Rules wordt gesteld dat de overheid moet voorzien in hulp bij de herintegratie. In het Nederlandse strafrecht biedt de overheid hulp bij de herintegratie door middel van behandelingen, om het recidiverisico te verminderen. Door deze mogelijkheid tot herintegratie is er geen strijdigheid met het IVRK. Ook hier is de omzetting van PIJ in tbs niet in strijd met artikel 40 IVRK.
Hoofdstuk 5: Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden
5.1 Strekking en werking van het EVRM
In het EVRM zijn mensenrechten opgenomen die worden herhaald in het IVRK.92 De
mensenrechten in de artikelen 3, 5 en 7 EVRM zijn relevant voor dit onderzoek.
Zoals in paragraaf 4.1 is genoemd, kan de jeugdige geen gebruik maken van het individuele klachtrecht van het IVRK bij het VN-Kinderrechtencomité. Wel kan hij zich bij het EHRM beroepen op normen uit het IVRK.
Het EVRM bevat mensenrechten die van belang zijn voor de vraag of de omzettingsmogelijkheid van PIJ in tbs daarmee in strijd is. In artikel 3 EVRM is een verbod op foltering en onmenselijke en/of vernederende behandelingen of straffen opgenomen. In artikel 5 EVRM staat het recht op vrijheid en veiligheid. In artikel 7 EVRM is bepaald dat niemand mag worden gestraft voor een handelen of nalaten dat naar nationaal en internationaal geen strafbaar feit oplevert. Daarnaast is in artikel 7 EVRM het verbod op terugwerkende kracht geformuleerd.
De koppeling die het EHRM legt met het IVRK blijkt uit de jurisprudentie van het EHRM. In de arresten T. t. Verenigd Koninkrijk en V t. Verenigd Koninkrijk heeft het EHRM het recht om als kind effectief te kunnen deelnemen in strafrechtprocedures als onderdeel van het in artikel 6 EVRM genoemde eerlijke proces erkend. Hierbij is expliciet verwezen naar artikel 40 IVRK.93
Het IVRK draagt in zeker mate bij aan de interpretatie van EVRM-bepalingen, maar in hoeverre het IVRK invloed heeft op de beslissingen van het EHRM is niet altijd duidelijk.94 Wel is
duidelijk dat het EHRM een belangrijke rol speelt in de verduidelijking van het IVRK in de EVRM-bepalingen omtrent de bescherming van kinderen en hun rechten.95
92 De Jonge & Van der Linden 2013, p. 397.
93 EHRM 16 december 1999, nr. 24724/94 (T. t. Verenigd Koninkrijk); EHRM 16 december 1999, nr. 24888/94
(V. t. Verenigd Koninkrijk); Liefaard & Doek, in: FJR 2015/20, p. 87.
94 Liefaard & Doek, in: FJR 2015/20, p. 87. 95 Pulles 2014, p. 46.
Hoe de artikelen uit het EVRM zich verhouden tot het IVRK en de omzettingsmogelijkheid van PIJ in tbs, wordt in onderstaande subparagrafen uiteengezet.
5.1.1 Artikel 3 EVRM en de omzetting van PIJ in tbs
Artikel 3 EVRM bevat een verbod op foltering. Niemand mag worden blootgesteld aan onmenselijke en/of vernederende behandelingen of straffen. Het verbod op foltering is niet alleen in het EVRM vastgelegd, maar ook in het VN-folterverdrag. Er is sprake van foltering als ernstige lichamelijke of geestelijke pijn wordt toegebracht door of in opdracht van de overheid en wordt gebruikt om inlichtingen te verkrijgen, de verdachte te intimideren of te dwingen tot het geven van informatie.96 Het VN-folterverdrag beperkt zich tot pijn of leed dat
door of op verzoek van publieke gezagsdragers wordt toegebracht.97
Uit de jurisprudentie van het EHRM is gebleken dat voor onmenselijke of vernederende behandelingen of straffen dient te worden gekeken naar een ondergrens. In het zaak Ierland t.
Verenigd Koninkrijk is bepaald dat er pas sprake is van onmenselijke of vernederende
behandelingen of straffen, als een minimumdrempel wordt overschreden: het zogenoemde ‘minimum level of severity’. Of er sprake is van de minimaal gestelde ernst van de behandeling of straf hangt af van alle omstandigheden van het geval, zoals de duur van de behandeling, de fysieke of mentale effecten en het geslacht, de leeftijd en de gezondheidstoestand van het slachtoffer.98 Het EHRM betrekt bij ‘alle omstandigheden van het geval’ de beginselen van
proportionaliteit en subsidiariteit. Door deze beginselen bij de toetsing van de minimumdrempel te betrekken, kan een behandeling of straf die in beginsel geen schending van artikel 3 EVRM oplevert, alsnog in strijd zijn met het EVRM.99
In de zaak T. & V. t. Verenigd Koninkrijk, bekend als de Bulger-zaak, hadden twee Britse jeugdigen de tweejarige James Bulger ontvoerd. James Bulger werd gemarteld en voor dood achtergelaten op de rails. Hij werd vervolgens door een trein overreden en overleed.
96 Amnesty.nl, marteling.
97 Artikel 1 lid 1 VN-folterverdrag.
98 EHRM 18 januari 1978, nr. 5310/71, nr. 162 (Ierland t. Verenigd Koninkrijk). 99 EHRM 11 juli 2006, ECLI:NL:XX:2006:AY9133 (Jalloh), m.nt. Schalken.
De twee Britse jeugdigen waren ten tijde van het delict 10 jaar oud. Zij werden veroordeeld tot een gevangenisstraf van onbepaalde duur voor de moord op het tweejarige kind. In deze zaak werd gesteld dat artikel 3 EVRM was geschonden wegens de lage leeftijd van T. en V. en de disproportionele duur van de vrijheidsbenemende straf. Het EHRM heeft geoordeeld dat de lage leeftijd, de behandeling naar commuun strafrecht en de duur van de vrijheidsbenemende straf geen schending van artikel 3 EVRM opleverden. De duur van de vrijheidsbenemende straf stond immers nog niet vast.
Een schending van artikel 3 EVRM zou wel aan de orde zijn, als de vaststelling van de definitieve duur zou uitblijven en de jeugdigen daardoor te lang in onzekerheid zouden verkeren over de toekomst en hun mogelijke terugkeer in de samenleving. Zoals in paragraaf 3.1 is besproken, kan de tbs-maatregel telkens worden verlengd als deze maatregel niet in tijd is beperkt en kan de tbs-gestelde in onzekerheid verkeren over zijn toekomst en terugkeer in de samenleving. Hier maakt het EHRM een uitzondering op. Volgens het Hof kan vrijheidsbeneming van onbepaalde duur wel worden opgelegd als dit noodzakelijk is ter bescherming van de samenleving.100
Het in paragraaf 3.2 genoemde wetsvoorstel voor de omzettingsmogelijkheid van PIJ in tbs benadrukt de beveiliging van de samenleving tegen jeugdigen die na afloop van de maximale duur van de PIJ-maatregel nog een gevaar vormen voor de samenleving. Een dergelijke omzetting levert op grond van de jurisprudentie van het EHRM dan ook geen schending op van artikel 3 EVRM.
5.1.2 Artikel 5 EVRM en de omzetting van PIJ in tbs
Artikel 5 EVRM ziet op het recht op vrijheid en veiligheid. In beginsel mag niemand van zijn of haar vrijheid worden beroofd, tenzij er sprake is van detentie na een veroordeling door een daartoe bevoegde rechter.101 In de Bulger-zaak heeft het EHRM zich uitgelaten over detentie
na veroordeling en zei dat vrijheidsbeneming van onbepaalde duur kan leiden tot een schending van artikel 3 EVRM, maar dat een schending van artikel 5 lid 1 EVRM niet aan de orde is.102
100 EHRM 16 december 1999, nr. 24724/94 en 24888/94 (T & V. t. Verenigd Koninkrijk). 101 Artikel 5 lid 1 EVRM.
Het EHRM heeft in de arresten Singh t. Verenigd Koninkrijk en Hussain t. Verenigd Koninkrijk geoordeeld dat de onbepaalde duur van de vrijheidsbeneming slechts gerechtvaardigd is als het noodzakelijk is dat de samenleving wordt beschermd. Om de noodzakelijkheid te bepalen dient tussentijds te worden getoetst of de jeugdige nog een gevaar vormt voor de samenleving. De ontwikkeling die een jeugdige in deze periode doormaakt, dient mee te wegen in deze hertoetsing. Wanneer deze toets niet of niet volledig wordt gedaan, is dit een schending van artikel 3 EVRM. In de twee zaken heeft het EHRM vastgesteld dat de mogelijkheid van een tussentijdse hertoetsing ontbrak. Dit leverde een schending op van artikel 5 lid 4 EVRM.103
Dat de tussentijdse hertoetsing essentieel is, heeft het EHRM bevestigd in de zaak Kafkaris t.
Cyprus. Kafkaris werd in 1989 veroordeeld tot een levenslange gevangenisstraf, nadat hij
schuldig was bevonden aan drievoudige moord. In Cyprus was de duur van een levenslange gevangenisstraf destijds 20 jaar. In 1996 paste Cyprus de wetgeving aan en eindigde de levenslange gevangenis niet meer na 20 jaar, maar kon de gedetineerde slechts in vrijheid worden gesteld na toestemming van de President.
Kafkaris diende een klacht in bij het EHRM en stelde dat de aanpassing in strijd was met artikel 3 EVRM en dat de duur van de vrijheidsbeneming daardoor buitensporig lang werd. Het EHRM oordeelde dat een levenslange gevangenisstraf in strijd kan zijn met artikel 3 EVRM, als de tenuitvoerlegging onherleidbaar is en dat de gehele tenuitvoerlegging van de straf daar niet onder valt. De gedetineerde moet een mogelijkheid tot invrijheidstelling hebben. Daarvan is sprake als de levenslange gevangenisstraf volgens het recht (de jure) en in de praktijk (de facto) kan worden verkort.104 Volgens het EHRM dient iedere lidstaat van de Raad van Europa te
voorzien in een eigen procedure die uitzicht op invrijheidstelling mogelijk maakt. De voorziening is noodzakelijk, om te voorkomen dat de invrijheidstelling een illusie wordt. Als deze voorziening ontbreekt, is er sprake van schending van artikel 3 EVRM en artikel 5 lid 4 EVRM.
103 EHRM 21 februari 1996, nr. 23389/94, par. 70 (Singh t. Verenigd Koninkrijk); EHRM 21 februari 1996, nr.
21928/93, par. 53 & 54 (Hussain t. Verenigd Koninkrijk).
