Eigendomsvoorbehoud vs. stil pandrecht in een praktische en rechtsvergelijkend perspectief.  Heeft het eigendomsvoorbehoud nog zelfstandig bestaansrecht in het licht van het stille pandrecht op roerende zaken ? 

Eigendomsvoorbehoud

vs. Stil pandrecht

Het eigendomsvoorbehoud in praktische en rechtsvergelijkend perspectief.

Onderzoeksvraag: Heeft het eigendomsvoorbehoud nog zelfstandig bestaansrecht in het licht van het stille pandrecht op roerende zaken?

Nasim Parhiskar: n.parhiskar@hotmail.com 10434135

Begleider: Géza Orbán Universiteit van Amsterdam

Master: Privaatrecht Track: Commerciële rechtspraktijk

6 Januari 2020

Inhoudsopgave

1. Inleiding

In het dagelijkse handelsverkeer vinden er ontelbare handelstransactie plaats in de vorm van overeenkomsten. Hierbij kunnen er verschillende voorwaarden afgesproken worden die in de behoefte van de contractspartijen voorzien. De belangrijkste voorwaarden bij een koopovereenkomst van een roerende zaak betreft meestal de afgesproken tegenprestaties, zoals voldoening van de koopprijs en aflevering van de zaak. Echter, er zijn situaties denkbaar waarbij er nog niet betaald kan worden of anderzijds nog niet geleverd kan worden en waar overdracht afhankelijk kan zijn van het intreden van een

bepaalde voorwaarde.

Dit is ook het geval bij een koopovereenkomst waar een eigendomsvoorbehoud is bedongen. Voor leveranciers biedt het eigendomsvoorbehoud een oplossing waarbij de koper de zaak al in zijn macht heeft ex artikel 3:91 BW en de tegenprestatie op een later afgesproken moment voldaan moet worden. De verkoper is van zijn product af maar zal het eigendom pas overdragen nà voldoening van de gehele verschuldigde bedrag door de koper aan de verkoper. Hierdoor beperkt de verkoper het risico dat hij niet betaald krijgt, nadat hij de zaak al wel geleverd heeft. In die zin heeft het eigendomsvoorbehoud enigszins het karakter van een zekerheidsrecht. Zolang de gehele verschuldigde bedrag niet voldaan is aan de verkoper, kan de verkoper zijn verplichting opschorten conform

artikel 6:22 BW.

In die zin lijkt de constructie van het eigendomsvoorbehoud op de constructie van het stille pandrecht op roerende zaken. Vanwege deze gelijkenis, rijst de vraag of het eigendomsvoorbehoud niet achterhaald is door de mogelijkheid van het stille pandrecht op roerende zaken te bedingen. De onderzoeksvraag van deze scriptie luidt dan ook: “heeft het eigendomsvoorbehoud nog zelfstandig bestaansrecht in het licht van het stille

pandrecht op roerende zaken?”

Bij de beantwoording van deze vraag worden beiden juridische constructie geanalyseerd en vergeleken. De focus van dit onderzoek blijft het eigendomsvoorbehoud en zal daar dieper op in worden gegaan, dan op het stil pandrecht op roerende zaken. Bij de beantwoording van de onderzoeksvraag wordt er gebruik gemaakt van een juridisch-dogmatisch onderzoek, waarbij er aan de hand van de parlementaire geschiedenis en literatuur het eigendomsvoorbehoud wordt geanalyseerd en met betrekking tot de hoofd

elementen en bezwaren vergeleken worden met het stil pandrecht. Vervolgens zal er een rechtsvergelijkend onderzoek plaats vinden met betrekking tot de benadering van het eigendomsvoorbehoud in andere rechtssystemen, die inmiddels het eigendomsvoorbehoud hebben afgeschaft.

2. Eigendomsvoorbehoud

In dit hoofdstuk wordt het eigendomsvoorbehoud geanalyseerd. Eerst wordt de historie aan de hand van de parlementaire geschiedenis van het eigendomsvoorbehoud geschetst. Daarna wordt de werking, het wettelijke kader en gevolgtrekking van het eigendomsvoorbehoud beschreven.

2.1 Geschiedenis van het eigendomsvoorbehoud

Het eigendomsvoorbehoud betreft al een geruime tijd een belangrijk middel voor verkopers in het handelsverkeer tegen betalingsonmacht van kopers, echter had het geen wettelijke grondslag tot 1992, waarin deze vastgelegd werd in artikel 3:92 van het nieuwe burgerlijk wetboek.

Bij de introducering van het eigendomsvoorbehoud in het nieuwe Burgerlijk Wetboek, heeft de wetgever in de parlementaire geschiedenis de toelaatbaarheid van het eigendomsvoorbehoud onderbouwt, zodat er geen verwarring ontstaat met het fiduciaverbod in artikel 3:84 lid 4 BW.1 _{Dit is namelijk het verbod om eigendom van}

een zaak over te dragen ter securering van een betaling, daarover meer in hoofdstuk 3.1. Met betrekking tot legitimiteit van het eigendomsvoorbehoud vergeleken met het fiduciaverbod geeft de wetgever duidelijk aan dat er geen sprake is van strijdigheid.2 Het eigendomsvoorbehoud is immers geen overdracht van eigendom ter securering van de betaling. In tegenstelling tot het eigendomsvoorbehoud, waar eigendom juist voorbehouden wordt.

Volgens de wetgever zijn er twee argumenten te noemen voor de behoefte van een verkoper/leverancier om zijn eigendomsrecht te behouden. 3 Het eerste argument van de wetgever betreft de behoefte van de verkoper om naast

1 _{M.v.A. II., p. 388.} 2 _{M.v.A. II., p. 388.} 3 _{M.v.A. II., p. 388.}

nakoming, zoals voldoening van de verschuldigde koopprijs, ook de mogelijkheid tot ontbinding van de koopovereenkomst te hebben, ex artikel 6:265 BW. Daarnaast bestaat er in geval van wanprestatie de mogelijkheid tot revindicatie, ex artikel 5:2 BW, waarna de verkoper de zaak vervolgens voor zelf kan houden of aan een derde kan vervreemden.4

Het tweede argument betreft de voorrangspositie van de verkoper in geval van een voorbehouden eigendomsrecht. 5 Want in de afwezigheid van een eigendomsvoorbehoud, zou er een stil pandrecht bedongen worden op een roerende zaak, hierbij zou de verkoper een achtergestelde voorrangspositie hebben, vergeleken met de voorrangspositie van een kredietverstrekkende pandhouder, die een eerder bij voorbaat gevestigd pandrecht heeft bedongen op alle tegenwoordige en toekomstige zaken.6 Echter, heeft een verkoper die reeds heeft geleverd onder eigendomsvoorbehoud voorrang op de zaak, boven een bij voorbaat gevestigd pandrecht. Hieruit blijkt dat de wetgever grotere waarde hecht aan de verhaalszekerheid van een verkoper, zoals bijvoorbeeld een leverancier, dan de verhaalszekerheid van een pandhouder als bijvoorbeeld een kredietverstrekkende bank.

Er was enige onduidelijkheid met betrekking tot de goederenrechtelijke werking van het eigendomsvoorbehoud, meer specifiek omtrent de overdracht van een zaak onder voorwaarde. In de literatuur is er gedebatteerd over de vraag of een koper, die een zaak onder eigendomsvoorbehoud heeft verkregen, wel direct een absoluut eigendomsrecht heeft verkregen waar hij ook daadwerkelijk over kan beschikken.7 _{Aan deze}

onduidelijkheid is er, na 24 jaar, een eind gemaakt door de Hoge Raad met het baanbrekende arrest van 3 juni 2016 (Rabobank/Reuser).8

In het arrest van Rabobank/Reuser had kwekerij Revadap een teeltsysteem gekocht, onder eigendomsvoorbehoud. De Rabobank, als financierder van Revadap, vestigde een stil pandrecht op de huidige en toekomstige inventaris van Revadap. Volgens de Rabobank strekte het pandrecht ook op het voorwaardelijk eigendom van het teeltsysteem van Metor Systems B.V. De Hoge Raad sloot aan bij de standpunt van

4 _{M.v.A. II., p. 388.} 5 _{M.v.A. II., p. 388.} 6 _{M.v.A. II., p. 388.}

7 _{Spanjaard 2016, p. 83-88 en Schuijling 2017, p. 18-26.} 8 _{HR 3 juni 2016, ECLI:NL:HR:2016:1046 (Rabobank/Reuser).}

Rabobank en oordeelde dat een bedongen stil pandrecht op voorwaardelijk eigendom, mogelijk is. Na het betalen van het restant koopprijs aan de verkoper groeit het stilpandrecht op het voorwaardelijk eigendomsrecht uit tot een onvoorwaardelijk stil pandrecht en kan er rechtsgeldig geëxecuteerd worden door de pandhouder. Hiermee heeft de Hoge Raad, in tegenstelling tot het Hof, een baanbrekend uitspraak gedaan over het eigendomsvoorbehoud met betrekking tot het voorwaardelijk en onvoorwaardelijk eigendomsrecht en de positie daarvan ten opzichte van een bedongen stil pandrecht op een roerende zaak.9 Hieruit bleek dat zolang de opschortende voorwaarde niet in vervulling is gegaan, de verkoper onder eigendomsvoorbehoud een eigendomsrecht heeft onder ontbindende voorwaarde en de koper een eigendomsrecht heeft onder opschortende voorwaarde. Deze splitsing van het eigendomsbegrip lijkt in strijd te zijn met artikel 5:1 BW, waarin het eigendomsrecht beschouwd wordt als het meest omvattende absolute recht dat men kan hebben op een zaak.10 Echter, de Hoge Raad gaat niet verder in op de rechtvaardiging van de argumentatie.

Aangezien zowel koper als verkoper een voorwaardelijk eigendomsrecht hebben, kunnen zij beiden over dat deel van het eigendomsrecht beschikken.11 Echter, is de vraag of ieders eigendomsrecht even toereikend zijn. Het eigendomsrecht onder ontbindende voorwaarde geeft de verkoper het recht om eigenaarsbevoegdheden uit te oefenen, met uitzondering van beschikkingen ten laste van het onvoorwaardelijke eigendomsrecht, en met inachtneming van de rechten van de koper.12 _{De koper heeft}

onder opschortende voorwaarde het recht om het volle eigendomsrecht te verkrijgen en beschikt over zijn eigendomsrecht, al dan niet onder opschortende voorwaarde van nakoming en heeft bevoegdheden die contractueel zijn afgesproken met de verkoper.13Zolang de opschortende voorwaarde niet is ingetreden zijn beiden rechtshandelingen effectief.14

Rechtshandelingen verricht door de verkoper zullen na intreden van de opschortende voorwaarde hun werking verliezen, in tegenstelling tot rechtshandelingen verricht door de koper.15 In dit opzicht kan er gesteld worden dat de eigenaar onder ontbindende

9 _{HR 3 juni 2016, ECLI:NL:HR:2016:1046 (Rabobank/Reuser)r.o. 4.2.3.} 10 _{Hierover meer in hoofdstuk 3.2.}

11 _{Artikel 3:84 lid 4 BW.}

12 _{HR 3 juni 2016, ECLI:NL:HR:2016:1046 (Rabobank/Reuser)r.o. 4.2.3.} 13 _{HR 3 juni 2016, ECLI:NL:HR:2016:1046 (Rabobank/Reuser)r.o. 4.2.3.} 14 _{Scheltema, 2017, p.99.}

voorwaarde inderdaad beperkt is en daardoor de eigenaar onder opschortende voorwaarde, de verkoper, degelijk wel een eigendomsrecht heeft dat veelomvattender is.16

Ondanks dat dit arrest een aantal juridische controversies bevat, komt de uitspraak van de Hoge Raad de financieringspraktijk ten goede. Door middel van het bedingen van een stil pandrecht op het voorwaardelijk eigendom van de koper, kunnen kredietverstrekkers nu een sterkere verhaalspositie bewerkstelligen, die zij anders zouden hebben gehad bij een bij voorbaat gevestigd stil pandrecht.17 Naar mijn mening is hier bewust voor gekozen door de Hoge Raad om ondernemingen en de economie te stimuleren, zodat kredietverstrekkers eerder en goedkoper kredieten kunnen aanbieden doordat zij relatief minder risico lopen.

Op basis van het bovenstaande, kan er al wel gesteld worden dat de juridische constructie van het eigendomsvoorbehoud controversioneel geacht kan worden. Door overwegingen van de wetgever in de memorie van antwoord en door ontwikkelingen in de rechtspraak is er getracht meer duidelijkheid te scheppen, met name omtrent het gespannen voet met het fiduciaverbod, de verhaalspositie van schuldeisers vergeleken met een stil pandrecht en de splitsing van het eigendomsbegrip. 18 Het eigendomsvoorbehoud heeft meer voeten in de aarde gekregen, echter is de redenering en ratio nog steeds controversioneel.

2.2 Werking van eigendomsvoorbehoud

In het geval dat de koper nog niet in staat is of om andere redenen de koopprijs niet wil voldoen kan er in de koopovereenkomst een eigendomsvoorbehoud overeengekomen worden. Uit de tekst van artikel 3:92 lid 1 BW is te lezen dat er een vermoeden is dat de verkoper het eigendom van de zaak behoudt, ondanks dat het object zich al wel bevindt in de macht van de koper, totdat de verschuldigde prestatie is voldaan. Er wordt vermoed dat de verkoper zich verbind tot overdracht van de zaak aan de koper onder opschortende voorwaarde van voldoening van die prestatie.19 Die opschortende

16 _{Scheltema, 2017, p.99.}

17 _{HR 3 juni 2016, ECLI:NL:HR:2016:1046 (Rabobank/Reuser) r.o. 4.1.} 18 _{Hierover meer in hoofdstuk 3.}

voorwaarde kan meerdere prestaties inhouden dan alleen voldoening van de koopprijs.20

De opschortende voorwaarde van slechts voldoening van de koopprijs betreft een eenvoudig eigendomsvoorbehoud. Is het eigendomsvoorbehoud niet alleen bedongen voor de voldoening van de koopprijs maar daarentegen ook voor andere vorderingen dan de uit dezelfde koopovereenkomst voorvloeiende tegenprestatie, dan wordt er gesproken van een verbreed eigendomsvoorbehoud. Ook vorderingen uit wanprestatie ten aanzien van dezelfde overeenkomst kan door het eigendomsvoorbehoud verzekerd worden.21 We spreken van een verlengd eigendomsvoorbehoud wanneer er wordt geprobeerd om eigendomsvoorbehoud op een andere zaak te laten rusten dat ontstaat als gevolg van vermenging of zaakvorming.22 Ondanks dat dit erg gunstig kan zijn voor leveranciers van halffabricaten, wordt deze vorm van eigendomsvoorbehoud in het Nederlandse rechtssysteem niet erkend, in tegenstelling tot bijvoorbeeld het Duitse rechtssysteem.23

2.2.1 wettelijk kader

De wettelijke constructie van het eigendomsvoorbehoud betreft een combinatie van

artikel 3:92, 3:84 en 3:91 BW.

Artikel 3:92 lid 1 betreft het wettelijke vermoeden dat de verkoper onder eigendomsvoorbehoud zich verbindt tot overdracht van eigendom onder voorwaarde van de tegenprestatie, namelijk voldoening van de bedongen geldprijs. Artikel 3:91 BW bepaalt dat bij een dergelijk verbintenis onder opschortende voorwaarde er geleverd wordt door machtsverschaffing. Artikel 3:84 lid 4 BW bepaalt dat in een geval van een levering van een voorwaardelijke verbintenis, er alleen een recht wordt verkregen, dat aan dezelfde voorwaarde als die verbintenis is onderworpen. Dus iedere opeenvolgende verkrijger, verkrijgt eigendom onder opschortende voorwaarde van een eigendomsvoorbehoud totdat de voorwaarde van tegenprestatie is ingegaan.24

2.2.2 Beperking artikel 3:92 lid 2 BW

Zoals hierboven beschreven is het bedingen van een eigendomsvoorbehoud slechts mogelijk terzake van (1) vorderingen betreffende de tegenprestatie van geleverde of te leveren zaken, (2) verrichte of te verrichten werkzaamheden, of (3) vorderingen wegens 20 _{Artikel 3:92 lid 2 BW.} 21 _{Artikel 3:92 lid 2 BW} 22 _{Spath, 2012, p1.} 23 _{Weide, 2006, p.175.} 24 _{Verheul 2018, p7.}

tekortschieten in de nakoming. Dit kunnen vorderingen zijn zoals reparatie en/of

onderhoudskosten. 25

Bij vorderingen onder (1) geleverde of te leveren zaken, wordt bedoeld dat indien het eigendomsrecht van een reeds geleverde zaak verloren is gegaan door voldoening van de geldprijs, deze blijft bestaan tot het moment van voldoening van tegenprestatie van de

later geleverde zaak. 26

Eigendomsvoorbehoud bedongen ter zekerheid van betaling van andere vorderingen, dan toegestaan zijn nietig op basis van artikel 3:92 lid 2 BW. Voor het bedingen van méér zekerheid dan toegestaan volgens artikel 3:92 lid 2 BW, is men aangewezen op het bedingen van een stil pandrecht, aangezien daar geen beperking ten grondslag ligt ten aanzien van welke soorten vorderingen er een (stil) pandrecht bedongen kan worden.27

2.2.3 Gevolg eigendomsvoorbehoud

In afwezigheid van een eigendomsvoorbehoud zal de verkoper in geval van wanprestatie nakoming vorderen. Deze vordering betreft een persoonlijke vordering die in geval van faillissement van de koper een concurrente vordering betreft, naast alle andere concurrente schuldeisers, waarna de kans vrij klein is dat hij het verschuldigde geldbedrag in zijn geheel terug krijgt. 28

Is er door de koper wel een eigendomsvoorbehoud bedongen en wordt er voldaan aan de verschuldigde tegenprestatie door de koper, dan verkrijgt hij van rechtswege het volledige eigendomsrecht van het reeds geleverde zaak en houdt het eigendomsvoorbehoud op te bestaan.29

In geval van wanprestatie bij een voorbehouden eigendom is de verkoper niet alleen aangewezen op een verbintenisrechtelijke vordering tot ongedaanmaking maar heeft de verkoper een goederenrechtelijke middel tot zijn beschikking, namelijk revindicatie op basis van artikel 5:2 BW. De verkoper heeft dus een soort zekerheidsrecht op de geleverde zaak, maar geen zekerheidsrecht ten opzichte van betaling van de verschuldigde geldbedrag.30 Uit de literatuur blijkt dat het eigendomsvoorbehoud als een zekerheidsrecht beschouwd wordt of een toegelaten vorm daarvan, echter bestaat daar

25 _{Verheul 2018, p198.} 26 _{Faber 2007, p35.} 27 _{Schuijling 2016, bij 258.} 28 _{Cornelissen 2015, p.4.} 29 _{Struycken 2016, p.3.} 30 _{Struycken 2016, p.3.}

enige discussie over.31 _{Een voorbehouden eigendomsrecht verzekert de verkoper niet dat}

de koopprijs wordt voldaan, het biedt enkel de zekerheid tot ongedaan making na ontbinding, die goederenrechtelijk afgedwongen kan worden.

Aan de andere kant krijgt de koper dus macht over een zaak die geleverd is onder een voorbehouden eigendomsrecht. Desondanks kan de koper beperkte rechten vestigen op de zaak. Weliswaar binnen het kader van zijn eigen beschikkingsbevoegdheid, want volgens het nemo-plus adagium kan men niet meer overdragen dan hij zelf bezit, het eigendomsrecht is immers bij de verkoper is gebleven.32 Een voorbeeld van een dergelijk beperkt zekerheidsrecht is het bij voorbaat vestigen van een stil pandrecht, ten behoeve van kredietverstrekkers. Het gevolg hiervan is dat in een geval van betalingsonmacht of in een staat van faillissement bij de koper, een leverancier die een eigendomsvoorbehoud heeft bedongen op de reeds geleverde zaak een hogere rangorde heeft dan de pandhouder die bij voorbaat een stil pandrecht heeft bedongen op de zelfde zaak.33 Hiermee is het duidelijk dat de wetgever de belangen van de onbetaalde verkoper hoog in het vaandel heeft staan, hoger zelfs dan de aanspraak van anderen met een beperkt zekerheidsrecht op de desbetreffende zaak. 34 Naast het feit dat het eigendomsvoorbehoud aanzienbare voordelen heeft voor een verkoper/leverancier, biedt deze juridische constructie ook soelaas aan de koper die krap bij kas zit of om andere redenen nog niet de verkoper wilt betalen. De verkoper, bijvoorbeeld een leverancier, zal door middel van een bedongen eigendomsvoorbehoud eerder geneigd zijn de zaak af te geven, als hij het eigendomsrecht behoudt. Hier profiteert de koper die geen geld wil of kan betalen en waar hij anders een rentedragend krediet bij de bank zou moeten vragen. In de literatuur wordt er in een dergelijk geval gesproken van een leverancierskrediet.35 Dit zogenaamde leverancierskrediet dat wordt bewerkstelligd door de constructie van het eigendomsvoorbehoud lijkt kosteloos, echter zal een slimme verkoper de onzekerheid van wanbetaling in de koopprijs verdisconteren. In dit opzicht kunnen we stellen dat het eigendomsvoorbehoud net als stil pandrecht op roerende zaken in het handelsverkeer een functie van zekerheid bewerkstelligd, waarbij koper én verkoper gebaat zijn. Een ander voordeel voor de koper is dat in geval van faillissement van de verkoper, de

31 _{Wibier 2016, p. 212-214. Zie voor de ontkrachting en redenering van het eigendomsvoorbehoud als}

geen zekerheidsrecht: Verheul 2015, p12.

32 _{Suijling 1940, bij 82.}

33 _{Door de wetgever in de memorie van antwoord bij de Invoeringswet Boeken 3, 5 en 6 gesteund.} 34 _{Verheul 2015, p16.}

eigendomsverkrijging van de koper niet in de weg staat, ondanks dat hij nog niet heeft gepresteerd.36 _{Zodra de verkoper voldoet aan de verschuldigde prestatie groeit zijn}

voorwaardelijk eigendomsrecht van rechtswege uit tot onvoorwaardelijk eigendomsrecht.37 Dit geldt ook voor een tussentijdse vervreemding door de verkoper.38

2.3 Tussenconclusie

Samenvattend kunnen we concluderen dat het eigendomsvoorbehoud een

juridisch constructie betreft met karaktereigenschappen van een zekerheidsrecht. Deze constructie is in het handelsverkeer ontstaan en bezit grote voordelen voor een verkoper, zoals bijvoorbeeld het recht van revindicatie. Voor de koper bestaat het voordeel dat hij niet terstond aan de koopprijs hoeft te voldoen en desondanks toch voorwaardelijk eigenaar is en in dat kader zijn bevoegdheden kan uitoefenen. 39 De Hoge Raad heeft getracht om het een en ander duidelijk te maken omtrent de constructie van het eigendomsvoorbehoud. Of dit is gelukt is, is discutabel.

3. Bezwaren eigendomsvoorbehoud

In de voorgaande hoofdstukken heb ik de geschiedenis en de werking van het eigendomsvoorbehoud geanalyseerd. Daaruit is enigszins gebleken dat de juridische constructie van het eigendomsvoorbehoud op zijn minst als controversioneel beschouwd

kan worden.

In dit hoofdstuk ga ik dieper in op de hoofdbezwaren tegen het eigendomsvoorbehoud. Deze betreffen voornamelijk de strijdigheid met de ratio van het fiduciaverbod, strijdigheid met het eigendomsbegrip en de gelijkenis die het vertoont met het stille pandrecht op roerende zaken.

3.1 Fiduciaverbod.

Het oude Burgerlijk Wetboek van 1838, kende in art. 1198 lid 1 enkel het vuistpandrecht en geen bezitloos pandrecht.40 _{Na de Eerste Wereldoorlog was er juist}

behoefte aan krediet en werd vuistpandrecht als een belemmering voor de voortzetting

36 _{Verheul 2018, p.21.}

37 _{HR 3 juni 2016, ECLI:NL:HR:2016:1046 (Rabobank/Reuser)} 38 _{Verheul 2018, p.21.}

39 _{Verheul 2018, p.32.}

van werkzaamheden ervaren.41 _{Hierdoor is er in de praktijk een overeenkomst ontstaan}

die het effect van een vuistloos pandrecht bewerkstelligde door middel van een overkomst tot overdracht van eigendom ter zekerheid tot betaling, de zogenaamde ‘fiducia cum creditore’.

De Hoge Raad kwam in tweetal arresten tot de conclusie dat het mogelijk was om roerende zaken over te dragen door middel van een constitutum possessorium met als titel zekerheidsstelling.42 Een dergelijke fiduciaire overeenkomst werd door de Hoge Raad niet beschouwd als in strijd met het gesloten systeem van zekerheidsrechten en betrof geen zakelijke overbeding.43

De constructie van Heineken werd in het Bierbrouwerij arrest door de Hoge Raad goedgekeurd.44 Dit betrof de constructie van koop met recht van wederinkoop als een overeenkomst strekkende tot overdracht van eigendom van een roerende zaak tot zekerheid van een vordering door middel van constitutum possessorium en werd er erkend dat in een dergelijke situatie, de wettelijke constructie van vuistpand niet adequaat beschouwd werd.45

De bevoegdheden van de zogenaamde niet-wettelijk zekerheidseigenaar, die dus een meeromvattend recht, namelijk eigendom, heeft verkregen terwijl er slechts een sterkere verhaalsrecht beoogd werd, werd ingeperkt. 46

De zekerheidseigenaar mocht zijn eigendomsrecht enkel uitoefenen voor zijn verhaalsrecht en diende zich bij de uitoefening daarvan als een goed pandhouder te gedragen.47 _{Daarbij mocht hij in geval van wanprestatie van de schuldenaar, de zaak niet}

toe-eigenen, diende hij de zaak in het openbaar te verkopen, zich op de opbrengsten te verhalen en de overwaarde aan de zekerheidsgever af te dragen. 48 Echter, werd in het nieuwe BW, tegelijk met de introducering van het stil pandrecht op roerende zaken door de wetgever, de mogelijkheid van een dergelijke overdracht tot zekerheid uitgesloten.49 Dit is consequent geweest van de wetgever, aangezien bij een fiduciaire overdracht het meest omvangrijke zakelijkheidsrecht, namelijk eigendom,

41 _{Reehuis 1997, p. 33.}

42 _{HR 25 januari 1929, NJ 1929/616 (Bierbrouwerij-arrest) en HR 21 juni 1929, NJ 1929/1096 (Luxe} autoverhuurondememer) 43 _{Reehuis 1997, p. 32.} 44 _{HR 25 januari 1929, NJ 1929, p. 616.} 45 _{HR 25 januari 1929, NJ 1929, p. 616.} 46 _{Reehuis 1997, p. 33.} 47 _{Reehuis 1997, p. 33.} 48 _{Reehuis 1997, p. 33.}

overgedragen werd, terwijl er een securering van betaling beoogd werd. Dit zou makkelijk opgelost kunnen worden door een stil pandrecht, waar overdracht van eigendom niet meer nodig zou zijn als zekerheid voor een betaling.

Het nieuwe Burgerlijk Wetboek heeft het fiduciaverbod opgenomen in artikel 3:84 lid 3 BW:

Een rechtshandeling die ten doel heeft een goed over te dragen tot zekerheid of die de strekking mist het goed na de overdracht in het vermogen van de verkrijger te doen vallen, is geen geldige titel van overdracht van dat goed.50

Dit is het verbod om eigendom van een zaak over te dragen ter securering van een betaling en er dus geen echte overdracht beoogd wordt. Oftewel een overdracht van eigendom dat er enkel toe strekt om de verkoper/crediteur in zijn verhaalspositie te bevorderen, ten koste van andere concurrente schuldeisers. Volgens de wetsgeschiedenis beoogt het fiduciaverbod omzeiling van het gesloten system van zekerheidsrechten ter versterking van de verhaalspositie van crediteuren.51

Het fiduciaverbod is nader ingekleurd door de Hoge Raad in het Sogelease-arrest, waarmee duidelijk werd dat niet elke vorm van zekerheidsverschaffing door art 3:84 lid 3 BW getroffen wordt, maar enkel een eigendomsoverdracht die strekt tot titel van verhaal.52

Mijn inziens is de constructie van het eigendomsvoorbehoud niet in strijd met de letter van het fiduciaverbod, omdat het eigendomsvoorbehoud juist geen eigendomsoverdracht bewerkstelligd, tot het intreden van de opschortende voorwaarde, maar juist eigendom voorbehouden wordt. Er is dus technisch een verschil, echter is er wel enigszins tegenstrijdigheid met de gedachte van het fiduciaverbod. Eigendomstitel wordt immers gebruikt om de verhaalspositie van schuldeisers te bevorderen.

3.2 splitsing van het eigendomsbegrip

De Hoge Raad heeft in het Rabobank/Reuser arrest de juridische constructie van het eigendomsvoorbehoud verdedigd, mede op grond van het afsplitsing van het eigendomsrecht, namelijk door een onderscheid te maken tussen eigendomsrecht onder opschortende voorwaarde en eigendomsrecht onder ontbindende voorwaarde. Ook wel

50_{Artikel 3:84 lid 3 BW.} 51 _{Parl. Gesch. Boek 3, p. 388.}

52 _{Zie bijv. T.M., Parl. Gesch Boek 3 BW, p. 317: ‘Wie een goed tot zekerheid van een schuld wil}

het afsplitsingmetafoor genoemd.53 _{Hiertegen kan een eventuele dogmatische bezwaar}

bestaan op de juridische constructie van het eigendomsvoorbehoud.

Het Hof Den Haag was van mening dat de splitsing van het eigendomsrecht onder opschortende voorwaarde en ontbindende voorwaarde op één zaak tegenstrijdig is met artikel 5:1 BW, waarin eigendom beschreven wordt als het meest omvattende recht dat één persoon over een zaak kan beschikken.54 Echter, gaat de Hoge raad niet verder in op dit bezwaar en op het gesloten systeem van het goederenrecht en wordt deze constructie gerechtvaardigd op basis van de tekst, systematiek en totstandkomingsgeschiedenis van artikel 3:84 lid 4 BW, artikel 3:91 BW en artikel 3:92 BW.55 Ook wordt er gesteld dat deze splitsing gerechtvaardigd is op basis van het feit dat de koper geen eigenaarsbevoegdheden kan uitoefenen, tot de opschortende voorwaarde is ingetreden. Om die reden stelt men dat deze splitsing van het eigendomsrecht beschouwd kan worden als een legitieme constructie.56 En om deze reden wordt er een onderscheid gemaakt tussen eigendom onder voorwaarde (voorwaardelijk en onvoorwaardelijk) en de niet-toegestane eigendom onder tijdsbepaling of reëele eigendom.57

3.3 Overeenkomst met stil pandrecht

Zoals hiervoor beschreven is het vuistloos pandrecht in het leven geroepen als een alternatief voor een fiduciaire overdracht en als uitkomst voor de steeds meer krediet behoevende maatschappij. Stil pandrecht op roerende zaken is gereguleerd in art. 3:98 jo 3:97 jo 3:237 lid 1 BW. Hiervoor is een vestigingshandeling en een geldige titel door een beschikkingsbevoegde vereist. Artikel 3:237 lid 1 BW bepaalt het volgende:

Pandrecht op een roerende zaak, op een recht aan toonder, of op het vruchtgebruik van een zodanige zaak of recht, kan ook worden gevestigd bij authentieke of geregistreerde onderhandse akte, zonder dat de zaak of het toonderpapier wordt

gebracht in de macht van de pandhouder of van een derde.

Wat betreft de overeenkomsten met het eigendomsvoorbehoud, geven beiden constructies een zekerheid voor de crediteur, die de desbetreffende zaak waar de

53 _{Struycken 2007, p.361 e.v.}

54 _{Hof Den Haag 2 september 2014, r.o. 3.5 (Rabobank/Reuser).} 55 _{Schuijling 2017, p. 18-26.}

56 _{Struycken 2007, p. 614.} 57 _{Rongen 2014, p. 313.}

zekerheid betrekking op heeft niet meer in zijn macht heeft en goederenrechtelijke middelen, zoals revindicatie en parate executie, tot zijn beschikking heeft.58

Met betrekking tot pandrecht zijn er uitgebreide bepalingen opgenomen in het BW, die strekken tot de bescherming van de pandgever en diens schuldeisers. Deze bepalingen betreffen bijvoorbeeld het toeëigeningsverbod en de verplichting tot afdracht van overwaarde door pandhouder.59 Dergelijke bepalingen zijn niet opgenomen ten behoeve

van het eigendomsvoorbehoud.

Tijdens de afkoelingsperiode in een staat van een faillissement wordt het eigendomsvoorbehoud in grote mate als een zekerheidsrecht beschouwd.60 En maakt de fiscus, bij de uitvoering van zijn bodemrecht onderscheid tussen reële eigendom en het eigendomsvoorbehoud.61 Overigens heeft de eigenaar die een eigendomsvoorbehoud heeft bedongen een verplichte boedelbijdrage in tegenstelling tot een reëele eigenaar.62 Echter wordt het stil pandrecht op roerende zaken en eigendomsvoorbehoud niet op alle aspecten gelijk gesteld. Voor het pandrecht is er namelijk een wettelijke bescherming opgenomen voor het geval het onderpand als gevolg van zaaksvervanging verloren gaat.63 Hiertegen, kan een verkoper met een voorbehouden eigendomsrecht zich niet tegen wapenen, aangezien verlengd eigendomsvoorbehoud niet erkend wordt in het

Nederlandse rechtssysteem. 64

Concluderend is er met betrekking tot het beoogd effect degelijk wel een overeenkomst met het stil pandrecht, daarnaast zijn er enkele verschillen, zoals bijvoorbeeld afwezigheid van een regeling omtrent zaaksvervanging bij het eigendomsvoorbehoud, die het bestaan van het eigendomsrecht niet verdedigen. Sterker nog, het zijn juist deze verschillen die tot ongewenste karaktereigenschappen van het eigendomsrecht leiden. 3.4 Tussenconclusie

In dit hoofdstuk zijn de bezwaren van het eigendomsvoorbehoud geanalyseerd. Tijdens deze analyse zijn er meerdere bezwaren tegen het eigendomsvoorbehoud te noemen, zoals de onmogelijkheid van het bedingen van een verlengd eigendomsvoorbehoud bij zaaksvervanging, bodembeslag voor de fiscus, en de afkoelingsperiode in geval van faillissement. De bezwaren waar dit onderzoek zich op heeft gefocust betreft strijdigheid

58 _{Artikel 5:2 BW jo artikel 3:248 BW.}

59 _{Vgl. V.V. II., Parl. Gesch. Boek 3 BW, p. 727. Jo art 3:253 lid 1 jo. 3:235 BW.} 60 _{Cornelissen 2015, p.20.}

61 _{Cornelissen 2015, p.17.} 62 _{Verheul 2019, p20.} 63 _{Artikel 3:229 BW.} 64 _{Spath, 2012, p1.}

met de gedachte van het fiduciaverbod, strijdigheid met het eigendomsbegrip en de overeenkomsten met het stil pandrecht op roerende zaken.

Met betrekking tot het fiduciaverbod, is er inderdaad sprake van een op een bepaalde manier een overdracht van eigendom van een goed te construeren die ervoor zorgt dat de verhaalspositie van de crediteur gesecureerd wordt, ondanks dat er technisch gezien geen sprake is van overdracht van eigendom, maar het behouden van het eigendomsrecht.

Met betrekking tot het eigendomsbegrip, als meest omvattende recht dat een persoon op een zaak kan hebben, dat gesplitst is door de Hoge Raad, in een voorwaardelijk en onvoorwaardelijk eigendomsrecht is mijn inziens inderdaad niet volgens de letter van de wet. Met betrekking tot de overeenkomst met het stil pandrecht op roerende zaken, vertonen beiden constructies inderdaad gelijkenissen, en juist die aspecten waar er verschil bestaat tussen de twee vormen, worden problematisch geacht bij het eigendomsvoorbehoud.

4. Stil pandrecht op roerende zaken

In hoofdstuk 3.3 is stil pandrecht geanalyseerd met betrekking tot de overeenkomsten en verschillen met het eigendomsvoorbehoud. Daaruit is gebleken dat er naast enkele verschillen duidelijk overeenkomsten zijn. Zo blijkt uit de wetsgeschiedenis dat beide vormen in het nieuwe BW wettelijk zijn vastgelegd om te voorzien in de behoefte van het handelsverkeer en beide strekken tot zekerheid van betaling gebaseerd of gevestigd op een roerende zaak. In dit hoofdstuk ga ik analyseren of het eigendomsvoorbehoud praktisch gezien vervangen kan worden door het (huidige) stil pandrecht en hoe dat bewerkstelligd kan worden.

4.1 vuistloos pandrecht als alternatief voor eigendomsvoorbehoud

Aangezien beiden juridische constructies praktisch gezien hetzelfde effect beogen en in het nieuwe BW geïncorporeerd zijn, rijst de vraag waarom er in de eerste instantie niet gekozen is om beiden constructies tot één zekerheidsrecht van stil pandrecht samen te voegen.

Op basis van de wetsgeschiedenis lijkt het antwoord te liggen in het feit dat de bescherming van een verkoper in geval van wanprestatie door middel van zijn recht tot

revindicatie het verschil blijkt te zijn.65 _{Aangezien er bij een stil pandrecht sprake is van}

een toe-eigeningsverbod en hiermee de verkoper niet het reeds geleverde en in eigendom overgedragen zaak voor zichzelf kan houden.66 Als pandhouder zou hij het recht tot parate executie hebben, dat in beginsel plaats vindt op een openbare veiling.67 Daarnaast geeft de goederenrechtelijke optie van revindicatie een sterke verhaalspositie. Sterker dan wanneer hij een stil pandrecht zou hebben bedongen, aangezien het eigendomsvoorbehoud een eigendomsrecht betreft. Hier komt het fiduciaverbod om de hoek kijken, het eigendomsrecht is immers als meest omvattende recht gebruikt om de verhaalspositie van de schuldeiser/verkoper te versterken. Op basis van deze reden en in het licht van het fiduciaverbod kan er gesteld worden dat een hogere verhaalspositie niet de juridische constructie van het eigendomsvoorbehoud rechtvaardigt en dat er gekeken moet worden naar een juridische oplossing waarbij de belangen van de verkoper proportioneel vertegenwoordigd wordt en waarbij ook de belangen van andere partijen

in acht worden genomen.

De verkoper heeft immers enkel recht op de afgesproken tegenprestatie en niet méér dan dat, dus ook geen eigendomsrecht, aangezien dat méér dan het belang van verhaalsrecht dient en dus disproportioneel geacht kan worden om het eigendomstitel daarvoor te gebruiken.68

Ondanks het feit dat het eigendomsrecht en het stil pandrecht in dezelfde behoefte voorzien in het economisch handelsverkeer zijn deze twee juridische constructies inhoudelijk niet op alle gebieden hetzelfde. Het eigendomsvoorbehoud biedt een sterkere verhaalspositie voor een schuldeiser dan een eerder bij voorbaat gevestigde stil pandrecht.69 Het alternatief van een stil pandrecht voor eigendomsvoorbehoud is dus minder sterk wat betreft de verhaalspositie. Hier komt weer het fiduciaverbod om de hoek kijken, aangezien het bedingen van een eigendomsrecht ter securering van een betaling, met een hogere rang in strijd is met de gedachte van een fiduciaire overdracht. Met betrekking tot voorrang, heeft de wetgever de belangen van de onbetaalde verkoper belangrijker geacht. Want als de verkoper geen eigendomsvoorbehoud zou kunnen bedingen maar slechts een stil pandrecht zou kunnen vestigen op de reeds geleverde

65 _{Verheul 2015, p16.} 66 _{art 3:235 BW.}

67 _{art. 3:250 jo 3:251 BW.} 68 _{Verheul 2019, p10.}

69 _{HR 4 december 1998, NJ 1999, 549 (Potharst/Serrée), r.o. 3.6.4.}

zaak, dan zou hij in geval van betalingsonmacht bij de debiteur in zijn verhaalsrecht ná de kredietgevende pandhouder komen, die vaak al eerder op alle tegenwoordige en toekomstige goederen van de koper bij voorbaat een stil pandrecht heeft bedongen. Dit is vaak het geval bij ondernemingen die een krediet hebben aangevraagd bij een bank. Indien een leverancier zich niet hiertegen kan weren, zal een leverancier dit risico in zijn koopprijs verdisconteren in het licht van het leverancierskrediet, wat nadelig kan zijn voor de economie.

4.2 Oplossing eigendomsvoorbehoud

In hoofdstuk 3, zijn de drie hoofdbezwaren van het eigendomsvoorbehoud uiteen gezet. Mijn inziens zijn alle drie bezwaren, namelijk strijdigheid met de gedachte van het fiducia verbod, strijdigheid met het eigendomsbegrip, en overeenkomsten met het stil pandrecht op roerende zaken, gegrond. Het is op dit moment duidelijk dat er een dogmatisch bezwaar is tegen het controversionele juridische constructie van het eigendomsvoorbehoud omdat deze aan veel juridische kanten schort om maar de rechtspositie van de verkoper juridisch kloppend te maken. Er is daarom in de literatuur vaak gedebatteerd omtrent de afschaffing van het eigendomsvoorbehoud. Maar wat zou er dan voor in de plaats moeten komen? Tot welke juridische middel is een verkoper of leverancier dan aangewezen? We hebben gezien dat het pandrecht de verkoper daar niet helemaal in voorziet, door de aanwezigheid van het toe-eigeningsverbod en door de verhaalspositie die daaraan verbonden is, worden daarmee de belangen van een verkoper niet behartigd.

Een mogelijke oplossing kan liggen in een wetswijziging van het stil pandrecht op roerende zaken, door de introducering van artikel 3:237b BW, die de behoefte van voormalige eigenaars, zoals leveranciers, voorziet in het handelsverkeer en hen beschermt tegen wanbetaling. Deze bescherming is essentieel omdat het vaak de kleinere ondernemingen betreffen die juridische bescherming nodig hebben.

Een nieuwe artikel 3:237b BW zou expliciet toepasselijk zijn voormalige eigenaars die hun eigendom bij aflevering van de zaak overgedragen hebben op de verkrijger. Zolang de afgesproken tegenprestatie nog niet voldaan is en er sprake is van wanprestatie, bestaat er van rechtswege een recht op wederkoop, als alternatief voor de revindicatie

middel. Mijn inziens zou een dergelijke bepaling daartoe kunnen dienen. Artikel 3:237b BW zou kunnen luiden:

-1. Pandrecht op een roerende zaak, gevestigd door de voormalige vervreemder, kan ook bij authentieke of onderhandse akte, zonder dat de zaak wordt ondergebracht in de macht van de pandhouder of van een derde. In geval van toerekenbare tekortkoming door de schuldenaar, is de voormalige eigenaar die een dergelijk stil pandrecht heeft bedongen, van rechtswege met voorrang gerechtigd tot wederkoop door middel van betaling van reeds ontvangen betaling(en), van de zaak waar het

pandrecht op rust.

-2. Het eerste lid is niet van toepassing op een krediet verschaffende (betalings)instelling.

In plaats van revindicatie zal de verkoper nu een recht van wederkoop tot zijn beschikking hebben, aangezien revindicatie op eigendom is gebaseerd en deze heeft de verkoper niet meer, het eigendom is immers overgedragen en is er een stil pandrecht voor in de plaats verkregen.

Door middel van het recht op terugkoop/wederkoop, zal de pandhouder dat gedeelte moeten (terug)betalen, waar de schuldenaar al reeds aan heeft voldaan volgens de onderlinge afspraak.

Zo wordt er niet geknoeid met het eigendomsrecht dat indruist tegen het eigendomsbegrip ingevolge artikel 5:1 BW, en wordt er geen onderscheid gemaakt tussen voorbehouden eigendom en reële eigendom.

Bovendien zal er niet meer op gespannen voet gestaan worden met de gedachte van het

fiduciaverbod ingevolge artikel 3:84 lid 3 BW.

Door middel van de uitzondering opgenomen in lid 2, zal art 3:237 b lid1 BW expliciet van toepassing zijn voor verkopers van roerende zaken, zoals bijvoorbeeld leveranciers en dus expliciet niet van toepassing op kredietverstrekkers die een stil pandrecht bedongen hebben op alle huidige en toekomstige roerende zaken tot zekerheid van betaling. Banken zijn dus uitgesloten om door van middel van een creatieve constructie zoals bijvoorbeeld een sale en lease back constructie gebruik te maken van dit

pandrecht als voormalige eigenaar of vervreemder.

Door middel van art 3:237b BW zal het voordeel van het eigendomsvoorbehoud, namelijk wanneer levering en betaling uiteenvallen, niet teniet gaan en kan hetzelfde effect als een leverancierskrediet alsnog bewerkstelligd worden, waarbij deze vorm van leveranciers/verkopers pandrecht, een sterkere verhaalspositie erkend wordt. Net zoals de verkoper nu heeft onder het huidige eigendomsvoorbehoud.

4.3 Tussenconclusie

In hoofdstuk 3.3 heb ik de belangrijkste overeenkomsten tussen het eigendomsvoorbehoud en een stil pandrecht op roerende zaken vergeleken en kwam ik tot de conclusie dat beide rechtsvormen inderdaad grote gelijkenissen vertonen. In dit hoofdstuk heb ik het huidige stil pandrecht op roerende zaken overwogen als het alternatief voor het eigendomsvoorbehoud. Mijn inziens zouden de karaktereigenschappen van het stil pandrecht die de verkoper zou hebben onder het eigendomsvoorbehoud, hem geen recht doen. Hij zou een zwakkere verhaalspositie hebben dan bijvoorbeeld een pandhouder die een vuistpandrecht heeft gevestigd of een eerder gevestigd stil pandrecht op alle huidige en toekomstige zaken van de pandgever. Juist omdat de wetgever een groot belang hecht aan de positie van verkopers en leveranciers in het handelsverkeer, zou er gepleit moeten worden voor een wetswijziging van het stilpandrecht voor voormalige eigenaars die een zaak zouden verkopen onder voorbehoud van eigendom. Door de incorporatie van de elementen van het recht van een verhaalsrecht met voorrang door middel van een wederkoop in geval van een toerekenbare tekortkoming door de pandgever/schuldenaar en de expliciete uitzondering voor kredietverstrekkende pandhouders, zou afschaffing van het eigendomsvoorbehoud mogelijk zijn en zal het belang van de verkoper toch behartigd worden door deze nieuwe vorm van stil pandrecht op roerende zaken.

Overigens zal er op deze manier geen strijdigheid zijn met de gedachte van het fiduciaverbod, aangezien het eigendomstitel niet overgedragen wordt om de verhaalspositie van schuldeisers te versterken. Ook zal er geen strijdigheid zijn met het eigendomsbegrip aangezien er geen sprake meer zal zijn van een eigendomsrecht onder ontbindende voorwaarde en een eigendomsrecht onder opschortende voorwaarde ex Rabobank/Reuser arrest. Als laatste zal het probleem omtrent verlengd eigendomsvoorbehoud, waar een toeleverancier behoefte aan zou kunnen hebben en op dit moment niet daarin wordt voorzien, opgelost zijn door de bepaling van zaaksvervanging voor pandrecht ingevolge artikel 3:229 BW.

5. Het PPSA systeem

In het voorgaande hoofdstuk heb ik gepleit voor de afschaffing van het eigendomsvoorbehoud en een wetswijziging van het stil pandrecht door de introducering van een stil pandrecht op roerende zaken voor voormalige eigenaars.

In dit hoofdstuk ga ik een drietal buitenlandse rechtssystemen, namelijk het Amerikaanse, Canadese en Nieuw Zeelands rechtssystem, analyseren die het eigendomsvoorbehoud al hebben afgeschaft en wat zij in de plaats van de retention of title hebben bedacht. Daarna wordt een vergelijking gemaakt met het Nederlandse regeling van het eigendomsvoorbehoud. Tot slot wordt er een conclusie getrokken of Nederland eventueel een voorbeeld zou kunnen nemen naar de uitkomsten van de besproken rechtssystemen.

5.1 Amerikaans rechtssysteem

Ook in het Amerikaanse handelsverkeer heeft het eigendomsvoorbehoud, namelijk retention of title of reservation of title, een belangrijk functie vervuld als een middel van wettelijke zekerheidsrecht tot voldoening van een bedongen geldbedrag voor verkopers. Echter, in de jaren 40 van de vorige eeuw ontstond het idee dat alle zekerheidsrechten in commerciële transacties, uniform behandeld zouden moeten worden, op basis van de functie die zij dienen. 70 _{De gedachte was dat:}

“(…)the formal differences which separated one device from another should be scrapped and replaced with the simple concept of a security interest in personal property.’71

Zodoende is er na een lange samenwerking tussen de National Conference of Commissioners on Uniform State en de American Law Institute, de Uniform Commercial Code (hierna:UCC) in 1952 afgerond. 72 De UCC reguleert zekerheidsrechten, omtrent zaken met betrekking tot commerciële contracten, zoals eigendomsrechten, koop en lease overeenkomsten, registratie en andere documenten daaromtrent. 73 De UCC is door 50 Amerikaanse staten geratificeerd.74

Artikel 9 van de UCC, getiteld “secured transaction”, regelt zekerheidsrechten. Hierbij wordt de vorm achtergesteld bij de inhoud en is het effect bepalend voor de vraag of er een zekerheidsrecht is ontstaan bij een commerciële transactie.75 _{In tegenstelling tot het}

Nederlandse rechtssysteem, wordt bij het bedingen van een zekerheidsrecht in het 70 Gilmore1965, hoofdstuk 9. 71 Gilmore1965, hoofdstuk 9.2. 72 Schnader 1967, p. 7. 73 Schnader 1967, p. 7. 74 Schnader 1967, p. 11. 75 Cornelissen 2015, p. 23.

Amerikaanse rechtssysteem aan een algemene zekerheidsrecht bepaling getoetst, ongeacht de benoeming van het zekerheidsrecht in de overeenkomst. Deze algemene bepaling betreft UCC §1-201(b)(35), die stipuleert:

"Security interest" means an interest in personal property or fixtures which secures payment or performance of an obligation. "Security interest" includes any interest of a consignor and a buyer of accounts, chattel paper, a payment intangible, or a promissory note in a transaction that is subject to Article 9. (…) The retention or reservation of title by a seller of goods (…) is limited in effect to a reservation of a "security interest " by complying with Article 9. The retention or reservation of title by a seller of goods notwithstanding shipment or delivery to the buyer under Section 2-401 is limited in effect to a reservation of a "security interest." Whether a transaction in the form of a lease creates a "security interest" is determined pursuant to Section 1-203.”76

Door middel van de bovengenoemde wettelijke regeling draagt een verkoper die wenst een eigendomsvoorbehoud te bedingen, het eigendom over bij de levering en worden zijn rechten in principe gelijkgesteld met een stille pandrecht, ongeacht hoe deze in de koopovereenkomst benoemd wordt.77 In het Nederlandse rechtssysteem staat het bedongen zekerheidsrecht voorop, waarbij een verkoper onder voorbehoud en een

pandhouder andere wettelijke rechten hebben.

De verkoper die een security agreement aangaat, draagt het eigendom van de zaak bij aflevering over aan de verkrijger en verkrijgt op zijn beurt een security interest.78 _{Om te}

bewerkstelligen dat de verkoper onder eigendomsvoorbehoud (of een pandhouder) voorrang verkrijgt boven een andere eerder gevestigde security interest moet er sprake zijn van een security interest met de status van perfection.79 Hierdoor krijgt zijn vordering voorrang over een gewone eerdere gevestigde security interest. De zogenaamde perfection status is afhankelijk van een financing statement die binnen 20 dagen geregistreerd moet worden in een openbare register. 80 De registratie bepaalt dus de rangorde van de verschillende security interests waardoor er derdenwerking verkregen wordt.81 Indien er meer security interests op dezelfde zaak bedongen zijn, dan

geldt de prioriteitsbeginsel. 82

Zonder een dergelijke perfected security interest is de verkoper, in staat van faillissement van de koper, een concurrente crediteur en kan hij achteraan de rij van

76 _{§1-201 (b)(35) UCC.} 77 _{§2-401(2) UCC.} 78 _{§9-102(a) (73)).}

79 _{§9-103(a) UCC.}

80 _{§9-308(a) jo. §9-310(a) jo . (§9-324) UCC.} 81 _{§9-308(a) jo. §9-310(a) jo. (§9-324) UCC.} 82 _{§9-322(a) jo. §9-317(a)(2) UCC.}

schuldeisers aansluiten. 83

Er wordt bepleit dat de UCC en zijn functionele benadering in de Verenigde Staten tot harmonisatie omtrent zekerheidsrechten heeft geleid en tot minder juridische geschillen.84 Naast alle voordelen is er echter ook kritiek geuit op de functionele benadering.85 Er wordt namelijk ook gesteld dat de beoogde vorm van zekerheid door contractspartijen achtergesteld wordt en dat dit juist in strijd is met de functionele benadering van inhoud boven vorm, omdat er inhoudelijk juist een andere rechtszekerheid beoogd wordt te bewerkstelligen, namelijk een eigendomsvoorbehoud en juist geen recht van een algemene security interest.86

Ook wordt er in artikel 9 UCC, als equivalent van het revindicatierecht, voorzien in de behoefte van een gesecureerde schuldeiser om in geval van wanprestatie, de zaak waar een zekerheidsrecht op is gevestigd, weer in zijn macht te nemen.87 Dit kan geschieden zonder tussenkomst van de rechter mits het in bezit nemen van de zaak geen inbreuk van vrede veroorzaakt.88

Met betrekking tot de vraag of een dergelijk wettelijke functionele benadering een oplossing kan bieden tegen de bezwaren van het Nederlandse eigendomsvoorbehoud en het Nederlandse goederenrechtelijke stelsel is weliswaar het een en ander voor te spreken. Namelijk indien het eigendomsvoorbehoud afgeschaft wordt en gelijk gesteld wordt met een stil pandrecht, beschikt het ook over een afhankelijk karakter in de zin van art. 3:83 BW, is er een wettelijke oplossing tegen het probleem van verlengd eigendomsvoorbehoud en zaaksvervanging, in de zin van artikel 3:229 BW, zal in een staat van faillissement van de schuldenaar geen moeilijkheden bestaan in verband met de afkoelingsperiode, en zal er geen sprake zijn van eigendomssplitsing of strijdigheid

met de ratio van het fiduciaverbod. 89

83 _{Title 11 of the United States Code (Bankruptcy Code) die geldt in alle staten van Amerika.}

84 _{Chiu 2006, p. 703 en Macdonald 2009, p. 603.} 85 _{Bridge 1999, p. 573, nt. 16.} 86 _{Bridge 1999, p. 573, nt. 16.} 87 _{§9-609 (a) UCC.} 88 _{§9-609 (b)(2) UCC.} 89 _{Cornelissen 2015, p. 26.}

Met betrekking tot de vraag of het Nederlandse goederenrechtelijke stelsel ook een voorwaarde van registratie in een openbare register zou moeten hanteren voor gesecureerde vorderingen, is het een en ander voor te zeggen. Een dergelijk voorwaarde zou geïncorporeerd kunnen worden in bijvoorbeeld het voorgestelde artikel 3:237b lid 1 BW. Hierdoor zou de voormalige eigenaar/pandhouder zijn pandrecht en zijn recht van wederkoop kunnen registreren. Derden kunnen zich van een dergelijk stil pandrecht vergewissen en kan het hen tegengeworpen worden indien zij ná het tijdstip van registratie rechten aan het onderpand willen ontlenen. Echter is een dergelijke voorwaarde in het huidige goederenrechtelijke stelsel bezwaarlijk en vergaand, aangezien registratie in een openbare register nu niet vereist is voor het huidige eigendomsvoorbehoud noch pandrecht.

5.2 Canadees rechtssysteem

In het Canadese rechtssysteem valt het goederenrechtelijke systeem tot de bevoegdheid van de afzonderlijke staten. Echter, hebben bijna alle staten in 1990, het Amerikaanse model van de UCC van 1960 gevolgd, met uitzondering van Quebec.90 De afzonderlijke staten hebben het goederenrechtelijke systeem gereguleerd onder de Personal Property Act (hierna PPSA).91 De functionele benadering van zekerheidsrechten in deze rechtssysteem blijkt uit sectie 2(2) van het Canadese British Columbia PPSA:

2 Subject to subsection 4 (1), this Act applies to,

(a)every transaction without regard to its form and without regard to the person

who has title to the collateral that in substance creates a security interest including,

without limiting the foregoing,

(i)a chattel mortgage, conditional sale, equipment trust, debenture, floating charge, pledge, trust indenture or trust receipt, and

(ii)an assignment, lease or consignment that secures payment or performance of an

obligation; 92

Het eigendomsvoorbehoud wordt geformuleerd als een security interests in personal property, zoals bijvoorbeeld in section 1(1) :

“security interest” means an interest in personal property that secures payment or performance of an obligation, and includes, whether or not the interest secures payment or performance of an obligation, 93

90 _{Sectie 2(2) Personal Property Security Act British Columbia R.S.B.C. 1996.} 91 _{Bijvoorbeeld in Ontario de Personal Property Security Act R.S.O. 1990.} 92 _{sectie 2(2) Personal Property Security Act British Columbia R.S.B.C. 1996.} 93 _{Sectie 1(1) Ontario de Personal Property Security Act R.S.O. 1990.}

Een verkoper die onder eigendomsvoorbehoud levert kan een secured transaction bedingen, waarbij hij de financing statemement, een informatieve verklaring die moet voldoen aan bepaalde eisen, binnen 15 dagen registreert in een openbare register zodat zijn vordering goederenrechtelijke werking verkrijgt, namelijk de perfection status, en waardoor zijn vordering voorrang heeft boven andere vorderingen.94 Indien er meerdere voorrangsrechten gevestigd zijn op een zaak, dan geldt ook hier het prioriteitsbeginsel

op basis van moment van registratie. 95

Net als bij het Amerikaanse UCC, is het eigendom van de verkoper niet voorbehouden, de verkoper verkrijgt slechts een vordering op de geleverde zaak. De koper is eigenaar geworden waardoor de verkoper in beginsel ook geen recht tot revindicatie heeft.96 De verkoper beschikt over remedies die in de security overeenkomst zijn bedongen en die ingevolge afdeling 5 van PPSA toegekend kunnen worden, zoals vervreemding van de zaak. 97

Net als het Nederlandse en het Amerikaanse goederenrechtelijke systeem is er in geval van wanprestatie voor een verkoper de mogelijkheid om de reeds geleverde zaak weer in zijn macht te nemen98

Ondanks dat de Canadese PPSA is gebaseerd op de Amerikaanse UCC en grote gelijkenissen vertoont met betrekking tot bijvoorbeeld de gesecureerde vordering van een security interest, de registratie van de financing statement en de perfected status om voorrang te verkrijgen boven andere eerder gevestigde zekerheidsrechten, zijn er echter

ook verschillen.

Het verschil schuilt in de voorwaarde van registratie. Volgens de UCC moet de vordering binnen 20 dagen geregistreerd worden, in tegenstelling tot de PPSA waar binnen 10 dagen geregistreerd dient te worden.99 Onder de UCC vindt registratie plaats waar de verkoper gevestigd is. Onder de PPSA vindt registratie plaats waar de geleverde zaken zich bevinden. In Amerika is een geregistreerde vordering voor 5 jaar geldig, waar in Canada een periode van 1-25 jaar gekozen kan worden of voor een

eeuwigdurende registratie gekozen kan worden. 100

94 _{Section 20(3) jo. section 23 jo. section1(1) Personal Property Security Act R.S.O. 1990.} 95 _{Section 30(4) jo. section 23 Personal Property Security Act R.S.O. 1990.}

96 _{Section 62 Personal Property Security Act R.S.O. 1990. Wires 2009. p.14.} 97 _{Section 63 Personal Property Security Act R.S.O. 1990.}

98 _{section 29 Personal Property Security Act British Columbia R.S.B.C. 1996.} 99 _{§9-312 (g) UCC.}

In beide stelsels is er een mogelijkheid tot revindicatie in geval van wanprestatie, echter is default ruimer gedefinieerd onder de PPSA en heeft de verkoper in Canada dus eerder een mogelijkheid tot revindicatie.

Ook hier is er verschil met de Nederlandse goederenrechtelijk systeem waarbij de inhoud prevaleert over de vorm die door contractspartijen beoogd wordt. De verkoper draagt het eigendom over bij levering en verkrijgt een vordering op de geleverde zaak in de zin van een security interest die na registratie voorrang verkrijgt over andere schuldeisers.

Bij de beantwoording van de vraag of de Canadese benadering de Nederlandse constructie van het eigendomsvoorbehoud perspectief biedt, gelden dezelfde argumenten als besproken onder de UCC. Echter, is de Canadese PPSA systeem verkoper vriendelijker, aangezien in geval van wanprestatie door de koper, de verkoper eerder een remedie tot zijn beschikking heeft.

5.3 Nieuw Zeelands rechtssysteem

In Nieuw Zeeland is in 1999 de Personal Property Securities Act in leven geroepen.101 Deze is gebaseerd op de Saskatchewan Personal Property Securities Act van 1993, die op zijn beurt gebaseerd is op de Artikel 9 van de Amerikaanse UCC. Ook hier is de functionele benadering lijdend, waarbij the klassieke vormen van zekerheidsrechten zijn verdwenen en debiteuren een wettelijk security interest verkrijgen. Een security interest wordt in section 17 van de Nieuw Zeelands PPSA Act als volgt gedefinieerd:

17 Meaning of security interest

(1)In this Act, unless the context otherwise requires, the term security interest—

(a)means an interest in personal property created or provided for by a transaction that in substance secures payment or performance of an obligation, without regard

to—

(i)the form of the transaction; and

(ii)the identity of the person who has title to the collateral; and

(b)includes an interest created or provided for by a transfer of an account receivable or

chattel paper, a lease for a term of more than 1 year, and a commercial consignment (whether or not the transfer, lease, or consignment secures payment or performance of an obligation).

(2)A person who is obligated under an account receivable may take a security interest in the account receivable under which that person is obligated. (3) Without limiting subsection (1), and to avoid doubt, this Act applies to a fixed charge, floating charge, chattel mortgage, conditional sale agreement (including an agreement to sell

subject to retention of title), hire purchase agreement, pledge, security trust deed, trust receipt,

consignment, lease, an assignment, or a flawed asset arrangement, that secures payment or performance of an obligation.102

Ook in het Nieuw Zeelands goederenstelsel wordt er dus geen onderscheid gemaakt tussen de verschillende zekerheidsrechten bedongen door de contractspartijen. Een verkoper die de verkochte zaak al heeft geleverd en zijn vordering wilt secureren zal, ingevolge artikel 73 van de PSSA, een purchase money security interest verkrijgen, mits aan de voorwaarde van een security agreement ingevolge artikel 36(1) PPSA is voldaan en waarbij de financing statement en attachment ingevolge artikel 20 en 40 PPSA, binnen 10 dagen geregistreerd moet worden in een openbare register, wil het goederenrechtelijke werkingen hebben en voorrang verkrijgen boven andere vorderingen.103

In geval van wanprestatie kan de verkoper de zaak waarop security interest gevestigd is in zijn macht nemen ter voldoening van zijn vordering.104

In Nieuw Zeeland is men inmiddels tevreden met de invoering van de PPSA systeem, vanwege de vermeende consistentie en rechtszekerheid die er gecreëerd is door simpliciteit van de verschillende rechtszekerheden .105

Met betrekking tot de vraag of het Nieuw Zeelands PPSA benadering perspectief biedt aan de Nederlandse eigendomsvoorbehoud, is het antwoord hetzelfde als bij de vorige

besproken rechtssystemen.

5.4 Tussenconclusie

In dit hoofdstuk heb ik het Amerikaanse, Canadese PPSA en Nieuw Zeelands goederenrechtelijke systeem van security interest in het licht van het eigendomsvoorbehoud geanalyseerd. Deze rechtssystemen vertonen grote gelijkenissen omdat de Canadese en Nieuw Zeelands PPSA rechtssystemen in de kern afgeleid zijn van de Amerikaanse UCC. De belangrijkste overeenkomst is de functionele benadering. Hierbij wordt niet alleen het eigendomsvoorbehoud gelijk gesteld met het pandrecht maar worden alle zekerheidsrechten samengesmolten tot een security interest. Er wordt

102 _{Section 17 New Zealand PPSA.} 103 _{Section 73 New Zealand PPSA.} 104 _{Section 108, 109 New Zealand PPSA.} 105 _{Widdup & Mayne 2013, p. 4.}

gekeken naar de functie van het zekerheidsrecht, in plaats van de zekerheidsvorm die door de contractpartijen wordt bedongen. Hierdoor zal een specifieke uitkomst niet afhankelijk zijn van een formele onderscheid tussen de verschillende zekerheidsvormen.

In alle drie rechtssystemen verkrijgt de verkoper/schuldenaar een security interest met een perfection status, die ingeschreven dient te worden in een openbare register om zich te verzekeren van sterkere verhaalspositie. In geval van wanprestatie is net als in het Nederlandse rechtssysteem revindicatie mogelijk, echter niet in de specifieke

hoedanigheid van een eigenaar, maar in de hoedanigheid van een gesecureerde schuldeiser.

Met betrekking tot de vraag of de functionele benadering van het goederenrechtelijke stelsel een uitkomst zal bieden voor het Nederlandse eigendomsvoorbehoud zijn er voor-en nadelvoor-en. Als het eigvoor-endomsvoorbehoud afgeschaft zal wordvoor-en voor-en gelijk gesteld wordt met het (stil) pandrecht dan zijn we weliswaar af van de hiervoor genoemde bezwaren van het eigendomsvoorbehoud, namelijk dat er geen sprake meer is van twee juridische constructies, stil pandrecht op roerende zaken, die hetzelfde effect bewerkstelligen, geen sprake meer van afsplitsing van het eigendomsrecht en geen mogelijke strijdigheid met de ratio van het fiduciaverbod. Overigens is er op deze manier geen probleem met het bedingen van een verlengd eigendomsvoorbehoud, waarin de huidige Nederlandse goederenstelsel op dit moment niet in voorziet.

In de geanalyseerde buitenlandse rechtssystemen wordt het eigendomsvoorbehoud en stil pandrecht niet alleen samengesmolten, alle zekerheidsrechten worden daarmee gelijk gesteld tot een security interest.

Op basis van de bovenstaande argumenten kan ik concluderen dat het afschaffen van het eigendomsvoorbehoud door het gelijk te stellen met het stil pandrecht voordelen heeft met betrekking tot de bestaande bezwaren van het eigendomsvoorbehoud. Echter, om compleet de functionele benadering te kiezen, waarbij alle zekerheden gelijk gesteld worden, in het licht van het eigendomsvoorbehoud, lijkt mijn inziens te verregaand. Dit geldt ook voor de voorwaarde van registratie van een gesecureerde vordering van een verkoper. Dit betreft een te bezwaarlijke voorwaarde en te vergaand voor het huidige Nederlandse goederenrechtelijke stelsel, aangezien registratie nu overigens ook niet is vereist bij de constructie van het eigendomsvoorbehoud.

6. Conclusie

In dit hoofdstuk zal ik alle hoofdzakelijke bevindingen ter beantwoording van de onderzoeksvraag, namelijk of het eigendomsvoorbehoud nog zelfstandig bestaansrecht heeft in het licht van het stil pandrecht op roerende zaken, in verschillende stukken

verdelen, samenvatten en mijn conclusie trekken.

6.1 Eigendomsvoorbehoud vs bezwaren

In hoofdstuk 2 is het eigendomsvoorbehoud met betrekking tot zijn ontstaansrecht, wettelijk kader en gevolg geanalyseerd. Daaruit is gebleken dat de juridische constructie van het eigendomsvoorbehoud in een grote economische behoefte voorzag en in het nieuwe BW is geïncorporeerd. Echter, zijn er enkele juridische dogmatische bezwaren tegen het controversionele juridische constructie van het eigendomsvoorbehoud, die indruisen tegen bepaalde principes van het Nederlandse goederenrechtelijke systeem. In dit onderzoek heb ik mij beperkt tot de drie hoofdbezwaren. Een daarvan is strijdigheid met de gedachte van het fiduciaverbod. Technisch gezien lijkt er geen sprake te zijn van een dergelijk inbreuk, aangezien het eigendomstitel niet overgedragen wordt ter securering van de verhaalsrecht van schuldeisers, maar juist behouden wordt. In feite wordt het eigendomstitel toch op een andere manier gebruikt om een sterkere verhaalspositie van de schuldeiser te bewerkstelligen. Vandaar de conclusie dat het eigendomsvoorbehoud technisch niet in strijd is met het eigendomsvoorbehoud maar praktisch in strijd is met de ratio ervan.

Het tweede hoofdbezwaar betreft strijdigheid met het eigendomsbegrip, als meest omvattende recht dat een persoon kan hebben op een zaak. Hier is aan geknoeid door de Hoge Raad in het Rabobank/Reuser arrest, aangezien er onderscheid gemaakt werd tussen eigendom onder ontbindende voorwaarde en eigendom onder opschortende voorwaarde, om de constructie van het eigendomsvoorbehoud te verdedigen, in het

belang van een kredietbehoevende handelsverkeer.

Ten derde heeft de constructie van het eigendomsvoorbehoud een vergelijkbare effect als het stil pandrecht op roerende zaken. Het betreft namelijk een verhaalsrecht strekkend op een roerende zaak, die tevens niet (meer) in de macht van de schuldeiser bevindt, waar beiden schuldeisers zich op kunnen verhalen, met voorrang boven andere schuldeisers, door middel van een goederenrechtelijke oplossing. Echter, zijn er ook wettelijke verschillen tussen de twee constructies, zoals bijvoorbeeld zaaksvervanging

en het accessoire karakter van het pandrecht. Mijn inziens zijn de bezwaren tegen het eigendomsvoorbehoud met betrekking tot het fiduciaverbod en eigendomsbegrip legitiem en zijn er inderdaad grote gelijkenissen met het stil pandrecht op roerende zaken. Naast gelijkenissen zijn er ook enkele verschillen tussen het eigendomsvoorbehoud en stil pandrecht en het zijn juist deze verschillen die voor onwenselijke karaktereigenschappen van het eigendomsvoorbehoud zorgen en onwenselijk beschouwd worden.

6.2 Pandrecht als alternatief

Nadat er in hoofdstuk 2 geargumenteerd werd dat er inderdaad bezwaren kleven tegen het eigendomsvoorbehoud en gelijkenissen bestaan met het stil pandrecht op roerende zaken, is er gekeken of het huidige stil pandrecht op roerende zaken het eigendomsvoorbehoud wellicht kan vervangen. Mijn antwoord op deze vraag is ontkennend. Het stil pandrecht kent namelijk het toe-eigeningsverbod waarbij een verkoper in geval van wanprestatie de geleverde zaak niet kan revindiceren. Overigens zou een stil pandrecht op een roerende zaak vaak een lagere voorrangspositie betekenen tegen een kredietverstrekkende pandhouder die bij voorbaat een stil pandrecht op alle huidige en toekomstige zaken van de koper/schuldenaar vestigt. De bedoeling van de wetgever is juist om de zwakkere partijen, zoals verkopers en leveranciers, te beschermen. Het eigendomsvoorbehoud zou niet afgeschaft kunnen worden en simpelweg vervangen door het huidige stil pandrecht op roerende zaken. Daarom heb ik gepleit voor de introducering van een nieuwe vorm van stil pandrecht op roerende zaken voor voormalige eigenaars.

6.3 wetswijziging

Om toch de verkoper die een eigendomsvoorbehoud zou bedingen tegemoet te komen in zijn verhaalsrecht bepleit ik voor de introducering van een nieuw artikel 3:237b BW:

1. Pandrecht op een roerende zaak, gevestigd door de voormalige vervreemder, kan ook bij authentieke of onderhandse akte, zonder dat de zaak wordt ondergebracht in de macht van de pandhouder of van een derde. In geval van toerekenbare tekortkoming door de schuldenaar, is de voormalige eigenaar die een stil pandrecht heeft bedongen, van rechtswege met voorrang gerechtigd tot wederkoop door middel van betaling, voor het reeds ontvangen betaling, van de zaak waar het pandrecht op rust.

2. Het eerste lid is niet van toepassing op een krediet verschaffende (betalings)instelling.