Wet Huis voor klokkenluiders
Een onderzoek naar de arbeidsrechtelijke bescherming van
klokkenluidende werknemers
Naam: Mandy Ruijssenaars Studentnummer: 10359141 Masterscriptie Arbeidsrecht Universiteit van Amsterdam
Begeleid door: prof. mr. E. Verhulp 28 juli 2016
Inhoudsopgave
Abstract ... 4
Lijst van afkortingen ... 6
1 Inleiding ... 8
2 Klokkenluiden en de vrijheid van meningsuiting ... 11
2.1 Inleiding ... 11
2.2 Het begrip vrijheid van meningsuiting in het algemeen ... 11
2.2.1 Artikel 7 Gw ... 11
2.2.2 Artikel 10 EVRM ... 12
2.2.3 Grondslagen ... 12
2.3 Horizontale werking ... 13
2.4 Klokkenluiden en de vrijheid van meningsuiting ... 15
2.5 Beperkingen ... 16
2.5.1 Beperkingen op grond van artikel 7 Gw ... 16
2.5.2 Geheimhoudingsplicht ... 17
2.5.2.1 Algemene geheimhoudingsplicht ... 17
2.5.2.2 Contractuele geheimhoudingsplicht ... 19
2.5.3 Beperkingen op grond van artikel 10 EVRM ... 20
2.6 Conclusie ... 21
3 Klokkenluidersrechtspraak ... 23
3.1 Inleiding ... 23
3.2 Rechtspraak van het EHRM ... 23
3.3 Nederlandse rechtspraak ... 29
3.4 Rechtspraak van het EHRM versus Nederlandse rechtspraak ... 34
4 Wet Huis voor klokkenluiders ... 36
4.1 Inleiding ... 36
4.2 Noodzaak tot het invoeren van een specifieke wettelijke klokkenluidersregeling? ... 36
4.2.1 Zelfregulering ... 36
4.3 Wet Huis voor klokkenluiders ... 40 4.3.1 Schets van de WHvk ... 40 4.3.2 Kritische beschouwing ... 42 4.4 Conclusie ... 47 5 Conclusie en aanbevelingen ... 49 Literatuuroverzicht ... 53 Jurisprudentieoverzicht ... 59
Bijlage: Wet van 14 april 2016, houdende de oprichting van een Huis voor Klokkenluiders (Wet Huis voor klokkenluiders), nr. 147!
! ! ! ! ! ! ! ! ! !
Abstract
!In deze scriptie is middels een literatuur, wetgeving- en jurisprudentieonderzoek de arbeidsrechtelijke bescherming van klokkenluiders onderzocht. Het onderzoek is beperkt tot klokkenluidende werknemers in de private sector. Het aan de klok hangen van vermeende misstanden binnen een onderneming resulteert vaak in een botsing tussen de vrijheid van meningsuiting en de geheimhoudingsplicht van werknemers. In Nederland was er tot voor kort geen specifieke arbeidsrechtelijke
klokkenluiderswetgeving. De Nederlandse rechters beoordeelden
klokkenluiderkwesties aan de hand van de open norm van goed werkgever- en werknemerschap. De vrijheid van meningsuiting speelde daarbij nauwelijks een rol. Dit in tegenstelling tot in de jurisprudentie van het EHRM. Een algemeen
uitgangspunt is dat werknemers die zorgvuldig en te goeder trouw een vermeende misstand openbaar maken klokkenluidersbescherming verdienen. Het staat echter ter discussie waar de grenzen liggen. De afgelopen decennia is hier een levendig debat over gevoerd. Ten gevolge van deze onduidelijkheid wordt de rechtspositie van klokkenluiders gekenmerkt door rechtsonzekerheid. Geconcludeerd kan worden dat de voor de WHvK geldende arbeidsrechtelijke wetgeving en rechtspraak onvoldoende bescherming biedt aan klokkenluiders. Dit leidt bovendien ertoe dat werknemers eerder niet dan wel de klok luiden. Met het aan het licht brengen van misstanden kan echter de samenleving voor gevaarlijke situaties worden behoed.!
Met het oog op de verbetering van de rechtspositie en bescherming van
klokkenluiders is het wetsvoorstel Wet Huis voor klokkenluiders in 2012 bij de
Tweede Kamer ingediend. Na een roerige wetsgeschiedenis is per 1 juli 2016 dan toch de WHvk in werking getreden. Ondanks dat de gedachten achter de WHvk de
lovenswaardig zijn, kunnen kritische kanttekeningen bij de WHvk worden geplaatst. Een belangrijk kritiekpunt is dat uit het benadelingsverbod lijkt te volgen dat de bewijslast op de werknemer rust. Een dergelijke bewijslast doet afbreuk aan de beoogde bescherming van het benadelingsverbod. Daarnaast is het thans
geformuleerde benadelingsverbod overbodig. Het benadelingsverbod biedt niet het duidelijke toetsingskader die de Nederlandse rechters kunnen hanteren bij de
beoordeling van klokkenluiderkwesties. De klokkenluidersproblematiek is met het de WHvk niet verholpen. !
Lijst van afkortingen
afl. aflevering
AFM Autoriteit Financiële Markten ArA Arbeidsrechtelijke Annotaties
art. artikel
artt. artikelen
AW Ambtenarenwet
Bgfo Besluit gedragstoezicht financiële ondernemingen
bijv. bijvoorbeeld
BJu Boom Juridische uitgevers
BW Burgerlijk Wetboek
CRVM Commissie Rechten van de Mens
diss. dissertatie
e.a. en anderen
EHRC European Human Right Cases
EHRM Europees Hof voor de Rechten van de Mens
EVRM Europees verdrag tot bescherming van de Rechten van de Mens en de Fundamentele vrijheden
ex op grond van
Gw Grondwet
HR Hoge Raad
IVBPR Internationaal verdrag inzake burgerrechten en politieke rechten
JAR Jurisprudentie Arbeidsrecht
jo. juncto
jrg. jaargang
Ktr. Kantonrechter
m.nt met noot
MvT Memorie van toelichting
NJCM-Bulletin Nederlands Tijdschrift voor de Mensenrechten NTSR Nederlands Tijdschrift voor Sociaal Recht
nr. nummer
o.a. onder andere
OR ondernemingsraad
p. pagina
par. paragraaf
PIDA Public Interest Disclosure Act 1998
Prg. Praktijkgids
RAR Rechtspraak Arbeidsrecht
Rb. Rechtbank
r.o. rechtsoverweging
Rv Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering
RvS Raad van State
SER Sociaal economische raad
SMA Sociaal Maandblad Arbeid
STAR Stichting van de Arbeid
Stb. Staatsblad
SZW Sociale Zaken en Werkgelegenheid
TAP Tijdschrift voor de Arbeidsrechtpraktijk TAR Tijdschrift voor Ambtenarenrecht TOP Tijdschrift Ondernemingsrechtpraktijk TvAO Tijdschrift Arbeid & Onderneming
Wft Wet op financieel toezicht
WHvk Wet Huis voor klokkenluiders
WOR Wet op de Ondernemingsraden
WvSr Wetboek van Strafrecht
1
Inleiding
!Ad Bos, Fred Spijkers en Paul Schaap, voor wie klinken deze namen niet bekend in de oren? Drie bekende klokkenluiders die veel publiciteit in Nederland hebben gekregen vanwege hun weinig benijdenswaardige positie.1 De lotgevallen van deze
bekende klokkenluiders hebben ertoe geleid dat werknemers eerder niet dan wel de klok luiden. Het fenomeen klokkenluiden staat de afgelopen jaren, thans meer dan ooit, in Nederland in de belangstelling. De hernieuwde ruime aandacht voor het onderwerp klokkenluiden is toe te schrijven aan de Wet Huis voor klokkenluiders (‘de WHvk’). Afgelopen maart heeft de Eerste Kamer het wetsvoorstel Wet Huis voor klokkenluiders aangenomen, waarmee per 1 juli 2016 de WHvk een feit is geworden. Met de WHvk wordt beoogd aan het gebrek aan rechtsbescherming van
klokkenluiders tegemoet te komen.
Een klokkenluider is een (ex-)lid van een organisatie die, zonder toestemming van zijn werkgever, in het algemeen belang openlijk ernstige misstanden meldt waarvan hij kennis heeft gekregen door zijn werk binnen deze organisatie.2 Een werknemer die de klok luidt, waar geheimhouding en discretie de regel is en dit op een zorgvuldige wijze doet, wordt een klokkenluider genoemd. Van belang is dat klokkenluiden dient te worden onderscheiden van werknemers die informatie lekken, wat geen betrekking hoeft te hebben op misstanden en bovendien anoniem gebeurd.3 Door het openbaar maken van een misstand kan een groot maatschappelijk belang worden gediend. Met het melden van onder meer een misstand inzake gevaarlijke situaties voor de
volksgezondheid kan een misstand potentieel beëindigd worden. Werknemers zijn echter vaak terughoudend bij het melden van misstanden in de organisatie waarbinnen zij werkzaam zijn. De gevolgen van de beslissing van de werknemer om naar buiten te treden kunnen groot zijn voor de desbetreffende werknemer. Na een melding wordt de werknemer niet meer als loyaal gezien binnen de organisatie. Ook worden zij vaak gezien als een verrader. Daarnaast ontstaat er vaak een verstoorde arbeidsrelatie tussen de werkgever en werknemer en kan een melding zelfs leiden tot ontslag. Naast !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
1 Ad bos bracht de bouwfraude aan het licht, Fred Spijkers trad naar buiten met informatie over
ondeugdelijke landmijnen bij defensie en Paul Schaap stelde de veiligheid van de kernreactor in Petten
2 Bovens 1990, p. 264. 3 Verhulp 1996, p. 185.
de negatieve gevolgen voor de werknemer, heeft het openlijk melden ook grote negatieve gevolgen voor de onderneming. Een openlijke melding kan leiden tot reputatieschade, verslechtering van de sfeer op de werkvloer en bedreiging van de continuïteit van de onderneming.4
De vraag die rijst is welke arbeidsrechtelijke bescherming klokkenluiders toekomt. In Nederland kende het arbeidsrecht voor de invoering van de WHvk geen specifieke wettelijke regeling ter bescherming van klokkenluiders. Dit in tegenstelling tot ambtenaren waarvoor wel al sinds 2003 een wettelijke regeling is ingevoerd.5 In deze scriptie zal het onderzoek beperkt blijven tot klokkenluiders in de private sector. In het arbeidsrecht zijn wel algemene normen neergelegd, zoals het goed werkgever-en werknemerschap van art. 7:611 BW en de vrijheid van meningsuiting verankerd in art. 7 Gw en art. 10 EVRM, die bescherming aan klokkenluiders kunnen bieden. Een algemeen uitgangspunt is dat werknemers die zorgvuldig en te goeder trouw een vermeende misstand melden klokkenluidersbescherming verdienen. Het staat echter ter discussie waar de grenzen liggen.6 Hierover is de afgelopen decennia een levendig debat gevoerd.7 De WHvk dient een oplossing te bieden voor de onduidelijkheid omtrent de rechtspositie van klokkenluiders en hun rechtsbescherming. In de literatuur heerst echter nog altijd kritiek op de WHvk. Het is discutabel of
klokkenluiders door de, voor de WHvK geldende arbeidsrechtelijke wetgeving en rechtspraak, voldoende werden beschermd. In het verlengde hiervan rijst de vraag in hoeverre de WHvk bijdraagt aan een verbetering van de arbeidsrechtelijke
bescherming van klokkenluiders.
In deze scriptie wordt antwoord gegeven op de volgende onderzoeksvraag: “Draagt de Wet Huis voor klokkenluiders bij aan een verbetering van de
rechtsbescherming van klokkenluiders of werden klokkenluiders door de, voor de Wet Huis voor klokkenluiders geldende arbeidsrechtelijke wetgeving en rechtspraak, voldoende beschermd?”
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
4 A.F. Verdam 2001-3, p. 4.
5 Wet van 23 januari 2003 tot wijziging van de AW in verband met integriteit, Stb., 2003, 60. 6 F.C. Van Uden 2013-18, p. 18.
Om tot een beantwoording te komen van deze onderzoeksvraag dienen de volgende deelvragen te worden beantwoord:
, Hoe ver reikt de vrijheid van meningsuiting van klokkenluidende werknemers?
, Wat zijn de ontwikkelingen in de rechtspraak op het gebied van
arbeidsrechtelijke bescherming van klokkenluiders in de private sector? , In hoeverre bestaat de noodzaak tot het invoeren van een specifieke wettelijke
klokkenluidersregeling?
Dit onderzoek is gericht op beantwoording van deze vraag middels een literatuur, wetgeving- en jurisprudentieonderzoek. De opzet van de hoofdstukken is als volgt. In het eerste hoofdstuk wordt het grondrecht van de vrijheid van meningsuiting van klokkenluiders besproken. In het verlengde hiervan zal worden bezien in hoeverre dit grondrecht aan beperkingen onderhevig is. In het tweede hoofdstuk zal een onderzoek plaatsvinden naar de ontwikkelingen op het gebied van rechtsbescherming van
klokkenluiders. Dit zal worden vormgegeven middels een jurisprudentieonderzoek naar zowel Europese als Nederlandse rechtspraak. In het derde hoofdstuk zal worden bezien of een noodzaak bestaat tot het invoeren van een wettelijke
klokkenluidersregeling. Daaropvolgend zal de WHvk worden besproken en kritisch worden geanalyseerd. Ter afsluiting volgt in hoofdstuk vier een conclusie en worden enkele aanbevelingen gedaan.
2
Klokkenluiden en de vrijheid van meningsuiting
2.1 Inleiding
In dit hoofdstuk zal aandacht worden besteed aan de vrijheid van meningsuiting van werknemers. Allereerst zal het begrip vrijheid van meningsuiting worden behandeld. Hierbij worden de aard en inhoud van art. 7 GW en art. 10 EVRM besproken. Daarna komt de horizontale werking van de vrijheid van meningsuiting aan bod.
Daaropvolgend zal worden bezien of klokkenluiden een door de vrijheid van meningsuiting beschermde vorm is. Vervolgens volgt een bespreking van de beperkingen van de vrijheid van meningsuiting, in het bijzonder de
geheimhoudingsplicht van werknemers. Ter afsluiting volgt een conclusie. 2.2 Het begrip vrijheid van meningsuiting in het algemeen
2.2.1 Artikel 7 Gw
De vrijheid van meningsuiting is in de Nederlandse grondwet gecodificeerd in art. 7 Gw. Op grond van dit artikel heeft niemand verlof nodig voor het openbaar maken van gedachten of gevoelens, behoudens ieders verantwoordelijkheid volgens de wet. Enkel wetten in formele zin kunnen het recht op de vrijheid van meningsuiting beperken.8 Voor dit onderzoek is, naast het openbaren van gedachten en gevoelens, tevens het verspreiden van feitelijke informatie van belang. Uit de tekst van art. 7 Gw valt niet op te maken of onder openbaren ook verspreiden van informatie moet
worden verstaan. In de rechtspraak is een onderscheid gemaakt tussen het recht op het openbaren van uitingen en het recht op het verspreiden daarvan; “Dat van openbaren sprake is door het neerleggen in geschrift (op welke wijze dan ook), wat daarna volgt om het aldus neergelegde ‘voor het publiek openbaar bekend te maken’, behoort tot de ruimtelijke sfeer en aan het grondrecht ondergeschikt is”.9 Uitgangspunt is dat het recht om reeds gedrukte stukken te verspreiden onmisbaar is om gedachten en gevoelens te kunnen openbaren.
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
8 HR 28 November 1950, NJ 1951, 137 (APV Tilburg). 9 HR 28 November 1950, NJ 1951, 137 en 138 (APV Tilburg).
2.2.2 Artikel 10 EVRM
De vrijheid van meningsuiting is ook terug te vinden in Europese wetgeving. Het grondrecht is neergelegd in art. 10 EVRM.10 De vrijheid van meningsuiting wordt door het EHRM als een fundamenteel recht aangemerkt.11 Uit de tekst van art. 10 EVRM volgt dat deze bepaling aanzienlijk ruimer is dan de bepaling van art. 7 Gw. Art. 10 EVRM beschermt elke uiting, in de ruimste zin van het woord. Volgens Verhulp dient de vrijheid van meningsuiting tevens ruim te worden uitgelegd: “het gaat om de vrijheid van iedere op openbare communicatie gerichte menselijke expressie”.12 Daarnaast bevat de bepaling van art. 10 EVRM, in tegenstelling tot art. 7 Gw, het recht om inlichtingen en denkbeelden te ontvangen en door te geven aan anderen (‘verspreiden’).13 Hoewel de vrijheid van meningsuiting een zeer omvangrijk recht is, zijn beperkingen volgens het tweede lid van art. 10 EVRM toelaatbaar. De
beperkingssystematiek van art. 10 EVRM is belangrijk ruimer dan art. 7 GW, zoals zal blijken in paragraaf 2.5. De bepaling van art. 10 EVRM heeft op grond van de art. 93 en art. 94 Gw rechtstreekse werking in de Nederlandse rechtsorde. Dit houdt in dat een burger jegens de overheid een rechtstreeks beroep op art. 10 EVRM voor de nationale rechter en voor Europese rechterlijke instanties kan doen.14 Voor dit onderzoek is echter relevant in hoeverre het grondrecht neergelegd in art. 10 EVRM en art. 7 Gw doorwerkt binnen de arbeidsrelatie. De horizontale werking van het recht op de vrijheid van meningsuiting zal in de paragraaf 2.3 worden besproken.
2.2.3 Grondslagen
De belangrijkste grondslagen van de vrijheid van meningsuiting zijn
zelfverwerkelijking, waarheidsvinding en de democratische functie.15 De vrijheid van
meningsuiting is zowel voor de ontplooiing van het individu als voor een
democratische samenleving wezenlijk, aldus de Hoge Raad. 16 In de Nederlandse wetgeving ligt de nadruk meer op de zelfverwerkelijkingsfunctie.17 De democratische !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
10 De vrijheid van meningsuiting is ook neergelegd in art. 19 IVBPR.
11 EHRM 26 april 1979, NJ 1980, 146 (Handyside); EHRM 7 december 1976, NJ 1978, 236 (Sunday
Times/Verenigd Koninkrijk). Zie ook Van Uden 2006, 7.
12 Verhulp 1996, p. 74. 13 Verhulp 1996, p. 76.
14 Artt. 93 en 94 Gw bepalen dat bepalingen uit verdragen die ‘een ieder verbindend’ zijn rechtstreeks
geldend binnen de Nederlandse rechtsorde zijn en bepalingen uit de wet die in strijd zijn met die ‘een ieder verbindende’ bepalingen buiten toepassingen dienen gelaten te worden.
15 Verhulp 1996, p. 78-84. Zie ook Van Uden 2005-1, p. 15. 16 HR 21 januari 1994, NJ 1994, 473.
functie komt duidelijk naar voren in art.10 EVRM.18 De democratische functie van de
vrijheid van meningsuiting houdt het recht op vrije meningsvorming en maatschappelijke discussie in. Meningsuitingen die gericht zijn op de
maatschappelijke discussie verdienen een verdergaande mate van bescherming dan andere uitingen, aldus Peters.19 Deze grondslagen zijn onder meer van belang voor het vinden van een rechtvaardigingsgrond voor een bepaalde uiting.20 Die
rechtvaardigingsgrond speelt een belangrijke rol bij de belangenafweging bij de beoordeling of een beperking van de vrijheid van meningsuiting toelaatbaar is. Zo zal blijken dat in het kader van klokkenluiden het maatschappelijk belang een belangrijke rol speelt bij een dergelijke belangenafweging.
2.3 Horizontale werking
In het algemeen wordt in de literatuur aangenomen dat grondrechten ook in zekere mate een indirecte invloed hebben op civielrechtelijke betrekkingen.21 De wetgever heeft bij de grondwetsherziening in 1983 uitdrukkelijk, maar genuanceerd aanvaard dat grondrechten in de horizontale rechtsverhouding tussen burgers onderling kunnen doorwerken.22 Doorwerking van grondrechten kan per artikel verschillen en nadere invulling is aan de rechter overgelaten. Een belangrijke overweging voor horizontale doorwerking van grondrechten is dat, naast de overheid, ook burgers macht kunnen uitoefenen.23 Specifiek met betrekking tot het recht op de vrijheid van meningsuiting heeft de regering het volgende opgemerkt: “Ook in de relatie werkgever-werknemer is de vrijheid van meningsuiting uitgangspunt. Voor werkgever en werknemer geldt dat zij zich daarbij als een goed werkgever en werknemer dienen te gedragen”.24 Het EHRM heeft tevens bevestigd dat de vrijheid van meningsuiting neergelegd in art. 10 EVRM werking heeft binnen de arbeidsrelatie.25
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
18 Zie ook EHRM 26 april 1979, NJ 1980, 146 (Handyside); Het EHRM duidt in deze zaak het belang
aan van de vrijheid van meningsuiting voor een democratische samenleving.
19 Peters 1981, p. 2-3. 20 De Meij e.a. 1996 p. 39 e.v. 21 Verdam 2001, 3.
22 Kamerstukken II 1975/76, 13 872, nr. 3, p. 15-16. Zie ook Van Uden 2005-1, p. 15. 23 Akkermans e.a. 2005, p. 177.
24 Kamerstukken II 1996/97 Aanhangsel van de handelingen, nr. 1429.
25 EHRM 29 februari 2000, nr. 39293/88, Mediaforum 2000-9/52, m.nt. E. Verhulp (Fuentes
Bobo/Spanje); EHRM 21 juli 2011, NJ 2012/282, m.nt. E. J. Dommering (Heinisch/Duitsland); Zie ook
In horizontale verhoudingen is het van belang dat grondrechten direct of indirect kunnen doorwerken. Bij directe horizontale werking wordt het grondrecht door de rechter rechtstreeks toegepast. Afwijking hiervan is slechts toegestaan op grond van de beperkingsclausule die in het grondrecht is opgenomen.26 Het grondrecht wordt dan in de horizontale verhouding op eenzelfde wijze toegepast als in een verticale verhouding. Directe horizontale werking van grondrechten is problematisch, aangezien grondwettelijke beperkingsclausules ontworpen zijn voor de verhouding tussen overheid en burger.27 Indien grondrechten in horizontale verhoudingen slechts mogen worden beperkt onder toepassing van de beperkingssystematiek, zoals die geldt in verticale verhoudingen, zou dat in strijd zijn met de vrijheid van partijen in het privaatrecht.28 In horizontale verhoudingen is waar het grondrechten betreft een belangenafweging noodzakelijk.29 Ook de regering ziet in dat grondrechten in horizontale verhoudingen in beginsel niet direct kunnen worden toegepast.30 In het kader van klokkenluiden valt met directe werking van art. 7 Gw vanwege deze strikte grondwettelijke beperkingssystematiek weinig winst te behalen.31
In tegenstelling tot bij directe werking wordt bij indirecte werking van grondrechten het achterliggende rechtsbeginsel door de rechter gebruikt in een belangenafweging.32 De grondwettelijke beperkingssystematiek is hier niet van toepassing omdat enkel de achterliggende rechtsbeginselen indirect in een privaatrechtelijke vorm worden toegepast.33 Op grond hiervan kan de vrijheid van meningsuiting neergelegd in art. 7
Gw indirect doorwerken binnen de arbeidsrelatie. In het arbeidsrecht werken grondrechten over het algemeen indirect door via de open norm van het goed werkgever- en werknemerschap van art. 7:611 BW. De vrijheid van meningsuiting kan door de rechter via deze open norm worden meegenomen in zijn afweging tussen werkgevers- en werknemersbelangen. De rechter bepaalt zelf hoeveel gewicht hij aan het grondrecht toekent. Een dergelijke wijze waarop grondrechten in het arbeidsrecht !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 26 Verhulp 1996, par. 2.3.2.1. 27 Verhulp 1996, par. 2.3.2.1. 28 Verhulp 1996, p. 337. 29 Verhulp 1996, p. 97. 30 Kamerstukken II 1975-1976, 13 872, nr. 3, p. 10. 31 Verhulp 1996, p. 97.
32 Denk aan de civielrechtelijke normen, zoals de redelijkheid en billijkheid (art. 6:2 en 6:248 BW), de
ongeschreven zorgvuldigheidsnorm van art. 6:162 BW (onrechtmatige uitingen) of de eis van goed werkgever- en werkenmerschap (Art. 7:611 BW); Zie ook Akkermans e.a, p. 177.
doorwerken is willekeurig en oncontroleerbaar, en doet bovendien geen recht aan het fundamentele karakter van die grondrechten.34 In dit verband bepleit Verhulp voor directe horizontale werking van grondrechten.35 Bij directe werking bestaat de mogelijkheid het grondrecht zonder transformatie toe te passen, waardoor gewerkt wordt met een duidelijker norm. Dit dwingt de rechter zich daarvan rekenschap te geven in zijn motivering, hetgeen meer recht doet aan het fundamentele karakter van grondrechten dan door indirecte toepassing is te bereiken.36
2.4 Klokkenluiden en de vrijheid van meningsuiting
Klokkenluiden heeft betrekking op het waarschuwen van de samenleving voor vermeende misstanden.37 De Raad van State heeft in zijn advies op het wetsvoorstel Wet Huis voor klokkenluiders het standpunt ingenomen dat het bij klokkenluiden niet primair draait om de vrijheid van meningsuiting, maar om het algemeen belang dat met melding van de misstand wordt gediend. 38 De vrijheid van meningsuiting ziet echter ook op het waarschuwen van de samenleving voor misstanden, aldus Van Uden.39 De vrijheid van meningsuiting biedt het recht om feiten bekend te maken. Indien uit deze feiten misstanden kunnen worden afgeleid, dan is het melden van dergelijke misstanden van groot maatschappelijk belang.40 Klokkenluiden is wel degelijk een vorm van vrijheid van meningsuiting die grondwettelijke bescherming toekomt.41 Het melden van een misstand kan worden gezien als een maatschappelijk relevante uiting. Het EHRM kent verregaande bescherming toe aan maatschappelijk relevante uitingen (‘public speech’).42 Door dergelijke uitingen kan de samenleving
worden behoed voor misstanden. In die zin houdt klokkenluiden weinig verband met de zelfverwerkelijkingsfunctie van de vrijheid van meningsuiting. Het gaat immers bij klokkenluiden niet om het eigen belang van de werknemer, maar om het
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
34 Van Uden 2005-1, p. 15.
35 Verhulp 1996, p. 285; Hierbij moet niet de stringente beperkingssystematiek zoals die geldt in
verticale verhoudingen worden toegepast maar een beperking van grondrechten mogelijk is door de invulling van vage wettelijke normen.
36 Verhulp 1996, p. 34. 37 Verhulp 2003, p. 357-373. 38 Kamerstukken II, 2003-2004, 28990, nr. 4 p. 2 en 6. 39 Van Uden 2005-1, p. 15. 40 Verhulp, 1996, p. 79. 41 Verhulp 1996, p. 186.
42 EHRM 26 april 1979, NJ 1980, 146 (Handyside); EHRM 29 februari 2000, zaaknr. 39293/98,
maatschappelijk belang.43 De betekenis van klokkenluiden komt in de democratische
functie naar voren.44
Van belang is dat de vrijheid van meningsuiting pas een rol speelt wanneer de werknemer een vermeende misstand extern openbaar maakt. Zolang de melding van een vermeende misstand binnen de onderneming (intern) plaatsvindt, is geen sprake van klokkenluiden.45 Het klokkenluiden heeft namelijk geen betrekking op een
mogelijk recht van de samenleving om te weten van de binnen een organisatie bestaande misstand.46 De vrijheid van meningsuiting speelt bij het voortraject van klokkenluiden geen rol.
2.5 Beperkingen
2.5.1 Beperkingen op grond van artikel 7 Gw
De vrijheid van meningsuiting werkt indirect door via de norm van het goed werkgever- en werknemerschap van art. 7:611 BW binnen de arbeidsrelatie. In dit verband kan het grondrecht worden meegenomen in een belangenafweging door de rechter. De vrijheid van meningsuiting is geen absoluut recht en kan worden begrensd door de belangen van de werkgever.47 De regering merkte in 1997 op: “De rechter zal bij de beoordeling van de vraag of een beperking van de vrijheid van meningsuiting van de werknemer gerechtvaardigd is alle relevante feiten en omstandigheden afwegen. De belangen van de werkgever zullen daarbij van voldoende gewicht moeten zijn”.48 Een belangrijke beperking van de vrijheid van meningsuiting ligt in de geheimhoudingsplicht van werknemers. Indien een werknemer een misstand openbaar maakt zal hij vaak in strijd handelen met een dergelijke plicht. De vraag rijst in hoeverre een werknemer
aanspraak maakt op bescherming van het recht op de vrijheid van meningsuiting indien hij zijn geheimhoudingsverplichting schendt. De geheimhoudingsplicht van een werknemer is niet wettelijk geregeld, zodat het aankomt op de algemene en/of de contractuele geheimhoudingsplicht.
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
43 Verhulp, 1996, p. 77. 44 Verhulp, 1996, p. 77.
45 Stichting van de Arbeid, STAR-verklaring inzake het omgaan met vermoedens van misstanden in
ondernemingen, Den Haag 2003, Publicatienr. 6/03 en (geactualiseerde versie) 3 maart 2010,
Plublicatienr. 1/10.
46 Verhulp 2003, p. 357-373.
47 Denk bijvoorbeeld aan het bedrijfsbelang en de reputatieschade die onderneming kan oplopen door
uitingen van werknemers.
2.5.2 Geheimhoudingsplicht
2.5.2.1 Algemene geheimhoudingsplicht
De arbeidsovereenkomst is een bijzondere rechtsverhouding.49 Door in dienst te
treden bij een werkgever neemt een werknemer verplichtingen op zich jegens zijn werkgever.50 Een zekere beperking van het recht op meningsuiting van de werknemer is om deze reden inherent aan de arbeidsrelatie.51 De werkgever en de werknemer verplichtingen zich om zich over en weer als goed werkgever en werknemer in de zin van art. 7:611 BW te gedragen. De werknemer is op grond van deze verplichting gehouden tot discretie en loyaliteit jegens zijn werkgever.52 Daarnaast dient de werknemer zich te onthouden van uitingen die de belangen van de werkgever kunnen schaden.53 Een werkgever is gerechtigd ervan uit te gaan dat een werknemer hem geen schade zal toebrengen door het gebruik van informatie van de werkgever, aldus Verhulp.54 In die zin volgt uit de norm van art. 7:611 BW een algemene plicht tot geheimhouding voor werknemers.55 Relevant is dat art. 7:611 BW wordt gekenmerkt door open normen als goed werkgever- en werknemerschap. Deze bepaling is te zien als een specialis van art. 6:2 jo 6:248 BW, waarin is bepaald dat partijen zich jegens elkaar moeten houden aan de algemene beginselen van redelijkheid en billijkheid.56 Nadere invulling van deze open normen zal plaatsvinden aan de hand van de omstandigheden van het geval.57 De rechter zal aan de hand van een
belangenafweging beoordelen of een werknemer in strijd heeft gehandeld met zijn geheimhoudingsplicht.
In het kader van klokkenluiden wordt in de literatuur verdedigd dat de werknemer het recht heeft om misstanden openbaar te maken indien een zwaarwegend algemeen belang in het geding is. Volgens Verhulp weegt de geheimhoudingsplicht van een werknemer minder zwaar indien de werknemer redelijkerwijs van mening mocht zijn !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
49 HR 20 april 1990, NJ 1990, 702, m.nt. Stein (Meijer/De Scheide). 50 Verhulp 2003, p. 357-373.
51 Van Uden 2005-1, p. 15. 52 Wolff 2007, p. 163. 53 Govaert e.a. 2015, p. 74.
54 Verhulp 1996, p. 149; Verdam 2001, 3.
55 Voor OR-leden geldt naast de algemene geheimhoudingsplicht op grond van artikel 20 WOR een
extra plicht tot geheimhouding van alle informatie waarvan het OR-lid het vertrouwelijke karakter behoort te begrijpen.
56 Verhulp1996 p. 148. 57 Verhulp 1996 p. 148.
dat het algemeen belang tot openbaarmaking van de informatie noopte. Beperkingen van het recht op de vrijheid van meningsuiting zijn slechts mogelijk als de werkgever kan aantonen dat de toegebrachte schade aan zijn belangen zwaarder wegen dan het algemeen belang tot openbaarmaking.58 Verdam gaat uit van een andere benadering. Hij meent dat beperkingen op de rechten van de werknemer een gevolg van de
arbeidsrelatie zijn en behoeven geen verdere rechtvaardiging.59“Door aanvaarding van de dienstbetrekking maakt de werknemer in beginsel zijn recht op meningsuiting
ondergeschikt aan zijn geheimhoudingsplicht en zijn loyaliteitsverplichtingen jegens de werkgever”, aldus Verdam.60 Verdam meent verder dat de bewijslast om de aanwezigheid van een zwaarwegend algemeen belang tot openbaarmaking aan te tonen bij de werknemer ligt.61 In hoofdstuk drie wordt onderzocht hoe rechters bij klokkenluiden met een dergelijke botsing van de vrijheid van meningsuiting en de geheimhoudingsplicht omgaan.
Daarnaast moet de werknemer erop bedacht zijn dat bepaalde uitlatingen op grond van art. 7:678 lid 2 sub i BW een dringende reden voor ontslag op staande voet kunnen rechtvaardigen.62 In deze bepaling wordt onder meer als dringende reden voor ontslag gegeven; het bekend maken van bijzonderheden aangaande de onderneming die hij geheim behoort te houden. Het is onduidelijk welke
bijzonderheden de werknemer geheim behoort te houden. Onder bijzonderheden valt volgens Verhulp nagenoeg alle informatie die eigen is aan de onderneming, ongeacht de wijze en het tijdstip waarop die informatie ter kennis komt van de werknemer.63 Van bekendmaken is sprake bij elke externe mededeling aan eenieder voor wie de bijzonderheid geheim behoort te blijven.64 De bepaling van art. 7:678 lid 2 sub i BW is op grond van deze benadering aanzienlijk ruim. Hoewel het slechts een voorbeeld is
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
58 Verhulp 1996, p. 100. 59 Verdam 2001, 3. 60 Verdam 2001, 3. 61 Verdam 2001, 3.
62 Naast civiele sancties zijn ook strafrechtelijke sancties met betrekking tot het schenden van de
geheimhoudingsplicht van de werknemer in de wet opgenomen. Zie artt. 272 jo. 273 WvSr. In art. 272 lid 2 WvSr wordt ruimte gelaten voor klokkenluiden; een uitzondering op deze bepaling is opgenomen indien de werknemer te goeder trouw heeft kunnen aannemen dat het algemeen belang de
bekendmaking vereiste.
63 Verhulp 1996, p. 147. Zie ook Van Uden 2006, 7. 64 Verhulp 1996, p. 150-151.
van een dringende reden, is het volgens Verhulp wel een indicatie voor de juridische gedachtevorming.65
2.5.2.2 Contractuele geheimhoudingsplicht
De werkgever kan de vrijheid van meningsuiting van de werknemer ook beperken door het overeenkomen van een geheimhoudingsbeding in de arbeidsovereenkomst. Een dergelijk rechtsgeldig beding dient aan drie voorwaarden te voldoen; het moet uitdrukkelijk zijn overeengekomen, het moet zijn overeengekomen tussen partijen in een vergelijkbare machtspositie en het beding moet proportioneel zijn.66 Uit het geheimhoudingsbeding volgt welke bijzonderheden de werknemer geheim behoort te houden in de zin van artikel 7:678 lid 2 sub i BW.67 In tegenstelling tot de algemene geheimhoudingsplicht kan door het opnemen van een dergelijk beding in de
arbeidsovereenkomst meer duidelijkheid worden geschept over de grenzen van de geheimhoudingsplicht. Door de open norm van artikel 7:611 BW is het onduidelijk voor de werknemer voor welke informatie geheimhouding is vereist. Belangrijk is om een gedetailleerd beding in de arbeidsovereenkomst op te nemen. Indien in het
geheimhoudingsbeding een te algemene beschrijving staat vermeld, is het voor de werknemer alsnog niet duidelijk welke informatie niet bekend mag worden gemaakt.68
Het geheimhoudingsbeding schept niet alleen meer duidelijkheid voor de werknemer, maar zorgt tevens voor meer duidelijkheid aan de kant van de werkgever. Een
dergelijk beding kan worden gezien als waarschuwing voor de werknemer om zich te houden aan de verplichting die al geldt op grond van het goed werknemerschap.69
Deze waarschuwing wordt vaak verstrekt met een boetebeding. De werknemer wordt zich bewuster van het feit dat een niet-contractuele geheimhoudingsplicht op hem rust en zal hoogstwaarschijnlijk minder snel deze verplichting schenden. Daarnaast is het voor de werkgever bovendien makkelijker om te bewijzen of de werknemer iets geheim behoorde te houden door te verwijzen naar het beding. De werknemer moet wel bedacht zijn dat dergelijke bedingen werking blijven hebben na het einde van de !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 65 Verhulp 2003, p. 357-373. 66 Verhulp 1996, p. 134. 67 Van Uden 2006, 7. 68 Van Uden 2006, 7. 69 Verhulp 1996, p. 153.
arbeidsovereenkomst.70 Uit dienst treden om vervolgens een melding te doen, zal de
werknemer dan niet baten.
Ook bij de beoordeling van de vraag of een werknemer in strijd heeft gehandeld met zijn contractuele geheimhoudingsplicht komt het aan op een belangenafweging. Het feit dat een geheimhoudingsbeding in de arbeidsovereenkomst is opgenomen, zal in het kader van de belangenafweging geen doorslaggevende betekenis hebben.71 Wel
zal uit het jurisprudentieonderzoek van hoofdstuk drie blijken dat de reikwijdte van de geheimhoudingsplicht van werknemers aanzienlijk is. Bij de belangenafweging, zoals ook bij de verplichting uit hoofde van goed werknemerschap, zal worden beoordeeld of schending van het geheimhoudingsbeding in een redelijke verhouding staat tot het algemeen belang bij openbaarmaking. Dit is van belang om vast te kunnen stellen of een werknemer aanspraak maakt op klokkenluidersbescherming.
2.5.3 Beperkingen op grond van artikel 10 EVRM
In art. 10 lid 2 EVRM is een specifieke beperkingsclausule opgenomen. De tekst van het tweede lid van art. 10 EVRM luidt:
“Daar de uitoefening van deze vrijheden plichten en verantwoordelijkheden met zich brengt, kan zij worden onderworpen aan bepaalde formaliteiten, voorwaarden, beperkingen of sancties, die bij de wet zijn voorzien en die in een democratische samenleving noodzakelijk (proportioneel en subsidiair) zijn in het belang van de nationale veiligheid, territoriale integriteit of openbare veiligheid, het voorkomen van wanordelijkheden en strafbare feiten, de bescherming van de gezondheid of de goede zeden, de bescherming van de goede naam of de rechten van anderen, om de verspreiding van vertrouwelijke mededelingen te voorkomen of om het gezag en de onpartijdigheid van de rechterlijke macht te waarborgen.”
Het Hof stelt vast of sprake is van een maatregel die een beperking van de vrijheid van meningsuiting inhoudt.72 De eventuele sancties die de klokkenluider te wachten staan, zoals onder meer ontslag, leveren een beperking van zijn vrijheid van
meningsuiting op.73 Een beperking van de aan de werknemer toekomende vrijheid van meningsuiting is slechts toelaatbaar, indien aan een aantal voorwaarden is voldaan. Allereerst moet een beperking van de vrijheid van meningsuiting zijn voorzien bij !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
70 Rb. Amsterdam 16 augustus 1995, JAR 1995/208. 71 Rb. Amsterdam 9 juli 2003, JAR 2003, 191. 72 Van Uden 2006, 7.
wet. Dit houdt in dat de beperking moet zijn neergelegd in een wet in formele of in materiële zin die voldoende kenbaar en voorspelbaar is.74 In het kader van
klokkenluiden zal dit geen probleem zijn, omdat de wettelijke basis in artikel 6:162 BW ligt.75 Daarnaast moet de beperking een legitiem doel dienen in de zin van artikel 10 lid 2 EVRM. Vaak vormen beide criteria slechts een formaliteit, beslissend is de vervolgvraag: ‘is de beperking noodzakelijk in een democratische samenleving ter bescherming van de belangen van de werkgever?’. Bij dit laatste criterium moet een noodzakelijkheidstoets plaatsvinden aan de hand van een belangenafweging.
Enerzijds houdt deze noodzakelijkheidstoets in dat uitingen over aangelegenheden van publiek belang een bevoorrechte positie innemen.76 Het gaat hierbij om
maatschappelijk relevante uitingen.77 Anderzijds moet de beperkende maatregel wel proportioneel zijn aan het belang van die beperking en moet voldaan zijn aan het subsidiariteitsbeginsel. Hoe het EHRM in het kader van klokkenluiden invulling geeft aan de belangenafweging op grond van artikel 10 EVRM, zal worden bezien in het volgende hoofdstuk. Duidelijk is dat de beperkingssystematiek in art. 10 lid 2 EVRM aanzienlijk ruimer is dan in art. 7 GW. Door deze ruimere beperkingssystematiek en de verplichte noodzakelijkheidstoets is directe werking van art. 10 EVRM binnen de arbeidsrelatie wel goed mogelijk. In de literatuur wordt om deze redenen gepleit voor aanvaarding van directe werking van de vrijheid van meningsuiting.78
2.6 Conclusie
Het recht op de vrijheid van meningsuiting van burgers is neergelegd in art. 7 Gw en art. 10 EVRM. In hoeverre dit grondrecht binnen de arbeidsrechtelijke relatie
doorwerkt is thans niet in de wet opgenomen. Duidelijk is geworden dat de vrijheid van meningsuiting van art. 7 Gw uitgangspunt is binnen de arbeidsrechtelijke relatie. Directe horizontale werking is vanwege de strikte beperkingssystematiek
problematisch. De vrijheid van meningsuiting kan wel indirect doorwerken via de open norm van goed werkgever- en werknemerschap ex art. 7:611 BW binnen de arbeidsrelatie. Een dergelijke wijze doet echter af aan het fundamentele karakter van !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
74 Verhulp 1996, p. 77.
75 Art. 6:162 BW is voldoende kenbaar en voorspelbaar in de zin van art. 10 lid 2 EVRM. 76 EHRM 29 februari 2000, zaaknr. 39293/98, Mediaforum 2000-9/52 (Fuentes Bobo/Spanje). 77 De Meij e.a. 2000, p. 28.
78 De belangrijkste pleitbezorgers voor aanvaarding van directe werking van grondrechten in
horizontale verhoudingen zijn; Verhulp 1996, p. 97 en Van Uden 2005-1, p. 17; Van Uden 2013/18 en 2013/24.
de vrijheid van meningsuiting. Het EHRM heeft tevens geoordeeld dat de vrijheid van meningsuiting van art. 10 EVRM werking heeft binnen de arbeidsrelatie. Door de ruimere beperkingssystematiek van art. 10 lid 2 EVRM en de verplichte
noodzakelijkheidstoets is directe werking binnen de arbeidsrelatie goed mogelijk. Klokkenluiden is een vorm van vrijheid van meningsuiting die grondwettelijke bescherming toekomt. Het recht op de vrijheid van meningsuiting wordt als gevolg van de arbeidsrelatie echter aanzienlijk ingeperkt. Een belangrijke beperking van de vrijheid van meningsuiting van werknemers ontstaat bij het aangaan van een
arbeidsrelatie. Uit de norm van goed werknemerschap van art. 7:611 BW volgt een algemene plicht tot geheimhouding. Daarnaast levert een contractuele
geheimhoudingsplicht tevens een beperking op van de vrijheid van meningsuiting van werknemers. Op grond van een belangenafweging dient te worden beoordeeld of uitingen van de werknemer toelaatbaar zijn, of dat de werknemer in strijd heeft gehandeld met zijn geheimhoudingsplicht.
3
Klokkenluidersrechtspraak
3.1 Inleiding
Het openbaar maken van een misstand leidt vaak tot een ontslag op staande voet wegens schending van de op de werknemer rustende geheimhoudingsplicht. Door middel van een jurisprudentieonderzoek wordt bezien hoe rechters oordelen in
klokkenluiderszaken. Hierbij wordt bezien in hoeverre rechters een belangenafweging maken. Daarbij wordt onderzocht welke criteria rechters hanteren bij het maken van een belangenafweging. Tevens zal blijken in hoeverre de vrijheid van meningsuiting wordt meegewogen bij een dergelijke afweging. In dit hoofdstuk wordt zowel de Europese als de Nederlandse rechtspraak omtrent klokkenluiden behandeld. Allereerst komt de rechtspraak van het EHRM aan bod. Vervolgens wordt de Nederlandse klokkenluidersrechtspraak behandeld. Ter afsluiting volgt een conclusie van de rechtspraak van het EHRM versus de Nederlandse rechtspraak.
3.2 Rechtspraak van het EHRM
Uit de rechtspraak van het EHRM blijkt dat de vrijheid van meningsuiting van groot belang is bij klokkenluiderszaken.79 Het EHRM oordeelde in 2000 dat de vrijheid van meningsuiting verankerd in art. 10 EVRM horizontale werking heeft.80 In Fuentes Bobo/Spanje gaat het om een werknemer die als regisseur in dienst is van de Spaanse
publieke omroep (R)TVE. Van belang is dat uitdrukkelijk bij wet is bepaald dat TVE aan het privaatrecht is onderworpen. De werknemer heeft zowel binnen als buiten de onderneming in het openbaar uitlatingen over zijn persoonlijke
arbeidsomstandigheden en over het beleid van de directeuren bij TVE gedaan. Naar aanleiding van deze uitlatingen is hij ontslagen. De werknemer stapt uiteindelijk naar het EHRM.81 Het EHRM construeert in deze zaak de horizontale werking uit de zogenoemde positieve verplichting van de lidstaten. Dit houdt in dat de overheid een positieve verplichting heeft om de naleving en de verwezenlijking van de vrijheid van meningsuiting op de werkvloer te waarborgen.82 Naar aanleiding van de
overwegingen van het EHRM kan gesteld worden dat een beperking van !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
79 Nagenoeg alle rechtspraak van het EHRM omtrent klokkenluiden is besproken in Van Drongelen &
Vankan 2015, p. 1511-1515.
80 EHRM 29 februari 2000, zaaknr. 39293/98, Mediaforum 2000-9/52 (Fuentes Bobo/Spanje). 81 Voor een uitgebreide omschrijving van de zaak zie EHRM 29 februari 2000, nr. 39293/88,
Mediaforum 2000-9/52, m.nt. E. Verhulp (Fuentes Bobo/Spanje).
maatschappelijk relevante werknemersuitingen niet snel toelaatbaar wordt geacht.83
De beslissing van het EHRM is dan ook een goede stap in de richting van de
bescherming van klokkenluiders, aldus Verhulp.84 In deze zaak heeft de werknemer uitlatingen gedaan waarbij hij een algemeen belang tracht te dienen. Het ging echter niet om de situatie waarbij de werknemer door deze uitlatingen ook in strijd handelt met zijn geheimhoudingsverplichting. Uit de volgende zaken zal blijken hoe rechters in dergelijke gevallen middels een uitvoerige belangenafweging tot een oordeel komen.
In Guja/Moldavië uit 2008 buigt het EHRM zich voor het eerst over een echte ambtelijke klokkenluiderszaak.85 In deze zaak heeft het EHRM zes afwegingscriteria geformuleerd waaraan wordt getoetst bij het maken van een belangenafweging. Hoewel het in deze zaak gaat om een ambtenaar noemt het EHRM enkele keren ook uitdrukkelijk de werknemer als potentiële klokkenluider. De genoemde
afwegingscriteria uit Guja zijn ten gevolge hiervan eveneens relevant voor de private sector.86 In Heinisch/Duitsland uit 2011 wordt door het EHRM bevestigd dat de afwegingscriteria uit Guja ook van toepassing zijn op klokkenluidende werknemers.87 Opmerkelijk is dat het EHRM in Heinisch/Duitsland pas voor het eerst specifiek te kennen geeft dat het een zaak van klokkenluiden (‘whistle-blowing’) betreft. In de zaak Guja gaat het om een ambtenaar die werkzaam is bij het Openbaar Ministerie in Moldavië waar ernstige corruptie is van het justitiële apparaat. Guja neemt kennis van twee vertrouwelijke brieven van de vicevoorzitter van het parlement en de staatssecretaris, die eigenlijk bestemd waren voor de procureur-generaal. Beide brieven waren erop gericht om vervolging van enkele politiemensen wegens
machtsmisbruik te voorkomen. Guja stuurt deze brieven vervolgens door aan een landelijk dagblad. Het dagblad publiceert mede op basis hiervan een artikel over corruptieproblemen. Guja stelt te hebben gehandeld met het oog op de oproep van de
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
83 Aldus ook Van Uden 2005-1, p. 15.
84 EHRM 29 februari 2000, nr. 39293/88, Mediaforum 2000-9/52, m.nt. E. Verhulp (Fuentes
Bobo/Spanje).
85 EHRM 12 februari 2008, NJ 2008/305, m.nt. E.A. Alkema (Guja/Moldavië). 86 Annotator E.A. Alkema in EHRM 12 februari 2008, NJ 2008/305, m.nt. E.A. Alkema
(Guja/Moldavië).
Moldavische president om weerstand te bieden aan corruptie en justitiële ambtenaren. Deze actie blijkt geen succes te zijn. Guja wordt op staande voet ontslagen.
Ook in de zaak Heinisch wordt een werkneemster op staande voet ontslagen na een externe melding van vermeende misstanden. Heinisch is werkzaam als geriatrisch verpleegster bij Vivantes, een onderneming die verpleeghulp aan ouderen aanbiedt. Heinisch meent dat sprake is van onderbezetting van het personeel, waardoor de vereiste zorg aan de ouderen niet kan worden geboden. Dit bleek ook uit meerdere rapporten van de medische inspectie. Heinisch heeft voor deze wantoestanden regelmatig aandacht van de directie van Vivantes gevraagd die hierop geen verdere actie ondernam. Heinisch meldt zich vervolgens ziek en dient een strafklacht in tegen haar werkgever. Het Openbaar Ministerie seponeert de strafklacht en Heinisch wordt ontslagen wegens frequent ziekteverzuim. Dit ontslag leidt tot een protestactie door collega’s en de vakbond. Zij verspreiden vervolgens kritische pamfletten. In deze pamfletten wordt verwezen naar de vermeende misstanden binnen Vivantes en naar de ingediende strafklacht, die de werkelijke reden zou zijn voor het ontslag van Heinisch. Heinisch faxt dit pamflet naar het verpleeghuis waarna Vivantes haar op staande voet ontslaat.88
In beide zaken overweegt het EHRM dat het ontslag in strijd is met art. 10 EVRM. Het EHRM stelt voorop dat werknemers een ‘duty of loyalty, reserve and discretion’ hebben ten opzichte van hun werkgever. Dat neemt echter niet weg dat het openbaar maken van misstanden in bepaalde gevallen bescherming in de zin van art. 10 EVRM verdient. In zowel de zaak Guja als Heinisch tilt het Hof zwaar aan het recht op de vrijheid van meningsuiting. Het recht op de vrijheid van meningsuiting moet echter wel tegen andere belangen worden afgewogen. Het EHRM heeft in samenhang met bovenstaande standpunten de volgende zes afwegingscriteria geformuleerd.89 Het ultimum remedium criterium
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
88 Zie een uitgebreide omschrijving van de feiten in de noot van Dommering in EHRM 21 juli 2001, NJ
2012/282, m.nt. E.J. Dommering (Heinisch/Duitsland).
Het eerste criterium betreft de wijze waarop de informatie is onthuld.90 Eerder
genoemde verschuldigde discretie en trouw jegens de werkgever brengt mee dat de werknemer openbaarmaking van informatie slechts als ultimum remedium mag toepassen. Hoofdregel is dat werknemers verplicht zijn eerst intern melding te doen bij een leidinggevende of een andere bevoegde publieke autoriteit. Alleen als dit onuitvoerbaar is, mag de informatie extern worden gemeld. Van belang is of in het nationale recht klokkenluidersprocedures en/of interne regelingen binnen
ondernemingen bestaan waarlangs de grieven kunnen worden geuit.91 Slechts indien vaststaat dat geen andere beschikbare wegen openstaan is externe openbaarmaking gerechtvaardigd. In beide zaken stond vast dat verdere interne melding door Guja en Heinisch vruchteloos zou zijn omdat de leiding op de hoogte was van de misstand. Het EHRM achtte om deze redenen de openbaarmaking via de media en de
pamfletten gerechtvaardigd.92
Het algemeen belang criterium
Daarnaast moet de openbaarmaking zijn gedaan in het algemeen belang.93 Uitingen die een algemeen belang (‘public interest’) dienen hebben op grond van art. 10 EVRM een bevoorrechte positie.94 Het algemeen belang van dergelijke uitingen kan met zich meebrengen dat de geheimhoudingsplicht van de werknemer hiervoor moet wijken. Het openbaar maken van vertrouwelijke informatie die betrekking heeft op de onderneming zonder dat hierbij een algemeen wordt gediend, behoort tot de ‘private speech’.95 Een persoonlijk arbeidsconflict of kritiek enkel op het beleid van de onderneming valt niet onder de klokkenluidersbescherming van art. 10 EVRM. Uit de zaak Palomo Sánchez e.a./Spanje blijkt dat het EHRM een zwaar gewicht toekent aan het ‘algemeen belang vereiste’.96 In deze zaak worden in een door een vakbond uitgegeven nieuwsbrief uitlatingen van twee collega-werknemers
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
90 EHRM 12 februari 2008, NJ 2008/305, m.nt. E.A. Alkema, r.o. 65 en 75(Guja/Moldavië).
91 Vaak worden interne regelingen ten onrechte klokkenluidersregelingen genoemd. Ik deel de mening
van Verhulp dat de vrijheid van meningsuiting pas in beeld komt als een werknemer extern een misstand openbaar maakt. Aldus Verhulp 2003, p. 357-373.
92 Mijns inziens kan hieruit niet zonder meer afgeleid worden dat het EHRM in alle gevallen externe
openbaarmaking via de media gerechtvaardigd acht.
93 EHRM 12 februari 2008, NJ 2008/305, m.nt. E.A. Alkema, r.o. 65 en 75(Guja/Moldavië). 94 EHRM 29 februari 2000, zaaknr. 39293/98, Mediaforum 2000-9/52 (Fuentes Bobo/Spanje). 95 Helstone e.a. 2015, p. 97-119.
bekritiseerd. Deze nieuwsbrief bestaat uit een zogenoemde beledigende satire en wordt verspreid onder het personeel. Het bestuur van de vakbond wordt wegens wangedrag op staande voet ontslagen.97 Volgens het EHRM is niet (unaniem) vast komen te staan dat met de uitingen een algemeen belang wordt gediend. Het EHRM overweegt dat de achterliggende bedoeling van de publicatie gelegen is in het beledigen van collega’s wegens het optreden als getuige voor hun werkgever.98 Het ging slechts om een (collectief) arbeidsconflict. In de onderhavige zaak is sprake van een samenloop van de vrijheid van meningsuiting en de vrijheid van vakvereniging en het EHRM plaatst de zaak niet in het perspectief van klokkenluidersbescherming.99 Mijns inziens heeft het EHRM in deze zaak terecht geoordeeld dat geen sprake is van klokkenluiden. Om de bescherming te verdienen van een klokkenluider dient bij de openbaarmaking van een misstand een breder maatschappelijk belang centraal te staan dan enkel werknemersbelangen. Klokkenluiden heeft betrekking op het waarschuwen van de samenleving voor vermeende misstanden. In de onderhavige zaak is dit niet het geval.
Het betrouwbaarheidscriterium
De informatie waarover de werknemer beschikt moet betrouwbaar zijn. Het Hof overweegt in dit verband dat voor zover de omstandigheden dat toelaten zorgvuldig moet worden nagegaan of de onthulde informatie juist is. Hierbij knoopt het Hof in de zaak Heinisch aan bij Resolutie 1729.100 In deze Resolutie is aanvaard dat de
bewijslast niet zo ver strekt dat de klokkenluider de misstand ook dient te bewijzen. Een op redelijke gronden gebaseerd vermoeden is voldoende.101 Naar aanleiding hiervan kan worden gesteld dat het EHRM de bewijslastverdeling in het voordeel van de werknemer plaatst.102
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
97 Zie voor een uitvoerige bespreking van de feiten van deze zaak Dommering in zijn annotatie onder
onderhavige uitspraak; EHRM 12 september 2011, NJ 2012/522, m.nt E.J. Dommering (Palomo
Sanchez e.a./Spanje).
98 Vijf rechters van het EHRM zijn een andere mening toegedaan en ook in de literatuur is de uitspraak
verdeeld ontvangen. Zie ook EHRM 12 september 2011, JAR 2011/5,80 m.nt I.J. De Laat (Palomo
Sanchez e.a./Spanje); EHRM 12 september 2011, EHRC 2011/148, m.nt. Fathaigh (Palomo Sanchez e.a./Spanje).
99 Zie hiervoor bijvoorbeeld ook EHRM 9 oktober 2012, EHRC 2013/12, m.nt. F. Dorssemont
(Szima/Hongarije)
100 Resolutie 1729 (2010) van de Raad van Europa; hierin worden de lidstaten opgeroepen om
klokkenluiders wettelijk te beschermen.
101 Zie ook Van Uden 2013/18.
Te goeder trouw criterium
Het vierde criterium betreft het vereiste dat de werknemer te goeder trouw moet handelen.103 Aan de kant van de werknemer moet sprake zijn van zuivere motieven. In de zaak Heinisch onderstreept het Hof dat persoonlijke wrok en eigen belang in de weg staan aan een sterke bescherming. Voorts moet de werknemer overtuigd zijn dat het algemeen belang onthulling rechtvaardigt en dat geen minder vergaande middelen beschikbaar zijn om de misstand te verhelpen (de proportionaliteitstoets).
Het schadecriterium
De werknemer moet voorts altijd nagaan of de schade die de werkgever door de uiting lijdt opweegt tegen het algemeen belang bij openbaarmaking van deze uiting.
Rekening moet worden gehouden met eventuele reputatieschade voor de werkgever. Opmerkelijk is dat het EHRM in het arrest Sosinowska/Polen104 duidelijk te kennen geeft dat beperkingen van de vrijheid van meningsuiting voor bepaalde beroepen minder snel toelaatbaar worden geacht.105 Het Hof overweegt: “Medical practitioners also enjoy a special relationship with patients based on trust, confidentiality and confidence that the former will use all available knowledge and means to ensure the well-being of the latter. That can imply a need to preserve solidarity among members of the profession”.106 De belangen van de patiënten wegen in casu zwaarder dan het recht op eer en goede naam van de aan kritiek blootgestelde vakgenoot.107
Het evenredigheidscriterium
Tot slot dient de rechter aan de hand van de omstandigheden van het geval te toetsen of een sanctie evenredig is.108 Ontslag op staande voet naar aanleiding van het
openbaar maken van een misstand is het zwaarste middel en geldt als uiterste sanctie. Bij een ‘normaal’ ontslag wordt tevens een ontslag op staande voet gezien als een verregaande maatregel die alleen in geval van dringende reden mag worden toegepast. In dit verband wijst het EHRM in zowel Guja als Heinisch op het ‘chilling effect’ van !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
103 EHRM 12 februari 2008, NJ 2008/305, m.nt. E.A. Alkema, r.o. 67-96(Guja/Moldavië). 104 EHRM 18 oktober 2011, NJ 2012/562, m.nt E.A. Alkema (Sosinowska/Polen).
105 Voor ambtenaren geldt dit ook (Guja/Moldavië) en voor de rechtelijke macht; EHRM 26 februari
2009, appl. no. 29492/ 05(Kudeshkina/Rusland). Onduidelijk is tot welke beroepsgroepen deze professionele solidariteit zich verder strekt. !
106 EHRM 18 oktober 2011, NJ 2012/562, m.nt E.A. Alkema (Sosinowska/Polen).
107 Zie ook Alkema in zijn annotatie onder het arrest EHRM 18 oktober 2011, NJ 2012/562, m.nt E.A.
Alkema (Sosinowska/Polen).
het ontslag op staande voet op andere werknemers, welke hierdoor worden ontmoedigd misstanden aan de orde te stellen.
Uit de bestudeerde Europese rechtspraak kan worden geconcludeerd dat het EHRM een duidelijk patroon aanhoudt bij de beoordeling van klokkenluiderszaken.109 De toets die het EHRM hanteert komt de bescherming van klokkenluiders ten goede. Dit blijkt ook uit de zaak Matuz/Hongarije uit 2014.110 In deze zaak gaat het om een
journalist die werkzaam is bij een publieke televisieomroep en tevens voorzitter is van een vakbond voor publieke televisieomroepen. Na aanstelling van een nieuw cultureel directeur verandert het beleid binnen de omroep. De werknemer is van mening dat dit beleid kan worden gezien als censuur. Hij klaagt hier eerst intern over maar deze interne melding blijkt vruchteloos te zijn. De werknemer besluit vervolgens een boek te publiceren waarin hij de censuur binnen de onderneming aan de kaak stelt. Naar aanleiding hiervan wordt hij ontslagen wegens schending van zijn
geheimhoudingsbeding. Het EHRM stelt voorop dat de publicatie een onderwerp van algemeen belang betreft. Vervolgens oordeelt het EHRM dat de werknemer
zorgvuldig heeft gehandeld door eerst intern te klagen en daarna pas over is gegaan op het maken van een externe melding, toen de interne melding vruchteloos bleek te zijn. Daarnaast acht het Hof de opgelegde sanctie van ontslag op staande voet te zwaar. Het Hof komt uiteindelijk tot het oordeel dat sprake is van een schending van artikel 10 EVRM. Uit deze zaak en tevens uit de andere besproken zaken van het EHRM blijkt dat werknemers die te goeder trouw zijn en zorgvuldig een misstand openbaar maken mogen rekenen op klokkenluidersbescherming.
3.3 Nederlandse rechtspraak
De Hoge Raad heeft zich in het arrest Meijer/De Schelde uit 1990 voor het eerst uitgelaten over een klokkenluiderskwestie.111 In deze zaak gaat het om een werknemer (Meijer) en tevens OR-lid die werkzaam is als na-calculator bij de Koninklijke Maatschappij De Schelde. Meijer wordt op staande voet ontslagen wegens het versturen van een brief aan de minister van Economische Zaken en de pers waarin hij aangeeft dat het slecht is gesteld met de continuïteit en rentabiliteit van !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
109 In Sosinowska/Polen past het EHRM de afwegingscriteria niet toe, maar wordt wel ten gunste van
de klokkenluider geoordeeld; EHRM 18 oktober 2011, NJ 2012, 562 (Sosinowska/Polen). Deze zaak draagt echter niet wezenlijk bij aan de verduidelijking van de rechtspositie van een klokkenluider.
110 EHRM 21 oktober 2014, EHRC 2015/12 (Matuz/Hongarije). 111 HR 20 april 1990, NJ 1990, m.nt. P.A. Stein (Meijer/De Schelde).
de onderneming. Meijer voert in cassatie aan dat hij niet in strijd heeft gehandeld met zijn geheimhoudingsbeding omdat hij in de brief heeft verwezen naar de aanwezige bewijzen voor zijn standpunt zonder deze bekend te maken. Hij stelt dat de vrijheid van meningsuiting uitsluitend wordt begrensd door zijn geheimhoudingsplicht. Nu hij zijn geheimhoudingsplicht niet heeft geschonden verdient hij bescherming van het recht op de vrijheid van meningsuiting, aldus Meijer. Beide standpunten worden door de Hoge Raad verworpen. Volgens de Hoge Raad heeft de werknemer wel degelijk in strijd gehandeld met zijn geheimhoudingsplicht. De Hoge Raad overweegt dat het prijsgeven van geheimen gelijkgesteld kan worden met het openbaar maken van een conclusie die wordt getrokken uit niet bekendgemaakte geheime gegevens. Daarnaast oordeelt de Hoge Raad dat een schending van de geheimhoudingsplicht een ontslag op staande voet kan rechtvaardigen, zonder dat een beroep op de vrijheid van
meningsuiting daaraan in de weg staat. Opmerkelijk in deze zaak is dat de Hoge Raad tot deze conclusie komt zonder enige belangenafweging plaats te laten vinden. Stein merkt in zijn annotatie op dat het onderhavige arrest kan dienen om aan te tonen dat men van de vrijheid van meningsuiting in horizontale verhoudingen geen overspannen verwachtingen moet hebben.112 Uit deze zaak blijkt bovendien dat de reikwijdte van de geheimhoudingsplicht aanzienlijk is. Dit blijkt ook uit de zaak
Greenpeace/Kotte.113 De rechtbank komt in deze zaak, zonder enige
belangenafweging, tot het oordeel dat de geheimhoudingsplicht van de werknemer zijn recht op de vrijheid van meningsuiting niet ontneemt, maar hem slechts de door hem zelf aanvaarde beperkingen daarin oplegt.114
Uit de Nederlandse klokkenluidersrechtspraak zijn enkele hoofdregels af te leiden.115 Uitgangspunt bij Nederlandse rechters is dat klokkenluiders zorgvuldigheid moeten betrachten, hetgeen met zich meebrengt dat een vermoeden van een misstand eerst intern aan de orde moet worden gesteld.116 In het arrest Quirijns/TGB uit 2012
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
112 Stein in zijn annotatie onder het arrest HR 20 april 1990, NJ 1990, m.nt. P.A. Stein (Meijer/De
Schelde).
113 Rb. Amsterdam 16 augustus 1995, JAR 1995/208 (Greenpeace/Kotte).
114 Deze twee zaken kunnen gezien worden als bevestiging van de in 1.5.2.1. genoemde constatering
van Verdam.
115 Nagenoeg alle relevante Nederlandse rechtspraak omtrent klokkenluiden is besproken in Van
Drongelen & Vankan, De Nederlandse rechter over klokkenluiders, PS Documenta, Vol. 2015, No. 18, p. 1501-1510; Koevoets en Briejer 2013
116 Zie bijvoorbeeld Ktr. Tiel 10 februari 1999, JAR 199/223 (SMC/Rijnders); Ktr. Alkmaar 1 juli 2002,
formuleert de Hoge Raad twee belangrijke uitzonderingen op deze hoofdregel. 117 In
deze zaak gaat het om een werknemer (Quirijns) die werkzaam is als ‘private bank advisory’ bij Thedoor Gilissen Bankiers (TGB). Quirijns komt erachter dat de bank zich schuldig maakt aan overtredingen van wettelijke regels uit hoofde van de Wet op het financieel toezicht.118 Hij meent dat een cliënt die hij adviseert hiervan de dupe dreigt te raken. Dit resulteert in een conflict tussen Quirijns en de bank. Het conflict escaleert en Quirijns voelt zich genoodzaakt om ontslag te nemen. Hij bevestigt zijn ontslag in een e-mail aan de bank, met de cliënt in de bcc. Later stelt Quirijns ook stukken en geluidsopnames van gesprekken van andere bankmedewerkers ter beschikking, die de cliënt gebruikt in de procedure die hij tegen de bank begint. Enkele weken later licht Quirijns pas de aandeelhouders en de AFM in. De werkgever spreekt de werknemer aan wegens schending van zijn geheimhoudingsbeding.
Quirijns stelt echter dat hij ter goeder trouw heeft gehandeld en
klokkenluidersbescherming verdient. Bovendien heeft hij conform de binnen de organisatie geldende gedragsregels en art. 4:88 Wft gehandeld.119 Zowel de kantonrechter als het Hof oordelen dat de handelswijze van Quirijns niet gerechtvaardigd is. De kantonrechter overweegt onder verwijzing van Guja dat Quirijns niet de bescherming van een klokkenluider toekomt omdat hij geen
zwaarwegend algemeen belang heeft gediend, maar enkel het belang van de betrokken klant.120 Het Hof volgt deze overweging. Beide instanties gaan voorbij aan het beroep
op de wettelijke en interne regels.
De Hoge Raad volgt de overwegingen van de kantonrechter en het Hof Amsterdam niet. Opvallend is dat de Hoge Raad bij zijn beoordeling toetst aan de open norm van artikel 7:611 BW en elke verwijzing naar het EHRM en de door het EHRM
geformuleerde afwegingscriteria achterwege laat. De Hoge Raad stelt voorop dat een werknemer in beginsel jegens zijn werkgever gehouden is tot discretie en loyaliteit.121
Dit geldt ook indien de werknemer van mening is dat binnen de organisatie sprake is !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
117 HR 26 oktober 2012, NJ 2013/713 m.nt. E. Verhulp (Quirijns/TGB). Zie voor commentaar over dit
arrest; Helstone 2013, p. 62-86.
118 Het ging in dit verband om art. 4:88 Wft en art. 67 Bgfo.
119 De interne gedragsregels van TGB verplichten werknemers om deze regels en andere wettelijke
regels na te leven en niet mee te werken aan onethisch gedrag.
120 Dit baseert de kantonrechter overigens ten onrechte op de zaak Guja. Het EHRM stelt nergens dat
een melding een zwaarwegend algemeen belang moet dienen. Zie Van Uden 2013/18.
van een misstand die in het algemeen dient te worden bestreden. Op deze hoofdregel zijn uitzonderingen. Een uitzondering doet zich voor als voor de werknemer een wettelijke en/of interne regeling geldt waaruit volgt dat de melding van een misstand anders dan intern dient te geschieden.122 Quirijns beroept zich uitdrukkelijk op zowel wettelijke als interne regelingen.123 Een andere uitzondering op de hoofdregel geldt indien sprake is van een bijzondere omstandigheid. Een dergelijke omstandigheid doet zich voor indien de directie direct betrokken is bij de misstand. In dat geval bestaat een reële verwachting dat intern melden geen enkel effect heeft en mag de werknemer de misstand extern melden. Ook indien deze bijzondere omstandigheid zich voordoet, dient het melden van de misstand wel proportioneel te geschieden, aldus Verhulp. 124 Dit houdt in dat het melden moet zijn gericht op het wegnemen van de misstand op de voor de werkgever minst schadelijke manier. Een werknemer die bijvoorbeeld naar de media stapt loopt snel het risico om de grenzen van goed werknemerschap te overschrijden.
In de bekende Petten-zaak oordeelde de Hoge Raad dat de werknemer niet op de juiste wijze de klok heeft geluid en daarom geen klokkenluidersbescherming
toekomt.125 Schaap werkt als bedrijfstechnicus bij een organisatie die een kernreactor exploiteert. Hij uit zijn kritiek op de hoge werkdruk onder de operators en op de onjuiste toepassing van veiligheidsvoorschriften middels een brief aan de Kernfysische Dienst. Schaap wendt zich daarnaast ook tot de media. Enkele
voorbeelden die ook in de brief worden genoemd heeft de werknemer al eerder aan de directie gemeld. Schaap kan in deze zaak worden verweten niet proportioneel te handelen, omdat hij naast een brief te sturen aan de Kernfysische Dienst zich ook direct wendt tot de media.
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
122 Een dergelijke uitzondering deed zich ook voor in Ktr. Amsterdam 2004, JAR 2005/35 (NDDO
Oncology/Diemen).
123 In deze zaak is het niet zonder meer duidelijk of de genoemde wettelijke bepalingen een grondslag
bieden voor het handelen van Quirijns. De beantwoording van deze vraag leende zich voor prejudiciële vragen en diende pas te worden beantwoord indien zou blijken dat interne regelgeving geen
toereikende grondslag bood. Zie ook Verhulp in zijn annotatie onder het arrest HR 26 oktober 2012, NJ 2013/713 m.nt. E. Verhulp (Quirijns/TGB).
124 HR 26 oktober 2012, NJ 2013/713 m.nt. E. Verhulp (Quirijns/TGB). 125 Ktr. Alkmaar 1 juli 2002, JAR 2002/157 (Schaap/NRG).
Een zaak waarin de essentie van klokkenluiden goed naar voren komt is
Stiekema/Organon.126 Stiekema werkt als internist bij Organon en houdt zich bezig met een studie naar een nieuw geneesmiddel voor hartpatiënten. Hij uit in verband met gezondheidsrisico’s voor proefpersonen bezwaar tegen de wijziging van een protocol. Deze bezwaren maakt hij bekend door het sturen van een brief aan de Medisch Ethische Commissie, die dergelijke onderzoeken moet toetsen. Dit doet hij pas nadat hij zijn bezwaren uitvoerig intern aan de orde heeft gesteld. De rechtbank overweegt dat de werknemer in een conflict van plichten verkeert, waarbij een botsing plaatsvindt tussen zijn geheimhoudingsplicht en de plicht om als arts patiënten te beschermen. De rechtbank komt dan ook tot het oordeel dat de werknemer,
gerechtvaardigd door een hoger algemeen belang, zijn geheimhoudingsplicht heeft geschonden. Daarbij is van belang dat Stiekema zijn bezwaren eerst intern heeft aangekaart. Toen hij merkte dat dit vruchteloos was, is hij naar de bevoegde instantie gestapt. De wijze waarop Stiekema naar buiten is getreden kan aangemerkt worden als zorgvuldig en proportioneel.127
Een recente uitspraak van het Hof Amsterdam laat zien dat de Nederlandse rechter bij de beoordeling van een klokkenluiderszaak geen duidelijke lijn volgt.128 In deze zaak gaat het om een werknemer die een half jaar in dienst is geweest als adjunct-directeur bij Regge Zekerheidsholding B.V. Tijdens het dienstverband ontdekt de werknemer dat sprake is van ernstige financiële misstanden binnen de onderneming. Op het moment dat de werknemer niet meer werkzaam is voor de werkgever verstrekt hij adresgegevens van 15 investeerders aan een relatie van Regge Zekerheidsholding B.V. Volgens Regge Zekerheidsholding B.V. heeft de werknemer door de
verstrekking van de adresgegevens zijn geheimhoudingsbeding geschonden. Relevant is dat de werknemer wel eerst, tevergeefs, heeft geprobeerd intern verbetering aan te brengen in de financiële situatie. Het Hof Amsterdam overweegt dat door de
verstrekking van de adresgegevens sprake is van schending van het
geheimhoudingsbeding. De werknemer is echter van mening dat sprake is van een misstand die in het algemeen belang dient te worden bestreden. Naar het oordeel van !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
126 Rb. Amsterdam 9 juli 2003, JAR 2003,191 (Stiekema/Organon).
127 Andere voorbeelden van een vruchteloze interne melding en vervolgens een externe melding zijn
o.a. Ktr. Terneuzen 12 april 2000, Prg. 2000/5526 (Van Alten/Fassaert); Ktr. Amsterdam 15 oktober 2004, JAR 2005/35 (NDDO Oncology/Diemen).
