4 Wet Huis voor klokkenluiders
4.2 Noodzaak tot het invoeren van een specifieke wettelijke
4.2.2 Een nationale wettelijke klokkenluidersregeling
De rechtsonzekerheid die thans heerst vormt voor potentiële klokkenluiders een drempel om misstanden te melden.145 Mede op grond hiervan is in de literatuur gepleit voor het invoeren van een wettelijke klokkenluidersregeling. Een specifieke wettelijke regeling zou duidelijkheid kunnen scheppen over de voorwaarden en procedures waaraan een potentiële klokkenluider moet voldoen, wil hem
klokkenluidersbescherming toekomen.146 Een groot voorstander voor specifieke
klokkenluiderswetgeving is Verhulp.147 Hij meent dat duidelijke regelgeving de beste waarborg zou zijn tegen de oncontroleerbare en willekeurige doorwerking van de vrijheid van meningsuiting in het arbeidsrecht. Dit zal leiden tot meer rechtszekerheid voor werknemers. Voorts merkt Van Steenbergen op dat een wettelijke regeling tegemoetkomt aan de problematiek rond zelfregulering. Hij meent terecht dat interne procedures alleen onvoldoende effect hebben op de bescherming van klokkenluiders en hierdoor het merendeel van de misstanden niet wordt gemeld. Door het invoeren van wetgeving worden werknemers gestimuleerd om vermoedens van misstanden toch extern te melden, indien werkgevers niet op interne meldingen reageren.148 Wel merken Seinstra en Verhulp terecht op dat ook na invoering van een wettelijke klokkenluidersregeling een belangenafweging door rechters noodzakelijk blijft bij klokkenluiderskwesties.149 De overheid zal via wetgeving nooit elk detail kunnen regelen.
Verschillende auteurs zien daarentegen de noodzaak niet tot het invoeren van klokkenluiderswetgeving. Zij menen dat het huidige arbeidsrechtelijke systeem, specifiek de open normen van goed werkgever- en werknemerschap ex art. 7:611 BW, voldoende bescherming aan klokkenluiders biedt. 150 Volgens Willems moeten de voorwaarden waaraan klokkenluiders moeten voldoen binnen deze open normen worden verduidelijkt.151 Deze taak ligt bij de rechter. Van Coevorden stelt dat
Nederlandse rechters blijk geven van de waardering van de bijzondere rechtspositie !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
145 Uit de genoemde onderzoeken blijkt bovendien dat Nederland geen veilig meldklimaat kent. 146 Seinstra 2004, p. 174.
147 Naast Verhulp is Verdam ook een groot voorstander voor een wettelijke klokkenluidersregeling;
Verdam 2001, p. 8.
148 Van Steenbergen 2006, p. 503. Aldus ook De Graaf 2011, p. 8. 149 Seinstra 1996, p. 192.
150 Onder meer Grapperhaus 2000, p. 235-236; Coevorden 2002, p. 10-18. 151 Willems 2003, p. 7.
van klokkenluiders en dat met deze positie op een zorgvuldige wijze wordt
omgegaan.152 Van Uden meent echter dat het zo mag zijn dat algemeen aanvaard is dat klokkenluiden onder omstandigheden gerechtvaardigd is, maar zolang niet enigszins duidelijk is welke omstandigheden dit zijn, schiet men hier weinig mee op.153 Tot op heden heerst nog altijd onduidelijkheid omtrent deze rechtvaardigende omstandigheden. Wellicht kan deze onduidelijkheid deels worden opgelost door in specifieke klokkenluiderswetgeving duidelijke en heldere criteria te formuleren waaraan rechters kunnen toetsen bij klokkenluidersprocedures. Daarnaast is het van belang dat een cultuurverandering in het bedrijfsleven plaatsvindt waarbij misstanden eerder worden gemeld en sneller worden aangepakt.154
Een andere benadering kan gevonden worden bij Van Uden.155 Hij beziet de
klokkenluidersproblematiek vanuit een grondwettelijke invalshoek. Hij stelt dat een stap voorwaarts kan worden gezet door aanvaarding van directe werking van art. 10 EVRM. Rechtstreekse toepassing van art. 10 EVRM kent via de
noodzakelijkheidstoets een bevoorrechte positie toe aan de vrijheid van
meningsuiting.156 Bij deze toets past het EHRM specifieke afwegingscriteria toe, wat leidt tot meer rechtszekerheid voor klokkenluiders. Koevoets en Briejer gaan zelfs nog een stap verder door te stellen dat geen specifieke klokkenluiderswetgeving nodig is indien de Nederlandse rechters het toetsingskader van het EHRM hanteren.157 Wel
dient opgemerkt te worden dat werknemers in klokkenluidersprocedures vaak geen beroep doen op art. 10 EVRM, wat een gemiste kans is. Ten gevolge hiervan bestaat volgens Koevoets en Briejer vanuit oogpunt van rechtszekerheid en rechtsgelijkheid wel behoefte aan een wettelijke regeling, die het procedurele kader vormt voor het handelen van een werkgever en een potentiële klokkenluider. Bovendien kan een wettelijke regeling de Nederlandse rechters handvatten bieden bij de beoordeling van klokkenluiderszaken.158
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
152 R.S. van Coevorden, ‘De klokkenluider, het geheimhoudingsbeding en art. 7:661 BW’ ArbeidsRecht
2002/42, p. Zie ook E. Verhulp. ‘Steunt het arbeidsrecht klokkenluiders onvoldoende ?’, TvAO 2013.
153 Van Uden, ‘De klok en de klepel’, NTSR 2004, afl. 3. 154 Willens 2003, p. 7. Aldus ook Govaert 2015, p. 76.
155 Van Uden 2005, p. 7. Zie ook Van Uden 2013/18 en 2013/24. 156 Van Uden 2006, p. 16.
157 Koevoets & Briejer 2013, p. 109. 158 Koevoets & Briejer 2013, p. 112.
4.3 Wet Huis voor klokkenluiders
Met de invoering van de WHvk is er nu dan eindelijk een specifieke Nederlandse wettelijke regeling die voorziet in de rechtsbescherming van de klokkenluider. De gedachte achter de WHvk is dat veel misstanden verborgen blijven, omdat
werknemers besluiten om misstanden niet aan het licht te brengen.159 Het doel van de WHvk is dan ook de voorwaarden voor het melden van maatschappelijke misstanden te verbeteren, door onderzoek naar misstanden mogelijk te maken en melders van misstanden beter te beschermen.160
4.3.1 Schets van de WHvk
De WHvk is erop gericht dat onder andere werknemers worden gestimuleerd om misstanden in ondernemingen te melden.161 Dit zou onder meer moeten worden bereikt door klokkenluiders een ruimere rechtsbescherming te bieden. Bij het melden van vermeende misstanden kan het Huis voor klokkenluiders (‘het Huis’) melders ondersteunen en adviseren. Dit adviestraject is vertrouwelijk. Naast de afdeling Advies, kent het Huis ook een afdeling Onderzoek. Bij de afdeling Onderzoek kan het Huis een vermoeden van een misstand op verzoek van de melder of op eigen initiatief onderzoeken. Niet in alle gevallen mag de klok worden geluid, slechts indien sprake is van een misstand waarbij het maatschappelijk belang in het geding is.162 Bovendien moet de ernst van de misstand voldoende zijn om een onderzoek door het Huis te rechtvaardigen.163 Wanneer de potentiële klokkenluider besluit een misstand te melden, dan is het doen van een voorafgaande interne melding het uitgangspunt. Directe externe melding is toegestaan wanneer voorafgaande interne melding niet in redelijkheid van de klokkenluider kan worden gevergd.164 Tevens is externe melding
toegestaan indien de werkgever de interne melding niet behoorlijk behandelt. Bij externe melding moet de melder zich richten tot de bevoegde toezichthouder. Externe melding aan de afdeling Onderzoek is pas mogelijk indien de bevoegde
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
159 Kamerstukken II 2012/13, 33258, 7, p.1. 160 Kamerstukken II 2012/13, 33258, 7, p.1.
161 De WHvk beschermt naast (ex-)werknemers ook (ex-) ambtenaren en degene die anders dan uit
dienstbetrekking arbeid verricht of heeft verricht; art. 1 sub g en h WHvK
162 Art. 1 sub d WHvK bepaalt dat sprake is van een misstand indien het maatschappelijk belang in het
geding is bij: (i) schending van een wettelijk voorschrift; (ii) een gevaar voor de volksgezondheid; (iii) een gevaar voor de veiligheid van personen; (iv) een gevaar voor de aantasting van het milieu; (v) een gevaar voor het goed functioneren van de openbare dienst of een onderneming als gevolg van een onbehoorlijke wijze van handelen of nalaten.
163 Art. 6 lid 1 sub c WHvK.
toezichthouder een melding niet naar behoren behandelt, of bij misstanden waarvoor geen toezichthouder bevoegd is. Het onderzoek mondt uit in een openbaar
onderzoeksrapport en indien daartoe aanleiding bestaat worden aanbevelingen gedaan aan de werkgever ter oplossing van het vermeende misstand.165
Ter bescherming van de klokkenluider voorziet de WHvk in een verplichting voor iedere werkgever die ten minste vijftig werknemers in dienst heeft om een interne regeling vast te stellen die een procedure voorschrijft voor het melden van een misstand.166 In de WHvk staat omschreven aan welke voorwaarden een dergelijke regeling in ieder geval moet voldoen.167 Daarnaast is de rechtsbescherming van klokkenluiders gelegen in een algemeen benadelingsverbod. De WHvk introduceert een nieuw artikel in het BW. Het nieuwe art. 7:658c BW luidt:
“De werkgever mag de werknemer niet benadelen als gevolg van het te goeder trouw en naar behoren melden van een vermoeden van een misstand als bedoeld in artikel 1, onderdeel d, van de Wet Huis voor klokkenluiders tijdens en na de behandeling van deze melding bij de werkgever of de daartoe bevoegde instantie”.168
Wil de werknemer zich met succes beroepen op het benadelingsverbod, dan dient de werknemer aan een aantal vereisten te voldoen. In de eerste plaats dient sprake te zijn van een op redelijke gronden gebaseerd vermoeden van een misstand. Dit vereiste komt terug in de definitie van een vermoeden van een ‘misstand’ in de zin van art. 1 sub d WHvk. Vervolgens dient de werknemer de melding te goeder trouw en naar behoren te hebben gedaan. Dit houdt in dat de werknemer zowel in procedureel als in materieel opzicht zorgvuldig dient te handelen.169 Een potentiële klokkenluider die meent te zijn benadeeld kan de afdeling Onderzoek vragen hier een onderzoek naar in te stellen. Dit onderzoek resulteert tevens slechts in een aanbeveling, zodat de rechter zich nog over de kwestie moet buigen.170
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
165 Volgens de initiatiefnemers van de WHvk ligt het niet voor de hand dat werkgevers de
aanbevelingen die gegeven zijn door het Huis ongemotiveerd naast zich neerleggen omdat de
aanbevelingen deel uitmaken van het openbaar rapport. Bovendien wordt van de werkgevers verwacht dat ze reageren op de aanbevelingen; zie Kamerstukken II 2011/2, 33 258, nr. 3, p. 4 en 13. Het is echter de vraag in hoeverre werkgevers dergelijke aanbevelingen naleven omdat geen sanctie hieraan is verbonden.
166 Art. 2 WHvK.
167 Bij het vaststellen van deze voorwaarden heeft de wetgever zich laten inspireren door de STAR-
verklaring; Stichting van de Arbeid 2003, p.4.
168 Nieuw art. 7:658c BW.
169 Voor de private sector worden deze normen ingekleurd door de STAR-verklaring; Kamerstukken II
2014/14, 34 105, 7, p. 22-23.
4.3.2 Kritische beschouwing Verplichte zelfregulering
Een goede stap voorwaarts ter bescherming van klokkenluiders is de introductie van de verplichte zelfregulering en het stellen van voorwaarden waaraan een dergelijke interne procedure moet voldoen. Het niet juist naleven van de verplicht gestelde interne procedurele regels door de werknemer kan worden meegewogen in een ontbindingsverzoek op grond van verwijtbaar handelen en/of het bestaan van een verstoorde arbeidsverhouding.171 Ook valt te verwachten dat een werknemer zijn recht op een transitievergoeding172 riskeert te verspelen bij grove schendingen van interne regelingen.173 Daarnaast valt niet uit te sluiten dat ook een werkgever ernstig
verwijtbaar kan handelen en potentieel een billijke vergoeding verschuldigd raakt indien hij een klokkenluider ontslaat die in overeenstemming met de interne procedure een misstand meldt.174
Een punt van kritiek op de verplichte zelfregulering is dat deze verplichting alleen geldt voor ondernemingen met meer dan 50 werknemers in dienst. Het is raadzaam om ook voor werkgevers met minder dan 50 werknemers in dienst een interne regeling verplicht te stellen, daar kan namelijk even goed sprake zijn van misstanden.175 Goveart meent dat ter bescherming van de werknemers en ter bevordering van een open meldcultuur in elke onderneming, ongeacht hoeveel
werknemers in dienst zijn, een interne regeling van belang is.176 Het is echter de vraag
of bij kleine ondernemingen waarbij minder dan 10 werknemers werkzaam zijn het instellen van een verplichte interne regeling in de praktijk succesvol gaat werken. Wel merkt Goveart terecht op dat de rechtsbescherming van de klokkenluider niet expliciet !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
171 In de zin van art. 7:669 lid 3 sub e en g BW. In de Nederlandse rechtspraak hechten rechters waarde
aan de naleving van interne procedurele regels in het kader van klokkenluiden; zie bijv. Rb. Alkmaar 21 januari 2010, JAR 2010/66, ro. 4.3-4.4.
172 Art. 7:673 lid 8 BW.
173 Benbrahim & Van der Jagt 2015, p. 27. Zij wijzen terecht op de wetsgeschiedenis van de WWZ
waarin staat dat onder ernstig verwijtbaar handelen mede wordt verstaan de situatie waarin de werknemer in strijd met de voor de werknemer kenbare gedragsregels van de organisatie van de werkgever een vertrouwensbreuk veroorzaakt. Een klokkenluidersregeling kan potentieel hierin worden gelezen.
174 Benbrahim & Van der Jagt 2015, p. 27. Indien vast komt te staan dat de werkgever ernstig
verwijtbaar handelt dan kan de kantonrechter bovenop de transitievergoeding een billijke vergoeding toekennen op grond van artikel 7:671b lid 8 sub c. Dit is slechts in uitzonderlijke gevallen en dient als muizengaatje. Het is de vraag dus maar of rechters deze billijke vergoeding bij dergelijke gevallen toekennen.
175 Benbrahim & Van der Jagt 2015, p. 112. 176 Govaert e.a. 2015, p. 77.
als voorwaarde in de WHvk wordt genoemd. Daarnaast hoeft de procedure geen melding te maken van eventuele sancties die kunnen volgen indien een klokkenluider wordt benadeeld.177 Het vermelden van de bescherming die een potentiële
klokkenluider toekomt en de sancties die volgen indien een klokkenluider wordt benadeeld zijn van belang voor een succesvolle preventieve werking van de verplichte zelfregulering.178
Bewijslast
Verder is het bezwaarlijk dat in de WHvk geen specifieke bepalingen zijn opgenomen over de bewijslastverdeling tussen werkgever en werknemer.179 Indien een
beschermde klokkenluider een beroep doet op het benadelingsverbod in de zin van het nieuwe art. 7:658c BW stuit hij op het vereiste van art. 150 Rv: wie stelt moet
bewijzen. Dit houdt in dat de klokkenluider het causaal verband tussen de benadeling en de melding moet stellen en vervolgens moet bewijzen.180 Een dergelijke
bewijslastverdeling doet afbreuk aan de beoogde bescherming van het
benadelingsverbod. Het is vaak voor werknemers niet gemakkelijk om dit causaal verband aannemelijk te maken in een procedure.181 Om die reden wordt onder meer in Resolutie 1729 geadviseerd dat de bewijslast van de benadeling van de klokkenluider bij de werkgever dient te liggen.182 Een aanpassing van de bewijslastverdeling in geval van benadelingshandelingen zou zeer raadzaam zijn, aldus Goveart.183
Opmerkelijk is dat de initiatiefnemers niet gekozen hebben voor een soortgelijke bepaling als het benadelingsverbod bij OR-leden, waarbij de werkgever een
zorgplicht heeft om benadeling te voorkomen.184 Dit houdt in dat de bewijslast van de afwezigheid van een causaal verband bij de werkgever ligt.185 Ook zou het nieuwe art. 7:658c BW overeenkomstig art. 7:646 lid 12 BW voorzien kunnen worden van een !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
177 Govaert e.a. 2015, p. 77.
178 Brouwer-Harbach & Traag 2016. 179 Govaert e.a. 2015, p. 87.
180 Deze zorg vindt men ook terug bij het Adviespunt Klokkenluiders; Zie Jaarverslag 2015 Adviespunt
Klokkenluiders
181 Dergelijk probleem doet zich vaak voor bij het aantonen van het causaal verband tussen benadeling
en onder meer medezeggenschapsactiviteiten; Zie Van Els 2011.
182 Resolutie 1729 (2010) van de Raad van Europa. Zie ook European Committee on Legal Co-
operation (CDCJ), Draft recommendation of the Committee of Ministers to Council of Europe member
states on protecting whistleblowers, 2013.
183 Govaert e.a. 2015, p. 87. In de PIDA is voorzien in een omkering van bewijslast in geval van
ontslag van een klokkenluider.
184 Art. 21 WOR. 185 Van Els 2011.
verlichte bewijslast indien een klokkenluider wordt benadeeld.186 Dit zou inhouden
dat in het geval een klokkenluider feiten aanvoert die een benadelingshandeling doen vermoeden, het aan de werkgever is om te bewijzen dat niet in strijd met dit verbod is gehandeld. Een dergelijke aanpassing in de bewijslevering ten gunste van de
klokkenluider past goed in het arbeidsrecht, specifiek bij ontslag.187 In de MvT wordt ontslag immers gezien als ernstigste vorm van benadeling van de werknemer.188 Bovendien zou een dergelijke aanpassing in de bewijslevering passen bij het doel van de WHvk: het verbeteren van de rechtsbescherming van klokkenluiders. Om dit doel te effectueren is een aanpassing in de bewijslastverdeling ten gunste van de
werknemer nodig.
De bewijspositie van de werknemer is tevens van belang voor het element van de goede trouw.189 De bepaling van het nieuwe art. 7:658c BW bepaalt dat de
klokkenluider de melding van een vermoeden van een misstand te goeder trouw en naar behoren dient te hebben gedaan. Daaruit lijkt te volgen dat de werknemer zal moeten aantonen dat hij te goeder trouw is indien hij zich beroept op het
benadelingsverbod. Het is echter moeilijk vast te stellen of de klokkenluider te goeder trouw is.190 Uit de rechtspraak van het EHRM kan worden afgeleid dat het
uitgangspunt is dat de klokkenluider te goeder trouw is en dat het aan de werkgever is om kwade trouw aan te tonen.191 Overigens is het onduidelijk wat in de WHvk met
het vereiste van te goeder trouw wordt bedoeld. In het Eerste wetsvoorstel wordt hieronder verstaan dat de werknemer moet handelen vanuit zuivere motieven, maar in de toelichting van het Tweede wetsvoorstel komt dit vereiste niet meer terug.192 Het is de vraag of de motieven van de werknemer nog van belang zijn of dat het vereiste van te goeder trouw slechts ziet op het zorgvuldig melden. Goveart meent dat het vereiste van te goeder trouw, zoals naar voorbeeld in het Verenigd Koninkrijk, uit de WHvk geschrapt kan worden ten aanzien van de vraag of de werknemer
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
186 Govaert e.a. 2015, p. 89; Art. 7:646 lid 12 BW luidt: Indien degene die meent dat te zijnen nadeel
een onderscheid is of wordt gemaakt als bedoeld in dit artikel, in rechte feiten aanvoert die dat onderscheid kunnen doen vermoeden, dient de wederpartij te bewijzen dat niet in strijd met dit artikel is gehandeld.
187 Govaert e.a. 2015, p. 87.!
188 Kamerstukken II 2014/14, 34 105, 7, p. 22-23. 189 Van den Brink & Jurjens 2015.
190 Raat 2013, p. 24.
191 Van den Brink & Jurjens 2015.
klokkenluidersbescherming geniet.193 Volgens Goveart dient het te gaan om de
vermeende misstand en niet om de melder. Zij stelt dat het vereiste van
maatschappelijk belang op zichzelf voldoende waarborg vormt tegen eventuele misbruik van de wetgeving.194 Te betwijfelen valt of dit juist is, een werknemer die zijn werkgever chanteert kan een misstand conform de zorgvuldigheidcriteria melden, maar handelt niettemin te kwader trouw.195 Mijns inziens kan een werknemer die enkel uit eigen belang melding van een vermeende misstand maakt, maar met deze melding wel een algemeen belang dient, geen aanspraak maken op
klokkenluidersbescherming. Dit betekent echter niet dat enig parallel lopende eigen belang afdoet aan de goede trouw.196 Beter lijkt het om naar Europees voorbeeld te stellen dat een werknemer, die naar behoren meldt, wordt vermoed te goeder trouw te zijn en het aan de werkgever is om het tegendeel te bewijzen.197
Algemeen benadelingsverbod
Naast dat de geboden rechtsbescherming zoals thans geformuleerd in de WHvk niet effectief is, meen ik dat het benadelingsverbod bovendien overbodig is. Uit het literatuur-en jurisprudentieonderzoek van de vorige hoofdstukken blijkt dat op grond van goed werkgeverschap in de zin van art. 7:611 BW de werkgever zich al dient te onthouden van benadeling van een werknemer wegens een zorgvuldige melding van een vermoeden van een misstand. Uit de besproken rechtspraak blijkt tevens dat rechters zorgvuldig handelen als belangrijk component zien en indien hier sprake van is ten gunste van de werknemers beslissen.198 De vraag die rijst is in hoeverre het nieuwe algemene benadelingsverbod wezenlijk bijdraagt aan een verbetering van de rechtspositie van de klokkenluider. De problematiek rond klokkenluidersbescherming heeft voornamelijk betrekking op het ontbreken van een duidelijk toetsingskader bij de beoordeling van klokkenluiderskwesties. Volgens de initiatiefnemers van de WHvk dient de rechter in een klokkenluidersprocedure primair aan het
benadelingsverbod te toetsen in plaats van aan de algemene norm van goed
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
193 In de PIDA speelt de goede trouw pas een rol bij de vraag of de betreffende klokkenluider recht
heeft op schadevergoeding.
194 Govaert e.a. 2015, p. 86. 195 Van Uden 2004, p. 18.
196 Zie in dit verband onder meer de zaak Heinisch; Van Uden 2013/18. 197 Van Uden 2004, p. 18.
werkgever- en werknemerschap van 7:611 BW.199 Specifieke wetgeving en in het
bijzonder het benadelingsverbod schept volgens hen meer duidelijkheid voor de werknemer en de werkgever dan een belangenafweging die plaatsvindt op basis van de open norm van 7:611 BW.200 Het benadelingsverbod biedt echter niet het
duidelijke wettelijke kader waaraan Nederlandse rechters kunnen toetsen.201 In het nieuwe art. 7:658c BW worden alsnog geen duidelijke handvatten geformuleerd waaraan rechters kunnen toetsen bij klokkenluiderkwesties. Ook laten de
initiatiefnemers de concrete invulling van de arbeidsrechtelijke
klokkenluidersbescherming aan de jurisprudentie.202 Wel dient deze arbeidsrechtelijke invulling volgens de initiatiefnemers mede bepaald te worden door de rechtspraak van het EHRM en art. 10 EVRM.
Mijns inziens zou het effectiever zijn om de WHvk zo te formuleren dat het een