Medezeggenschap tijdens een reorganisatie:
Voldoende waarborg of een ondergeschoven kindje?
Tessa Sipkema
Studentnummer: 10650210 6 augustus 2015
INHOUDSOPGAVE
Inleiding ---2
Hoofdstuk 1) Het adviestraject tijdens een reorganisatie ---4
1.1. Een voorgenomen besluit tot reorganiseren ---4
1.2 De term ‘belangrijk’ ---5
1.3 Gefaseerde besluitvorming ---6
1.4 Personele gevolgen van de reorganisatie ---7
1.4.1 Is een concept of voornemen tot overleg voldoende? ---8
1.4.2 Onder welke omstandigheden is een sociaal plan verplicht? ---9
1.4.2.1 Het zwarte schaap in de gevolgde lijn ---10
1.4.2.2 Gaat de OK te ver? ---12
1.4.2.3 Is er wel een eenduidige lijn?---13
1.4.3 Inhoud en reikwijdte van het sociaal plan ---14
1.4.4 Conclusie ---16
1.5 Sancties en te treffen voorzieningen ---17
1.5.1 De voorzieningen ---18
1.5.2 Overige sancties ---19
Hoofdstuk 2) Een collectief ontslag ---21
2.1 Welke partijen worden betrokken bij het collectief ontslag? ---21
2.2 De rol van de vakbonden ---23
2.2 De verhouding tussen de WMCO en de WOR ---25
2.3 Wie heeft een stevigere positie? ---30
2.4 Sanctie op de niet-naleving van de raadplegingsverplichting ---31
2.4.1 Vernietiging van de opzegging ---33
2.4.2 Beëindigingsovereenkomst vernietigen ---33
Hoofdstuk 3) De WOR en WMCO zonder medezeggenschapsorgaan---35
3.1 De (gewenste) wettelijke verplichting ---35
3.2 Sancties op het niet nakomen van de instellingsverplichting---36
3.2.1 Schending van het adviesrecht uit de WOR ---38
3.2.2 Schending van de raadplegingsverplichting ---40
3.3 Toepassing van de nietigheidssanctie uit de WMCO ---41
Conclusie ---43
Inleiding
De echte financiële crisis lijkt Nederland achter zich te hebben gelaten, maar de sporen zijn nog duidelijk in de praktijk merkbaar. Ondernemingen moeten hun organisatiestructuur aanpassen aan bijvoorbeeld de krimp van consumptie door huishoudens of de verschuiving naar het e-shoppen. Op het terrein van dergelijke belangrijke financieel-economische en bedrijfsorganisatorische besluiten heeft niet altijd het bestuur, de Raad van Commissarissen of de algemene vergadering van aandeelhouders het laatste woord, ook de medewerkers werkzaam binnen de onderneming hebben inspraak. Een reorganisatie kan van zodanige omvang zijn dat advies moet worden gevraagd aan het personeel. Zijn er in de onderneming vijftig of meer werknemers werkzaam, dan is de ondernemer op grond van de Wet op de ondernemingsraden (WOR) verplicht een ondernemingsraad in te stellen.1 Een reorganisatie gaat vrijwel altijd gepaard met negatieve gevolgen voor het personeelsbestand in een onderneming, denk aan de zevenhonderd banen die bij PostNL worden weggesaneerd, of de in totaal 4.000 banen die bij Achmea voor 2016 zullen verdwijnen.2 Volgt een collectief ontslag, dan verschijnen ingevolge de Wet melding collectief ontslag (WMCO) ook de vakorganisaties in beeld.3 De ondernemer krijgt alsdan met twee belangenvertegenwoordigers te maken. Wie als eerste op de hoogte wordt gebracht van het voorgenomen besluit tot reorganiseren en welke partijen zullen aanschuiven bij een eventueel sociaal overleg, is nog maar de vraag. De ondernemingsraad kan in zijn advisering over de reorganisatie rekening houden met een eventueel standpunt van de vakorganisaties, maar andersom kan dit evengoed. Sprengers omschrijft de ervaring van de ondernemer hierin als
“een schaakpartij op twee borden, waarbij zetten gezet op het or-bord tot gevolg hebben dat deze zetten automatisch ook op het vakbonds-bord gezet moeten worden, zonder kennis van de tegenzetten van de speler op dat bord.4
Een vergelijking die mij aan het denken zet en waarvan de betekenis duidelijker zal worden naarmate ik de jurisprudentie omtrent de patstelling die soms kan ontstaan tussen de ondernemingsraad en de vakorganisaties zal hebben onderzocht.
In de adviesaanvraag moet de ondernemer in elk geval een overzicht verstrekken van de te verwachte gevolgen die zijn voorgenomen besluit heeft voor het personeel in zijn onderneming.5 Zijn deze gevolgen ingrijpend, dan
1 Artikel 2 lid 1 WOR.
2 Financieel Dagblad, Nieuwe reorganisatie bij PostNL, 12 februari 2015 en L. Boon, Verzekeraar Achmea schrapt vierduizend banen in reorganisatie, NRC, 4 december 2013.
3 Artikel 3 lid 1 WMCO.
4 OK Amsterdam 15 mei 2014, Zaaknr. 200.144.123/01 (Sappie), TRA 2014/68 (met noot van. L.C.J. Sprengers), p. 4.
dient de ondernemer een zwaarwegende motivering van zijn besluit te geven en de vraag rijst dan of tevens een sociaal plan, al dan niet in overeenstemming met de vakorganisaties of ondernemingsraad overeengekomen, verplicht is. De rol van het sociaal plan in de adviesaanvraag van de ondernemer zal uitgebreid worden behandeld alsmede de jurisprudentie omtrent het verstrekken van overzicht van de personele maatregelen bij de adviesaanvraag door de ondernemer. Tot slot is in het kader van de WOR nog interessant om te bekijken welke sancties en gevolgen het niet in acht nemen van het adviesrecht heeft voor de beleidsvrijheid van de ondernemer.
Ook in het kader van de WMCO speelt het sociaal plan een grote rol. Nu is het echter de vakbond die de centrale rol speelt. Hoe wordt aan deze collectief ontslagprocedure uitvoering gegeven en hoe verhoudt deze procedure zich tot de adviesprocedure uit de WOR? Is het aandeel van de vakbond bij het sociaal plan groter dan die van de ondernemingsraad en welke partij is het beste in staat de belangen van de werknemers bij een reorganisatie te behartigen? Ook in deze procedure zullen aan de gevolgen van het niet in acht nemen van de raadplegingsverplichting van de vakbond en ondernemingsraad, aandacht worden besteed.
Tot slot zal een beeld worden geschetst van de situatie waarin een verplichte ondernemingsraad ontbreekt. Uit onderzoek in opdracht van het ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (SZW) blijkt dat 29 % van de ondernemingen niet aan de instellingsverplichting voldoet.6 Stel nu dat de medewerkers zelf gekozen hebben om geen ondernemingsraad te vormen, ligt voornoemd probleem dan bij de ondernemer of bij de medewerkers zelf? Door middel van rechterlijke uitspraken kan ik een beeld vormen hoe een collectief ontslag eruit ziet zonder ondernemingsraad en welke bescherming de werknemer daarbij geniet.
Met name ligt de interesse in de verhouding tussen het adviesrecht van de WOR en de raadplegingsverplichting in de WMCO, de rol van de ondernemingsraad en de vakbonden bij het sociaal plan en sancties die hangen aan het schenden van de bepalingen omtrent de medezeggenschap. In mijn conclusie zal ik trachten een antwoord te formuleren op de volgende probleemstelling:
‘’In hoeverre hebben de ondernemingsraad en de vakbonden in het kader van de WOR en WMCO invloed op de sociale begeleidingsmaatregelen en welke stappen kunnen worden ondernomen teneinde een juiste toepassing van deze regelingen af te dwingen?
6 Visee e.a., Regioplan Naleving van de Wet op de ondernemingsraden, stand van zaken 2011, eindrapport, Amsterdam: mei 2012, nr. 2240, p. 1 9 (hierna: Regioplan WOR 2012).
Hoofdstuk 1 Het adviestraject tijdens een reorganisatie
1.1 Een voorgenomen besluit tot reorganiseren
Een van de belangrijkste bevoegdheden van de ondernemingsraad is terug te vinden in artikel 25 WOR. De ondernemingsraad heeft het recht om advies te verstrekken bij de door de ondernemer voorgenomen besluiten van economische en organisatorische aard. Is de ondernemer van plan een in het eerste lid van voornoemd artikel genoemd besluit te nemen, dan zal hij eerst de ondernemingsraad in de gelegenheid moeten stellen advies uit te brengen. Het besluit moet een ‘voorgenomen’ besluit zijn en de ondernemingsraad moet op het tijdstip van de adviesaanvraag nog in staat zijn wezenlijke invloed te kunnen uitoefenen.7 Van Mierlo stelt in zijn proefschrift dat bij een voorgenomen besluit er sprake moet zijn van een concreet voornemen. De vragen ‘hoe, op welke wijze en wanneer’ moeten nog beantwoord worden.8 Het komt erop neer dat in een zo vroeg mogelijk stadium om advies moet worden gevraagd. Het advies van de ondernemingsraad kan dan nog worden meegenomen in de beantwoording van voornoemde vragen die uiteindelijk tot het definitieve besluit zullen leiden. De ondernemingsraad moet binnen een redelijke termijn het advies aan de ondernemer verstrekken.9 De termijn zal per besluit verschillen omdat deze samenhangt met de omstandigheden van het geval. Tot slot moet de ondernemer een overzicht aan zijn adviesaanvraag toevoegen waarin de beweegredenen van zijn voorgenomen besluit en de maatregelen ter opvang van de personele gevolgen van dat besluit zijn opgenomen.10
De ondernemingsraad kan al in een eerder stadium op de hoogte worden gesteld van het beleidsvoornemen van de ondernemer. Ten minste tweemaal per jaar wordt in een overlegvergadering prospectieve informatie verstrekt over voorgenomen besluiten met betrekking tot aangelegenheden in artikel 25 WOR.11 In deze vergadering kunnen de ondernemingsraad en de ondernemer overleggen over de voortgang van de besluiten en eventueel afspraken maken over de betrokkenheid van de ondernemingsraad daarbij. Volgens de Memorie van Toelichting (MvT) is deze vergadering van belang voor het overlegklimaat, met name de voortgang en snelheid van de besluitvorming die op basis van artikel 25 WOR plaatsvindt.12 Tot slot heeft de ondernemer een informatieplicht en moet hij desgevraagd alle gegevens en inlichtingen schriftelijk verstrekken die voor de ondernemingsraad nodig zijn om tot een gedegen advies te komen.13
7 Artikel 25 lid 1 aanhef jo. lid 2 WOR. Zie ook: OK Amsterdam 21 maart 1991, ROR 1991, 7 (Robert-Fleury Stichting) voor het onderscheid tussen een voorgenomen besluit en beleidsvoornemen.
8 Mierlo 2013, p. 136.
9 De redelijke termijn is geen wettelijke regeling. 10 Artikel 25 lid 3 WOR. Zie ook: JAR 2014/121.
11 Artikel 24 lid 1 WOR. Zie ook Asser/Maeijer & Kroeze 2-I* 2015/639, p. 2. 12 Kamerstukken II 1995-1996, 24615, nr. 3, p. 10.
Een reorganisatie valt niet specifiek onder een van de in het eerste lid genoemde besluiten. Het kan een belangrijke inkrimping van de werkzaamheden van de onderneming betreffen (onderdeel d).14 De ondernemer besluit bijvoorbeeld tot afslanking van (een deel van) de onderneming.15 Hierbij kan gedacht worden aan het afstoten van een productielijn waarbij ook werkplekken kunnen komen te vervallen. Een oorzaak is bijvoorbeeld het wegvallen van een belangrijke afnemer zoals bij geldtransporteur Brink’s Nederland het geval was. Rabobank besloot de overeenkomst met Brink niet te verlengen en als gevolg hiervan zag Brink 65% van de werkzaamheden verdwijnen waardoor een reorganisatie onoverkomelijk was.16 Tevens kan een reorganisatie ook een besluit tot belangrijke wijziging in de organisatie van de ondernemer inhouden.17 Verburg stelt dat de meest ingrijpende vorm van reorganiseren het beëindigen van de werkzaamheden of een belangrijk deel daarvan is (onderdeel c). Het gemeenschappelijke kenmerk van deze onderdelen is dat het besluit gericht is op een andere inrichting van de organisatie.18 Een voorbeeld van het begrip ‘reorganisatie’ is te vinden in de cao voor Nederlandse Universiteiten:
“Een verandering in de organisatie die betrekking heeft op de universiteit of
op een belangrijk onderdeel daarvan, met directe en ingrijpende rechtspositionele gevolgen voor werknemers”.19
1.2 De term ‘belangrijk’
Aan bovenstaande definitie kan worden afgeleid dat een reorganisatie ook invloed heeft op de positie van de werknemers waarbij ontslag soms onoverkomelijk is. Overigens kan een reorganisatie ook gepaard gaan zonder verval van arbeidsplaatsen, maar dan moet het besluit wel in andere zin een ‘’belangrijke’’ inkrimping of wijziging in de organisatie inhouden als bedoeld in onderdeel c, d en e van artikel 25 WOR.20 Het begrip belangrijk is gerelateerd aan de aard en omvang van de activiteiten van de onderneming en komt tot uitdrukking in sociale, procedurele en economische factoren.21 Hoe frequent worden reorganisatiebesluiten genomen en betreft dit steeds een kernactiviteit of slechts kleine deelactiviteiten? Het moet gaan om een niet alledaags, bijzonder besluit en dit kan verschillen per onderneming. De Ondernemingskamer van het Gerechtshof te Amsterdam (OK) oordeelde in 2004 dat een verschuiving in de taakverdeling van de huidige achttien algemeen directeuren van zodanige
14 L.J. Sarlemijn, Reorganisatie; medezeggenschap en ontslag, Deventer: Kluwer 1995, p.3 . 15 F.W.H. Vink & R.H. van het Kaar, Inzicht in de ondernemingsraad. Een toelichting bij de Wet op de ondernemingsraden, Den Haag: Sdu Uitgevers, 2014, p. 174.
16 OK Amsterdam 24 februari 2015, nr. 200.162.157/01, ARO 2015/98.
17 Artikel 25 lid 1 sub e WOR, zie ook Vink & Van het Kaar 2014, p. 175 en OK Amsterdam 19 augustus 2004, JAR 2004/234.
18 Verburg 2013, p. 1.
19 Artikel 9.1 CAO Nederlandse Universiteiten 1 januari 2015 - 1 juli 2016. 20 Kamerstukken I 1978-1979, 13954, nr. 8d, p.15
omvang is, dat zij heeft te gelden als belangrijk in de zin van artikel 25 lid 1 onderdeel e WOR.22 Tevens wordt door de OK in overweging 3.4 aangehaald dat niet alleen een formele wijziging, maar ook een feitelijke wijziging (met behoud van de formele structuur) die praktisch gesproken niet zonder gevolgen blijft, een adviesplichtig voorgenomen besluit kan zijn. Blijft de functieomschrijving hetzelfde, maar is de feitelijke uitvoering in wezen heel anders, dan zal de ondernemer dit voorgenomen besluit eerst aan de ondernemingsraad moeten voorleggen. Een inkrimping van 10% van de totale formatie bij de afdeling Medisch Maatschappelijk werk van zorggroep Medisch Ondersteunende Specialismen leidde niet tot een adviesplichtig voorgenomen besluit.23 De OK overwoog dat het niet ging om een belangrijke inkrimping, nu er geen gedwongen ontslagen zouden vallen maar overwoog vervolgens: “Op zichzelf is niet uitgesloten dat een in absolute zin geringe inkrimping van werkzaamheden niettemin beschouwd kan worden als een belangrijke inkrimping in de hiervoor bedoelde zin (bijvoorbeeld als een kleine dienst geheel of nagenoeg geheel wordt opgeheven), maar dat een dergelijke specifieke situatie zich hier voordoet is gesteld noch gebleken”. Het gaat derhalve niet om het aantal werknemers die hun baan kunnen verliezen, maar om de verhouding van hun werkzaamheden tot de gehele onderneming.
1.3 Gefaseerde besluitvorming
Een reorganisatie ontstaat niet van de een op de andere dag. Voorafgaand aan de reorganisatie zullen al stappen worden ondernomen. Wanneer moet de ondernemingsraad dan om advies worden gevraagd? De OK heeft in de zaak NCRV overwogen dat het de onderneming in beginsel vrij staat de besluitvorming en daarmee de advisering van de ondernemingsraad in fases vorm te geven.24 Wel moet voorkomen worden dat onduidelijkheid ontstaat over de fasering en dientengevolge de effectiviteit van het advies van het medezeggenschapsorgaan verloren gaat. Het opknippen van een besluit om zo aan de verplichting op grond van artikel 25 WOR te ontkomen wordt door de OK derhalve niet geaccepteerd. Het totale besluitvormingsproces is van doorslaggevend belang.25 Het ontduiken van het adviestraject wordt ook wel de zogenoemde salami-tactiek genoemd. Deelbesluiten die met elkaar samenhangen en niet los van elkaar kunnen worden bezien vallen echter nog steeds onder artikel 25 WOR. De ondernemer blijft primair verantwoordelijk voor het medezeggenschapstraject.26
22 OK Amsterdam 19 augustus 2004, JAR 2004/234. 23 OK Amsterdam 22 maart 2006, JAR 2006/133 (St. Isala).
24 OK Amsterdam 19 april 2013, JAR 2013/155, r.o. 3.5 (NCRV) (met noot I. Zaal).
25 OK 14 november 1985, ROR 1985/28 (Dongemond/ St. Theresia). Zie ook Verburg & Zondag 2013, p. 5.
26 Zie ook OK Amsterdam 15 mei 2014, JAR 2014/159, r.o. 3.20 (Sappi) waarin de OK aangeeft dat voor een goed verloop van de medezeggenschap in de eerste plaats de verantwoordelijkheid ligt bij de bestuurder. Het ligt dan ook op diens weg duidelijkheid te verschaffen hetzij in
1.4 Beweegredenen en te verwachten gevolgen van de reorganisatie
Uit artikel 25 lid 3 WOR volgt dat een concreet voornemen tot reorganisatie dat ingrijpende gevolgen heeft voor het personeel gepaard dient te gaan met een zwaarwegende motivering.27 De motiveringsverplichting heeft betrekking op het personele aspect maar heeft ook betrekking op financiële en organisatorische aspecten. De ondernemingsraad kan geen volledige zienswijze aan de ondernemer voorleggen indien hij niet beschikt over de beweegredenen van het besluit of over de sociale gevolgen van het besluit en de te nemen maatregelen. De sociale maatregelen houden volgens de Memorie van Toelichting het volgende in:
‘de verplichting tot het opmaken van een zgn. sociaal plan, waarvan de
wenselijkheid steeds algemener wordt erkend’.28
De verantwoordelijkheid voor het naleven van voornoemde bepaling ligt in de eerste plaats bij de ondernemer.29 De wetgever was van mening dat de gevolgen van een bepaald besluit op deze manier zo goed mogelijk worden geregeld. Wijkt het advies van de ondernemingsraad af van het door de ondernemer genomen besluit, dan dient hij de beweegredenen hiervoor eveneens te motiveren.30 De zogenoemde dubbele motiveringsverplichting.
De maatregelen die in een eventueel op te stellen sociaal plan worden opgenomen hoeven niet in overeenstemming met de ondernemingsraad te worden vastgesteld. Deze rol is immers voor de vakbonden weggelegd. Zo oordeelde ook de OK in de bestuurlijke reorganisatie van de ING-groep in 1994.31 De Centrale Ondernemingsraad ING was vrij de inhoud van het sociaal plan in zijn advisering te betrekken maar hoefde niet als onderhandelingspartner bij de totstandkoming daarvan te worden betrokken. De wetgever heeft het primaat voor het onderhandelen over het sociaal plan bij de vakorganisaties neergelegd.32 In de MvT wordt nog opgemerkt dat het wel de bedoeling is dat in de toekomst naast de vakorganisaties de ondernemer ook overleg pleegt met de ondernemingsraad.33 De uitwerking van deze visie is mij niet duidelijk.
Over het verplicht voorhanden hebben van een sociaal plan bij het verstrekken van een overzicht van de personele gevolgen wordt door de redelijkheid een oplossing te vinden waar beide partijen -de ondernemingsraad en de ondernemer- tevreden mee kunnen zijn.
27 Artikel 25 lid 3 WOR en Vink & Van het Kaar 2014, p. 181. 28 Kamerstukken II 1969-1970, 10335, nr. 3, p. 23.
29 OK Amsterdam 3 augustus 2011, JAR 2011/239.
30 Zie in dit verband OK Amsterdam 13 maart 2012, JAR 2012/106 (Politieregio Flevoland)waarin de OK oordeelde dat de afwijking van het advies onvoldoende was gemotiveerd en er geen duidelijkheid was omtrent de reorganisatie.
31 OK Amsterdam 31 maart 1994, NJ 1995/417 (ING). 32 Kamerstukken II 1975-1976, 13954, nr. 6, p. 12-13. 33 Kamerstukken II 1969-1970, 10335, nr. 3, p. 23.
Ondernemingskamer verschillend gedacht. In het artikel van Nekeman en Van Donselaar wordt een vrijwel volledig overzicht gegeven van de jurisprudentie omtrent artikel 25 lid 3 WOR.34 Hoe de rechter oordeelt over dit leerstuk zal in de volgende uitspraken naar voren komen, waarbij ik een aantal uitspraken uitlicht.
1.4.1. Is een concept of voornemen tot overleg voldoende?
In sommige situaties kan de ondernemer volstaan met het overleggen van een concept sociaal plan. In de DAB-beschikking voldeed de gemeente Amsterdam in 2008 volgens de OK aan de verplichting ex artikel 25 lid 3 WOR door een concept sociaal plan te overleggen, waarin het onderhandelingsresultaat van de vakorganisaties en ondernemer was opgenomen.35 Een concept sociaal plan werd niet geaccepteerd in de VLM-beschikking. Deze was onvoldoende uitgewerkt en dat leverde op zichzelf een tekortkoming in de besluitvorming op.36 Nu verwacht werd dat de gesprekken tussen de vakbonden en ondernemer tot een oplossing zouden leiden, voldeed de ondernemer toch aan het gestelde in artikel 25 lid 3 WOR. Hoewel er dus onvoldoende inzichtelijk was gemaakt wat precies de gevolgen en de te nemen maatregelen zouden zijn, kon door de toezegging van de ondernemer dat er een onderhandelingsresultaat nabij was toch worden voldaan aan de verplichting uit artikel 25 lid 3 WOR. In een enkele zaak werd zelfs een ‘voornemen’ tot overleg met de vakbond voldoende geacht. De OK was van oordeel dat voldoende inzicht was gegeven aan de te verwachten sociale gevolgen, onder meer omdat uit de gedingstukken bleek dat de ondernemer zich bewust was geweest van de ingrijpende gevolgen voor een groot aantal werknemers.37 Volgens Sprengers, Nekeman en Van Donselaar betreft deze uitspraak een uitholling van het adviesrecht.38 Hoewel er op de zitting sprake was van het voorhanden hebben van een concept sociaal plan, is er nog steeds sprake van een schending van artikel 25 lid 3 WOR ten tijde van de adviesaanvraag. Er is immers geen enkel overzicht verstrekt waarin duidelijk wordt weergegeven welke specifieke maatregelen getroffen zijn of nog worden getroffen.
In 2014 oordeelde de OK over het beroep dat was ingesteld door de ondernemingsraad van CBB tegen het besluit tot reorganisatie en de tegenvallende financiële compensatie voor de werknemers. Door een krimp in de participatiebudgetten van gemeenten en veranderende wetgeving liep de omzet
34 C. Nekeman & L. van Donselaar, ‘Inzicht in het overzicht; de personele maatregelen van art. 25 lid 3 WOR en de rol van de vakbonden’, Arbeidsrecht 2014-1.
35 OK Amsterdam 25 februari 2008, JAR 2008/127 (DAB).
36 OK Amsterdam 21 december 2012, ROR 2013/33, JAR 2013/67 (VLM Airlines). Zie in dit verband ook OK Amsterdam 5 augustus 2011, RAR 2011/148 (Printronix) waarin het sociaal plan onvoldoende was uitgewerkt.
37 OK Amsterdam 9 november 2010, JAR 2011/10 (IDT).
38 C. Nekeman & L. van Donselaar, ‘Inzicht in het overzicht; de personele maatregelen van art. 25 lid 3 WOR en de rol van de vakbonden’, ArbeidsRecht 2014-1. Zie ook TRA 2011/41 (met noot van
in de markt voor re-integratie en inburgering terug.39 Een markt waarin bedrijf CBB opereerde, waarbij de werkzaamheden bestonden uit het verzorgen van inburgeringscursussen en arbeidsmarktprojecten. Door de dreiging van een faillissement besloot CBB tot inkrimping van de werkzaamheden en daarbij werd een ontslagvergunning voor 9 medewerkers bij het UWV aangevraagd. CBB had tevens een adviesaanvraag bij de ondernemingsraad neergelegd. Na een aantal overlegvergaderingen tussen beiden is uiteindelijk door de ondernemingsraad een stuk uitgebracht waarin de ondernemingsraad negatief adviseert. Als motivering van het negatieve advies werd onder meer opgenomen dat financiële compensatie voor de 9 medewerkers ontbrak en overige maatregelen niet duidelijk waren. Ondanks het negatieve advies zag CBB zich genoodzaakt het besluit te nemen (met inachtneming van een maand wachttijd). Tijdens de zitting bij de OK werd duidelijk dat er een voorgenomen besluit tot beëindiging van alle werkzaamheden op tafel lag. De OK overwoog dat CBB in de omstandigheid van een snel verslechterende financiële situatie maatregelen mocht treffen voordat er een uitgewerkt plan voor de toekomst was. Het ‘flankerend beleid’ van CBB en gesprekken over het vacaturebeleid ten aanzien van de boventallige werknemers is voldoende geschetst. Voorts overwoog de OK ten aanzien van de door de ondernemingsraad gewenste ruimere financiële voorziening dat dit niet maakt dat het voorgenomen besluit op dat punt onduidelijk is. De OK toetst niet aan de inhoud van sociaal plan. Hoewel er (nog) geen sociaal plan voorhanden was, voldeed CBB toch aan artikel 25 lid 3 WOR door voldoende maatregelen aan te tonen die het ontslag zouden verzachten.
1.4.2 Wanneer kan een sociaal plan worden verplicht?
De jurisprudentie is verdeeld als het gaat om het al dan niet verplicht stellen van een sociaal plan tijdens een belangrijke voorgenomen reorganisatie. In chronologische volgorde zal ik inzichtelijk maken onder welke omstandigheden het opmaken van een sociaal plan verplicht kan zijn.
Ten eerste de twee Total-uitspraken uit de vorige eeuw. De sluiting van twee vestigingen in Rotterdam en Brussel van oliemaatschappij Total en de verplaatsing van de werkzaamheden naar Antwerpen in 1997 bracht de ondernemingsraad van Total Rotterdam in opstand.40 Op dat moment was door de ondernemer nog geen sociaal plan opgesteld. Het idee van de ondernemer was een regeling te treffen gericht op de specifieke belangen van de individuele werknemers. De OK sprak van een schending van artikel 25 lid 3 WOR omdat in de adviesaanvraag onvoldoende werd aangegeven welke gevolgen de reorganisatie met zich mee zou brengen en voor zover dit wel was aangegeven, was het te vaag en te onzeker. Van een belangenafweging tussen het reorganisatiebesluit en de gerechtvaardigde belangen van de werknemers was
39 OK Amsterdam 2 april 2014, JAR 2014/121 (CBB) (met noot I. Zaal). 40 OK Amsterdam 15 mei 1997, JAR 1997/140 (Total I).
derhalve onvoldoende gebleken. Niet alleen met de individuele werknemers moeten afspraken worden gemaakt, ook het totaalplaatje moet duidelijk worden. Het niet hebben van een sociaal plan of anderszins het voorhanden hebben van een overzicht waarin de gevolgen voor werknemers stonden opgenomen, maakte het besluit kennelijk onredelijk.41
Een jaar later stonden beide partijen weer voor het Amsterdamse Gerechtshof.42 Onder begeleiding van een extern organisatieadviesbureau is nogmaals een adviestraject gestart. Op het moment van de door Total gestelde adviesdeadline was het sociaal plan nog niet volledig gereed. Hoewel het de OK niet duidelijk werd waarom niet meer tijd was gegund aan de ondernemingsraad advies uit te brengen, kon dit de ondernemingsraad niet baten gezien het advies dat afgerond was op dat moment. Het sociaal plan betekende voor bepaalde werknemers een achteruitgang, desalniettemin was de OK toch van mening dat Total voldoende de belangen van werknemers had meegenomen in haar besluitvorming. Denkbaar was immers dat individuele werknemers verdergaande afspraken geldend konden maken dan het sociaal plan hen bood, geldend konden maken. Dit komt wel overeen met de terughoudende rol die de rechter heeft in het inhoudelijk toetsen van het sociaal plan. Er is inzicht gegeven in de personele gevolgen en de maatregelen die daarop worden getroffen en dat is waar de OK in beginsel naar kijkt.
1.4.2.1 Het zwarte schaap in de gevolgde lijn
Een uitzondering op de gevolgde lijn van de OK is de IBM-beschikking uit 2013.43 17 arbeidsplaatsen kwamen te vervallen binnen een afdeling. De ondernemer had in zijn adviesaanvraag enkel verwezen naar een hoofdstuk in een personeelsgids over herplaatsing en tevens laten weten geen financiële vergoeding te betalen. De OK was van oordeel dat IBM voldoende informatie had verstrekt. Voorts overwoog de OK:
“Noch uit de wetsgeschiedenis noch uit de jurisprudentie vloeit voort dat
een ondernemer een financiële vertrekregeling dient te treffen. Het feit dat de ondernemer en de OR van mening hierover verschillen maakt het besluit nog niet kennelijk onredelijk”.
Met Zaal ben ik het eens dat deze beschikking geen bestendige lijn is en niet overeenkomt met eerdere jurisprudentie en de memorie van toelichting.44 Het belang van een sociaal plan ten aanzien van het vereiste van artikel 25 lid 3 WOR
41 Zie ook OK Amsterdam 23 december 1999, JAR 1994/15 (Gemeenschappelijke Medische Dienst) waarin het ontbreken van een sociaal plan uiteindelijk leidde tot schending van de eis uit artikel 25 WOR en het reorganisatiebesluit kennelijk onredelijk maakte.
42 OK Amsterdam 18 juni 1998, JAR 1998/150 (Total II). 43 OK Amsterdam 28 januari 2013, JAR 2013/103 (IBM).
44 Kamerstukken II 1969-1970, 10335, nr. 3, p. 23. Zie bijvoorbeeld ook Ktr. Heerenveen 6 december 2010, JAR 2011/29 (De Vries Kozijnen) r.o. 4.3.
wordt daarin juist erkend. Als voorbeeld geef ik de Akzo Nobel- en de NCRV-zaak die later dat jaar volgden. Akzo Nobel maakte onderscheid in de opvang van de personele gevolgen tussen drie groepen werknemers.45 Voor de eerste groep was een Mobiliteitsplan overeengekomen. Voor de tweede en derde groep was echter onduidelijkheid over de te verwachten personele gevolgen. Naar het oordeel van de OK kon Akzo Nobel geen beroep doen op de onzekerheid van de toekomstige wetgeving en rechtvaardigde dit niet de onduidelijkheid waarmee de ondernemingsraad kampte. Ook de toezegging dat er nog onderhandelingen gaande waren werd door de OK afgedaan. Ter terechtzitting is echter overeenstemming met de betrokken vakorganisaties bereikt over het Sociaal Plan wat tot de slotsom leidde dat de ondernemingsraad onvoldoende belang had bij de verzochte voorzieningen.46 Nu de ondernemingsraad feitelijk geen baat meer had bij het ongedaan maken van het besluit, werd enkel een verklaring voor recht gegeven dat de ondernemer bij de afweging van de betrokken belangen niet in redelijkheid tot zijn besluit heeft kunnen komen.
In de NCRV-beschikking is tevens geen duidelijkheid gegeven door de ondernemer hoe de sociale begeleidingsmaatregelen zouden kunnen worden vormgegeven, na het verstrijken van de geldigheidsduur van het Sociaal Plan.47 Pas ter zitting kwam hier duidelijkheid over, maar voldoende motivering ontbrak. Dit was voor de OK voldoende om te spreken over een schending van artikel 25 lid 3 WOR. Zelfs bij een besluit tot overdracht van aandelen waaraan in eerste instantie geen sociale gevolgen kleven, is de ondernemer verplicht stappen te ondernemen en duidelijkheid te verschaffen over de rechtspositie van het personeel, zo blijkt uit de MDCA-beschikking48. De overdracht kon een verandering met zich meebrengen in de werkzaamheden en functies van de werknemers. De rechter doet echter nog geen uitspraak over de verplichting tot het opmaken van een sociaal plan dan wel het in overleg treden met de vakbonden. Wel wordt de schending van artikel 25 lid 3 WOR vastgesteld.
Gelet op het voorgaande moeten aan de IBM-uitspraak dan ook geen algemene conclusies worden verbonden zoals Sprengers in zijn noot bij een recente uitspraak van 8 september 2014 heeft opgemerkt.49 De ondernemer is verplicht uiteen te zetten welke sociale maatregelen worden getroffen ter
45 OK Amsterdam 12 mei 2014, nr. 200.142.333/01 RAR 2014/100 (Akzo Nobel).
46 De ondernemingsraad heeft in deze uitspraak de OK verzocht de verplichtingen op te leggen het reorganisatiebesluit in te trekken, de gevolgen van dat besluit ongedaan te maken, en de ondernemer te verbieden handelingen te verrichten of te doen verrichten ter uitvoering van dat besluit of onderdelen daarvan, een en ander voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad. 47 OK Amsterdam 19 april 2013, JAR 2013/155, RAR 2013/112 (NCRV).
48 OK Amsterdam 17 december 2014, JAR 2015/51 (MDCA) r.o. 3.9 mt nt. door I. Zaal.
49 OK Amsterdam 8 september 2014, TRA 2014/102 (OR Honeywell BV/Honeywell BV ) (met noot van L.C.J. Sprengers). Zie ook RO 2015/3 waarin Wenk stelt dat het tweede gedeelte van artikel 25 lid 3 WOR (gevolgen voor het personeel) inhoudelijk moet worden getoetst. “Een zuivere marginale toets zou er immers toe kunnen leiden dat de ondernemer ook kan volstaan met de motivering dat er geen regeling zal worden getroffen of dat er op individueel niveau een passende regeling zal worden getroffen”.
opvang van de gevolgen van een ontslag (ook als dit maar om twee werknemers zou gaan), waarbij de lijn uit de Total-uitspraken lijkt te zijn gevolgd. De lijn van de uitspraak in de IDT-beschikking lijkt eveneens niet meer gevolgd te zijn.50 Het voornemen tot overleg met de vakbonden werd immers in de Akzo Nobel-zaak ook niet voldoende geacht om aan de verplichting van artikel 25 lid 3 WOR te voldoen.
1.4.2.2 Gaat de OK te ver?
Recentelijk is tevens een opmerkelijke uitspraak gedaan door de OK die betrekking heeft op de rol van het sociaal plan in het adviestraject.51 In juni 2014 heeft Canon advies aan de ondernemingsraad gevraagd over een voorgenomen reorganisatie tussen 2014 en 2017 van de IT-organisatie, die in twee fases vorm zou worden gegeven. Een negatief advies volgt, onder meer vanwege het niet toepassen van het op dat moment geldende sociaal plan voor deze reorganisatie in fase twee. De ondernemer nam, zonder de aanpassingen van het advies van de ondernemingsraad door te voeren, toch het besluit tot reorganisatie en overwoog daartoe dat door een technologische verandering in de sector waarin zij opereren, de impact daarvan nog niet te voorspellen was. Canon zou niet in de positie zijn om drie jaren vooruit te kunnen zien en het Sociaal Plan die nog uit 2012 komt, vormt geen juiste weerspiegeling van wat tussen nu en 2017 gebruikelijk is. Mogelijk zou tussen 2014 en 2017 een nieuw Sociaal Plan tot stand kunnen komen waardoor het ‘onwenselijke resultaat’ van verschillende vertrekregelingen zal volgen. Canon verwacht geen negatieve personele gevolgen en mochten die er wel zijn, dan zal Canon dit in een nieuw adviestraject aan de ondernemingsraad voorleggen. Het zou ook niet aan de ondernemingsraad zijn om via de rechter een juiste toepassing van het Sociaal Plan af te dwingen, aldus de ondernemer. De ondernemingsraad heeft aangegeven dat het beroep niet toeziet op het ontbreken van een overzicht van de personele gevolgen, maar op het nalaten van Canon om een inzicht te geven in de wijze waarop in die gevolgen voorzien zal gaan worden.
De OK overweegt dat het niet aannemelijk is dat de reorganisatie in zijn geheel geen personele gevolgen zal hebben. De OK doelt hierbij niet alleen op het aantal ontslagen dat zal gaan volgen, maar ook op de gevolgen die ontstaan op de wijziging in werkzaamheden of de standplaats. Er is tevens geen toezegging door Canon gedaan dat er in het geheel geen gevolgen voor hun personeel zullen zijn. De OK heeft het verzoek van de ondernemingsraad toegewezen op grond van een motiveringsgebrek van de ondernemer voor de toepassing van het Sociaal Plan van 2012 en het in het geheel niet ingaan op het treffen van maatregelen om eventuele personele gevolgen te ondervangen.
50 JAR 2011/10 (IDT).
Het oordeel van de OK dat de ondernemer het besluit niet in redelijkheid heeft kunnen nemen is geen verrassing. Er is immers niet voldaan aan artikel 25 lid 3 WOR. Dit volgt bijvoorbeeld ook uit de Sappi-beschikking.52 Ook al zijn de gevolgen op het moment van de adviesaanvraag nog onduidelijk, de ondernemer blijft gehouden zijn verplichting uit de WOR na te leven en een overzicht te verstrekken van de te verwachten personele gevolgen. In voornoemde procedure was tevens onduidelijkheid over de toepassing en de toepasselijkheid van het sociaal plan, die uiteindelijk mede tot het kennelijk onredelijk genomen besluit leidde.
Het opmerkelijke aan de Canon-beschikking is de voorziening die de OK bij die uitspraak treft. De OK verbiedt de ondernemer het besluit uit te voeren, tenzij hij
“daarbij in de personele gevolgen voorziet overeenkomstig het Sociaal Plan
van 27 september 2012”.
Hoewel de OK daarbij tevens opmerkt niet meer te willen toewijzen dan is verzocht en daardoor geen uitspraak wenst te doen over de toepasselijkheid en de betekenis van het Sociaal Plan –wat past bij de marginale toets van de OK- legt de OK naar mijn mening enigszins wel een verplichting op dát specifieke Sociaal Plan toe te passen. Doet Canon dit immers niet dan kan de gehele geplande reorganisatie ook niet worden uitgevoerd.53 De IBM-beschikking en de beschikking volgen beiden een geheel andere lijn, waarbij de OK in de Canon-beschikking zo ver gaat dat zelfs het Sociaal Plan min of meer verplicht wordt gesteld. In hoeverre op deze uitspraak een beroep kan worden gedaan in de toekomst zal ik in paragraaf 1.5 proberen toe te lichten.
1.4.2.3 Is er wel een eenduidige lijn?
Uit voorgaande jurisprudentie is het lastig één lijn te trekken. Een volledig uitgewerkt en een in overeenstemming met vakorganisaties opgesteld sociaal plan, lijkt niet verplicht bij het verstrekken van een overzicht van de voorgenomen maatregelen voor de te verwachten gevolgen. Het ligt aan de omstandigheden waarin de reorganisatie zich bevindt in hoeverre de ondernemer verplicht is een (concept) sociaal plan op te stellen. Wordt er toegezegd dat er geen gedwongen ontslagen zullen vallen, dan kan de ondernemer soms aan het overleggen van een sociaal plan aan de ondernemingsraad onderuit komen.54 Wel zal zo snel mogelijk een (financiële) regeling moeten worden getroffen, waarbij de werknemers in ieder geval tot die tijd van hun werk verzekerd zijn. Uit de Akzo Nobel-beschikking wordt duidelijk
52 OK Amsterdam 15 mei 2014, JAR 2014/159 (Sappi) (met noot van I. Zaal).
53 Natuurlijk kan de ondernemer het besluit wel doorvoeren zonder de uitspraak van de OK in acht te nemen. Dit levert dan echter wel een strafbaar feit op. Hier kom ik later nog op terug. 54 OK Amsterdam 24 februari 2012, JAR 2012/124 (Gemeente Leeuwarden).
dat de ondernemer ter terechtzitting alsnog aan zijn verplichting van artikel 25 lid 3 WOR kan voldoen door het overleggen van een met de vakbonden overeengekomen sociaal plan.
1.4.3 Inhoud en reikwijdte van het sociaal plan
Stel nu dat een sociaal plan wel gewenst is door de rechter, welke voorzieningen moet de ondernemer dan ten minste hierin opnemen en hebben deze voorzieningen en een eventuele vertrekregeling alleen betrekking op de werknemers of strekt de reikwijdte van deze maatregelen verder? In het sociaal plan kunnen afspraken worden gemaakt over het aantal werknemers dat zal worden ontslagen, op welke wijze wordt vastgesteld wie in aanmerking komen voor de ontslagen en of een eventuele compensatie binnen het budget van de ondernemer past. De maatregelen en voorzieningen binnen een sociaal plan zullen afhangen van de reden van de reorganisatie. Als de reorganisatie plaatsvindt om meer omzet te genereren dan ligt het voor de hand dat de boventallig verklaarde werknemers een hoge compensatie krijgen en in staat worden gesteld een andere passende oplossing te vinden. Wankelt een organisatie op het randje van een financiële afgrond, dan zal waarschijnlijk de focus meer komen te liggen op de verplaatsing naar werk buiten de onderneming en niet zozeer op een financiële vertrekregeling.
Aan de uitkomst van een overleg tussen de ondernemer en de vakbonden over de personele maatregelen is de ondernemingsraad in beginsel gebonden, indien de ondernemingsraad van te voren dit overleg aan de bonden heeft overgelaten.55 Zijn er geen bezwaren aan de zijde van de vakbond, dan mag de ondernemer ervan uitgaan dat de maatregelen voldoende compensatie bieden aan de werknemers.56 Over de inhoud van voornoemd overleg toetst de rechter in beginsel terughoudend zodat daarop geen beroep meer kan worden gedaan door de ondernemingsraad.57 Volgt uit dit overleg tussen de vakbond en de ondernemer geen overeenstemming, dan pas is de ondernemingsraad weer aan zet.
Dit is anders indien de ondernemer eenzijdig het sociaal plan heeft opgesteld, zo blijkt uit de Bolsius-beschikking.58 De OK oordeelde in deze zaak dat de centrale ondernemingsraad (COR) zijn advies mede mag laten afhangen van (de inhoud) van de maatregelen (al of niet in de vorm van een Sociaal Plan) en dat de COR mag toetsen aan de redelijkheid van die maatregelen. De rechter benadrukte daarbij dat de ondernemer in beginsel de maatregelen niet in
55 OK Amsterdam 30 januari 1997, JAR 1997/39 (EBS). Zie in dit verband ook ‘OK Amsterdam 1 november 2004, JAR 2005/8 (Tibbet & Britten)’ waarin de ondernemingsraad het tot stand komen van het sociaal plan niet tot zijn competentie rekende en de OK in dat geval oordeelde dat het besluit van de ondernemer niet kennelijk onredelijk kon zijn vanwege de inhoud van het sociaal plan.
56 OK Amsterdam 30 december 2008, ROR 2009/21, JAR 2009/71 (Albemarle) 57 OK Amsterdam 13 juli 1999, JAR 1999/178.
overeenstemming met de COR behoeft vast te stellen, maar dat het adviesrecht van de COR zich wel degelijk uitstrekt tot (de inhoud) van die maatregelen59. De OK benadrukte in deze uitspraak het belang van het sociaal plan en overwoog in overweging 3.2:
‘Een Sociaal Plan bevat immers bij uitstek de voorgenomen maatregelen
naar aanleiding van de gevolgen van het voorgenomen besluit voor de in de onderneming werkzame personen, van welke maatregelen ingevolge artikel 25 lid 3 WOR aan de ondernemingsraad een overzicht moet worden verstrekt’.
De door de ondernemingsraad gewenste ruimere financiële compensatie in de eerder genoemde CBB-beschikking maakte echter niet dat het voorgenomen besluit op dat punt onduidelijk is60. Al meen ik dat dit mede te maken heeft met het feit dat CBB zijn gehele bedrijfsvoering wilde sluiten en daardoor een hogere financiële compensatie niet kon bieden.
In hoeverre kan de ondernemingsraad eigenlijk eisen stellen aan de inhoud van een sociaal plan? Uit de wetsgeschiedenis en jurisprudentie blijkt dat het primaat voor de inhoud en het overleg met de ondernemer bij de vakbonden ligt.61 Zoals ik al had aangegeven in paragraaf 1.4, was de wens van de wetgever wel dat de ondernemingsraad in de toekomst zou deelnemen aan het sociaal overleg. De ondernemingsraad heeft immers ‘voelsprieten’ in de onderneming en kan haar kennis in dit overleg delen met de vakorganisaties. 62 Natuurlijk kan de ondernemingsraad ook op een andere wijze deze kennis delen. De adviesprocedure is bij uitstek de (wettelijke) manier om te laten zien wat de standpunten ten aanzien van de reorganisatie zijn. Niettemin draagt meer kennis en informatie vanuit de onderneming zelf bij (vanuit het oogpunt van de werknemers), aan de totstandkoming van een sociaal plan waar een ieder zich in kan vinden. Er zal in ieder geen schade worden aangericht wanneer er drie partijen aan de overlegtafel zullen plaatsnemen.
In de Doornbos-uitspraak, een reorganisatie waarbij werkzaamheden van Zutphen naar Rotterdam werden verplaatst, overwoog de OK dat de reistijd van Zutphen naar Rotterdam voor sommige binnendienstmonteurs een te zware belasting kan zijn en derhalve een reden kan zijn niet over te gaan naar de vestiging in Rotterdam. In dit verband is het bezwaar van de ondernemer dat deze reden enkel in een arbeidsrechtelijk individueel geschil aan de orde zou komen, niet aanvaardbaar.63 In het overzicht van de personele maatregelen moet de ondernemer niet enkel een algemeen kader schetsen van te verwachten
59 Zie JAR 2007/108 r.o. 3.3.
60 OK Amsterdam 2 april 2014, JAR 2014/121 (CBB) (met noot I. Zaal)
61 Kamerstukken II 1975-1976, 13954, nr. 6, p. 12-13 en OK Amsterdam 31 maart 1994, NJ 1995/417 (ING).
62 Zie ook M. Breeveld, ‘Aanschuiven bij het sociaalplanoverleg’. De rol van de OR bij de totstandkoming van een sociaal plan, OR Rendement 2-2013, p. 13.
gevolgen, maar ook ten aanzien van individuele werknemers bekijken welke gevolgen de reorganisatie hen te wachten staat. In de Albemarle-beschikking was lettende op de voldoende vervatte procesbeschrijving, verhuiskostenregeling en bepalingen omtrent flexibele arbeidstijden, thuiswerken, reiskostenvergoeding en reistijdcompensatie in het concept sociaal plan voldoende om te spreken van een zorgvuldige belangenafweging.64
Opmerkelijk in beide Total-uitspraken is dat de OK heeft overwogen dat niet alleen de belangen van de werknemers, maar ook die van hun gezinsleden in de besluitvorming van de ondernemer dienen te worden meegenomen.65 De ondernemer moet derhalve niet alleen nadenken welke gevolgen de voorgenomen reorganisatie voor zijn werknemers meebrengt, ook die van hun gezinsleden moeten in de belangenafweging worden meegenomen. Zou het dan ook zover gaan dat een werknemer die tevens mantelverzorger is voor zijn of haar vader, buurvrouw of kennis ook de belangen van deze persoon moeten worden meegewogen? Helaas ben ik over dit onderwerp in de rechtspraak van de OK nog geen uitspraken tegengekomen. Ik kan mij voorstellen dat de OK de reikwijdte niet zo ver wil laten gaan dat er een hellend vlak ontstaat en het voor de ondernemer onmogelijk wordt gemaakt een reorganisatie door te voeren, doordat met dergelijke belangen rekening moet worden gehouden.
1.4.4 Conclusie
Uit de rechtspraak volgt, anders dan uit de memorie van toelichting blijkt, dat de ondernemer vrij is in het inrichten van het overzicht met de personele gevolgen en de maatregelen die hij voor zijn werknemers gaat treffen. Het besluit wordt, op de IBM-beschikking na, kennelijk onredelijk geacht wanneer de ondernemer niet, ofwel onvoldoende, de personele gevolgen inzichtelijk maakt. Volgens Nekeman en Van Donselaar kan derhalve worden gesproken van een eenduidige lijn, te weten dat
“de ondernemer concreet moet ingaan op welke maatregelen hij neemt om
de personele gevolgen van het voorgenomen besluit op te vangen, al dan niet in de vorm van een sociaal plan”.
Concluderend kan ik stellen dat een verplichting tot het opmaken van een sociaal plan niet bestaat en derhalve niet per definitie leidt tot een kennelijk onredelijk besluit66. Uitzondering hierop is de Canon-zaak. Hoewel Canon in zijn geheel niet was ingegaan op de gevolgen en te nemen maatregelen voor de fase II
64 OK Amsterdam 30 december 2008, JAR 2009/71 (Albemarle).
65 OK Amsterdam 15 mei 1997, JAR 1997/140 (Total I) en OK Amsterdam 18 juni 1998, JAR 1998/150 (Total II).
66 Zie ook OK Amsterdam 18 juli 2005, JAR 2005/218 (Philips/semi-conductors) waarbij de OR onvoldoende kon aantonen dat het mislukken van onderhandelingen over het sociaal plan aan de ondernemer te wijten was. Tevens heeft de OR onvoldoende aangetoond waarom andere regelingen gunstiger waren dan de voorstelde ‘RAP’ regeling.
werknemers, nam de OK zelf het hef in handen door het Sociaal Plan uit 2012 van overeenkomstige toepassing op fase II te verklaren. In hoeverre deze uitspraak de verplichting omtrent het opstellen van sociaal plan zal veranderen is nog maar de vraag. Mijns inziens zal deze uitkomst in de toekomst alleen kunnen volgen als de ondernemer in zijn geheel niet is ingegaan op de personele gevolgen en er wel al een sociaal plan voorhanden is. De ondernemer doet er in ieder geval goed aan een sociaal plan in overeenstemming met vakorganisaties op te stellen om zo een negatieve advisering aan de zijde van de ondernemingsraad te voorkomen.
Uit voorgaande uitspraken blijkt tevens dat de OK niet snel zal oordelen dat een besluit kennelijk onredelijk is indien er een (concept) sociaal plan voorhanden is.67 Een akkoord of een afspraak tussen de ondernemer en vakbonden neemt de rol van de ondernemingsraad niet weg.68 De ondernemer dient nog steeds in zijn adviesaanvraag inzichtelijk te maken welke maatregelen hij zal treffen om eventueel gedwongen ontslagen te verzachten of te voorkomen. De maatregelen die bijvoorbeeld in het overzicht kunnen worden opgenomen zijn: afvloeiingsuitkeringen, (om)scholingsmaatregelen, herplaatsingsmaatregelen, verhuis- of reiskostenregelingen en eventuele pensioenschade opvangregelingen.69
1.5 Sancties en te treffen voorzieningen
Hoewel de ondernemingsraad geen rechtspersoonlijkheid bezit en evenmin een natuurlijk persoon is, volgt uit de jurisprudentie toch dat de ondernemingsraad een procesbevoegdheid heeft wanneer de wet deze bevoegdheid expliciet aan de ondernemingsraad toekent.70 Op grond van de WOR is deze bevoegdheid aan de ondernemingsraad toegekend via artikel 26 en 36 WOR. De ondernemingsraad kan beroep instellen bij de Ondernemingskamer van het Gerechtshof Amsterdam tegen een besluit van de ondernemer indien dat besluit niet in overeenstemming is met zijn advies.71 De ondernemingsraad heeft een maand de tijd ertegen in beroep te gaan alvorens het besluit van de ondernemer uitgevoerd mag worden.72 Verstrekt de ondernemer in zijn geheel geen overzicht van de
67 Zie ook OK Amsterdam 26 juli 2011, JAR 2011/238 (Post NL) waarin in goed overleg met de ondernemingsraad en de vakbonden is getracht te streven naar het zo goed mogelijk opvangen van de personele gevolgen, waarbij tevens een Sociaal Plan in overeenstemming met de vakbonden is opgesteld en OK Amsterdam 12 februari 2015, ECLI:NL:GHAMS:2015:356, ARO 2015/97 waarin de OK overweegt dat het concept besluit met betrekking tot de personele gevolgen duidelijk was. Dat het Rijksbeleid na 1 januari 2016 nog niet duidelijk was, kon niet aan de ondernemer worden toegerekend.
68 OK Amsterdam 12 mei 2014, nr. 200.142.333/01 RAR 2014/100 (Akzo Nobel).
69 Zie ook C.J. Herman de Groot, De gewenste gebondenheid van de werknemer en de rechter aan een Sociaal Plan, met OR en vakbonden overeengekomen, AR 1997/33, p.4.
70 HR 3 december 1993, NJ 1994, 375. Zie ook het artikel van C. Nekeman en S.J. Schijf, (Proces)bevoegdheden van de ondernemingsraad, ArbeidsRecht 2010-1, nr. 5 p. 25.
71 Artikel 26 WOR.
72 Artikel 25 lid 6 WOR. Zie bijvoorbeeld OK Amsterdam 31 juli 2013, JAR 2013/261, ARO 2013/142, JONDR 2013/929, RO 2013/77 (Stichting De Muzerie) waarin de ondernemingsraad
personele gevolgen van zijn voorgenomen besluit, dan kan de OK oordelen dat de ondernemer niet in redelijkheid tot zijn besluit heeft kunnen komen.73 Uit de MvT blijkt dat het hier om een marginale toetsing gaat, welke beoogt te bereiken dat de ondernemer alle relevante belangen tegen elkaar moet afwegen.74 De relevante belangen die de ondernemer moet afwegen zijn de belangen van de betrokken personen.75 Het beroepsrecht beoogt een preventieve werking te bewerkstelligen en de ondernemingsraad ‘tanden’ te geven.76 Het is niet de bedoeling dat te pas en te onpas van dit recht gebruik wordt gemaakt.
1.5.1. De voorzieningen
Bij het instellen van het beroep kan de ondernemingsraad de rechter verzoeken een voorziening te treffen. Deze voorziening kan bestaan uit het opleggen van een verplichting aan de ondernemer om het besluit geheel of ten dele in te trekken, alsmede om aan te wijzen gevolgen van dat besluit ongedaan te maken77 of b) het opleggen van een verbod aan de ondernemer om handelingen te verrichten of te doen verrichten ter uitvoering van het besluit of van onderdelen daarvan.78 De Canon-zaak is hier een voorbeeld van.79 De voorziening bestond uit een voorwaarde voor de uitvoering van het besluit van Canon tot reorganisatie. Het besluit was kennelijk onredelijk verklaard nu het inzicht in de wijze waarop in de personele gevolgen zou worden voorzien ontbrak. Alleen als Canon toch het Sociaal Plan van 2012 toepast, mag fase II van de reorganisatie worden doorgevoerd. Toch wel opmerkelijk nu dit als voorziening niet als zodanig staat vermeld in artikel 26 lid 5 WOR. Enkel de in voornoemd artikel opgesomde voorzieningen kunnen door de ondernemingsraad worden gevraagd. Uit voornoemd artikel wordt niet duidelijk in hoeverre de OK vrij is in het stellen van voorwaarden aan het verbod tot uitvoering van het besluit. In de MvT wordt wel aangegeven dat het noodzakelijk is dat de OK naast een declaratoir vonnis verdergaande voorzieningen kan treffen.80 Enkel een declaratoir vonnis wordt onvoldoende geacht met het oog op de preventieve werking van het beroepsrecht. Nu overweging 3.10 van de OK mij tegen het uitvoeringsbesluit tot de reorganisatie beroep heeft ingesteld en door de OK niet-ontvankelijk werd verklaard in zijn verzoeken. Tegen het besluit waarop het uitvoeringsbesluit was gebaseerd is geen beroep ingesteld. De beroepstermijn van het adviesplichtig reorganisatiebesluit was inmiddels al ruim een maand verstreken.
73 Zie bijvoorbeeld RAR 2013/112 (NCRV), JAR 2015/51 (MDCA) en RAR 2014/100 (Akzo Nobel). 74 Kamerstukken II 1975-1976, 13954, nr. 3, p. 42. Zie ook Van Drongelen & Jellinghaus 2014, p. 351.
75 Met betrokken personen wordt bedoeld de werknemers en hun gezinsleden, zie OK Amsterdam 7 juli 1988, ROR 1988/29; OK Amsterdam 15 mei 1997, JAR 1997 / 140 (Total) en Drongelen & Jellinghaus 2014, p. 350.
76 Zie ook het artikel van P.G. Vestering, Adviesprocesrecht in de WOR – beroep bij nova opnieuw bezien, Arbeid Integraal, 2007/2, p. 145-156
77 Zie onder andere OK Amsterdam 19 april 2013, JAR 2013/155 (NCRV), OK Amsterdam 5 december 2008, JAR 2009/51 (Waterlaboratorium).
78 Artikel 26 lid 5 WOR.
79 OK Amsterdam 21 april 2015, nr. 200.161.879/01, ARO 2015/135 (Canon). 80 Kamerstukken II 1975-1976, 13954, nr. 3, p. 42.
niet geheel duidelijk werd, heb ik de advocaat van de ondernemingsraad in deze zaak om uitleg gevraagd.81 Kortgezegd kan de OK uitsluitend in de verhouding tussen de ondernemer en de ondernemingsraad uit hoofde van artikel 25 WOR tot de conclusie komen dat de ondernemer niet in redelijkheid zijn besluit heeft kunnen komen. Ten opzichte van de verhouding tussen ondernemer en de individuele werknemers is de OK niet bevoegd een oordeel te vellen. Nu volgt uiteraard de vraag: Welke gevolgen heeft het doorvoeren van fase II van de reorganisatie zonder het sociaal plan toe te passen op de werknemers? Welke stappen kan de ondernemingsraad ondernemen?
1.5.2 Overige sancties
Tegen de uitspraak van de OK kan geen hoger beroep worden ingesteld, enkel cassatie.82 Als de ondernemer tegen de uitspraak van de OK ingaat, pleegt hij daarmee een overtreding op grond van de Wet op de economische delicten (WED).83 De ondernemer kan worden gestraft met een hechtenis van ten hoogste zes maanden of een geldboete van de vierde categorie (€ 20.250). Daarnaast kunnen ook bijkomende straffen en maatregelen worden opgelegd, zoals een gehele of gedeeltelijke stillegging van de onderneming.84 Je zou je kunnen afvragen of deze procedure wenselijk is ten tijde van een reorganisatie waarbij de middelen al schaars zijn. Tevens kan beroep worden ingesteld bij de kantonrechter op grond van de algemene geschillenregeling ex artikel 36 WOR. Deze procedure kan alleen worden gestart indien geen procedure op grond van artikel 26 WOR is gestart of afgerond.85 Van Mierlo gaf tot slot aan dat de werknemers op wie het sociaal plan niet wordt toegepast, met verwijzing naar de uitspraak van het Hof Amsterdam, naar de kantonrechter kunnen stappen. 86 Ter terechtzitting zouden zij kunnen aangeven
‘hoe de OK, in een andere verhouding weliswaar, maar dan nog, over de
toepassing van het sociaal plan heeft geoordeeld. De OK heeft een zodanig gezag dat de lagere rechters daar niet zonder meer aan voorbij zullen gaan’.
De OK geeft echter aan dat de toewijzing van de verzochte voorziening geen oordeel over de toepassing van het Sociaal Plan impliceert. De individuele werknemer kan in eerste instantie derhalve niet bij de ondernemer afdwingen dat het sociaal plan ook op hem van toepassing moet worden verklaard. Via een
81 Mr J.J.M van Mierlo is advocaat bij Sprengers Advocaten te Utrecht en gespecialiseerd in het medezeggenschapsrecht en ondernemingsrecht.
82 Artikel 402 lid 3 Rv.
83 Artikel 25 lid 6 WOR jo. artikel 1 aanhef en onder 4 WED. 84 Artikel 7 jo. 8 WED.
85 Artikel 36 lid 3 WOR.
86 Bijvoorbeeld wanneer de individuele werknemers in een ontbindingsprocedure worden ontslagen ex artikel 7:671b BW. Ook de weg via de kennelijk onredelijk ontslagprocedure 7:681 BW zou kunnen worden gevolgd.
andere weg zou alsnog om de toepassing daarvan kunnen worden verzocht. Uit het voorgaande blijkt dat de ondernemingsraad verregaande voorzieningen kan verzoeken bij de OK tegen de ondernemer die een kennelijk onredelijk besluit neemt. Het hangt van de omstandigheden van het geval af in hoeverre de OK in deze voorzieningen meegaat.
Het niet naleven van artikel 25 lid 3 WOR en daarmee het schenden van het adviesrecht van de ondernemingsraad heeft niet alleen gevolgen voor de beleidsvrijheid van de ondernemer maar kan tevens gevolgen hebben voor de procedure inzake het collectief ontslag ex artikel 3 WMCO. In het volgende hoofdstuk zullen aan de gevolgen voor het collectief ontslag en die voor de individuele werknemer aandacht worden besteed.
Hoofdstuk 2 Een collectief ontslag
Recentelijk zijn er, zoals in de inleiding al aangegeven, grote ontslagen gevallen bij onder andere Achmea en PostNL. De ondernemer heeft zich bij dergelijke reorganisaties niet alleen te houden aan zijn verplichtingen die voortvloeien uit artikel 25 WOR. De ondernemer zal zich tevens moeten afvragen of zijn reorganisatie een collectief ontslag in de zin van de Wet melding collectief ontslag met zich meebrengt. In deze wettelijke regeling worden tevens de vakbonden en ondernemingsraad betrokken. Welke bevoegdheden, verplichtingen of voorrechten deze partijen hebben in het kader van de WMCO zal in dit hoofdstuk uitvoerig aan de orde komen. Vervolgens komt ook het sociaal plan weer in beeld en daarnaast de verhouding tussen de WOR en de WMCO. Interessant is nog om te bekijken welke partij een stevigere positie in het overleg over het sociaal plan inneemt. Tot slot zullen ook weer de sancties worden behandeld die betrekking hebben op het niet betrekken van de vakbonden en ondernemingsraad bij het collectief ontslag.
2.1 Welke partijen worden betrokken bij het collectief ontslag?
Natuurlijk brengt niet elke reorganisatie een reductie van arbeidsplaatsen met zich mee, maar dit zal in nagenoeg alle gevallen niet te voorkomen zijn. Verwacht de ondernemer een verlies van ten minste 20 arbeidsplaatsen binnen een tijdvak van drie maanden, werkzaam binnen één werkgebied, dan is hij verplicht een schriftelijke melding te maken aan ‘het bevoegd bezag’87 op grond van artikel 3 lid 1 WMCO. Via deze procedure kan een (dreigende) werkloosheid zoveel mogelijk worden voorkomen.88 De melding omvat uitsluitend de werknemers die worden ontslagen vanwege bedrijfseconomische redenen en niet om redenen die de persoon van de werknemer betreffen.89 Daarnaast bestaat er een Richtlijn collectief ontslag (Richtlijn 98/59/EG) die geïmplementeerd is in de WMCO en sinds de wetswijziging in 2012 niet alleen ziet op ontslagen die de werkgever wil realiseren via het UWV en de kantonrechter, maar ook op individuele beëindigingsovereenkomsten.90 Met deze wijziging zou meer recht worden gedaan aan het tweeledig doel van de WMCO: het bevorderen van het overleg met belanghebbende verengingen van werknemers over het
87 Hierna: ‘UWV’, genoemd in hoofdstuk 5 van de Wet structuur uitvoeringsorganisatie werk en inkomen dan wel een organisatie uit het bedrijfsleven waaraan door Onze Minister op grond van artikel 32 van het Buitengewoon Met het bevoegd gezag wordt bedoeld: het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (Besluit Arbeidsverhoudingen 1945 de bevoegdheid tot het verlenen van toestemming krachtens artikel 6, eerste lid, van dat Besluit is overgedragen.
88 Richtlijn 75/129: de oorspronkelijke bedoeling van de melding.
89 Artikel 2 lid 1 sub b (sub a per 1 juli 2015) WMCO. Zie ook artikel 1 sub a aanhef Richtlijn 98/59/EG. Volgens Kamerstukken II 1975-1976, 13324, nr. 5, p. 10 zijn bedrijfseconomische redenen globaal gezegd de economische redenen die het ondernemingsbeleid beïnvloeden. Redenen die de persoon betreffen zijn gedragingen of eigenschappen van de werknemer die een ontslag opleveren.
voorgenomen collectief ontslag en het voorkomen van (gedwongen) werkloosheid door het treffen van (overheids-)maatregelen.91
Zoals uit het doel van de WMCO al blijkt moet de ondernemer overleg voeren met de belanghebbende verengingen van werknemers, de zogenoemde raadplegingsverplichting.92 Deze verplichting kan tevens verplicht zijn op grond van een voor de onderneming geldende cao.93 De belangenvereniging moet (ten minste twee) leden hebben in de betreffende onderneming, krachtens haar statuten ten doel hebben de belangen van haar leden –de werknemers- te behartigen en bij de werkgever bekend zijn.94 De raadpleging ziet ten minste op het voorkomen van het voorgenomen collectief ontslag, het verminderen van de te verwachtte uitval van arbeidsplaatsen en het verzachten van de gevolgen voor de werknemers door het nemen van sociale begeleidingsmaatregelen.95 Hierbij kan gedacht worden aan omscholing van werknemers of plaatsing op een werkplek elders in de onderneming.96 Gedurende één maand na de melding aan het UWV mag de werkgever geen arbeidsovereenkomsten opzeggen, door de kantonrechter laten beëindigen of middels een beëindigingsovereenkomst beëindigen.97 Deze periode is bedoeld om oplossingen te zoeken voor de problemen die uit het voorgenomen collectief ontslag kunnen voortvloeien98 en blijft achterwege als er sprake is van een volledige beëindiging van de werkzaamheden99 (een faillissement) of wanneer de vakorganisaties zich kunnen verenigingen met de ontslagen.100 Het UWV neemt de ontslagaanvraag van de werkgever niet eerder in behandeling dan nadat uit een schriftelijke verklaring van de werkgever blijkt dat de vakorganisaties zijn geraadpleegd en de melding aan het UWV heeft plaatsgevonden.101 Per 1 juli 2015 is voornoemde wet door de Wet Werk en Zekerheid (WWZ) enigszins aangepast.102 De belangrijkste wijziging is dat de rechter een billijke vergoeding kan toekennen aan de werknemer indien een in artikel 7 lid 1 WMCO genoemde verplichting wordt geschonden.103 Tevens wordt de periode waarin de werknemer een
91 Zie ook de Beleidsregels Ontslagtaak UWV, versie september 2012. H 23, p. 2. 92 Artikel 3 lid 1 WMCO.
93 In dit hoofdstuk zal ik alleen uitgaan van de meldingsplicht op grond van de WMCO.
94 Artikel 3 lid 3 WOR. Zie ook Ktr. Lelystad 28 april 2009, JAR 2009/155, r.o. 7a waarin de kantonrechter overweegt dat ook als slechts enkele werknemers bij een vakbond zijn aangesloten, er sprake is van een belanghebbende vereniging.
95 Artikel 3 lid 2 WOR.
96 Zie bijvoorbeeld ECLI:NL:RBMID:2007:AZ8718 waarin de kantonrechter het verzoek tot ontbinding, welke verband hield met een collectief ontslag, heeft afgewezen nu niet is bekeken of elk van de individuele werknemer wellicht via bijscholing herplaatst zou kunnen worden. 97 Artikel 5a lid 1 WMCO.
98 Artikel 5a WMCO volgt uit artikel 4 van Richtlijn 98/59/EG volgens Kamerstukken II 2011– 2012, 32718, nr. 6, p. 13.
99 Artikel 5a lid 2 WMCO. 100 Artikel 5a lid 1 WMCO. 101 Artikel 6 lid 1 WMCO.
102 Kamerstukken II 2013–2014, 33988, nr. 3, p. 32-33.
103 Kamerstukken II 2013-2014, 33818, nr. 3, p. 123. De wettelijke bevoegdheid voor het opleggen van een sanctie verschuift hiermee naar de rechter.
beroep kan doen op een vernietigingsgrond als bedoeld in voornoemd artikel verkort naar twee maanden.104
Wat is nu precies het aandeel van de ondernemingsraad in de procedure van de WMCO? Hoewel de wetgever in eerste instantie geen specifieke rol voor de ondernemingsraad in de WMCO heeft willen neerleggen, is de ondernemingsraad toch in enkele artikelen opgenomen.105 Op grond van artikel 4 lid 4 WMCO dient de ondernemer in zijn melding aan het UWV op te nemen of er een ondernemingsraad is ingesteld en of het besluit tot collectief ontslag samenhangt met één van de adviesplichtig voorgenomen besluiten, genoemd in artikel 25 WOR. Het UWV speelt hierbij een lijdelijke rol. Deelt de ondernemer mee dat geen adviesrecht voor de ondernemingsraad van toepassing is, dan mag het UWV deze mededeling niet onderzoeken.106 Lid 4 dient enkel ter bevordering van de medezeggenschap in de onderneming. Tot slot moet ook het tijdstip waarop de ondernemingsraad is geraadpleegd worden toegevoegd aan de melding aan het UWV.107 Nu een collectief ontslag vaak het gevolg is van een reorganisatie in de zin van artikel 25 lid 1 sub c, d of e WOR zal in bijna alle gevallen de ondernemingsraad ook op de hoogte moeten worden gesteld en in de gelegenheid moeten worden gebracht een advies uit te brengen. Hierna volgt een overzicht van de rol en positie van de vakbonden bij het tot stand komen van een sociaal plan en de verhouding tussen de vakbonden en de ondernemingsraad in relatie tot de WMCO en de WOR.
2.2 De rol van de vakbonden
Zoals hierboven beschreven ziet de rol van de vakbonden tijdens een collectief ontslag op het voorkomen van het voorgenomen ontslag en het nemen van sociale begeleidingsmaatregelen, zoals (financiële) vertrekregelingen of maatregelen gericht op het weder tewerkstellen elders in de onderneming of daarbuiten.108 Het is daarbij belangrijk dat de ondernemer inzicht verschaft in de bedrijfsvoering van zijn onderneming en met name in zijn financiële positie.109 Op grond van artikel 8 WMCO kan aan de vakbondsvertegenwoordigers worden verzocht om geheimhouding van de verstrekte gegevens. De grondslag van de
104 Artikel 7 lid 2 WMCO per 1 juli 2015: De werknemer kan tot twee maanden na de dag waarop hij redelijkerwijs op de hoogte had kunnen zijn van het feit dat de werkgever niet heeft voldaan aan één of meer verplichtingen als bedoeld in het eerste lid, maar uiterlijk tot zes maanden na de opzegging van de arbeidsovereenkomst of het aangaan van de beëindigingovereenkomst een verzoek doen als bedoeld in het eerste lid.
105 Zie Kamerstukken II 2011-2012, 32718, nr. 6, p.11 waarin de leden van het CDA zich afvragen waarom nu opeens een expliciete rol voor de ondernemingsraad wordt weggelegd. Het antwoord van de Minister van SZW houdt het volgende in. Het feit dat de ondernemingsraad moet worden geraadpleegd is niet nieuw en dit verhoudt zich goed tot artikel 25 WOR. Het zou niet in de rede liggen ontslagaanvragen in behandeling nemen als de ondernemingsraad niet is geraadpleegd (ondanks de WOR-procedure).
106 Zie Vink & Van het Kaar 2014, Bijlage 6F, p. 400 107 Artikel 4 lid 4 sub c WMCO.
108 Zie ook Kamerstukken II 1992 – 1993, 22970, nr. 3, p. 4. 109 Artikel 4 WMCO.
ontslagen is immers de bedrijfseconomische positie van de ontslagen en derhalve wordt de werkgever verplicht inzicht hierin te verschaffen, zoals ook de kantonrechter Leeuwarden in zijn uitspraak van 28 september 2005 heeft bepaald.110 Alleen op deze wijze kunnen de vakbonden gedegen verweer voeren tegen de ontslagen. Het verweer dat geen financiële informatie kan worden verschaft om de vrees voor het uitlekken van de informatie naar de concurrent kan met het oog op artikel 8 WMCO dan ook geen stand houden. Wanneer de vakbonden voldoende voorzien zijn van informatie, kunnen zij zich oriënteren op hun onderhandelingspositie ten aanzien van een eventueel af te sluiten sociaal plan. Hoe zien die onderhandelingen eruit en kan een sociaal plan worden afgedwongen? Daarbij zijn een aantal punten van belang die ik aan de hand van de volgende uitspraken inzichtelijk zal maken.
In een uitspraak van de kantonrechter van de Rechtbank Noord – Nederland staan mede ter discussie de onderhandelingen over het beschikbare budget van een ondernemer ten tijde van een collectief ontslag.111 De vraag rees of de werknemer met een lang dienstverband naast het Sociaal Plan nog recht had op een extra vergoeding op grond van de Infomap. Het moet duidelijk zijn “voor een professionele partij als de vakbond dat de werkgever bij een collectief
ontslag binnen het beschikbare budget tot zaken dient te komen”, aldus de
kantonrechter. Dat de werknemer geen extra vergoeding kreeg op grond van de Infomap kon worden toegerekend aan een gebrek aan communicatie tussen de werknemer enerzijds en de vakbond en ondernemingsraad anderzijds. Hieruit blijkt dat het van belang is dat de vakbonden en de ondernemingsraad goed op de hoogte moeten zijn van alle regelingen binnen de onderneming en dat ook de werknemers hier een rol in moeten vervullen. Een goede communicatie tussen werknemers, de ondernemingsraad en de vakbonden zijn van cruciaal belang voor het tot stand komen van het gewenste resultaat in een sociaal plan.
Uit een uitspraak van 2009 van de Rechtbank Utrecht blijkt dat de inspanningsverplichting om de vakbonden te raadplegen bij de werkgever ligt.112 Niet alleen moet de werkgever erop letten dat hij de vakbonden raadpleegt, ook moet hij zich daarbij afvragen of deze vakbond voldoende leden heeft binnen de organisatie. Daarbij mag de werkgever niet af gaan op de toezegging dat de vakbond zonder leden ook de vakbond met leden zal betrekken bij de onderhandelingen. Als er maar één vakbond zich meldt bij de werkgever houdt de onderzoeksplicht van laatstgenoemde niet op.113 Hij zal zich altijd moeten vergewissen of de voor ontslag aangedragen werknemers vakbondsleden zijn en deze vakbonden daarvan in kennis stellen. Uit de Beleidsregels van het UWV blijkt dat het UWV aan deze plicht kan toetsen.114 Is er sprake van voldoende
110 Rb. Leeuwarden 28 september 2005, RAR 2005/134, ECLI:NL:RBLEE:2005:AU3287, r.o. 11. 111 Rb. Noord-Holland 5 november 2014, ECLI:NL:RBNHO:2014:10304, TAP 2015 (2) / 97. 112 Rb. Utrecht 3 april 2009, ECLI:NL:RBUTR:2009:BH9966 JAR 2009/112, r.o. 5.5 (Kembo). 113 Zie ook Verburg & Zondag 2013, p. 80.
