Hoofdstuk 3) De WOR en WMCO zonder medezeggenschapsorgaan
3.2 Sancties op het niet nakomen van de instellingsverplichting
Via de specifieke geschillenregeling kan iedere belanghebbende alsmede iedere in de onderneming werkzame persoon en elke vakbond met één of meer leden in de onderneming, de kantonrechter verzoeken dat de ondernemer gevolg dient te geven aan de instellingsplicht.163 Het niet instellen van een ondernemingsraad kan niet strafrechtelijk worden gesanctioneerd op grond van de WED vanwege het ontbreken van de meerwaarde daarvan.164 Bepaalt de kantonrechter echter op grond van artikel 36 WOR dat de ondernemer verplicht is de ondernemingsraad in te stellen en komt de ondernemer deze verplichting niet na, dan kan wel een boete worden opgelegd.165 De kantonrechter heeft tevens de bevoegdheid op straffe van een dwangsom te bepalen dat de ondernemer aan zijn verplichting tot het instellen van een ondernemingsraad moet voldoen. Een voorbeeld hiervan is een zaak uit 1994 waarbij een werkgever werd gesanctioneerd met een dwangsom wegens het niet instellen van een ondernemingsraad ondanks herhaaldelijke aanmaningen daartoe van de vakbond.166 Het verweer van de werkgever dat de meerderheid van de werknemers hieraan geen behoefte hadden en er reeds voldoende mogelijkheden zijn tot overleg binnen de onderneming, kon niet slagen.
Aan het niet instellen van een ondernemingsraad kan derhalve een boete / dwangsom worden opgelegd. De werkgever zal er tevens rekening mee moeten houden dat bepaalde besluiten kunnen worden tegengehouden op het moment dat er geen ondernemingsraad is ingesteld, terwijl hij daar volgens de wet wel toe verplicht is. Bij de kantonrechter in Alkmaar kon een ontbinding van een arbeidsovereenkomst worden voorkomen omdat de werkgever niet aan zijn instellingsverplichting voldeed. 167 Deze situatie speelde zich af bij een onderneming die 600 werknemers telde. De werkgever was voornemens een nieuw alcohol- en drugsbeleid in te voeren waarbij verplichte urinetesten onderdeel waren. Volgens de kantonrechter had dit beleid eerst ter instemming aan het personeel moeten worden voorgelegd. Door het ontbreken van een ondernemingsraad werd het verzoek om ontbinding afgewezen. Een beperking in de beleidsvrijheid naar de mening van Van Drongelen & Jellinghaus.168 Recentelijk heeft het gerechtshof zich uitgelaten met betrekking tot de
163 Artikelen 36 lid 1 jo. 36a jo 2 lid 1 WOR. Zie ook Kamerstukken II 2004–2005, 29818, nr. 3-4, p. 23.
164 Kamerstukken II 2009 - 2010, 28919, nr. 32, p. 3. Zie ook Drongelen & Jellinghaus 2014, p. 74- 75.
165 Artikelen 36 WOR jo. 1 onder 4° WED jo. 2 lid 4 WED. 166 Ktr. Utrecht 14 december 1994, JAR 1995/54.
167 Ktr. Alkmaar 29 oktober 2009, ECLI:NL:RBALK:2009:BK7946, JIN 2010/47. 168 Van Drongelen & Jellinghaus 2014, p. 75
verplichting tot het instellen van een ondernemingsraad.169 Vakorganisatie FNV heeft meerdere malen aan ondernemer Ista verzocht te voldoen aan haar verplichting uit artikel 2 lid 1 WOR. Zelfs na tussenkomst van een bedrijfscommissie is de ondernemer niet tot het instellen van een ondernemingsraad over gegaan. Reden hiervoor was het ontbreken van de belangstelling voor het kandidaatschap in de ondernemingsraad. Slechts drie werknemers hadden zich gemeld en Ista vond dit te weinig. In eerste instantie heeft de kantonrechter FNV in haar verzoek niet ontvankelijk verklaard nu FNV geen belanghebbende in de zin van artikel 36 WOR zou zijn. Het Hof concludeert echter dat het aan de rechter is dit begrip nader in te vullen.170 FNV heeft in haar statuten opgenomen dat zij tot doel heeft werknemersmedezeggenschap te bevorderen. Daarnaast heeft zij voldoende leden in de onderneming van Ista (20 procent). Met betrekking tot de instellingsplicht overweegt het hof het volgende: ‘Dat er (mogelijk) verzet is bij een aantal werknemers/leden van FNV tegen
het instellen van een ondernemingsraad dan wel tegen het instellen van onderhavige procedure, ontslaat Ista niet van haar wettelijke verplichting om een ondernemingsraad in te stellen.’
Ten aanzien van de kandidatenproblematiek geldt hetzelfde. De werkgever kan niet op voorhand ervan uitgaan dat er niet voldoende werknemers zich kandidaat willen stellen. Daar komt nog bij dat een goede werking van de WOR kan eisen dat ook met een kandidatuur van slechts drie werknemers moet worden ingestemd. Zaal is het hier mee oneens.171 Zij stelt dat het bestaansrecht ontbreekt als van begin af aan te weinig leden in de ondernemingsraad zitten. De ondernemingsraad is met drie leden te kwetsbaar en niet representatief.172 Een enigszins andere vorm van een medezeggenschapsorgaan hebben doet hieraan niet af volgens het hof. Ista blijft gehouden een ondernemingsraad in te stellen die de bevoegdheden toekomt op grond van de WOR en het hof bepaalt dan ook dat Ista daartoe gehouden is op straffe van een dwangsom. In deze zaak had de ondernemer enigszins een poging gedaan te peilen of een ondernemingsraad gewenst is in zijn onderneming. Dit was niet voldoende om aan zijn inspanningsverplichting te voldoen. Ook de alternatieve vorm die was ingesteld voldeed niet. Mijns inziens wel terecht. Hoewel de vorm en de naamgeving niet met het ‘instituut ondernemingsraad’ hoeft overeen te komen, moeten minstens de bevoegdheden die de ondernemingsraad uit de WOR ontleend aan dit alternatieve medezeggenschapsorgaan worden toegekend. Om terug te komen op het onderwerp waar ik mij in deze scriptie op richt zal ik enkel de
169 Hof Den Haag 12 mei 2015, ECLI:NL:GHDHA:2015:1094, JAR 2015/148 (Ista) mnt. door I. Zaal 170 Kamerstukken II 1988-1989, 20583, nr. 6, p. 28
171 JAR 2015/148 (Ista) mnt. door I. Zaal.
172 Zie ook J. Dop & E. Knipschild, Besluitvorming (1) bij een gebrekkige OR en (2) zonder OR, ArbeidsRecht 2005,21 p. 2-3.
jurisprudentie bespreken waarin het adviesrecht in acht had moeten worden genomen en de verplichtingen omtrent de raadpleging van de vakbonden bij een voorgenomen collectief ontslag al dan niet zijn nagekomen.
3.2.1 Schending van het adviesrecht uit de WOR
Ten eerste de uitspraak van de kantonrechter te Zutphen waar een vordering tot instelling van een ondernemingsraad was ingediend nu een reorganisatiebesluit dreigde te worden doorgevoerd.173 Zes werknemers, van wie onder andere de ontslagvergunningen ter beoordeling bij het UWV lagen, waren van mening dat hun notariskantoor met zestig werknemers behoefte had aan een ondernemingsraad en voorafgaand aan het reorganisatiebesluit advies aan dit orgaan had moeten worden gevraagd, met name betreffende de personele en sociale gevolgen daarvan. In totaal lagen 15 ontslagverzoeken bij het UWV. Nu de financiële situatie dermate slechte vooruitzichten had en binnen afzienbare tijd vijftig of minder werknemers bij het kantoor zouden blijven, is de gevraagde voorziening niet toegekend.174 De kantonrechter was wel van mening dat de omstandigheden een schending van de medezeggenschapsrechten opleverden nu de ondernemer ten minste een personeelsvergadering bijeen had kunnen roepen en verbood de werkgever de voorgenomen opzeggingshandelingen uit te voeren, totdat een personeelsvertegenwoordiging daarover een advies had verstrekt, een en ander met overeenkomstige toepassing van artikel 35b, leden 2 en 4, van de WOR. Uit deze uitspraak kan ik afleiden dat het niet hebben van een ondernemingsraad ten tijde van een reorganisatie, die in verhouding een groot aantal verlies van arbeidsplaatsen meebrengt, in de weg kan staan aan de uitvoering van die reorganisatie en daarmee de beleidsvrijheid van de ondernemer beperkt.
Ook uit een uitspraak van 2009 blijkt het ontbreken van een medezeggenschapsorgaan een grote rol te spelen bij het al dan niet succesvol doorvoeren van een personeelsreductie. Een ontbinding van een tiental arbeidsovereenkomsten bij een glashandel kon worden voorkomen, onder meer door het ontbreken van een ondernemingsraad dan wel een
173 Ktr. Zutphen 20 mei 2009, JAR 2009/158 r.o. 3.1 mt.n. door E. Knipschild
174 De gevraagde voorziening hield in de ondernemer te verplichten tot het instellen en in standhouden van een ondernemingsraad, het vaststellen van een voorlopig of definitief reglement van de ondernemingsraad, de kandidaatstelling voor en de verkiezing van leden van de ondernemingsraad, alsmede het (laten) bekendmaken van agenda’s en verslagen van vergaderingen. Tevens verzochten de werknemers in afwachting van effectuering van de verplichting, de voorgenomen reorganisatiehandelingen en de voorgenomen opzeggingshandelingen op te schorten c.q. na te laten totdat de ondernemingsraad is opgericht en deze deugdelijk heeft kunnen adviseren over de (gevolgen van de) voorgenomen besluiten betreffende de reorganisatie en de personele en sociale gevolgen daarvan (op straffe van een dwangsom). Nu bleek dat na de reorganisatie minder dan vijftig werknemers zouden overblijven, zou ook de instellingsplicht van de ondernemingsraad komen te vervallen.
personeelsvertegenwoordiging. 175 Over de voorgenomen reorganisatie kon geen advies worden uitgebracht omdat er geen medezeggenschapsorgaan was ingesteld. Nu de werkgever niet voldoende het belang van de reorganisatie en de gevolgen voor het personeel kon aantonen, werd het verzoek om ontbinding afgewezen. In 2010 werd door de kantonrechter te Utrecht eveneens een verzoek tot ontbinding afgewezen.176 Voorafgaand aan de reorganisatie is geen advies gevraagd, nu geen ondernemingsraad was ingesteld. De vakbonden waren eveneens tevens niet geraadpleegd, noch was door de ondernemer zelf een sociaal plan opgesteld. Dit leidde tot het oordeel dat de ontbinding werd afgewezen. Voor een nader overzicht van de jurisprudentie omtrent het schenden van het adviesrecht zonder medezeggenschapsorgaan verwijs ik naar het artikel van Jellinghaus ‘…en toen was er geen ondernemingsraad!’.177
Uit de lijn van de rechtspraak is op te maken dat het niet instellen van een ondernemingsraad eraan in de weg kan staan dat een reorganisatie kan worden doorgevoerd.178 De kantonrechter verbindt aan de instellingsverplichting vrijwel altijd een dwangsom. Desalniettemin heeft de Rechtbank Rotterdam in 2013 het verzoek van drie werknemers tot het opschorten van de reorganisatie totdat een ondernemingsraad is ingesteld, afgewezen179. Hoewel de werkgever in deze zaak wel verplicht was een ondernemingsraad in te stellen op grond van WOR, was door de werknemers geen belangstelling getoond voor het instellen daarvan. Bij de beoordeling van de kantonrechter woog onder andere mee dat de werknemers pas bij de dreiging van een ontslag belangstelling toonde voor het instellen van een ondernemingsraad. Gelet op de aard van de werkzaamheden van de werknemers –allen oefenen de advocatuur uit- is de kantonrechter van mening dat zij voldoende voor hun belangen kunnen opkomen bij de procedure bij het UWV of in een procedure kennelijk onredelijk ontslag. Nekeman is van mening dat de voorzieningenrechter met deze zinsnede suggereert dat in deze procedures
‘kan worden verdisconteerd dat de ondernemer de voor hem uit de WOR
voortvloeiende verplichtingen heeft geschonden’.180
Hoewel in de uitspraak uit 1994 van de kantonrechter te Utrecht hetzelfde verweer door de werkgever niet kon slagen, oordeelde de rechter in
175 Ktr Leeuwarden 30 november 2009, ECLI:NL:RBLEE:2009:BK4843, r.o. 5. Zie ook Vink & Van het Kaar 2014, p. 45 voor een overzicht van de rechtspraak met betrekking tot de instelling van een ondernemingsraad.
176 Ktr. Utrecht 11 oktober 2010, JAR 2010/286.
177 S.F.H. Jellinghaus, ..en toen was er geen ondernemingsraad! ArbeidsRecht, 21 (1).
178 Zie ook Ktr. Utrecht 31 september 2012, JAR 2012/155, Ktr. Utrecht 11 oktober 2010, JAR 2010/268, Ktr. Utrecht 15 maart 1995, JAR 1995/127, Ktr Utrecht 9 maart 1994, JAR 1994/79. Ktr. Harderwijk 6 mei 1992, JAR 1993/159.
179 Rb. Rotterdam 19 december 2012, JAR 2013/68 mnt. van C. Nekeman. 180 Zie de noot van C. Nekeman bij JAR 2013/68.
bovengenoemde zaak juist het tegenovergestelde.181 Terecht, nu de situatie wel degelijk verschilt, in die zin dat de advocaten pas op het moment van de reorganisatie ineens ‘behoefte’ zouden hebben aan een medezeggenschapsorgaan. De werknemers maakte in deze situatie misbruik van hun recht, zoals Nekeman ook suggereert. In de zaak uit 1994 had vakorganisatie FNV de werkgeefster geprobeerd te bewegen tot het instellen van een ondernemingsraad en deze was hiertoe niet overgegaan.182 Logischerwijs volgde een verplichting tot instelling van deze ondernemingsraad op straffe van een dwangsom.
Op grond van het vorenstaande kan ik concluderen dat de ondernemer een zekere inspanningsverplichting heeft tot het instellen van de ondernemingsraad en niet snel onder deze verplichting zal uitkomen. Tenzij de ondernemer kan aantonen dat zijn inspanningen hebben bestaan uit organiseren van verkiezingen en het in de gelegenheid stellen van de werknemers op kosten van de ondernemer een ondernemingsraad te vormen, zal de kantonrechter niet snel aannemen dat de ondernemer aan zijn verplichting uit artikel 2 WOR heeft voldaan. Wel is van belang of de werknemers dan wel de vakbonden reeds vóór het reorganisatiebesluit hebben laten blijken een medezeggenschapsorgaan in te stellen.183
3.2.2 Schending van de raadplegingsverplichting
Dan kom ik nu bij de jurisprudentie met betrekking tot de WMCO. De enkele (gepubliceerde) uitspraak met betrekking tot deze wet van de kantonrechter te Utrecht uit 2012 zal ik hier nader toelichten.184 Door de financiële en economische crisis is de ondernemer (een aannemersbedrijf) gehouden een reorganisatie door te voeren. In totaal was voor 51 werknemers geen werk meer. Sinds eind 2009 heeft de onderneming geen ondernemingsraad meer en dit is ook niet door de werknemers noch door de vakbonden via een procedure artikel 36 WOR afgedwongen. De ondernemer heeft keurig de procedure uit de WMCO gevolgd door tijdig bij het UWV een melding te maken en de vakbonden te raadplegen. ‘Dat dit niet tot het afsluiten van een sociaal plan heeft geleid, maakt
dat niet anders’, aldus de kantonrechter. De ontbinding wordt derhalve
uitgesproken met weliswaar een hogere vergoeding nu het ‘Habe nichts’-
181 Ktr. Utrecht 14 december 1994, JAR 1995/54.
182 Ktr. Utrecht 14 december 1994, JAR 1995/54. Zie in dit verband ook de uitspraak van Ktr. Amsterdam 11 maart 2013, JAR 2013/77 waarin werknemers een reorganisatiebesluit wilden tegenhouden in verband met het schenden van de WOR. Zij waren bezig met het opzetten van een PvT en reeds voor de oprichting daarvan had de werkgever diverse ontslagvergunningen bij het UWV ingediend. Zonder het advies van deze PvT mocht geen uitvoering van het reorganisatiebesluit plaatsvinden, zo oordeelde de kantonrechter.
183 Zie ook J. Dop & E. Knipschild, Besluitvorming (1) bij een gebrekkige OR en (2) zonder een OR, ArbeidsRecht 2005,21, p. 4-9.
verweer niet kon slagen.185 In deze uitspraak slaagde het verweer van de ondernemingsraad niet en was de kantonrechter van mening dat geen verplichting uit de WOR dan wel uit de WMCO was geschonden. Hoewel uit deze procedure blijkt dat de ondernemer geen inspanningen had geleverd teneinde een ondernemingsraad in te stellen, oordeelde de kantonrechter toch dat voldoende de verplichtingen in acht waren genomen.