Toegankelijke, bereikbare en geschikte zorg in Nederland
In de toekomst mogelijk een utopie?
Masterscriptie Gezondheidsrecht
Studente: H.J.A. Krijnen, 10626565
Begeleiders: Mw. mr. dr. R.P. Wijne / Dhr. prof. dr. J. Legemaate Tweede lezer: Dhr. mr. dr. W.I. Koelewijn
Abstract
Door middel van een analyse van de Nederlandse literatuur, jurisprudentie, wet- en regelgeving en op basis van ervaringen vanuit het werkveld is onderzocht of de toegang tot de gezondheidszorg in Nederland voor een ieder gewaarborgd is of dat door (maatschappelijke) ontwikkelingen de toegang tot het huidige zorgstelsel zodanig wordt gefrustreerd dat mogelijk het universele ‘recht op gezondheid’ onder druk komt te staan.
Nederland beschikt over een hoogwaardig systeem van gezondheidszorg, waar zorg tijdig, beschikbaar en bereikbaar is en dat in principe voor iedereen gelijk toegankelijk zou moeten zijn om in goede gezondheid te (blijven) verkeren. Maar is en blijft dat ook zo? De voortdurende stijging van de kosten van de gezondheidszorg noopt de overheid telkenmale tot ingrijpen. De verzorgingsstaat maakt een terugtrekkende beweging en de participatie-maatschappij krijgt steeds meer vorm. Onder invloed van deze transitie, maar zeker ook onder invloed van andere ontwikkelingen in de maatschappij wordt de toegang tot de zorg beïnvloed en doen zich knelpunten voor. De aard hiervan is divers en ligt onder meer op gebied van financiën, wetgeving, (niet) werking van systemen, maar ook sociale demografie is hierbij van betekenis.
Naast een beschrijving van het huidige zorgstelsel is in kaart gebracht op welke wijze de overheid, de zorgverzekeraars en zorgaanbieders de toegang tot de zorg beïnvloeden en welke knelpunten zich hierbij kunnen voordoen, maar ook op welke wijze deze knelpunten zich tot het universele ‘recht op gezondheid’ verhouden. Tevens is onderzocht of er oplossingsrichtingen te formuleren zijn voor de benoemde knelpunten om de optimale toegang tot de zorg blijvend te waarborgen en wordt hiervoor een aantal aanbevelingen gedaan.
Geconcludeerd wordt dat zich in de toegang tot de gezondheidszorg weliswaar knelpunten voordoen, maar dat deze knelpunten niet van dien aard zijn dat in Nederland het ‘recht op gezondheid’ zodanig wordt gefrustreerd dat sprake is van schending van mensen-rechten. In de praktijk wordt echter wel beleid ingezet dat leidt tot knelpunten die mogelijk strijdig zijn met het (Europees) recht. Daarnaast komt door financiële onbalans de houdbaar-heid van het huidige zorgstelsel in toenemende mate onder druk te staan, waardoor het noodzakelijk zal zijn om politieke keuzes te maken. Vasthouden aan de uitgangspunten van het huidige zorgstelsel vraagt investeren in de oplossingen voor de genoemde knelpunten en helderheid verschaffen over de te varen koers. Dit kan betekenen dat er nadere richtlijnen of criteria moeten worden geformuleerd die als handvat kunnen dienen voor de praktijk van zorgverleners, maar ook dat mogelijk naar andere middelen van financiering moet worden gezocht. Het kan ook zijn dat veranderende maatschappelijke opvattingen leiden tot nieuwe inzichten over de verdeling van middelen. Een gedwongen keuze tot verdere versobering van het hoogwaardige, beschikbaar en toegankelijke zorgstelsel in Nederland is dan niet uitgesloten. Te allen tijde dient echter het universele ‘recht op gezondheid’ de grondslag te vormen voor de wijze waarop de gezondheidszorg in Nederland wordt vormgegeven.
Inhoudsopgave
1. Inleiding1.1 Aanleiding en onderzoeksvraag……….……….. 4
1.2 Methode onderzoek………..………… 5
2. Gezondheidszorg in Nederland in historisch perspectief 2.1 Inleiding……….. 6 2.2. Juridisch kader………... 6 2.2.1 Internationale verdragen……… 6 2.2.2 Europees recht………... 8 2.2.3 Nationale wetgeving……….. 12 2.3 Reikwijdte………... 13
2.4 Het Nederlandse zorgstelsel………... 14
2.4.1 Het prille begin……….. 14
2.4.2 Wettelijk stelsel………... 14
2.4.3 Kleine stelselwijziging……….. 15
2.4.4 Commissie Dekker……… 16
2.4.5 Naar één verzekering……….... 16
2.4.6 Het huidige stelsel………... 17
2.4.7 Gereguleerde concurrentie………..….. 19
2.5 Tussenconclusie……….... 21
3. Invloed van overheid, zorgverzekeraars en zorgaanbieders op toegang tot de zorg 3.1 Inleiding……….... 22 3.2 Overheid………... 22 3.2.1 Basispakket………...…... 22 3.2.1.1 Pakketinhoud………...………... 24 3.2.1.2 Geneesmiddelen...………..… 25 3.2.2 Toezicht……….……….. 28 3.3 Zorgverzekeraars………... 28 3.3.1 Omzetplafonds………..….. 29
3.3.2 Knelpunten toegang tot verzekerde zorg………..….. 31
3.3.2.1 Hinderpaalcriterium………..……. 31
3.3.2.2 Inhoud van de zorg………...…….. 33
3.3.2.3 Innovatieve behandelingen………...…….. 33
3.4 Zorgaanbieders………. 34
3.4.1 Keuze zorgaanbieder………... 35
3.4.1.1 Informatie……… 35
3.4.1.2 Concentratie van zorg………. 37
3.5 Tussenconclusie……… 38
4. Andere elementen van invloed op de toegang tot de zorg 4.1 Inleiding………..………... 42
4.2 Bedreigingen werking stelsel………. 43
4.2.1 Samenstelling bevolking en stijgende kosten………... 43
4.2.2 Financiële toegankelijkheid……….. 44
4.2.3 Administratieve lasten……….. 45
4.3 Ethische of Economische benadering………... 46
Hoofdstuk 1. Inleiding
1.1 Aanleiding en onderzoeksvraag
De gezondheidszorg heeft zich de afgelopen decennia zowel in Nederland, als ook in een groot gedeelte van de rest van de wereld, sterk ontwikkeld waardoor we beschikken over een hoogwaardig gezondheidszorgstelsel. De technologische ontwikkelingen gaan in rap tempo waardoor in steeds meer gevallen behandeling en genezing mogelijk is, maar waardoor ook de kosten stijgen. Anderszins heeft de sterke toename van de vergrijzing van de bevolking grote gevolgen voor de financiering van de zorg. Deze ontwikkelingen hebben tot gevolg dat de zorg in Nederland onbetaalbaar lijkt te worden en het op solidariteit gebaseerde systeem mogelijk onder druk komt te staan. Er stromen steeds meer (overheids-) gelden naar de gezondheidszorg, geld wat niet aan andere noodzakelijkheden kan worden besteed. Het financiële probleem is niet nieuw. Al decennia lang zijn er door de overheid maatregelen genomen, in een poging het systeem beheersbaar te houden. Deze maatregelen zoals bijvoorbeeld budgettering en invoering van de ‘marktwerking’ lijken in de praktijk slechts gedeeltelijk of tijdelijk succes te hebben, daar de kosten van de gezondheidszorg ongebreideld blijven stijgen.
Sinds een aantal jaar is er onder invloed van de financiële problematiek sprake van een terugtrekkende overheid waardoor de klassieke verzorgingsstaat langzaam verandert in een participatiemaatschappij, waarbij zelfredzaamheid en eigen kracht van burgers voorop staan en de overheidsbemoeienis en collectieve voorzieningen langzaam naar de achtergrond verdwijnen. De kanteling in zorg en welzijn moet ervoor zorgen dat wie ondersteuning en zorg nodig heeft die zoveel mogelijk dichtbij en in de eigen leefomgeving krijgt. De overheid past wetgeving aan en het zorgstelsel wordt ingrijpend hervormd. Zo werd in 2015 de AWBZ omgevormd tot Wet Langdurige Zorg en vond de transitie van de Jeugdwet en Wet Maatschappelijke Ondersteuning plaats, waarbij de verantwoordelijkheden voor de uitvoering ervan grotendeels bij de gemeenten kwamen te liggen.
De terugtrekkende overheid en de forse bezuinigen die moeten worden doorgevoerd zorgen er voor dat in de zorgsector een groot veranderingsproces gaande is. ‘Zorginstellingen’ moeten worden omgevormd in ‘zorgbedrijven’, waar efficiency en financiën leidend zijn. Niet alleen zullen zorginstellingen steeds meer met minder middelen moeten doen, maar hun continuïteit mag niet in het geding komen en de kwaliteit van de zorg dient gehandhaafd te blijven of zelfs toe te nemen. Een moeizaam proces, dat de nodige consequenties zal gaan hebben zowel in personele zin als in de zorgverlening. Zo zijn in de praktijk al situaties bekend waarbij
cliënten in de thuiszorg de nodige zorg lijken te ontberen, mensen hun zorgpremies niet meer kunnen betalen of gevallen waarin ziekenhuizen of ziektekostenverzekeraars mogelijke optimale behandelingen / geneesmiddelen niet verstrekken aan patiënten omdat deze te duur zijn of hiervoor in de instelling geen financiële middelen meer beschikbaar zijn ingeval het beschikbare budget al is verbruikt. Hierbij komt de vraag naar voren of de gesignaleerde ontwikkelingen de toegang tot de gezondheidszorg beperken, de solidariteit van het zorgstelsel in Nederland aantasten en mogelijk zelfs in strijd zijn met het ‘recht op gezondheidszorg’ zoals dit internationaal rechtelijk is geformuleerd. Dit leidt tot de volgende onderzoeksvraag:
‘Blijft de toegang tot de zorg in Nederland voor een ieder gewaarborgd of wordt de toegang tot het zorgstelsel zodanig door (maatschappelijke) ontwikkelingen gefrustreerd dat het universele ‘recht op gezondheid’ onder druk komt te staan?’ Ingeval hiervan sprake is, zijn hiervoor dan oplossingen denkbaar?
Om deze vraag te kunnen beantwoorden formuleer ik de volgende deelvragen:
1. Op welke wijze wordt in Nederland inhoud gegeven aan het ‘recht op gezondheid’? 2. In hoeverre wordt of kan de toegang tot de gezondheidszorg beïnvloed worden door
de overheid, zorgverzekeraars of zorgaanbieders?
3. In hoeverre wordt de toegang tot de gezondheidszorg beïnvloed door andere factoren? 4. Is hiervoor een oplossingsrichting te formuleren?
In hoofdstuk 2 wordt ter beantwoording van de onderzoeksvraag het ‘recht op gezondheid’ geanalyseerd. Beschreven wordt wat dit recht inhoudt en in welke bronnen dat recht is verankerd. In dat verband wordt gekeken naar zowel internationale als nationale bronnen. In hoofdstuk 3 wordt vervolgens geanalyseerd in welke mate de toegang tot de gezondheidszorg beïnvloed wordt of kan worden door respectievelijk de overheid, de zorgverzekeraars en de zorgaanbieders. In dat verband wordt de rol van deze drie spelers beschreven en wordt een aantal knelpunten in kaart gebracht die de toegang tot de zorg mogelijk belemmeren. In hoofdstuk 4 wordt gekeken welke andere elementen nog van invloed kunnen zijn op de toegang tot de zorg, waarna in hoofdstuk 5 naast een aantal conclusies en aanbevelingen een antwoord op de hoofdvraag wordt geformuleerd.
1.1 Onderzoeksmethode
Het gedane onderzoek is te onderscheiden in enerzijds een analyse van de Nederlandse literatuur, jurisprudentie en wet- en regelgeving op dit gebied en anderzijds op de input uit gesprekken en ervaringen die ikzelf als werknemer heb opgedaan in het werkveld.
Hoofdstuk 2. Gezondheidszorg in Nederland in historisch perspectief 2.1 Inleiding
Gezondheid is voor de mens van fundamenteel belang. De zorg om dit doel te bereiken is voor velen vanzelfsprekend, maar in veel landen (helaas) nog niet overal beschikbaar. Nederland is één van de landen waar de gezondheidszorg zich de laatste decennia heeft ontwikkeld tot hoogwaardig systeem van zorg, waaraan echter ook een prijskaartje hangt. De laatste jaren zijn er steeds meer signalen over beperkingen in de te verlenen zorg. Door de aanhoudende financiële druk op het stelsel komt men voor lastige keuzes te staan. De recente discussie rondom de weigering van nieuwe geneesmiddelen bij de behandeling van kanker of het stoppen van de vergoeding van medicijnen bij de behandeling van de ziekte van Pompe en Fabry is hiervan een voorbeeld.1
Er bestaat een ‘recht’ op gezondheidszorg, dat in 1946 voor het eerst werd geformuleerd door de Wereldgezondheidsorganisatie (WHO) en daarnaast ontleent kan worden aan diverse internationale verdragen, zoals artikel 12 lid 1 van het internationaal Verdrag inzake Economische, Sociale en Culturele Rechten (IVESCR), aan artikel 24 lid 1 van het Internationaal Verdrag inzake Rechten van het Kind (IVRK) en diverse Europese Verdragen. Onder dit recht dient een recht op zorg voor de gezondheid te moeten worden verstaan. Leenen vond in 1997 dat hierin een onderverdeling kon worden gemaakt in enerzijds het recht op gezondheidszorg en anderzijds het recht op gezondheidsbescherming en –bevordering.2 Op welke wijze het ‘recht op gezondheid’ en het zorgstelsel in Nederland zich tot elkaar verhouden wordt hieronder nader toegelicht.
Dit hoofdstuk geeft naast de internationale context het tot stand komen van het zorgstelsel in Nederland weer. Om inzicht te krijgen in de werking van het hedendaagse zorgstelsel is het van belang het ontstaan hiervan te belichten.
2.2 Juridisch kader
2.2.1 Internationale verdragen
In 1946 was het de WHO die als eerste internationale organisatie gezondheid formuleerde in termen van een mensenrecht.3 In haar constitutie wordt gezondheid als ‘the right to the highest attainable standard of health’, een toestand van compleet mentaal, fysiek en sociaal
1 Kamerstukken II, 2014-2015, 29 477, nr. 329 ; M. Buijsen, ‘Stop vergoeding schendt
mensenrechten’, Artsennet 3 augustus 2012.
2 H.J.J. Leenen, Recht op zorg voor de gezondheid. Preadvies VGR, 1997. 3 Hendriks 1998, p. 389.
welbevinden die verder gaat dan de afwezigheid van een ziekte of handicap. Dit fundamentele mensenrecht wordt gezien als de hoeksteen van elke beschouwing van gezondheid en van de rechten van de mens.4 Het wordt tevens beschouwd als een sociaal grondrecht en onmisbaar voor de uitoefening van de andere mensenrechten.5 In 1948 werd in de Universele verklaring van de rechten van de mens (UVRM) het recht op gezondheid vastgelegd in artikel 25 lid 1, waarin staat opgenomen dat een ieder recht heeft op een levensstandaard die hoog genoeg is voor zichzelf en een eventueel aanwezig gezin6. Inmiddels is algemeen geaccepteerd dat onder het recht op gezondheid het recht op (zo goed mogelijke) zorg voor de gezondheid wordt verstaan.7 Een nadere uitwerking van artikel 25 UVRM in een autonoom geldend recht heeft plaatsgevonden in artikel 12 van het juridisch bindende Internationale Verdrag inzake Economische, Sociale en Culturele Rechten (IVESCR). Nederland heeft dit verdrag geratificeerd en heeft daarmee de verplichting een ieder -in geval van ziekte- verzorging en geneeskundige bijstand te bieden. Het toezichthoudend Comité voor Economische, Sociale en Culturele Rechten (CESCR) heeft in de General Comments number 14 een toelichting gegeven op artikel 12 IVESCR, waarbij naar voren komt dat er zowel sprake is van kernverplichtingen waaraan de overheid dient te voldoen als de vrijheid voor het individu om eigen keuzes te maken. De richtlijn is als zodanig echter alleen een hulpmiddel bij de interpretatie van artikel 12 IVESCR en derhalve niet juridisch bindend.8
Daarnaast is in artikel 24 van het Verdrag inzake de Rechten van het Kind (IVRK) bepaald dat een kind (tot 18 jaar) recht heeft op de best mogelijke gezondheid (zowel fysiek als mentaal) en op gezondheidsvoorzieningen. Ook aan herstel van gezondheid wordt veel waarde gehecht. De inhoud van artikel 24 IVRK betreft voornamelijk maatregelen die partijen dienen te nemen om aan hun verplichtingen te voldoen. De uitleg van de General Comments number 14 is tevens relevant voor artikel 24 IVRK. Zo dient Nederland de beschikbaarheid, bereikbaarheid, toegankelijkheid en kwaliteit van gezondheidsvoorzieningen mogelijk te maken. Om aan de behoeften van de bevolking tegemoet te komen dienen in voldoende mate gezondheids-voorzieningen aanwezig te zijn. Zo dient voorzien te worden in ziekenhuizen, essentiële medicijnen en voldoende medisch geschoold personeel, maar ook in voldoende sanitaire voorzieningen en veilig drinkwater.9 Het recht op medicijnen is onderdeel van de
4 Clapman 2009, p. 40.
5 Duncan Matthews in : Grosheide 2010, p. 125. 6 Wolff 2012, p. 6.
7 H.J.J. Leenen e.a. 2014, p.56. 8 ECLI:NL:GHSGR:2008:BC8719. 9 Wolff 2012, p. 28.
hoofdverplichtingen die volgen uit het IVESCR en wordt expliciet genoemd in de General Comments number 14, waarbij onmiddellijke en effectieve maatregelen worden geëist.10 Het element toegankelijkheid kent een viertal dimensies. Zo dienen de fysieke en economische toegankelijkheid gewaarborgd te worden en moet er toegang zijn tot voorlichting en informatie over gezondheid. Persoonlijke gegevens over gezondheid dienen vertrouwelijk te blijven. Ook dient een ieder, zonder onderscheids des persoons, toegang tot de gezondheidszorg te hebben.11
Het Internationaal Verdrag inzake Burgerrechten en Politieke Rechten (IVBPR) erkent in artikel 6 het recht op leven, waaruit indirect een recht op gezondheidszorg worden afgeleid. Ingeval het onthouden van zorg leidt tot het overlijden van een individu dan levert dit een schending op.12 Hierover kan door burgers een klacht worden ingediend bij het VN-mensenrechtencommité, welke echter geen bindende uitspraken kan doen, maar wel als gezaghebbend wordt gezien.13
2.2.2 Europees Recht EVRM
In het Europees Verdrag tot bescherming van de Rechten van de Mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) is geen specifiek recht op gezondheidszorg geformuleerd, maar kan uit artikel 2 (het recht op leven) en artikel 8 (recht op eerbiediging van privé, familie- en gezinsleven), wel indirect een recht op gezondheidszorg worden afgeleid. Het Europese Hof voor de rechten van de mens (EHRM) heeft aangegeven dat dit recht op leven een positieve verplichting voor de overheid creëert om maatregelen te nemen om de gezondheid te waarborgen. Bij de invulling van deze (niet absolute) verplichting bestaat voor de lidstaten een zekere vrijheid om op eigen wijze invulling te geven aan de bepalingen van het verdrag.14 Het EHRM heeft in de zaak Nitecki vs. Polen15 erkend dat het handelen en nalaten van de overheid op het gebied van gezondheidszorg onder bepaalde omstandigheden onder artikel 2 EVRM kan vallen.16 Daarnaast kan er strijdigheid met artikel 2 EVRM ontstaan indien de
10 Marks in: Clapman 2009, p. 92. 11 Hendriks 2002, p. 57.
12 VN-Mensenrechtencommité 26 maart 2002, nr. 763/1997 (Lantsova/Russian Federation). 13 Klosse 2012, p. 598.
14 De Groot 2007, p. 1588.
15 EHRM 21 maart 2002, nr. 65653/01.
16 Nitecki, punt 1 onder Law: ”It cannot be excluded that the acts and omissions of the authorities in
the field of health care policy may in certain circumstances engage their responsibility under Article 2 (see Powell v. the United Kingdom [decision], no. 45305/99, 4.5.2000)”.
overheid gezondheidszorg die voor de bevolking in het algemeen beschikbaar is, weigert aan te wenden ingeval een individueel leven op het spel staat.17
Handvest van de Grondrechten
In artikel 34 lid 1 van het Europees Handvest van de Grondrechten van de Europese Unie (EU) is vastgelegd dat de EU het recht op toegang tot sociale zekerheidsvoorzieningen en sociale diensten die bescherming bieden in geval van ziekte dient te waarborgen. Daarnaast is in artikel 35 de gezondheidsbescherming neergelegd, waarbij de toegang tot preventieve gezondheidszorg en medische verzorging onder de nationale wetgeving, de geldende praktijken en voorwaarden als recht wordt geformuleerd.18 Het Handvest van de Grondrechten van de Europese Unie, dat in 2000 is aangenomen, erkent de burgerlijke, politieke, economische en sociale rechten van burgers en ingezetenen.19 Doordat sinds het Verdrag van Lissabon (2009) in artikel 6 lid 1 een verwijzing is opgenomen in het Verdrag betreffende de Europese Unie naar het Handvest van de Grondrechten van de EU, heeft het dezelfde rechtskracht gekregen als het Verdrag, namelijk directe werking. Dit maakt dat de aangesloten lidstaten verplicht zijn deze sociale grondrechten te waarborgen.
Europees Sociaal Handvest
In het Europees Sociaal Handsvest (ESH) is het recht op gezondheid vastgelegd in artikel 11. Hierin wordt gesteld dat een ieder recht heeft op bescherming van de gezondheid en het recht heeft om gebruik te maken van de voorzieningen die nodig zijn om in zo goed mogelijke gezondheid te verkeren. De lidstaten zijn verplicht om passende maatregelen te nemen om de oorzaken van slechte gezondheid weg te nemen. Op grond van artikel 13 ESH moet de overheid waarborgen dat een ieder zijn recht op geneeskundige bijstand moet kunnen uitoefenen. Dit betekent overigens niet dat de best mogelijke zorg c.q. geneesmiddelen verstrekt dienen te worden, bescherming van gezondheid kan ook geboden worden door alleen de noodzakelijke geneesmiddelen te verstrekken. Het ESH heeft geen rechtstreekse werking waardoor burgers dit recht niet kunnen inroepen tegenover de Nederlandse rechter. Het legt verplichtingen op aan de lidstaten die middels een systeem van rapportage
17 Nitecki, punt 1 onder Law: ”where it is shown that the authorities of a Contracting State put an
individual’s life at risk through the denial of health care which they have undertaken to make available to the population generally (see Cyprus vs. Turkey [GC], no. 25781/94, §219, ECHR 2001-IV)”.
18 Vonk 2013, p. 266.
gecontroleerd worden door het Europese Comité voor Sociale Rechten (ECSR). Bij schending wordt het oordeel van het Comité openbaar gemaakt.20
Richtlijnen
Binnen de Europese Unie zijn de lidstaten primair zelf verantwoordelijk voor de organisatie en financiering van hun sociale zekerheidsstelsel en de financiering en organisatie van de gezondheidszorg. De EU kan echter op grond van artikel 153 lid 2 onder b door het Europees Parlement en de Raad middels Richtlijnen minimum voorschriften vaststellen die geleidelijk van toepassing zullen worden, met inachtneming van de in elk van de lidstaten bestaande omstandigheden en technische voorschriften. Deze bepaling laat echter onverlet dat de lidstaten het recht hebben om fundamentele beginselen voor het eigen sociale zekerheidsstelsel vast te stellen en dat de Richtlijnen geen aanmerkelijke gevolgen mogen hebben voor het financiële evenwicht van dat stelsel. Mocht regelgeving of harmonisatie uitblijven dan kunnen de lidstaten op basis van internationale rechtspraak zelf voorwaarden vaststellen, waaronder dat een persoon zich moet aansluiten bij een sociaal zekerheidsstelsel op basis waarvan een recht ontstaat op verstrekking of uitkering.21
Gezondheidszorg is volgens de systematiek van het EU-recht een dienst. Het EU-recht beschermt naast het vrije verkeer van diensten ook het vrije verkeer van goederen, waarmee onder meer geneesmiddelenrecht wordt genormeerd. De EU laat zijn invloed op de nationale gezondheidszorg veelal gelden middels Richtlijnen die in de economische sfeer liggen. Dit is het geval omdat vele vormen van zorg zo niet feitelijk, doch wel in potentie mogelijk een grensoverschrijdend karakter hebben.22 Hoewel het primaire doel van de Richtlijnen economisch van aard is (bevorderen van het functioneren van de gemeenschappelijke markt door harmonisering van nationale bepalingen die hierbij belemmerend zouden kunnen werken), beogen zij tegelijkertijd een hoog gemeenschappelijk niveau van veiligheid en gezondheidsbescherming te realiseren.23
20 Klosse 2010, p.586/587.
21 HvJ EG 28 april 1998, zaak C-120/95, jur. 1998, p. I-1831. 22 A. Hendriks e.a. 2015 p. 7.
Derde Schaderichtlijn
Zo is de Derde Schaderichtlijn24 van belang die de wetgeving van de lidstaten heeft geharmoniseerd. Deze richtlijn bepaalt onder meer dat ingeval een lidstaat de uitvoering van de sociale verzekeringen overlaat aan private partijen, dit kan worden uitgevoerd door iedere Europese verzekeringsonderneming die in het kader van de vrijheid van vestiging en het vrije verkeer van diensten in de lidstaat is toegelaten. De Schaderichtlijn kan de nationale overheden echter niet verhinderen om de verzekeraars specifieke wettelijke voorschriften op te leggen om het algemeen te belang te beschermen zoals acceptatieplicht, de verzekeringsdekking en de premiestelling. Deze voorschriften dienen echter wel noodzakelijk en proportioneel te zijn ingeval deze een inbreuk maken op de Richtlijn.25
Patiëntenrichtlijn
De toegang tot de zorg, waaronder de geneesmiddelenzorg, binnen de EU wordt grotendeels geregeld door Richtlijn 2011/24/EU met betrekking tot de toepassing van de rechten van patiënten bij grensoverschrijdende gezondheidszorg en Verordening 883/2004/EG met betrekking tot de coördinatie van de sociale zekerheidstelsels. Uitgangspunt bij de Patiëntenrichtlijn is een vergoeding van de gemaakte kosten voor geboden zorg die elders plaatsvindt op basis van de geldende wetgeving van de lidstaat van aansluiting (herkomst). Daarnaast wordt een onderscheid gemaakt tussen intra- en extramurale zorg. Extramurale zorg mag niet aan toestemmingsvereisten onderworpen worden. Bij intramurale en gespecialiseerde zorg mag een lidstaat voorafgaande toestemming eisen indien dit noodzakelijk en evenredig is en dit niet leidt tot discriminatie of een ongerechtvaardigde belemmering vormt voor het vrije verkeer van patiënten.26 Voorafgaande toestemming is enkel toegestaan indien kan worden aangetoond dat er sprake is van een ernstige schending van belangen of problemen met de planning in de ziekenhuissector. De toestemming kan worden geweigerd op grond van artikel 8 lid 6 Richtlijn 2011/24/EU indien blijkt dat de patiënt of bevolking wordt blootgesteld aan een veiligheidsrisico, tekortschieten in zorgkwaliteit of ingeval de zorg ook op het grondgebied van de lidstaat kan worden verleend binnen een termijn die gezien de ziekte van de patiënt medisch verantwoord is.27 Voor patiënten die tijdelijk in een andere EU-staat verblijven en zorg nodig hebben, maar ook voor
24 Richtlijn 92/49/EEG, PbEG 1992, L 228/1.
25 H.J.J. Leenen e.a. 2014, p.674. Zie verder over deze materie Interdepartementale Commissie
Europees Recht, Europeesrechtelijke aspecten van het stelsel van ziektekostenverzekeringen. Den Haag: Ministerie van VWS 2001;RVZ, Gezondheidszorg in Europa: een kwestie van kiezen. Zoetermeer, 2002.
26 Klosse 2012, p. 416. 27 De Vries 2011, p. 220.
patiënten die niet binnen een medisch verantwoorde termijn zorg kunnen krijgen in de eigen lidstaat is Verordening 883/2004/EG van toepassing. Vergoeding van de gemaakte kosten vindt dan plaats tot het niveau van de lidstaat van behandeling.28
2.2.3. Nationale Wetgeving
In artikel 22 lid 1 van de Grondwet is het sociale grondrecht op gezondheidszorg verankerd, waarbij een inspanningsverplichting is geformuleerd voor de overheid om zorg te dragen voor de beschikbaarheid van noodzakelijke voorzieningen, de financiële bereikbaarheid, geografische toegankelijkheid en de kwaliteit hiervan. Daar artikel 22 Gw een instructienorm behelst voor de overheid om maatregelen te treffen, kan hieraan door een patiënt geen subjectief recht ontleend worden op het moment dat hij zorg nodig heeft. Ook artikel 1 Gw (gelijke behandeling), artikel 10 Gw (eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer) en artikel 11 Gw (onaantastbaarheid van het menselijk lichaam) zijn gerelateerd aan het ‘recht op gezondheid’. De rechten van patiënten zijn over het gehele gezondheidsrecht verspreid en in verschillende kaders ingepast en uitgewerkt. Zij zijn deels civiel-, bestuurs- en strafrechtelijk van aard. Ook kan een bepaald patiëntenrecht tegelijkertijd tot meerdere rechtsgebieden behoren. Belangrijke wetten zijn de Wet op de Geneeskundige Behandelovereenkomst, de Wet kwaliteit, klachten en geschillen zorg (Wkkgz) en de Wet medezeggenschap cliënten zorginstellingen (WMCZ). De Wkkgz is per 1 januari 2016 in werking getreden. Naast belangrijke kwaliteitsbepalingen bevat deze wet diverse bepalingen waardoor het klachtrecht op een andere wijze vorm krijgt. De WGBO is sinds 1995 van kracht en is één van de belangrijkste wetten op het gebied van patiëntenrechten.29 In deze wet wordt de rechtspositie van de patiënt tegenover de hulpverlener beschermd. Naast wettelijke regelingen worden patiëntenrechten ook in protocollen en richtlijnen benoemd van private organisaties.30 Deze hebben van zichzelf geen bindende kracht, maar kunnen behulpzaam zijn bij de interpretatie van wettelijke bepalingen. Richtlijnen en modelregelingen kunnen wel degelijk juridische betekenis hebben.31 De overheid heeft aan de instructienorm uit artikel 22 Gw onder meer uitvoering gegeven in lagere regelgeving zoals de Zorgverzekeringswet (Zvw), de Participatiewet, de Wet Maatschappelijke Ondersteuning (Wmo) en de Wet Langdurige Zorg (Wlz), die de toegang tot de zorg zo goed mogelijk dienen te verdelen.
28 De Vries 2011, p. 223; Sauter 2009, p. 2.
29 Andere wetgeving is o.a.: Wet op de Beroepen in de Individuele Gezondheidszorg, De wet
Kwaliteit, Klachten en Geschillen in de Zorg.
30 bijvoorbeeld KNMG.
2.3 Reikwijdte
Het ‘recht op gezondheid’, een sociaal grondrecht, bestaat enerzijds uit het recht op gezondheidsbevordering en anderzijds uit het recht op gezondheidszorg.32 Het bevat de verplichting voor de overheid om zorg te dragen voor een stelsel dat voor een ieder (financieel) beschikbaar, toegankelijk, geschikt, bereikbaar en van voldoende kwaliteit is.33 Het begrip toegankelijkheid ziet met name op de fysieke toegankelijkheid, waarbij geografische afstanden niet mogen leiden tot onaanvaardbare verschillen in de toegang tot zorg. Toegankelijkheid van de zorg kent de volgende aspecten: vraaggerichtheid, gelijkheid, tijdigheid, bereikbaarheid, beschikbaarheid en continuïteit van de zorg.34 De uitvoering hiervan kan ter hand genomen worden door de overheid zelf of door private partijen, waarbij de overheid eindverantwoordelijk blijft. Een individu kan echter aan het recht op gezondheid geen directe aanspraak op een medische behandeling ontlenen of een rechtstreeks beroep doen op het recht op gezondheid.35 Er dient sprake te zijn van gelijke toegang tot de zorg (gelijkheidsbeginsel) en er mag geen sprake zijn van discriminatie (discriminatieverbod).36 De vormgeving hiervan geschiedt voor een aanzienlijk deel via de samenstelling van het basispakket en wordt beïnvloedt door de feitelijk beschikbare middelen, welke echter niet ongelimiteerd zijn. De overheid heeft uit hoofde van haar zorgplicht de verantwoordelijkheid om maatregelen te nemen om een zo doelmatig en efficiënt gebruik van voorzieningen te waarborgen.37 Dit laat uiteraard onverlet dat er keuzes gemaakt dienen te worden die onder meer tot uiting komen in de samenstelling van het basispakket. Hierbij dient de overheid er echter voor te zorgen dat gelijke toegang tot de zorg gegarandeerd blijft en ook dat het noodzakelijke niveau van de gezondheidszorg gewaarborgd is. Burgers in de EU kunnen in principe ook gebruik maken van grensoverschrijdende zorg op basis van Richtlijn 2011/24/EU en Verordening 883/2004/EG. Hieraan kan echter in specifieke gevallen een toestemmingsvereiste verbonden worden.
32 H.J.J. Leenen, Recht op zorg voor de gezondheid, stelsel van gezondheidszorg en
ziektekostenverzekering’, medisch contact september 1997, p. 1212-1213.
33 Hendriks en Krijnen, ‘Het recht op zorg op verschillende manieren geregeld – maar jegens wie
heeft de zorgconsument nu eigenlijk rechten?’, NJB 2009, 964.
34 NZa, Beleidsregel TH/BR-009: 'Toezichtkader zorgplicht zorgverzekeraars Zorgverzekeringswet',
par. 3.2.2.
35 H.J.J. Leenen e.a. 2014, p.56.
36 M.A.J.M. Buijsen, “Het nieuwe zorgstelsel en het recht op gezondheid – naar meer ongelijkheid en
uitsluiting?”, Mensenrechten & Gezondheidszorg 2008.
37 Roscam Abbing e.a. Zorg, schaarste en recht. Preadvies uitgebracht door de Vereniging voor
Gezondheidsrecht t.b.v. jubileumsymposium van de Vereniging voor Gezondheidsrecht op 23 mei 2002, Utrecht: Vereniging van Gezondheidsrecht 2002.
2.4.1 Het Nederlandse zorgstelsel 2.4.1 Het prille begin
De eerste ‘zorgverzekering’ is al in de 17e eeuw ontstaan. Weliswaar was hier sprake van een regeling gebaseerd op solidariteit en nog geen wettelijke recht. Voor de leden van de gildes werden contributiebussen in het leven geroepen, waaruit zij een uitkering ontvingen ingeval er sprake was van langdurige ziekte of indien ze werkeloos werden. Rond 1800 verdween deze systematiek en ontstonden de eerste verzekeringsvormen zoals commerciële en bedrijfsfondsen. De meeste fondsen hanteerden een inkomensgrens, waarbij de burgers met de hogere inkomens de kosten zelf dienden te betalen en zich niet konden aansluiten bij een verzekeringsfonds.38 Een systematiek welke later terug zou komen in de ziekenfondswet (1964). Ook ondernemers zagen wel brood in het verzekeren van ziektekosten. In 1854 werd de eerste particuliere verzekeringsorganisatie opgericht; de Verzekering Maatschappij van Geneeskundige Behandeling.39 Wetgeving inzake ziektekostenverzekering liet echter nog op zich wachten.
2.4.2 Wettelijk stelsel
De eerste wettelijk verplichte zorgverzekering werd onder druk van de Duitse bezetter middels het Ziekenfondsenbesluit in 1941 in Nederland ingevoerd. Voor werknemers beneden een bepaalde loongrens gold de verplichting zich aan te sluiten bij een ziekenfonds, waarbij de werkgever de helft van de premie betaalde.40 Werknemers die boven de loongrens zaten en niet-werknemers hadden de mogelijkheid om vrijwillig een ziekenfondsverzekering of een particuliere verzekering af te sluiten.41 Dit systeem bleef tot het inwerking treden van de Ziekenfondswet (Zfw) van 1964 van kracht. Hieraan is in 1968 de AWBZ (per 1 januari 2015 vervangen door de Wet Langdurige Zorg) toegevoegd, welke was bedoeld om dekking te bieden voor zware geneeskundige risico’s zoals gehandicaptenzorg.
In 1966 is voor de eerste maal getracht om één verplichte verzekering voor alle inwoners van Nederland in te voeren, waarbij kostenbeheersing het uitgangspunt was. Dit voorstel heeft het niet gehaald waardoor de diversiteit, ziekenfonds naast particuliere verzekeringen, in stand bleef en gedurende de jaren 1967 – 1971 de kosten van de gezondheidszorg explosief (20% per jaar) bleven stijgen omdat het verzekeringsstelsel, waarin geen verband was tussen
38 Companje 2001, p. 98 e.v.
39 Kenniscentrum historie, Overzicht Ziektekostenverzekeraars in Nederland 1900-2006. 40 H.J.J. Leenen e.a. 2014, p. 665 e.v.
betalen en gebruik van de voorzieningen, een voortdurende kostenstijging in de hand werkte.42 Ondanks het feit dat vanaf de jaren zeventig bij voortduring wetgeving is geïntroduceerd om de kosten van de gezondheidszorg te drukken bleek dit in de praktijk onvoldoende resultaat te hebben.
2.4.3 Kleine stelselwijziging
Begin jaren tachtig stelde de regering zich voornamelijk ten doel de gezondheidszorg in Nederland betaalbaar en toegankelijk te houden, alhoewel de aandacht van de regering in die jaren voornamelijk uit ging naar bezuinigingen en het verminderen van de collectieve lasten.43 Onder het kabinet Lubbers I kwam hierin verandering. Gezien de verslechterende financiën kwam Staatssecretaris Van der Reijden (Welzijn, Volksgezondheid en Cultuur) in 1983 met drietrapsvoorstel om het verzekeringsstelsel aan te passen.44 Als vervanger voor de AWBZ had hij een volksverzekering voor onverzekerbare risico’s met een premie naar draagkracht in gedachten. Daarnaast diende er een wettelijke verplichte verzekering te komen met een eigen risico en een nominale premie voor een nog nader vast te stellen verstrekkingenpakket. Mocht men zich dan nog voor de overgebleven risico’s willen verzekeren, dan kon hiervoor een vrijwillige verzekering worden afgesloten. Ondanks het feit dat de gerenommeerde adviesorganen zoals Ziekenfondsraad, SER, Nationale Raad voor de Volksgezondheid en de vakbeweging geenszins positief waren over de gedane voorstellen, heeft de toenmalige Staatssecretaris toch kans gezien een kleine stelselwijziging door te voeren. Per 1 april 1986 is de Wet Toegang Ziektekostenverzekering (WTZ) in werking getreden, waarbij de particuliere verzekeraars verplicht werden een standaardpakketpolis te voeren met een acceptatieplicht. De voorheen vrijwillig verzekerden en ook de deelnemers aan de bejaardenverzekering werden verplicht hiernaar over te stappen. Bovendien werd een wettelijk plafond voor de premies ingesteld. Al met al weliswaar een kleine, maar toch een fundamentele wijziging in het stelsel van financiering en structurering van de gezondheidszorg.
42 H.J.J. Leenen e.a. 2014, p.665 . 43 Van der Grinten 1998
2.4.4 Commissie Dekker
Van veel grotere invloed is het rapport van de Commissie-Dekker in 1987 geweest.45 Hierin werd een ingrijpende gehele herziening van het stelsel van ziektekostenverzekeringen bepleit, waardoor de gezondheidszorg toegankelijker, efficiënter en effectiever zou worden.
Om een evenwichtige verhouding tussen vraag en aanbod te bevorderen moeten ziektekostenverzekeraars met elkaar concurreren om de gunst van de verzekerden. Tegelijk zouden zorgaanbieders onderling moeten concurreren om de gunst van de verzekeraars. Vrije onderhandeling en concurrentie zou dan leiden tot hogere doelmatigheid, lagere premies voor de verzekerden en vooral kostenbeheersing. Het is de opvolgende kabinetten niet gelukt deze plannen in te voeren, maar veel van het gedachtengoed van de Commissie-Dekker is later opgenomen in de Zorgverzekeringswet (2006) en Wet Marktordening Gezondheidszorg (2006).46
2.4.5 Naar één verzekering
Na een periode van relatieve rust in het stelsel werd einde jaren negentig opnieuw gekeken naar de mogelijkheid van een fundamentele stelselwijziging. Argumenten hiervoor waren de betere financiële situatie van Nederland, waardoor er meer geld naar de gezondheidszorg kon worden geschoven, maar ook de ontwikkelingen in de gezondheidszorgsystemen in de omringende landen. Een basisverzekering zou hierbij een mogelijke optie kunnen zijn.47 In 2001, tegen het einde van de regeerperiode van het tweede paarse kabinet, verscheen de nota “Vraag aan bod”48. Wederom kwamen de twee sporen aan de orde die eerder al door de commissie-Dekker naar voren waren gebracht, namelijk een verplichte verzekering tegen ziektekosten en herziening van de sturing van de zorg.49 Na raadpleging van de Europese Commissie met betrekking tot de vraag of een privaatrechtelijke zorgverzekering inpasbaar zou zijn in het stelsel van Europese Richtlijnen inzake het directe schadeverzekeringsbedrijf50 werd op 1 januari 2006 de Zorgverzekeringswet van kracht.
45 Commissie Structuur en Financiering Gezondheidszorg, Bereidheid tot verandering, Den Haag:
1987.
46 H.J.J. Leenen e.a. 2014, p.665 e.v. 47 Companje 2008, p. 591 e.v.
48 Kamerstukken II 2001-2002, 27 855, nr. 2. 49 H.J.J. Leenen e.a. 2014, p. 666.
2.4.6 Het huidige stelsel
Met de invoering van de Zorgverzekeringswet kwam het onderscheid tussen de verschillende groepen en verzekeringsvormen te vervallen en kwam er één verzekeringsregime (basispakket) voor alle ingezetenen met een acceptatieplicht voor de verzekeraars. De overheid heeft bewust gekozen om op privaatrechtelijke wijze, weliswaar met publieke waarborgen (o.a. acceptatieplicht), vorm te geven aan het nieuwe zorgverzekeringsstelsel.51 De keuze hiervoor is gemotiveerd met de overweging ‘dat de gewenste helderheid van de verantwoordelijkheidsverdeling tussen overheid, burgers en zorgverzekeraars langs die weg het beste tot haar recht komt’.52 In de driehoek zorgconsument, zorgaanbieder en zorgverzekeraar bestaan drie relaties.
Deze relaties zijn gebaseerd op privaatrechtelijke overeenkomsten. Ondanks het feit dat de privaatrechtelijke vormgeving meebrengt dat de verzekeringsrelatie naast de bepalingen in de Zvw, mede wordt beheerst door algemene bepalingen van vermogensrecht in Boek 3 BW, de algemene bepalingen van verbintenissenrecht in Boek 6 BW en titel 7.17 BW over de verzekering, kan worden gesteld dat het verschil tussen een publiekrechtelijke verzekering en een privaatrechtelijke verzekering met publiekrechtelijke waarborgen dient te worden gerelativeerd.53 Er is sprake van een zo sterke publiekrechtelijke inbedding van de zorgverzekering, dat het onderscheid tussen privaat en publiek slechts beperkte consequenties heeft.54 De voorwaarden en beperkingen die de Zvw bevat voor het aanbieden en uitvoeren van (verplichte) zorgverzekeringen strekken tot het in stand houden van een doelmatige, betaalbare verzekering en een toegankelijke gezondheidszorg.
51 Kamerstukken II 2003-2004, 29 763, nr. 3 p. 6. 52 Kamerstukken II 2003-2004, 29 763, nr. 3, p. 21.
53 ‘Lood om oud ijzer’, Kamerstukken II 2004-2005, 29 763, p. 22. 54 H.J.J. Leenen e.a. 2014, p. 669.
Het beleid in Nederland is er op gericht dat iedere burger in principe toegang heeft tot betaalbare kwalitatief goede zorg. Om de solidariteit te waarborgen zijn hiervoor publieke randvoorwaarden, bestaande uit onder meer de voor de basisverzekering verplichte acceptatie, het verbod op premiedifferentiatie en de zorgplicht in de Zvw opgenomen.55 De solidariteit bestaat uit risico- en inkomenssolidariteit. De risicosolidariteit komt naar voren in de voor iedereen geldende verplichting om door het voldoen van de zorgpremie bij te dragen aan de kosten van de zorgvoorzieningen. De inkomenssolidariteit blijkt uit een door de werkgevers te betalen inkomensafhankelijke bijdrage. Deze wordt berekend over de hoogte van het loon. Voor minder draagkrachtige burgers voor wie de hoogte van de nominale premie een probleem vormt is de zorgtoeslag in het leven geroepen waarop een beroep kan worden gedaan via de Wet op de zorgtoeslag.56 Een ieder die in Nederland werkt of ingezetene is van Nederland (behoudens de uitzonderingen in artikel 2 lid 2 Zvw), is verplicht om een basis-verzekering af te sluiten bij een (particuliere) zorgverzekeraar. De zorgverzekeraar heeft op grond van artikel 3 Zvw een acceptatieplicht zonder onderscheid des persoons of risicoselectie. Verevening van de risico’s voor de ziektekostenverzekeraar vindt plaats door de overheid middels het verzekeringsfonds.57 Verzekeraars zijn vrij in de hoogte van de premie voor hun basisverzekeringen, maar bij de verevening wordt rekening gehouden met de nominale rekenpremie. Binnen het huidige zorgstelsel geldt ook een eigen risico dat jaarlijks door de overheid wordt vastgesteld. De medische kosten tot dit bedrag zijn voor rekening van de verzekerde, waarbij enkele dekkingen buiten het eigen risico vallen, zoals bijvoorbeeld huisartsbezoek en verloskundige zorg. Verzekerden hebben één maal per jaar de mogelijkheid om van ziektekostenverzekeraar te wisselen. Achtergrondgedachte hierbij is dat een verzekering wordt gekozen op basis van kwaliteit en prijsstelling, waardoor verzekeraars zich actief zullen inspannen om betaalbare en kwalitatief goede zorg in te kopen voor hun verzekerden. Op deze wijze functioneert de verzekerde als corrigerend mechanisme in de zorgmarkt en wordt de solidariteit van het systeem in stand gehouden. De verzekeraar heeft op grond van artikel 11 Zvw een zorgplicht, welke prestatie kan worden vormgegeven in een naturapolis58 of een restitutiepolis.59 Ook combinatiepolissen zijn mogelijk.
55 Kamerstukken II 2003-2004, 29 763, nr. 3, p. 5. (MvT). 56 Kamerstukken II 2003-2004, 29 763, nr. 3, p. 5 en 8. (MvT). 57 H.J.J. Leenen e.a. 2014, p. 729.
58 Art. 11 lid 1 sub a Zvw. 59 Art. 11 lid 1 sub b Zvw.
Naturapolis
Bij deze polis is de verzekeraar verplicht te waarborgen dat de verzekerde zorg door de verzekerde wordt ontvangen. Hiervoor koopt de verzekeraar zorg in bij zorgaanbieders en heeft zodoende onder meer grip op de kwaliteit van de geboden zorg. De verzekerde gaat vervolgens een overeenkomst aan tot het verkrijgen van zorg met een zorgaanbieder. De betalingsverplichting wordt echter voldaan door de verzekeraar.
Restitutiepolis
Hierin kunnen twee modellen worden onderscheiden, namelijk een verzekerde die een overeenkomst aangaat met een zorgaanbieder welke een relatie heeft met de verzekeraar en een verzekerde die een overeenkomst aangaat met een zorgaanbieder die geen relatie heeft met de verzekeraar. In het laatste geval kan de verzekeraar geen invloed uitoefenen op de kwaliteit van de zorg en de verzekeraar zal zich meestal op het standpunt stellen, dat de zorg bij een niet gecontracteerde zorgaanbieder niet geheel zal worden vergoed. Dit in tegen-stelling tot de eerste vorm, waarbij normaal gesproken algehele vergoeding plaats vindt. In de Memorie van Toelichting staat vermeld dat ongeacht het model dat gekozen wordt de zorgverzekeraar zich moet inspannen om aan de zorgbehoefte van de verzekerde te voldoen, waarmee helder wordt gemaakt dat het de bedoeling van de wetgever is geweest dat ongeacht het gekozen model (natura of restitutie) de verzekerde in dezelfde mate recht heeft op zorg.60 De discussie rondom de vrije artsenkeuze in relatie tot het hinderpaalcriterium van artikel 13 Zvw komt later aan de orde.61
Aanvullende verzekering
De aanvullende zorgverzekering valt niet onder de Zorgverzekeringswet. Dat betekent dat zorgverzekeraars zelf mogen bepalen welke aanvullende verzekeringen zij aanbieden en onder welke voorwaarden. Een zorgverzekeraar mag hierbij risicoselectie toepassen en premiedifferentiatie. Het is aan de burgers zelf om te besluiten of zij gebruik willen maken van een aanvullende ziektekostenverzekering naast de verplichte basisverzekering.
2.4.7 Gereguleerde concurrentie
In een poging om de stijging van de kosten tegen te gaan was het nodig dat een verzekeringsstelsel werd geïntroduceerd waarin de actoren meer vrijheden en verantwoordelijkheden kregen en onder gelijkwaardige condities hun rol konden vervullen.62
60 Hendriks 2009, p. 1264-1272; Kamerstukken II 2003-2004, 29 763 nr. 3, p. 33-34 (MvT). 61 H.J.J. Leenen e.a. 2014, p. 692 e.v.
Er is daarom in het nieuwe stelsel gekozen voor het model van de gereguleerde concurrentie.63 De markt van de gezondheidszorg wordt in principe gelijk gesteld aan een reguliere markt met vraag en aanbod. Er zijn drie belangrijke partijen te onderscheiden, namelijk de zorgvrager, de zorgaanbieder en de zorgverzekeraar. Hierdoor worden een drietal deelmarkten gecreëerd, namelijk;
- de zorgverleningsmarkt, waarbij de zorgvrager (patiënt) om zorg vraagt en de zorgaanbieder zorg aanbiedt
- de zorgverzekeringsmarkt, waarbij de zorgvragers een verzekering willen ter dekking van hun kosten (schade) en de zorgverzekeraars een verzekering aanbieden
- de zorginkoopmarkt, waarbij een zorgverzekeraar zorg inkoopt om de zorgvragen van de zorgvragers te kunnen beantwoorden en de zorgaanbieder hun zorg aanbieden aan de verzekeraars
De drie deelmarkten zijn op zodanige wijze met elkaar verbonden dat hiervan een stimulatieprikkel uitgaat tot concurrentie. Centrale overheidssturing moest waar mogelijk plaatsmaken voor een meer decentraal georganiseerd stelsel van gereguleerde concurrentie. Versterking van de marktprikkels vergde in de zienswijze van de regering dat er één homogene markt zou zijn voor verzekeraars en dat deze aan dezelfde spelregels onderworpen zouden zijn. 64 Een en ander zou leiden tot een verzekeringsstelsel met sociale randvoorwaarden zoals solidariteit tussen inkomens en risico’s en anderzijds meer zelfverantwoordelijkheid en marktwerking. Zo zou er minder regulering van bovenaf nodig zijn en meer financiële houdbaarheid.65 De door de overheid gestelde systeemdoelen (kwaliteitsverbetering en vooral kostenbeheersing) lijken slechts gedeeltelijk te worden gerealiseerd. Ondanks het feit dat bewust is gekozen voor decentralisatie waarbij afstand tot de overheid ontstaat, blijft diezelfde overheid toch verantwoordelijk voor het functioneren van de zorgmarkt.66 Een voorbeeld van regulering is de tariefregulering op grond van de Wet marktordening gezondheidszorg (Wmg), het vaststellen van omzetplafonds, het sluiten van bestuurlijke akkoorden met brancheorganisaties en de verdeling van budgetten. Daarom wordt gesproken over gereguleerde concurrentie. Anno 2016 kan worden gesteld dat de
62 MvT, Kamerstukken II 2003-2004, 29763, 3, p. 9 en 14. 63 MvT, Kamerstukken II 2003-2004, 29763, 3, p. 2.
64 Vgl. ook CPB, Zorg voor concurrentie, een analyse van het nieuwe zorgstelsel, rapport nr. 28. Den
Haag 2003, o.a. p. 197.
65 Kamerstukken II 2003-2004, 29 763, nr. 3, p. 17. 66 Kamerstukken II 2003-2004, 29 763, nr. 3, p. 8 (MvT).
‘marktwerking’ in de zorg tot veel discussie leidt en er wordt getwijfeld aan de werking van het systeem.67
2.5 Tussenconclusie
Op de vraag in hoeverre in Nederland ‘een recht op gezondheid’ bestaat, kan gesteld worden dat er Internationaal en Europees rechtelijk gezien verschillende verdragen zijn die ‘een recht op gezondheidszorg’ toekennen. Het betreft hier echter een sociaal grondrecht dat niet direct afdwingbaar is voor burgers bij de Nederlandse rechter, maar waarbij wel een instructienorm wordt geformuleerd voor de overheid. Deze dient de gezondheid te bevorderen (artikel 22 Gw), waarbij toegang tot kwalitatief voldoende, geografisch bereikbare en financieel toegankelijke zorg een voorwaarde is en waarbij rekening wordt gehouden met het gelijk-heidsbeginsel en het verbod op discriminatie. Ook heeft de overheid de verantwoordelijkheid om doelmatig met de beschikbare middelen om te gaan.
In Nederland is sinds de Tweede Wereldoorlog een op solidariteit gebaseerd wettelijk zorgstelsel ingericht. Hieraan is echter continue gesleuteld omdat bij voortduring de lasten van het stelsel te groot dreigden te worden. Het huidige zorgstelsel is privaatrechtelijk vormgegeven en is gebaseerd op gereguleerde marktwerking. Waar nodig vindt overheids-regulering plaats. Er is een verplichte basisverzekering ingevoerd voor (bijna) alle burgers in Nederland, waarbij voor minder draagkrachtigen de mogelijkheid bestaat voor een bijdrage van de overheid via de Wet op de zorgtoeslag.
De overheid is verantwoordelijk voor de samenstelling van de zorg in het basispakket, waarvoor de uitvoering bij de (private) ziektekostenverzekeraars is neergelegd. Op basis van de Zorgverzekeringswet heeft de zorgverzekeraar een acceptatieplicht voor de basisver-zekering, welke kan worden vormgegeven als natura- of restitutiepolis of een combinatie hiervan. Daarnaast zijn verzekerden vrij om aanvullende verzekeringen af te sluiten. Hiervoor kan echter wel een risicoselectie gelden. Verevening van de risico’s voor de zorgverzekeraar vindt plaats via het verzekeringsfonds.
De door de overheid gestelde systeemdoelen bij de invoering van de marktwerking, namelijk kwaliteitsverbetering en vooral kostenbeheersing lijken in de praktijk slechts gedeeltelijk gerealiseerd te worden. De mogelijke knelpunten die zich hierbij in de toegang tot de zorg kunnen voordoen zullen in de volgende hoofdstukken aan de orde worden gesteld.
67 FTM September 2015,
https://www.ftm.nl/artikelen/marktwerking-in-de-zorg-even-kiezen-uit-deze-5940-opties-graag ; uitzendingen Radar extra 9 & 16 mei 2016,
http://radar.avrotros.nl/uitzendingen/documentaires/tien-jaar-marktwerking-in-de-zorg-wie-wordt-er-beter-van/over/.
3. De invloed van de overheid, zorgverzekeraars en zorgaanbieders op de toegang tot de zorg
3.1 Inleiding
De overheid draagt op grond van artikel 22 lid 1 Gw de verantwoordelijkheid voor het nemen van maatregelen ter bevordering van de volksgezondheid, waaronder wordt verstaan ‘het beschermen van de volksgezondheid door het handhaven van een reeds bestaande natuurlijke of verworven toestand.68 Deze verantwoordelijkheid strekt zich onder meer uit tot de inrichting van een zorgstelsel ter bescherming van het publieke belang, waarbij met de invoering van de Zvw is gekozen voor een nieuwe (privaatrechtelijke) structuur waarbij de concurrentie wordt aangemoedigd.69 Er is weliswaar sprake van marktwerking, maar deze wordt gecontroleerd door de overheid waardoor gereguleerde concurrentie ontstaat. Immers, wanneer de vrije concurrentie zou leiden tot lagere prijzen en premies zou dit zijn effect kunnen hebben op de kwaliteit, toegankelijk en bereikbaarheid van de zorg.70 De regulering vindt plaats daar waar verzekerden, zorgverzekeraars en zorgaanbieders elkaar treffen. De wijze waarop een en ander mogelijk van invloed is op de vraag in hoeverre toegang tot de zorg daardoor beperkt wordt door de overheid, ziektekostenverzekeraar of zorgaanbieder wordt onderstaand verder toegelicht.
3.2 Overheid
De voortdurende stijging van de kosten van de gezondheidszorg en de afname van de beschikbare middelen nopen de overheid voortdurend tot ingrijpen. In het oude stelsel had zij hiervoor de budgettering tot haar beschikking waardoor het aanbod van zorg werd beperkt en de vraag kon worden vrijgelaten. In het huidige stelsel is dat middel weggevallen en kan invloed worden uitgeoefend door het verder verhogen van het verplichte eigen risico van de verzekerde of door inkrimpen van het basispakket.71
3.2.1 Basispakket
Het basispakket vormt de kern van de Zvw. De samenstelling ervan kan een bijdrage leveren aan de gelijke toegang tot de gezondheidszorg en de bereikbaarheid van de noodzakelijke zorg voor een ieder. De Minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport (VWS) is
68 Kamerstukken II 1975-1976, 13 873, nr. 3, p. 14 (MvT). 69 Kamerstukken II 2003-2004, 29 763, nr. 3, p. 5 en 8 (MvT).
70 ZonMw, Kwaliteit in de gezondheidszorg: bijdrage aan de beleids- en onderzoeksagenda 2009, p.
14.
71 RVZ, Theorie en praktijk van menselijk gedrag in solidair zorgstelsel, achtergrondstudie, Den
verantwoordelijk voor de samenstelling van het basispakket, maar is niet vrij in de bepaling van de inhoud die middels een functiegerichte omschrijving zoals opgenomen in artikel 10 Zvw is samengesteld. De Minister is hiervoor onder meer gebonden aan in diverse internationale verdragen, zoals ILO-verdragen, het ESH en de (herziene) Europese Code inzake Sociale Zekerheid. Deze beschrijven minimumnormen voor zorgvormen of leggen juist beperkingen op, zoals bijvoorbeeld de ‘Richtlijn grensoverschrijdende zorg’, die een nationale begrenzing van de zorg verbiedt.72 Daarnaast bieden de verdragen de mogelijkheid om in de vorm van eigen bijdrage, een deel van de kosten voor de zorg voor de gerechtigden te laten, mits dit voor de betrokkenen ‘geen te zware last’ meebrengt.73 De keuzes voor de zorgvormen in het basispakket dienen verenigbaar te zijn met het VWEU –recht en gebaseerd te zijn op medische of zorginhoudelijke criteria, maar ook op objectieve en controleerbare criteria die in overeenstemming zijn met de nationale wetgeving, internationale verdragen en jurisprudentie. Hierbij is de stand van de wetenschap en de praktijk een belangrijk uitgangspunt. In Nederland heeft het Nederlands Zorginstituut (Nzi) de wettelijke taak gekregen om als pakketbeheerder op te treden. In het rapport ‘Pakketbeheer in de praktijk’74 schetste het CVZ, nu Nzi, pakketbeheer als een cyclisch proces, waarbij zij vier principes hanteren ter toetsing namelijk:
- Noodzakelijkheid; rechtvaardigt de ziekte of benodigde zorg een claim op de solidariteit, gegeven de culturele context?
- Effectiviteit; doet de interventie of zorgvorm wat er in de breedste zin van wordt verwacht?
- Kosteneffectiviteit; is de verhouding tussen de kosten en de baten in de breedste zin acceptabel?
- Uitvoerbaarheid; is het nu en later haalbaar en houdbaar om de interventie of zorgvorm op te nemen in het pakket?
Bij de genoemde toetsing worden nadrukkelijk de belanghebbenden, zoals zorgverzekeraars, zorgaanbieders en patiënten-, artsen- en specialistenverenigingen betrokken waardoor het draagvlak en de kwaliteit van de adviezen aan de minister worden vergroot. Ook wordt gebruik gemaakt van onderzoeksinstituten als ZonMw, het Nederlands instituut voor de gezondheidszorg en adviezen van de Gezondheidsraad. Daarnaast is de invloed van de publieke opinie niet uit te vlakken op het besluitvormingsproces over de pakketinhoud. De politieke besluitvorming laat haar oor nogal eens hangen naar andere criteria dan
72 H.J.J. Leenen e.a. 2014, p. 698 e.v. 73 O.a. in art. 10 ILO-verdrag nr. 102.
bovengenoemde om aan de (vaak slecht geïnformeerde) publieke opinie tegemoet te komen. Het parlement is namelijk betrokken bij een wijziging van het basispakket, omdat hiervoor een wijziging van de Zvw nodig is. Voorbeelden hiervan zijn de discussie over het handhaven in het basispakket van de anticonceptiepil voor vrouwen vanaf 21 jaar en de rollator. Echter, binnen de in de wet genoemde vormen van zorg verandert het pakket met regelmaat zonder dat het parlement hierbij betrokken is doordat de invulling van de functiegerichte omschrijvingen wordt overgelaten aan lagere regelgeving.75 De samenstelling van het basispakket, het eigen risico en de risicoselectie bij de toegang tot de aanvullende verzekeringen zijn tot op zekere hoogte ‘communicerende vaten’ en kunnen de solidariteit, die kenmerkend is voor ons systeem van gezondheidszorg, uithollen en ondermijnen. Daarnaast zorgt het ook voor een tweedeling in de zorg. Bij de keuze voor een kleiner, goedkoper basispakket of een hoger eigen risico, wordt namelijk impliciet de keuze gemaakt om minder zorg algemeen beschikbaar te stellen voor iedereen. Niet iedereen is immers in staat om zich aanvullend te verzekeren of een hoger eigen risico te betalen. Deze tweedeling is de afgelopen jaren steeds pregnanter zichtbaar geworden. Onder andere door de afschaffing van de compensatie van het eigen risico (2014), het niet op peil blijven van de pensioenen en uitkeringen e.d. krijgen bepaalde groepen in de bevolking minder te besteden, waardoor de zorg buiten het basispakket veelal voor hen niet meer toegankelijk is. Ook ziet men een toename van consumenten die langer wachten met het verkrijgen van zorg (met alle risico van dien) in verband met de betaling van het eigen risico. In 2014 betrof het 800.000 mensen met betalingsproblemen, meer dan een verdubbeling van het jaar ervoor.76
3.2.1.1 Pakketinhoud
De inhoud van het basispakket is voortdurend aan veranderingen onderhevig. Enerzijds kan de Minister van VWS besluiten om bepaalde vormen van zorg, waaronder geneesmiddelen, lopende het contractjaar toe te voegen aan het pakket, wat problemen op kan leveren voor de financiering bij een zorgaanbieder. Anderzijds kan de Minister ook besluiten om bepaalde vormen van zorg uit te sluiten van het basispakket, wat problemen op kan leveren voor de zorgvrager.77 De pakketwijziging dient te geschieden op basis van de beschreven objectieve
75 M.A.J.M. Buijsen, ‘Is de toegang tot de zorg wel voor iedereen gelijk?, publicatie Wiardi
Beckmanstichting 2011.
76
http://www.zorgwijzer.nl/zorgverzekering-2015/800-000-verzekerden-kunnen-eigen-risico-niet-betalen . Laatstelijk geraadpleegd op 23/4/2016.
77
verifieerbare criteria.78 Zo kan het Zorginstituut Nederland bijvoorbeeld het standpunt innemen dat een bepaald geneesmiddel niet voldoet aan de stand van de wetenschap en de praktijk of dat de kosten van het middel niet op wegen tegen de baten c.q. een gering aantal patiënten. De Raad voor de Volksgezondheid en Zorg heeft voor het laatste geval geadviseerd harde kwantitatieve criteria op te stellen om ad hoc beslissingen te voorkomen.79 Het is van belang dat hierover een breed gedragen (ethische) discussie plaats vindt, want een dergelijk besluit heeft verstrekkende gevolgen voor patiënten. Op basis van het bovenstaande kan geconcludeerd worden dat de hoge prijzen van bepaalde geneesmiddelen een belemmering kunnen vormen op de toegang tot de zorg. Onderstaand wordt beschreven op welke wijze de (hoge) prijzen van geneesmiddelen tot stand komen, maar ook in stand gehouden worden door de farmaceutische industrie.
3.2.1.2 Geneesmiddelen
De Minister van VWS beluit niet alleen over de samenstelling van het basispakket, maar ook over de geneesmiddelen die worden opgenomen in het Geneesmiddelenvergoedingssysteem (GVS). Daarnaast heeft de Minister ook ‘invloed’ op de prijzen van de toegelaten geneesmiddelen door hiervoor maximumprijzen vast te stellen, welke zijn gebaseerd op de prijzen van omliggende landen.80 De Nza constateert in haar onderzoek dat deze prijsregulering echter weinig effectief is.81 In het algemeen kan worden gesteld dat door octrooibescherming en marktexclusiviteit de geneesmiddelenmarkt een monopoliemarkt is, waar bij een stijgende vraag geen daling van de prijzen is te verwachten. Dit is met name een probleem, doordat de toetreding van de substantieel goedkopere generieke producenten sterk vertraagd wordt doordat merkfabrikanten de huidige octrooiwetgeving misbruiken om zo hun periode van marktexclusiviteit te verlengen door ‘evergreening’.82 De term evergreening wordt gebruikt wanneer een producent de periode van markt exclusiviteit verlengt door bepaalde tactieken toe te passen.
78 zie hiervoor p. 22.
79 Nza, Onderzoek naar de toegankelijkheid en betaalbaarheid van geneesmiddelen in de medisch
specialistische zorg, juni 2015, p. 40 e.v.
80 Wet geneesmiddelenprijzen art. 2.1.
81 Nza, Onderzoek naar de toegankelijkheid en betaalbaarheid van geneesmiddelen in de medisch
specialistische zorg, juni 2015, p. 78.
De volgende vier methodes worden veelvuldig door farmaceuten toegepast:
• Farmaceuten ontwikkelen een nieuw geneesmiddel dat gebaseerd is op een werkzame stof die sterk lijkt op de werkzame stof van de voorganger.
• De dosering of wijze van toediening wordt gewijzigd. Dit kan gaan om toedieningsvorm (tablet, injectie, neusspray etc.) of, bijvoorbeeld, om de dosis per tablet.
• Verandering van de indicatie. Bij het aanvragen van een octrooi wordt een bepaalde indicatie opgegeven, bijvoorbeeld antistress. Als na nieuw onderzoek het bijvoorbeeld ook voorgeschreven wordt voor de behandeling van ADHD dan kan een nieuwe periode van marktexclusiviteit volgen.
• Het middel wordt eerst geregistreerd voor gebruik bij volwassenen. De periode van marktexclusiviteit kan worden verlengd wanneer een middel ook voorgeschreven wordt voor kinderen.
Het resultaat van deze methodes is dat de daadwerkelijke werking of samenstelling van het geneesmiddel niet verbeterd wordt, maar er wel een nieuw of verlengd octrooi verkregen wordt, waardoor toetreding van generieke producenten tot de markt ernstig belemmerd wordt. Zeker als de specialisten dit ‘nieuwe’ middel gaan voorschrijven. Dit heeft grote effecten op de kosten van het gebruik van geneesmiddelen en derhalve de totale zorgkosten. Deze worden op deze manier kunstmatig hoog gehouden met als gevolg dat de toegang tot de zorg in gevaar kan komen. Een generiek middel zonder patent is immers vele malen goedkoper en zou kunnen leiden tot daling van de zorgkosten.83 Twee veelgehoorde kritieken op de farmaceutische industrie zijn dan ook: de (onnodig) hoge prijzen voor geneesmiddelen waardoor hoge winsten worden gemaakt en het grote aandeel van marketing in de kostenopbouw van nieuwe geneesmiddelen.84 Daarbij is het gebrek aan transparantie van de farmaceutische industrie een groot probleem bij de evaluatie wat betreft de kostprijs van geneesmiddelen.85
Geneesmiddelenvergoedingssysteem
Is een geneesmiddel eenmaal toegelaten tot de markt, dan kan het worden voorgeschreven aan zorgconsumenten. In artikel 2.8 Besluit Zorgverzekering staat vermeld op welke farmaceutische zorg een verzekerde recht heeft. Zorgverzekeraars mogen vervolgens aanwijzen welke geneesmiddelen uit het Geneesmiddelenvergoedingssysteem (GVS) zij gaan
83
http://nos.nl/artikel/2102749-apothekers-willen-maatregelen-tegen-schofterige-praktijken-farmaceuten.html.
84 W. Köhler, NRC, ‘Het medicijn wordt duur betaald‘ (versie 02-06-2015)
http://www.nrc.nl/handelsblad/van/2012/september/04/het-medicijn-wordt-te-duur-betaald-1147799.
vergoeden. Bij meerdere geneesmiddelen met dezelfde werkzame stof mag de zorgverzekeraar bepalen welke variant hij vergoedt. Dit noemt men preferentiebeleid. Doel van het preferentiebeleid is geneesmiddelenleveranciers te laten concurreren op prijs, zodat de totale uitgaven aan geneesmiddelen dalen. Per werkzame stof of combinatie van werkzame stoffen moet de zorgverzekeraar minimaal 1 preferent geneesmiddel aanwijzen die een zorgaanbieder moet voorschrijven. Een uitzondering geldt bij ‘medische noodzaak’ waarbij de arts bepaald dat een niet-preferent middel wordt voorgeschreven.86 Voor de (veelal duurdere) middelen die geen integraal onderdeel uitmaken van een diagnose-behandel-combinatie (dbc) ligt dit anders. Hiervoor stelt de Nza vast tegen welk tarief het door zorgverzekeraars mag worden vergoed. Op deze Nza-lijst staan vooral dure, maar ook aantal relatief goedkope middelen omdat van de laatste het patent inmiddels is verlopen en er inmiddels gelijkwaardige producten in de markt zijn. Een nieuw geneesmiddel stroomt, zodra het is toegelaten tot de markt, vrijwel automatisch door in het basispakket indien ‘het voldoet volgens de stand van de praktijk en patiënten er redelijkerwijs op aan zijn gewezen’. De Minister van VWS heeft echter de mogelijkheid om dure geneesmiddelen eerst in een ‘sluis’ te parkeren en deze eerst te laten beoordelen door Zorginstituut Nederland.87 Indien er sprake is van een kosteneffectiviteitsprobleem kan de Minister (c.q. het Ministerie) besluiten om zelf te gaan onderhandelen over de prijs en na bevredigend resultaat deze middelen alsnog tot het pakket toelaten. Begin 2016 heeft de Minister van VWS maatregelen afgekondigd in een poging om de voortdurende financierings- en toegangsproblemen met de ‘dure’ geneesmiddelen op te gaan lossen.88 Hierin zijn naast alternatieve business modellen, een aantal adviezen van de Nza opgenomen onder meer ten aanzien van het pakketbeheer, maar ook ten aanzien van het scherper (gezamenlijk) inkopen door ziekenhuizen en creëren van een marktmacht ten opzichte van geneesmiddelenfabrikanten. De Autoriteit Consument en Markt (ACM) heeft hiertoe eind april 2016 een ‘Leidraad Inkoop geneesmiddelen’ doen uitgaan. De leidraad beschrijft de mogelijkheden en de grenzen van de concurrentieregels als ziekenhuizen of zorgverzekeraars gezamenlijk geneesmiddelen inkopen. Dat een en ander moet leiden tot lagere prijzen moge helder zijn. Al zal deze maatregel met name effect moeten hebben op ‘octrooimedicijnen’, daar onderzoek van de Stichting Farmaceutische Kengetallen recentelijk heeft uitgewezen dat in 2015 generieke geneesmiddelen slechts 16,5% van het totaal uitmaakten en in 97,1% van de gevallen werd verstrekt indien generiek geneesmiddel
86 ECLI:NL:RBZWB:2015:6768, (Arts bepaalt in beginsel medische noodzaak voor levering bepaalde
medicijnen, niet zorgverzekeraar).
87 Kamerstukken II 2015-2016, 29 477 nr. 371.
88 Minister van VWS; Kamerbrief over visie op geneesmiddelen, nr. 899467-145972-GMT, Den Haag:
