Faculteit der rechtsgeleerdheid – Masterscriptie Nederlands Belastingrecht 2017/2018
De voorgenomen maatregelen ter vervanging van
de Wet DBA
Lang verwachte (rechts)zekerheid en dé oplossing voor schijnzelfstandigheid of opnieuw slechts een goed bedoelde poging?
Student: Lauren Wong Email:
Studentnummer:
Mastertrack: Nederlands belastingrecht Begeleider: mr. A.L. Mertens
Inhoud
1. Inleiding...4
2. Schijnzelfstandigheid, wat is het en waarom is het een probleem?...6
2.1 Deelnemers op de arbeidsmarkt...6
2.1.1 De werknemer...6
2.1.2 Fictieve dienstbetrekkingen en gelijkgestelden...7
2.1.3 De zzp’er...8
2.1.4 De row-er...9
2.1.5 De onderscheidende factor...10
2.1.6 De schijnzelfstandige...10
2.2 Werknemerschap vs zzp-schap...11
2.3 Schijnzelfstandigheid als probleem...12
3. De opkomst en teloorgang van de VAR, de BGL en de Wet DBA...15
3.1 De VAR...15
3.2 De Wet BGL...19
3.3 De Wet DBA...22
4. Nieuwe maatregelen...28
4.1 Aantrekkelijker en minder risicovol maken van het werkgeverschap...28
4.2 Vervangen van de Wet DBA...29
4.2.1 De maatregelen in hoofdlijnen...29
4.3 Onduidelijkheden...30
4.4 De opdrachtgeversverklaring en webmodule...32
4.5 Oplossing in een andere hoek?...33
5. Conclusie...35 5. 1 Deelvraag I...35 5.2 Deelvraag II...36 5.3 Deelvraag III...37 5.4 Hoofdvraag:...38 5.5 Ter afsluiting...39 6. Bronnenlijst...40 Parlementaire en beleidstukken...40 Literatuur...41 Jurisprudentie...42
Overige/internetbronnen...42
1. Inleiding
Het merendeel van de werkenden op de arbeidsmarkt betreft werknemers. Binnen de groep werknemers is het aantal flexibele arbeidsrelaties in de afgelopen vijftien jaar flink
toegenomen.1 In dezelfde periode is de groep zelfstandig ondernemers2 zonder personeel, de zzp’ers, aanzienlijk gegroeid (van 634.000 in 2003 naar 1.063.000 in 2018).3 Deze groep neemt zodoende een steeds belangrijkere positie in op de arbeidsmarkt. Met de groeiende diversiteit in arbeidsverhoudingen, is het kwalificeren daarvan minder eenvoudig geworden. Met name het onderscheid tussen werknemerschap en het zzp-schap is soms moeilijk te maken. Een hiermee verbonden probleem is de schijnzelfstandigheid.
Al jaren tracht de regering op te treden tegen schijnzelfstandigheid en tegelijkertijd meer duidelijkheid en zekerheid te brengen over de kwalificatie van arbeidsverhoudingen en over de gevolgen van die kwalificaties. Het is namelijk van groot belang dat een arbeidsverhouding juist wordt gekwalificeerd. Civielrechtelijk opdat bepaald welke wettelijke bepalingen van toepassing zijn, fiscaalrechtelijk onder meer opdat bepaald kan worden hoe de verworven inkomsten in de heffing dienen te worden betrokken en of er een inhoudingsplichtige is, vanuit sociale verzekeringstechnisch oogpunt opdat bepaald kan worden of en welke premies verschuldigd zijn en door wie.
In voorgaande jaren is met de VAR4-wetgeving, de BGL5 en de Wet DBA6 met wisselend succes getracht meer zekerheid en duidelijkheid te brengen terwijl tegelijkertijd de
schijnzelfstandigheid moest worden aangepakt. In het regeerakkoord van 10 oktober 2017 is inmiddels aangekondigd dat de Wet DBA zal worden vervangen. Het kabinet zet in het regeerakkoord een aantal maatregelen uiteen waarmee onder meer beoogd wordt meer duidelijkheid en zekerheid te bieden voor opdrachtgevers en opdrachtnemers met betrekking 1 Waar de verhouding vaste arbeidsrelaties/flexibele arbeidsrelaties in 2003 nog 84%/16% was, is deze thans 73%/27%. Deze percentages zijn gebaseerd op cijfers van het CBS.
https://opendata.cbs.nl/statline/#/CBS/nl/dataset/82646NED/table?ts=1528385919902 geraadpleegd op 7 juni 2018
2 Tenzij uitdrukkelijk anders wordt aangegeven, zal waar in deze scriptie wordt gesproken over ondernemer, telkens de natuurlijke persoon worden bedoeld die op basis van de Wet inkomstenbelasting 2001wordt aangemerkt als ondernemer.
3 Cijfers van het CBS. https://opendata.cbs.nl/statline/#/CBS/nl/dataset/82646NED/table?ts=1528385919902 geraadpleegd op 7 juni 2018
4 Verklaring Arbeidsrelatie 5 Beschikking Geen Loonheffingen
tot hun arbeidsverhouding en tegelijkertijd de schijnzelfstandigheid tegen te gaan. Zoals gezegd zijn de aangekondigde maatregelen niet de eerste poging om genoemde doelen te bereiken. Centraal in dit onderzoek staat dan ook de volgende hoofdvraag;
Bieden de aangekondigde maatregelen meer rechtszekerheid aan zelfstandigen en hun opdrachtgevers en zal het de problematiek van de schijnzelfstandigheid tegengaan, of is het in navolging van de VAR, de BGL en de Wet DBA opnieuw slechts een goed bedoelde poging?
Om tot beantwoording van de hoofdvraag te komen zijn de volgende deelvragen geformuleerd;
Wat wordt onder schijnzelfstandigheid verstaan en waarom is het een probleem? Met welke regelingen is in het verleden getracht meer rechtszekerheid te scheppen en
de schijnzelfstandigheid tegen te gaan?
Wat houden de aangekondigde maatregelen in, welk doel wordt met de maatregelen beoogd en zijn ze adequaat om dat te bereiken?
Voor beantwoording van de hierboven geformuleerde vragen is voornamelijk gekeken naar de parlementaire geschiedenis, vakliteratuur en jurisprudentie.
Aan iedere deelvraag zal een apart hoofdstuk worden gewijd, het onderzoek zal worden afgesloten met een conclusie waarin zowel de deelvragen als de hoofdvraag zullen worden beantwoord.
2. Schijnzelfstandigheid, wat is het en waarom is het een probleem?
Al jaren wordt door de regering gezegd dat maatregelen zijn geboden om
schijnzelfstandigheid op de arbeidsmarkt tegen te gaan, meest recentelijk in het regeerakkoord 2017-2021.7 De regering heeft het niet bij woorden gelaten, maar heeft meerdere pogingen gedaan om die schijnzelfstandigheid tegen te gaan. In voornoemd regeerakkoord zijn daarnaast nieuwe maatregelen aangekondigd. Schijnzelfstandigheid is in de optiek van het kabinet een zeer schadelijke ontwikkeling die de fundamenten van ons stelsel aantast.8 Het is een probleem waartegen krachtig dient te worden opgetreden, maar wat is nu precies het probleem? Alvorens deze vraag te beantwoorden is het, voor een goed begrip van de kwestie, goed eerst stil te staan bij de vraag wat schijnzelfstandigheid precies inhoudt en, allereerst, wat de schijnzelfstandige onderscheidt van de andere deelnemers op de arbeidsmarkt.
2.1 Deelnemers op de arbeidsmarkt
Op de arbeidsmarkt zijn verschillende groepen werkenden actief. Zo kan men onderscheid maken tussen werknemers in dienstbetrekking, werkenden waarbij de arbeidsverhouding niet als dienstbetrekking kwalificeert maar op basis van de wet als fictieve dienstbetrekking wordt aangewezen, resultaatsgenieters (ook wel row-ers) en zelfstandig ondernemers. De groep ondernemers kan verder worden onderverdeeld in zelfstandigen met personeel, en
zelfstandigen zonder personeel, de zzp’ers.
2.1.1 De werknemer
Voor het fiscale begrip werknemer dient te worden gekeken naar de Wet op de loonbelasting 1964 (Wet LB 1964). In artikel 2 van deze wet staat, kort gezegd, dat een werknemer de natuurlijke persoon is die in (vroegere) privaatrechtelijke of publiekrechtelijke
dienstbetrekking staat tot een inhoudingsplichtige van wie hij loon geniet.
Uit voornoemd artikel zijn drie voorwaarden te onderscheiden, er dient sprake te zijn van: een dienstbetrekking, een bron van inkomen (oftewel loon), en een inhoudingsplichtige, dat is degene die namens de werknemer de loonheffingen, waaronder de loonbelasting, op diens loon inhoudt en afdraagt en tevens een premie werknemersverzekeringen voor de werknemer dient af te dragen.9
7 Vertrouwen in de toekomst. Regeerakkoord 2017-2021 VVD, CDA, D66 en ChristenUnie, Bijlage bij Kamerstukken II, 2017/2018, 34 700, nr. 34
8 Brief Staatssecretaris van Financiën, 23 april 2014, DB/2014/193 U
9 Zie over het begrip inhoudingsplichtige ook Marres, Mol-Verver & Van de Streek, Hoofdzaken Belastingrecht, Den Haag: Boom Juridisch 2017, p. 254 e.v.
Voor wat betreft het fiscale loonvereiste wordt opgemerkt dat onder loon wordt verstaan al
hetgeen uit de dienstbetrekking wordt genoten10, daaronder valt derhalve niet slechts geld, maar ook loon in natura (vergoedingen en verstrekkingen zoals een reiskostenvergoeding of een ‘auto van de zaak’) en aanspraken (zoals pensioen- en verlofaanspraken) die genoten of verkregen worden in het kader van de dienstbetrekking.11
De dienstbetrekking kan zowel publiekrechtelijk als privaatrechtelijk zijn. De publiekrechtelijke dienstbetrekking komt tot stand door een benoeming, dan wel een ambtelijke aanstelling. Voor de beoordeling of sprake is van een privaatrechtelijke
dienstbetrekking sluit het fiscale recht aan bij de uitleg die het civiele recht daaraan geeft. Op basis van het civiele recht is sprake van een arbeidsovereenkomst12 indien er gedurende zekere tijd (1) arbeid wordt verricht13 (2) tegen loon14 (3) en de werknemer in dienst is van de werkgever (4). Dit laatste wordt in de literatuur en jurisprudentie ook wel aangeduid als het vereiste van een gezagsverhouding. Hiervan is kortgezegd sprake indien de werknemer verplicht is de werkzaamheden die de werkgever hem opdraagt uit te voeren en verplicht is aanwijzingen en instructies, die de werkgever hem geeft in het kader van zijn leidinggevende taak, op te volgen.
2.1.2 Fictieve dienstbetrekkingen en gelijkgestelden
Er bestaan arbeidsverhoudingen die niet voldoen aan de in de vorige paragraaf genoemde criteria. Omdat zij maatschappelijk gezien veel gelijkenis vertonen met een echte
dienstbetrekking, worden zij in de Wet LB 1964 aangewezen als fictieve dienstbetrekking. Daarnaast bestaat de zogenaamde gelijkgesteldenregeling, welke fungeert als vangnet voor verhoudingen die niet kunnen worden gekwalificeerd als echte, noch als fictieve
dienstbetrekking.
Met de ficties en gelijkgesteldenregeling wordt in eerste plaats bereikt dat bepaalde personen die zich in een met de echte werknemer vergelijkbare positie bevinden, zoals stagiair(e)s, thuiswerkers en (bepaalde) artiesten, ook onder de werkingssfeer van de loonbelasting en de sociale verzekeringen worden gebracht. Tevens wordt hiermee voorkomen dat een
10 Artikel 10 Wet LB 1964
11 Zie voor een uitgebreidere uiteenzetting over het loonbegrip A.L. Mertens, Het beginsel van de minste pijn, Nijmegen: Ars Aequi Libri 2017, p. 95 e.v.
12 Zie artikel 7:610 Burgerlijk Wetboek
13 De werknemer dient de arbeid persoonlijk te verrichten. Hij mag zich niet vrijelijk door een derde laten vervangen. Vgl. artikel 7:659 lid 1 BW.
14 Hoewel het minder ruim is dan op basis van het fiscale recht, is het loonbegrip ook op basis van het civiele recht niet beperkt tot geld. Vgl. artikel 7:617 BW.
ongewenste vlucht ontstaat in arbeidsverhoudingen die niet voldoen aan de criteria om te kunnen spreken van een dienstbetrekking in civielrechtelijke zin.15
2.1.3 De zzp’er
De (1) persoon die geen werknemer is, de (2) ondernemer zonder personeel of (3) degene die
voor eigen rekening en risico arbeid verricht in het kader van zijn eigen bedrijf of praktijk.
Het zijn verschillende omschrijvingen van de zzp’er uit de praktijk. In het verleden heeft de Sociaal Economische Raad (SER) de regering geadviseerd om tot een praktisch hanteerbare definitie te komen van het begrip zzp’er die bruikbaar is voor zowel fiscale, sociale als arbeidsrechtelijke wet- en regelgeving. De SER stelde voor om de zzp’er te omschrijven als een ondernemer die geen personeel in dienst heeft, waarbij voor de beoordeling of als dan niet sprake is van een ondernemer de volgende criteria van belang zijn. Zelfstandigheid bij het inrichten van de werkzaamheden en de uitvoering daarvan, de werkzaamheden verrichten voor eigen rekening en risico, gericht zijn op en perspectief hebben op het maken van winst, naar buiten treden als ondernemer en het streven naar meerdere opdrachtgevers.16 De regering kondigde in zijn reactie op het advies van de SER aan, afzonderlijk nog terug te komen op het opnemen van een wettelijke definitie.17 Uiteindelijk maakte de regering kenbaar dat de door de SER geformuleerde definitie de kern van het probleem niet oploste omdat de
onduidelijkheid zou blijven bestaan aangezien er nog steeds criteria zouden gelden die niet nader werden gespecificeerd. Het opnemen van de SER-definitie, ten opzichte van de
jurisprudentie, zou voor de praktijk dan ook geen toegevoegde waarde hebben. Daarmee is de feitelijke vormgeving van de arbeidsrelatie in de praktijk de maatstaf gebleven voor de
toetsing of in een concreet geval sprake is van een ondernemer dan wel werknemer, met als noodzakelijk onderdeel van dat systeem controles en de kans op een ander oordeel achteraf. Er is dus geen wettelijke definitie van wat precies dient te worden verstaan onder een zzp’er. In artikel 3.4 van de Wet Inkomstenbelasting 2001 (Wet IB 2001) is wel een definitie te vinden van de ondernemer. Wil iemand als zodanig kwalificeren dan is vereist dat voor zijn rekening en risico een onderneming wordt gedreven en hij rechtstreeks wordt verbonden voor de verbintenissen van die onderneming. In de literatuur wordt de onderneming doorgaans omschreven als een duurzame organisatie van arbeid en kapitaal waarmee beoogd wordt, door
15 Marres, Mol-Verver & Van de Streek, Hoofdzaken Belastingrecht, Den Haag: Boom Juridisch 2017, p. 249 16 SER Adviesnr. 2010/04, Een integrale visie op zelfstandigen zonder personeel, p. 51-52. Zie voor de SER-advies aanvraag; Kamerstukken II, 2009/2010, 31311, nr. 32, bijlage I
deelname in het economisch verkeer, winst18 te behalen.19 Onder onderneming wordt mede verstaan de uitoefening van een zelfstandig beroep en onder ondernemer wordt mede verstaan de beoefenaar van een zelfstandig beroep. Te denken valt dan aan een huisarts, advocaat, belastingadviseur en deurwaarder, maar ook bijvoorbeeld aan degene die in opdracht websites maakt, een glazenwasser of een zelfstandig werkende taxichauffeur.
Indien in een concreet geval niet evident is dat sprake is van een onderneming en/of ondernemer, zullen de specifieke feiten en omstandigheden van het betreffende geval doorslaggevend zijn. De omvang van de werkzaamheden, de grootte van de brutobaten, de verwachting omtrent de voordelen, het lopen van risico (met betrekking tot negatieve voordelen, debiteuren- en betalingsrisico’s, continuïteitsrisico’s, risico’s met betrekking tot ziekte en invaliditeit, aansprakelijkheidsrisico’s), de voor de werkzaamheden beschikbare tijd, de bekendheid die naar buiten aan de werkzaamheden wordt gegeven, het aantal
opdrachtgevers dan wel het aantal opdrachten van eenzelfde opdrachtgever, de plaats waar de werkzaamheden worden verricht, de investeringen die zijn gedaan en het spraakgebruik zijn allemaal factoren die blijkens de jurisprudentie relevant (kunnen) zijn bij de beoordeling.20 Als kan worden geconcludeerd dat sprake is van een ondernemer in de zin van de Wet IB 2001 die geen personeel in dienst heeft, dan kan deze mijn inziens worden aangemerkt als een zzp’er.
2.1.4 De row-er
De inkomsten die niet kwalificeren als winst uit onderneming noch als loon, kunnen alsnog in de heffing worden betrokken als resultaat uit overige werkzaamheden op grond van artikel 3.90 Wet IB 2001. Bij een resultaatgenieter of row-er, moet gedacht worden aan degene die incidenteel inkomsten genereert met nevenactiviteiten. Het verschil met winst uit
onderneming is daarbij met name gelegen in de omvang en de duurzaamheid van de activiteiten en het aantal opdrachtgevers.21 Vanwege het incidentele karakter van de
activiteiten van de er, is de kans dat sprake is van schijnzelfstandigheid beperkt, de row-er zal daarom vrow-erdrow-er buiten beschouwing worden gelaten.
18 Opmerking verdient plaats dat het daadwerkelijk behalen van winst geen vereiste is voor de kwalificatie van onderneming c.q. ondernemer. Vereist is dat er objectief gezien winst wordt beoogd en deze ook redelijkerwijs te verwachten is.
19 A.O. Lubbers & G.T.K. Meussen, Hoofdzaken winst uit onderneming, Deventer: Kluwer 2014, p. 11 20 Punt 8 van de annotatie van J.P. Boer bij HR 4 mei 2012, BNB 2012/206
2.1.5 De onderscheidende factor
Zowel de werknemer als de zzp’er verricht arbeid, in voorkomende gevallen verrichten zij zelfs exact dezelfde werkzaamheden. Het verschil is dan ook niet gelegen in de aard van de werkzaamheden die worden verricht. Het verschil is evenmin gelegen in de tegenprestatie die wordt verkregen voor het verrichten van de werkzaamheden. Bij de werknemer zal deze tegenprestatie allicht salaris heten en bij de zzp’er vergoeding, honorarium of commissie, maar het komt op hetzelfde neer. Het vormt in beide gevallen immers de beloning voor de verrichtte werkzaamheden of de verleende diensten. Waar het verschil wel zit is in de zelfstandigheid en de al dan niet aanwezige gezagsverhouding. In § 2.1.1 werd reeds aangegeven dat een van de wezenskenmerken van een arbeidsovereenkomst de
gezagsverhouding is tussen werknemer en werkgever, waarbij eerstgenoemde zich in een ondergeschikte positie bevindt ten opzichte van laatstgenoemde. Een dergelijke
gezagsverhouding is niet aanwezig tussen de zzp’er en zijn opdrachtgever. Daarmee is echter niet gezegd dat het eenvoudig is te bepalen of in een voorkomend geval sprake is van een gezagsverhouding. Hoe lastig deze vraag is, blijkt ook uit de jurisprudentie. Zo heeft de Hoge Raad bijvoorbeeld geoordeeld dat de aanwezigheid van de bevoegdheid aanwijzingen en opdrachten te geven en de verplichting deze op te volgen, in de regel wijst op het bestaan van een gezagsverhouding. Ook indien niet of nauwelijks van die bevoegdheid gebruik wordt gemaakt.22 Voor de aanwezigheid van een gezagsverhouding is verder voldoende dat de werkgever bevoegd is de werknemer bindende aanwijzingen te geven met betrekking tot de te verrichten werkzaamheden, niet vereist is dat ook feitelijk van die bevoegdheid gebruik wordt gemaakt.23 De mogelijkheid om opdrachten en instructies te geven en de verplichting om deze op te volgen, is op zichzelf beschouwd evenwel onvoldoende voor het bestaan van een
gezagsverhouding.24 Uit de jurisprudentie kan worden afgeleid dat er eigenlijk geen algemeen antwoord te geven is op de vraag wanneer sprake is van een gezagsverhouding. Het blijft een afweging van alle feiten en omstandigheden van een concreet geval.
2.1.6 De schijnzelfstandige
In het vorengaande is uiteen gezet wanneer kan gesproken worden van een werknemer in (al dan niet fictieve) dienstbetrekking en wanneer van een zzp’er. Tegelijkertijd is duidelijk geworden dat het onderscheid tussen de werknemer en zzp’er diffuus is. Dit maakt het in voorkomende gevallen bijzonder lastig te bepalen of sprake is van een zzp’er of een
werknemer. Mijn inziens is het deze onduidelijkheid waarop de schijnzelfstandige inspeelt. 22 Hoge Raad, 26 april 1967, BNB 1967/163, nr. 15 718
23 Hoge Raad, 7 februari 2001, BNB 2001/293, nr. 35 760 24 Hoge Raad, 18 december 1991, BNB 1991/78c, nr. 27 532
De schijnzelfstandige is namelijk iemand die zichzelf presenteert als zelfstandige, maar dat in feite niet is. Een voorbeeld. X verricht formeel juridisch beschouwd op basis van een
overeenkomst van opdracht werkzaamheden voor bedrijf Z. X doet dit echter al meerdere maanden achtereen en bedrijf Z is de enige opdrachtgever die X heeft. Op zichzelf hoeven deze feiten nog niet tot de conclusie te leiden dat X een schijnzelfstandige is. Het kan immers een eenmalig en grootschalig project zijn waaraan X werkt. Als het echter geen eenmalig project betreft, maar X gewone werkzaamheden verricht die ook door andere, wel in
dienstbetrekking bij bedrijf Z werkende personen, worden verricht, wordt de zelfstandigheid van X al twijfelachtiger. Als dan ook nog zou blijken dat bedrijf Z regelmatig instructies en aanwijzingen geeft aan X met betrekking tot de door hem te verrichten werkzaamheden, hem eigenlijk op gelijke wijze behandeld als de ‘echte’ werknemers, waardoor er dus feitelijk een gezagsverhouding bestaat, dan kan gezegd worden dat de zelfstandigheid van X slechts schijn is. In weerwil van de overeenkomst die X en bedrijf Z hebben gesloten, zal dan geconcludeerd moeten worden dat er feitelijk sprake is van een arbeidsovereenkomst, oftewel een
privaatrechtelijke dienstbetrekking.
2.2 Werknemerschap VS zzp-schap
Alvorens antwoord te geven op de vraag waarom schijnzelfstandigheid een probleem is, zal in het kader van dit onderzoek eerst worden gekeken naar de verschillen in behandeling van de werknemer enerzijds en de zelfstandige ondernemer anderzijds. Voor wat betreft de
verschillen tussen het werknemerschap en het zzp-schap, kan als eerst kan worden gekeken naar de fiscale behandeling van de werknemer en de zelfstandige. De werknemer ontvangt in het kader van zijn dienstbetrekking loon, dit is op grond van de Wet IB 2001 belastbaar inkomen uit werk en behoort tot de heffingsgrondslag in box I. De zelfstandige geniet winst uit onderneming, ook dit is een belastbaar inkomen uit werk en behoort gelijk het loon van de werknemer tot de heffingsgrondslag in box I. Voor alle inkomsten die in box I vallen, of dit nu winst uit onderneming, een belastbaar loon of resultaat uit een werkzaamheid betreft, geldt hetzelfde tarief.
Op het loon van de werknemer wordt echter niet alleen loonbelasting, wat een voorheffing is op de inkomstenbelasting25, ingehouden maar ook andere loonheffingen, namelijk premies volksverzekeringen en vaak ook een pensioenpremie. Van de werkgever wordt daarnaast een premie werknemersverzekeringen geheven, tevens is hij in de meeste gevallen ook de
inkomensafhankelijke bijdrage Zorgverzekeringswet (ZVW) verschuldigd. In beginsel kan de werknemer hierdoor bij (langdurige) arbeidsongeschiktheid of ontslag aanspraak maken op 25 Art. 9.2 lid 1 Wet IB 2001
een voorziening zoals een WIA- respectievelijk WW-uitkering. Van de zelfstandige wordt de premie volksverzekeringen en de inkomensafhankelijke bijdrage ZVW via de aanslag IB geheven. De zelfstandige is echter niet verplicht verzekerd voor verlies van inkomen en kan er dus voor opteren zich niet te verzekeren. De keerzijde van deze keuzevrijheid is uiteraard wel dat de zelfstandige het risico loopt zonder inkomen te blijven en dus niet de zekerheden geniet die de werknemer wel heeft. Daar staat echter weer tegenover dat de ondernemer
verschillende ondernemersfaciliteiten ter beschikking staan die de belastingdruk aanzienlijk omlaag kunnen brengen. Te denken valt onder andere aan de zelfstandigenaftrek, de MKB-winstvrijstelling en de mogelijkheid een oudedagsreserve te vormen ten laste van de winst. Een ander groot verschil tussen de werknemer en de zelfstandige, in de literatuur soms ook wel het belangrijkste verschil genoemd, is de arbeidsrechtelijke bescherming.26 Niet alleen geniet de zelfstandige geen verplichte bescherming op het gebied van sociale zekerheid, hij geniet ook niet die bescherming die de werknemer wel geniet op basis van het arbeidsrecht, zoals ontslagbescherming.
2.3 Schijnzelfstandigheid als probleem
Schijnzelfstandigheid wordt door de regering gepresenteerd als probleem dat dient te worden aangepakt. Maar wat is nu precies het probleem? Het antwoord op deze vraag hangt af vanuit welke invalshoek de kwestie wordt benaderd. Vanuit een liberaal en anti-paternalistisch oogpunt zou men kunnen stellen dat schijnzelfstandigheid helemaal geen probleem is, dat individuen de vrijheid moeten hebben om, en zelf de verantwoordelijkheid dragen voor, de overeenkomsten die zij wensen te sluiten in het kader van inkomensverwerving en dat het niet aan de overheid is om zich daarin te mengen. Het gaat het bestek van dit onderzoek echter te buiten de schijnzelfstandigheid van alle invalshoeken te benaderen, daarom zal ik mij
beperken tot wat het probleem van de schijnzelfstandigheid is vanuit het oogpunt van de regering.
Zoals hiervoor is gebleken brengt zowel het werknemerschap als het ondernemerschap bepaalde voordelen en nadelen met zich mee. Niet gezegd kan worden dat het een beter is dan het ander, het is anders, waar iemands voorkeur ligt, is subjectief. De een prefereert meer zekerheid, maar wel in een ondergeschikte rol, de ander prefereert meer vrijheid en flexibiliteit, met als keerzijde het dragen van meer verantwoordelijkheid en risico’s. In principe biedt de regering mensen de vrije keuze tussen het ondernemerschap en het
werknemerschap. Het (zelfstandig) ondernemerschap wordt niet door de regering ontmoedigd.
De groei van het aantal ondernemers werd nog niet zo heel lang geleden juist verwelkomd.27 De zelfstandige ondernemer moet dan ook gewoon kunnen ondernemen, mits hiervoor bewust en op basis van zuivere motieven wordt gekozen. Iemand kiest met zuivere motieven indien hij uit eigen beweging kiest voor de flexibiliteit en vrijheid die het zelfstandig
ondernemerschap biedt en tegelijkertijd de verantwoordelijkheden en risico’s die daarmee gepaard gaan in vrije wil accepteert. Problematisch is het als het zelfstandig ondernemerschap niet een vrijwillige, maar eerder gedwongen keuze is. Bijvoorbeeld omdat het op de
arbeidsmarkt ontbreekt aan kansen werk in dienstbetrekking te vinden. Maar ook omdat sommige werkgevers geen personeel willen aannemen op basis van een arbeidsovereenkomst om aan de gebondenheid van de arbeidsrechtelijke bescherming die werknemers genieten te ontkomen of niet de lasten willen dragen die aan het werkgeverschap zijn verbonden. Het komt tevens voor dat iemand aanvankelijk op basis van een arbeidsovereenkomst werkzaam is, maar zijn dienstbetrekking, op aandringen van de werkgever, om laat zetten in een
overeenkomst van opdracht. Niet onaannemelijk is dat ook dit vaak zal gebeuren met het oog op het ontkomen aan de dwingendrechtelijke bescherming in het arbeidsrecht.
Het is echter niet altijd of uitsluitend de werkgever die de arbeidsrelatie graag gekwalificeerd ziet als een overeenkomst van opdracht. Het ondernemerschap kent immers ook verschillende fiscale faciliteiten zoals de zelfstandigenaftrek, de fiscale oudedagsreserve, de
MKB-winstvrijstelling, de stakingsaftrek maar ook bijvoorbeeld de kleine ondernemersregeling. Deze faciliteiten kunnen een belangrijke stimulans zijn om te kiezen voor het
ondernemerschap. Problematisch is evenwel als voor het ondernemerschap wordt gekozen met het oog op oneigenlijk gebruik van genoemde faciliteiten.
Bij de bespreking van de problemen die aan de schijnzelfstandigheid kleven kan verder niet voorbij worden gegaan aan de concurrentiepositie op de arbeidsmarkt van de
schijnzelfstandige ten opzichte van de werknemer. De schijnzelfstandige heeft immers de mogelijkheid zichzelf goedkoper aan te bieden dan zijn werknemer-concurrenten, over zijn vergoeding zullen immers geen loonheffingen verschuldigd zijn of hoeven worden
afgedragen. Omdat de opdrachtgever niet geconfronteerd wordt met loonheffingen, zullen de administratieve lasten, in verhouding tot die welke gepaard gaan met dienstbetrekking, ook minder zijn. Zoals gezegd kan de (schijn)zelfstandige ook aantrekkelijk zijn omdat de opdrachtgever niet gebonden zal zijn aan de arbeidsrechtelijke bescherming die werknemers genieten. Zodoende creëert de schijnzelfstandige, door zichzelf als zelfstandige te presenteren
terwijl hij dat niet is, een concurrentiepositie die ten opzichte van zijn werknemer-concurrenten oneerlijk is te noemen.
Tot slot kunnen de gevolgen voor het sociale verzekeringsstelsel niet onbesproken blijven. Werknemers zijn verplicht verzekerd, op hun loon worden premies volksverzekeringen ingehouden, van de werkgever wordt een premie werknemersverzekeringen geheven. Door de schijnzelfstandigheid, waarmee de verplichting tot het betalen van de sociale
verzekeringspremies wordt ontgaan, wordt het sociale verzekeringsstelsel ondergraven. De keuze voor het zelfstandig ondernemerschap of het werknemerschap wordt nochtans aan het individu overgelaten. Daar waar echter niet uit vrije wil of om onzuivere redenen voor de zelfstandigheid wordt gekozen en die zelfstandigheid feitelijk slechts schijn is, zal moeten worden opgetreden.
3. De opkomst en teloorgang van de VAR, de BGL en de Wet DBA
Sinds de jaren negentig van de vorige eeuw is sprake van een toenemende diversiteit in arbeidsrelaties naast het traditionele (voltijd) werknemerschap. Als voorbeelden kunnen worden genoemd uitzendarbeid, deeltijdwerk, op- en afroepovereenkomsten en
detacheringsovereenkomsten. Daarnaast groeide ook de groep (startende) zelfstandig ondernemers waarbij men ook onderscheid kon maken tussen verschillende vormen, bijvoorbeeld deeltijd-ondernemers, franchiseondernemers en zelfstandigen met en zonder personeel. Als recent voorbeeld kan de opkomst van de zogenaamde werkplatforms zoals Deliveroo worden genoemd. De toenemende diversiteit zorgde ervoor dat de kwalificatie als werknemer of ondernemer steeds minder eenvoudig werd. Niet in het minst doordat de uitleg van de begrippen werknemer en (zelfstandige) ondernemer in de verschillende wet- en regelgeving niet eenduidig was. In dit hoofdstuk zal worden stilgestaan bij de regelingen waarmee de regering in de afgelopen jaren heeft getracht meer rechtszekerheid te scheppen omtrent verschillende arbeidsverhoudingen en tegelijkertijd de schijnzelfstandigheid tegen te gaan. Achtereenvolgens zullen de VAR, de BGL en de Wet DBA de revue passeren.
3.1 De VAR
In 1995 startte Kabinet Kok I de Operatie ‘Marktwerking Deregulering en Wetgevingskwaliteit’. Onderdeel van de operatie was het project ‘Harmonisatie
Ondernemers- en Zelfstandigenbegrip’ (HOZ). Concreet was de aanleiding voor het instellen van de werkgroep-HOZ, de knelpunten die bestonden bij de afbakening van werknemers en ondernemers in de wet- en regelgeving. De werkgroep kreeg de opdracht een advies uit te brengen over de mogelijkheden de verschillende gehanteerde begrippen te harmoniseren en de gevolgen die daaraan verbonden zouden zijn.28 Onder meer in de fiscale en sociale wetgeving werden namelijk verschillende begrippen gehanteerd om werknemers en zelfstandig
ondernemers te duiden. In de praktijk zorgde dit er enerzijds voor dat er voor de betrokken partijen vooraf vaak onvoldoende duidelijkheid was omtrent de juridische kwalificatie van een bepaalde arbeidsverhouding. Anderzijds was een probleem dat die arbeidsverhouding door verschillende instanties op uiteenlopende manieren werd beoordeeld hetgeen kon leiden tot verschillende kwalificaties voor fiscale respectievelijk sociale zekerheids-doeleinden.29
28 Brief van de Minister van Economische Zaken en de Minister van Justitie d.d. 24 maart 1999, TK 9903 29 Staatscourant publicatie 6 juli 1999, nr. 26, p.5
In het eindrapport van de werkgroep-HOZ30 werd aanbevolen middels een op verzoek af te geven beschikking meer duidelijkheid voor opdrachtgevers en –nemers te creëren omtrent de kwalificatie van een bepaalde arbeidsverhouding. Daarnaast werd aanbevolen een betere en permanente afstemming te laten plaatsvinden tussen de Belastingdienst en het Lisv.31 Deze aanbevelingen van de werkgroep-HOZ zijn door het kabinet overgenomen, waarbij
aangegeven werd dat zij gefaseerd zouden worden omgezet in wet- en regelgeving.32 Dit heeft uiteindelijk geresulteerd in de invoering van de VAR.
Per 1 januari 2001 kon de belastingplichtige aan de belastingdienst een oordeel vragen over de fiscale status van het inkomen dat werd genoten uit een of meerdere arbeidsrelaties. Er waren vier verschillende VAR’s te onderscheiden; de VAR-wuo (bij winst uit onderneming), de VAR-loon (bij al dan niet fictieve dienstbetrekkingen), de VAR-row (bij resultaat uit overige werkzaamheden) en de VAR-dga (directeur groot aandeelhouder).33 Het oordeel werd in een voor bezwaar vatbare beschikking vervat welke een geldigheid had van maximaal twee jaar.34 De VAR bood aanvankelijk slechts zekerheid omtrent de fiscale kwalificatie van een arbeidsrelatie. Door een wetwijziging gold de VAR vanaf 1 januari 2002 ook voor de premieheffing werknemersverzekeringen.35
Vrijwel direct kwamen in de literatuur geluiden op dat de beoogde doelstellingen niet waren behaald. De discussie over en de problematiek over de kwalificatie als werknemer dan wel zelfstandige die door de introductie van de VAR had moeten verdwijnen, althans sterk had moeten afnemen, was volgens sommige auteurs eerder juist toegenomen.36 Met name het begrip gezagsverhouding bleef niet eenvoudig te beoordelen.37 Bleek achteraf dat een
arbeidsrelatie onjuist was gekwalificeerd, dan kon de VAR worden herzien met correcties en boetes als mogelijke consequenties. Volledige rechtszekerheid werd door de VAR derhalve
30 Begrip voor ondernemers, Rapport van februari 2000 van de MDW-werkgroep ‘Harmonisatie ondernemers- en zelfstandigenbegrip’, vindplaats www.pzo.nl/download/?download=1&id=510451
31 Landelijk instituut sociale verzekeringen. Aangezien het Lisv is opgegaan in het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (UWV) bij de oprichting ervan in 2002, zal in het vervolg slechts nog worden gesproken over het UWV.
32 Kamerstukken II, 1999/2000, 24 036, nr. 161
33 D.V.E.M. van der Wiel-Rammeloo, De VAR in de revisie?, WFR 2009/616 34 Kamerstukken II, 2000/2001, 27 466 nr. 3, p. 6
35 Wet van 20 december 2001, Stb. 2001, 695. Met deze wet werd bewerkstelligd dat in verschillende sociale verzekeringswetten werd verwezen naar de VAR.
36 P. Kavelaars & B.F. Schuver, Ondernemerschap in de inkomstenbelasting, TFO 2003/73, par. 1
37 M.M.L. Michiels, Wetsvoorstel zelfstandigheidsverklaring: eindelijk rechtszekerheid, of toch niet?, WFR 2002/119, par. 12
niet geboden. Daarnaast bleef het onder omstandigheden mogelijk dat de Belastingdienst en het UWV tot een ander oordeel kwamen met betrekking tot een bepaalde arbeidsverhouding.38 Meer duidelijkheid werd getracht te verschaffen middels door de Belastingdienst en het UWV gezamenlijk opgestelde beleidsregels39 die werden gehanteerd bij de beoordeling of een arbeidsverhouding leidde tot een inhoudingsplicht van loonheffingen en verzekering voor de werknemersverzekeringen, alsmede bij de uitleg van het begrip privaatrechtelijke
dienstbetrekking. Hoewel de intentie goed was, hebben de beleidsregels niet de zekerheid en duidelijkheid gebracht die was beoogd. Zo stond in het besluit dat de Var-beschikking de onduidelijkheid over inhouding en afdracht van loonheffingen slechts deels wegnam en dat in geval het bestaan van een dienstbetrekking twijfelachtig was, de opdrachtgever zoveel
mogelijk zekerheid diende te hebben over de inhouding en afdracht van loonheffingen en
premies werknemersverzekeringen. Bovendien werd in het besluit opgemerkt dat het VAR-traject niet geschikt is uitsluitsel te krijgen over de vraag of er sprake is van een
privaatrechtelijke dienstbetrekking, maar dat in een voorkomend geval het UWV dan wel de Belastingdienst moest worden geraadpleegd. Ingeval zij tot een verschillend oordeel kwamen, kon verzocht worden om een gezamenlijk eensluidend standpunt. Werger betoogde dat dit in strijd was met de gedachte van de VAR en dat de duidelijkheid die de VAR verschafte, indirect werd teruggedraaid.40 Het feit dat de beleidsregels geen uitputtende opsomming van beoordelingscriteria gaven, doch slechts enkele algemene criteria uit de jurisprudentie, de oordelen van het UWV en de Belastingdienst getoetst worden door verschillende hoogste rechters alsmede het feit dat het UWV en de Belastingdienst zich het recht voorbehielden om elk afzonderlijk de juistheid van een kwalificatie van een arbeidsrelatie te beoordelen en eventueel te herkwalificeren, deed Werger, mijn inziens niet meer dan terecht, concluderen dat de beleidsregels zeker geen bijdrage leverden aan de in de praktijk zo verlangde
zekerheid.41 Dit werd overigens ook door anderen onderschreven.42
38 F.M. Werger, Zekerheid vooraf bij de beoordeling arbeidsrelaties nog lang niet in zicht?, WFR 2003/209, par. 3.2
39 Beleidsregels beoordeling dienstbetrekking, Stcrt. 2002, 234. De beleidsregels zijn nog gewijzigd in 2006 (Beleidsregels beoordeling dienstbetrekking 6 juli 2006, Stcrt. 2006, 141), hiermee werd echter geen materiële wijziging beoogd met betrekking tot de criteria voor de beoordeling van de privaatrechtelijke dienstbetrekking. 40 F.M. Werger, Zekerheid vooraf bij de beoordeling arbeidsrelaties nog lang niet in zicht?, WFR 2003/209, par. 5.1
41 Idem, par. 6
42 N.S.W. Pannekoek & R.N.J. Kamerling, De Wet DBA bezien vanuit handhavingsperspectief, WFR 2017/175, p. 2
De Wet uitbreiding rechtsgevolgen VAR43, bracht wel meer rechtszekerheid, althans voor de opdrachtgever te goeder trouw. In 2005 werd namelijk een artikel opgenomen in de Wet op de Loonbelasting 1964 (Wet LB 1964) waarin stond dat de opdrachtgever die beschikte over een afschrift van een VAR-wuo beschikking en aan de drie genoemde voorwaarden voldaan werd44, niet als inhoudingsplichtige werd beschouwd.45 Indien de arbeidsrelatie later feitelijk toch een dienstbetrekking bleek, dan was de opdrachtgever te goeder trouw gevrijwaard van naheffingsaanslagen loonbelasting, premies zorgverzekeringen en premies
werknemersverzekering. Hoewel de wettelijke vrijwaring meer zekerheid voor de
opdrachtgevers bood, waardoor de bereidheid onder hen om een arbeidsrelatie aan te gaan met een zich als zodanig presenterende zelfstandige (zonder personeel) toenam, bleven de onzekerheid, risico’s en gevolgen van een onjuiste kwalificatie van de arbeidsrelatie voor de opdrachtnemer onverkort bestaan. Er ontstond zodoende een zekere rechtsongelijkheid tussen de gevrijwaarde opdrachtgever enerzijds en een alle risico dragende opdrachtnemer
anderzijds. Betoogd in de literatuur is wel dat deze ongelijkheid eenvoudig kon worden opgeheven door de VAR voor zowel de opdrachtgever als opdrachtnemer dezelfde
vrijwarende kracht te geven omdat de VAR de praktijk wel goede diensten zou bewijzen.46 Niet iedereen was het met dit laatste eens. Zo werd door Van der Wiel-Rammeloo
bijvoorbeeld betoogd dat de oplossing van alle kwalificatieproblematiek beter gezocht kon worden in het schrappen van de bron resultaat uit overige werkzaamheden en het
terugbrengen van het aantal fictieve dienstbetrekkingen.47
Na drie jaar werd de Wet uitbreiding rechtsgevolgen VAR geëvalueerd. Op basis van de evaluatie stelde de minister vast dat de verschillende VAR’s in verschillende mate grotere rechtszekerheid boden. Wel werd benadrukt dat het van groot belang was de VAR aanvragen te controleren. Dit ten eerste vanwege het feit dat onjuiste VAR’s en het oneigenlijk gebruik ervan de concurrentie op de arbeidsmarkt vervalsen. Daarnaast omdat met de vrijwarende werking het financieel risico van een onjuiste VAR geheel bij de overheid zou zijn komen liggen. Dit laatste valt mijn inziens overigens nog wel te betwisten. De vrijwarende werking 43 Wet uitbreiding rechtsgevolgen VAR, Stb. 2004, 720
44 Kortgezegd luidden die voorwaarden dat de op de VAR-beschikking aangeduide werkzaamheden moesten overeenkomen met de feitelijk verrichte werkzaamheden, deze in beginsel in het tijdvak moeten vallen waarvoor de beschikking gold en de identiteit van de opdrachtnemer moest zijn vastgesteld aan de hand van een geldig legitimatiebewijs waarvan een afschrift door de opdrachtgever bewaard moest worden in zijn administratie. 45 Bij een VAR-loon moest de opdrachtgever uiteraard wel loonheffingen inhouden, bij een VAR-row moest de opdrachtgever alsnog beoordelen of er sprake was van een (fictieve) dienstbetrekking. Zie hierover meer uitgebreid D.V.E.M. van der Wiel-Rammeloo, De VAR in de revisie?, WFR 2009/616
46 J.G.S. Warmerdam, De Verklaring Arbeidsrelatie (VAR) moet worden uitgebreid, WFR 2009/618 47 D.V.E.M. van der Wiel-Rammeloo, De VAR in de revisie?, WFR 2009/616
gold immers slechts voor de opdrachtgever. De opdrachtnemer droeg ook na de wetswijziging in 2005 wel degelijk risico’s bij een onjuiste VAR. Naast controle op de aanvragen, werd ook van belang geacht dat de administratieve lasten zouden worden verlicht. In dat kader merkte de staatssecretaris op dat gewerkt werd aan volledige digitalisering van het aanvraagproces.48 Aanvankelijk werd in 2012 nog het voornemen geuit naast de VAR een webmodule te creëren waarmee op elk moment de beoordeling van (verwachte) feiten en omstandigheden van een arbeidsrelatie kon worden getoetst.49 In september 2014 werd echter duidelijk dat niet meer verder zou worden gesleuteld aan het bestaande systeem, maar dat het doek definitief zou gaan vallen voor de VAR.
3.2 De Wet BGL
De VAR zou worden vervangen door de Wet BGL. In de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel50, is als noodzaak hiervoor als eerst genoemd het feit dat de VAR een oordeel vooraf biedt op basis van door de aanvragende opdrachtnemer verstrekte gegevens. De rechtszekerheid die de VAR kon bieden was echter inherent beperkt omdat de feiten en omstandigheden op basis waarvan de VAR werd afgegeven, zich nog voor moesten doen op het moment van aanvraag. De VAR creëerde zodoende een schijnzekerheid terwijl men zich niet altijd bewust was dat de zekerheid die zij meenden te hebben, slechts schijn was. Als tweede reden werd genoemd de gevolgen die de Wet uitbreiding rechtsgevolgen VAR had. Als voorbeeld werd de situatie beschreven dat sprake was van een dienstbetrekking, maar het innen van loonheffingen door de vrijwaring achterwege bleven. Dit was onder meer voor de rechtspositie van de opdrachtnemer, de arbeidsmarkt en de overheidsfinanciën onwenselijk. Tot slot werd ook genoemd een gelijkere verdeling tussen opdrachtgever en opdrachtnemer van de verantwoordelijkheid van het juist kwalificeren van een arbeidsrelatie en een gelijkere verdeling van de risico’s van het onjuist kwalificeren daarvan.51
Het was de intentie een interactieve webmodule te introduceren. De webmodule zou aan de hand van een aantal op de jurisprudentie gebaseerde vragen, een oordeel bieden over de inhoudingsplicht met betrekking tot loonheffingen. Het oordeel of in het betreffende geval sprake was van een inhoudingsplicht of niet en of de BGL derhalve afgewezen of toegekend zou worden, zou direct na het invullen van de vragen zichtbaar zijn. De opdrachtnemer zou vervolgens de keuze hebben de BGL daadwerkelijk aan te vragen of niet. Expliciet is in de MvT opgemerkt dat de BGL beperkt zou zijn tot het oordeel of voor de arbeidsrelatie 48 Kamerstukken II 2007/2008, 31 348, nr. 5, p. 3-4
49 Kamerstukken II 2011/2012, 31 311, nr. 91 50 Kamerstukken II 2014/2015, 34 036, nr. 2
ingevolge de Wet LB 1964 wel of geen inhoudingsplicht bestond. Dit oordeel zou vervolgens wel door kunnen werken naar de inhoudingsplicht voor de premie volksverzekeringen, de verschuldigdheid van premies werknemersverzekeringen en de inkomensafhankelijke bijdrage Zwv. De BGL zou echter niet, zoals bij de VAR wel het geval was, een voorlopig oordeel behelzen over hoe de arbeidsrelatie voor de inkomstenbelasting moest worden gekwalificeerd. Een ander verschil met de VAR was dat de verantwoordelijkheid voor de juistheid van de BGL niet meer slechts bij de opdrachtnemer zou liggen, de opdrachtgever zou daarentegen medeverantwoordelijk zijn. Zo zou de opdrachtgever gehouden zijn te controleren of de werkzaamheden die werden verricht, de condities waaronder en wijze waarop deze werden verricht, volledig overeenkwamen met de werkzaamheden, condities en wijze die in de beschikking stonden vermeld. Zijn verantwoordelijkheid met betrekking tot de gevolgen van een onjuiste BGL zou evenwel beperkt blijven tot de punten waarop hij de mogelijkheid had beslissende invloed uit te oefenen. In het geval de Belastingdienst achteraf op basis van feiten en omstandigheden waarop de opdrachtgever geen beslissende invloed kon uitoefenen, zou constateren dat toch sprake was van een dienstbetrekking, zou dit derhalve slechts gevolgen hebben voor de opdrachtnemer. Het gevolg zou dan zijn dat het genoten inkomen bij de opdrachtnemer bij diens aangifte inkomstenbelasting zou worden gekwalificeerd als loon, de opdrachtgever zou echter niet met terugwerkende kracht loonheffingen verschuldigd worden. In het geval een BGL was afgegeven maar bij controle zou blijken dat de feiten en
omstandigheden afweken van die welke op de BGL stonden en de arbeidsrelatie wél voldeed aan de maatstaven die leiden tot een inhoudingsplicht, had de Belastingdienst de mogelijkheid tot het opleggen van een correctieverplichting of een naheffingsaanslag bij de opdrachtgever. Daarnaast bood het fiscale boetestelsel mogelijkheden om te sanctioneren.
Door de Staatssecretaris werd aangegeven dat met de BGL een betere balans zou worden gebracht in de verantwoordelijkheden van de opdrachtgever en opdrachtnemer bij de
beoordeling van hun arbeidsrelatie. Vanwege de gedeelde verantwoordelijkheid zouden ook de handhavingsmogelijkheden verbeteren. Vanwege het feit dat de opdrachtgever zich niet meer automatisch op de BGL zou kunnen beroepen, en de BGL slechts zekerheid bood voor zover de feiten en omstandigheden overeenkwamen met de bij de aanvraag verstrekte gegevens, verwachtte het kabinet tevens dat een preventief effect van de wijziging zou uitgaan. Voorts zou de BGL-systematiek een vereenvoudiging zijn ten opzichte van de VAR-systematiek aangezien niet langer verschillende kwalificaties van de inkomsten die met de
(beoogde) werkzaamheden zouden worden verworven mogelijk waren52, maar de BGL uitsluitend een oordeel gaf of er wel of niet een inhoudingsplicht bestond voor de Wet LB 1964. Tot slot zou de BGL een administratieve lastenverlichting betekenen voor de
Belastingdienst omdat het proces van aanvragen en beschikken van de BGL volledig digitaal zou zijn.
Het kabinet was zich er van bewust dat de schijnzekerheid met invoering van de BGL niet volledig zou kunnen worden uitgebannen, maar meende dat met de BGL de schijnzekerheid wel degelijk zou worden teruggedrongen en een belangrijke stap gezet zou worden in het verbeteren van de handhavingsmogelijkheden. De Raad van State (RvS) was duidelijk minder onder de indruk van het wetsvoorstel.53 Zo concludeerde de RvS onder meer dat op basis van het wetsvoorstel niet duidelijk was welk probleem werd beoogd te worden opgelost met de BGL. Met de BGL zou de schijnzelfstandigheid met het oogmerk op oneigenlijk gebruik van ondernemersfaciliteiten immers niet adequaat worden bestreden. Dit omdat de voordelen die de ondernemersfaciliteiten in de inkomstenbelasting bieden, onder de voorgestelde regeling ongewijzigd zouden blijven en derhalve dezelfde aanzuigende werking zouden hebben. Zolang het ondernemerschap aantrekkelijk is vanwege de faciliteiten, zal ook
schijnzelfstandigheid aantrekkelijk zijn. De RvS stelde in dit kader dat oneigenlijk gebruik van ondernemersfaciliteiten in de inkomstenbelasting door middel van een
schijnzelfstandigheid slechts is te voorkomen door intensivering van de controle, zowel vooraf als achteraf. Daarnaast betwijfelde de RvS of en in hoeverre wel altijd zekerheid vooraf kan worden gerealiseerd met een webmodule. De Staatssecretaris heeft immers zelf gesteld dat de grens tussen zelfstandige arbeid en werknemerschap diffuus kan zijn, waardoor een afweging van feiten en omstandigheden in een concreet geval doorslaggevend zal zijn. Hoe kan een webmodule echter een dergelijke afweging maken indien in die webmodule slechts meer algemene vragen zullen worden opgenomen? Los van de hiervoor omschreven kritiekpunten, werd ook in het advies opgemerkt dat het voorstel prematuur was vanwege een destijds lopend interdepartementaal beleidsonderzoek waarin onder andere de fiscale positie van de zzp’er integraal aan de orde zou komen.
Alles in ogenschouw genomen meende de RvS dat het nut en de noodzaak van het
wetsvoorstel onvoldoende was onderbouwd en gemotiveerd, het advies luidde dan ook het voorstel ‘nader te bezien’. Overduin schrijft in dit verband dat het jammer is dat dit advies 52 Bij de aanvraag van een VAR was het immers mogelijk dat een VAR-wuo, een VAR-row, een VAR-loon of een VAR-dga werd afgegeven. Overigens was het daarbij ook nog eens mogelijk dat uiteindelijk een andere VAR werd afgegeven dan was aangevraagd.
niet werd opgevolgd en stelt dat ook na de reactie van de Staatssecretaris in het Nader Rapport, de onderbouwing van het nut en de noodzaak van het wetsvoorstel een wankel bouwwerk is gebleven.54 Ongelijk kan ik hem hierin niet echt geven. Duidelijke antwoorden of nadere onderbouwingen en motiveringen op de kritiekpunten die genoemd worden in het advies van de RvS, worden inderdaad niet gegeven.
Slechts enkele maanden nadat het wetsvoorstel met betrekking tot de BGL werd ingediend, werd door de Staatssecretaris aan de Tweede Kamer kenbaar gemaakt dat hij alternatieven voor de BGL aan het onderzoeken was.55 Dit vanwege de door de FNV Zelfstandigen,
Stichting ZZP Nederland, Zelfstandigen Bouw, FNV en CNV Vakmensen, en de VNO-NCW en MKB Nederland aangedragen alternatieven voor de BGL. Aangezien de Staatssecretaris in zijn brief van 20 april 201556, waarin een alternatief voor de BGL nader werd toegelicht, aangaf dat van verschillende kanten kritische vragen zijn gesteld en kanttekeningen waren geplaatst bij het wetsvoorstel, heeft wellicht en ondanks de reactie daarop van de
Staatssecretaris, toch ook het advies van de Raad van State (RvS) meegespeeld.
3.3 De Wet DBA
Op 19 mei 2015, amper acht maanden nadat het vol vertrouwen als dé oplossing voor het falende VAR-systeem werd gepresenteerd, werden de plannen voor invoering van de BGL terzijde geschoven en kwam de Staatssecretaris met een gewijzigd voorstel, de Wet DBA.57 Uit de toelichting op het gewijzigde voorstel komt naar voren dat de kritiek op het
oorspronkelijke wetsvoorstel, de door de zzp-organisaties en vakbonden aangedragen alternatieven en het daaropvolgende overleg met deze organisaties, hebben geleid tot het voorgestelde alternatief voor de VAR en de BGL. Met de Wet DBA zou tegemoet worden gekomen aan de wensen van de zzp-organisaties, vakbonden en werkgeversorganisaties die onder meer pleitten voor een sectorale benadering en een geconditioneerde vrijwaring voor de opdrachtgever. Tegelijkertijd zou echter ook worden tegemoet gekomen aan de doelstellingen van het wetsvoorstel, te weten een herstel van het evenwicht in de verantwoordelijkheden van de opdrachtgever en de opdrachtnemer alsmede het vergroten van de
handhavingsmogelijkheden voor de Belastingdienst.
54 C. Overduin, Van VAR via BGL naar DBA = een slecht plan, WFR 2015/1408, p. 3 55 Kamerstukken II, 2014/2015, 34 036, nr. 8
56 Kamerstukken II, 2014/2015, 34 036, nr. 9 57 Kamerstukken II, 2014/2015, 34 036, nr. 11
De Wet DBA58 is op 1 mei 2016 in werking getreden. Per deze datum kan niet langer vrijwaring worden ontleend aan een eerder verstrekte VAR59, maar kunnen
belangenorganisaties van opdrachtgevers respectievelijk opdrachtnemers, alsmede individuele opdrachtgevers en opdrachtnemers, overeenkomsten voorleggen aan de
Belastingdienst. De Belastingdienst geeft vervolgens een oordeel dat beperkt is tot het wel of niet bestaan van een inhoudingsplicht, oftewel een verplichting tot het afdragen van
loonheffingen. Komt de Belastingdienst tot dat oordeel, dan is er dus sprake van een (fictieve) dienstbetrekking. Bij het beoordelen van een overeenkomst geeft de Belastingdienst geen oordeel over de kwalificatie van de inkomsten van de opdrachtnemer met betrekking tot de inkomstenbelasting. In zoverre is de reikwijdte van de Wet DBA dus gelijk aan de Wet BGL. Op zijn website heeft de Belastingdienst inmiddels een veelheid aan overeenkomsten
gepubliceerd. Het betreffen algemene overeenkomsten, modelovereenkomsten voor specifieke branches en beroepsgroepen, alsmede een aantal individuele overeenkomsten die op een eerder moment aan de Belastingdienst zijn voorgelegd. Het gebruik van een
modelovereenkomst of een van de individuele overeenkomsten is niet verplicht. Wordt wel gekozen voor het gebruik van een modelovereenkomst, dan zal men in elk geval de
bepalingen welke fiscaal relevant zijn (deze zijn in de modelovereenkomsten geel
gemarkeerd) ongewijzigd moeten laten. De overige bepalingen kunnen aangepast worden, men dient er dan echter wel zorg voor te dragen dat de aanpassingen niet strijdig zijn met de fiscaal relevante bepalingen of dusdanig zijn geformuleerd dat deze alsnog leiden tot het oordeel dat sprake is van een (fictieve) dienstbetrekking. Tot slot zal in de overeenkomst expliciet moeten worden verwezen naar het kenmerknummer dat de Belastingdienst aan de overeenkomst heeft toegekend.
Het is ook mogelijk een zelf opgestelde overeenkomst ter beoordeling aan de Belastingdienst voor te leggen. Als hulpmiddel bij het opstellen van een eigen overeenkomst kan de
Handreiking beoordelingskader arbeidsrelaties (Handreiking DBA)60 van de Belastingdienst worden gebruikt. Hierin staat het beoordelingskader dat de Belastingdienst gebruikt het beoordelen van een voorgelegde overeenkomst. Alle overeenkomsten die aan de
Belastingdienst zijn voorgelegd en zijn goedgekeurd (dus waarbij het oordeel van de
58 Wet van 3 februari 2016, Stb. 2016/45
59 Per 1 april 2016 (de aanvankelijk voorgenomen datum van inwerkingtreding) worden geen VAR’s meer verstrekt.
60
https://www.belastingdienst.nl/wps/wcm/connect/bldcontentnl/themaoverstijgend/brochures_en_publicaties/han dreiking_dba, geraadpleegd op 21 mei 2018
Belastingdienst luidde dat geen inhoudingsplicht aanwezig was), opgenomen in een vrij toegankelijk register.61
Maar wat betekent een door de Belastingdienst goedgekeurde overeenkomst nu precies, hoeveel zekerheid en duidelijkheid biedt het systeem van de modelovereenkomsten? In de toelichting bij het voorstel is aangegeven dat het oordeel van de Belastingdienst met betrekking tot een voorgelegde overeenkomst schriftelijk wordt vastgelegd. Indien een overeenkomst wordt goedgekeurd, zal daarbij worden aangegeven hoe lang een vrijwaring wordt gegeven voor de loonheffingen. Gedacht werd aan een termijn van vijf jaar. Een en ander onder voorbehoud van wijziging van wet- en regelgeving binnen die termijn. Ook nieuwe jurisprudentie kan aanleiding zijn voor het intrekken van goedgekeurde
overeenkomsten voor verder gebruik. De vrijwaring is niet absoluut maar zal alleen gelden voor zover daadwerkelijk conform de goedgekeurde overeenkomst wordt gewerkt. Indien door de Belastingdienst wordt vastgesteld dat conform de goedgekeurde overeenkomst wordt gewerkt, dan is de opdrachtgever gevrijwaard van loonheffingen voor al zijn opdrachtnemers die op basis van een gelijkluidende overeenkomst werkzaam zijn. De keerzijde hiervan is dat indien wordt vastgesteld dat niet conform de overeenkomst wordt gewerkt de vrijwaring komt te vervallen. Wordt vervolgens geoordeeld dat feitelijk sprake is van een (fictieve)
dienstbetrekking, dan geldt dit voor alle personen die op basis van een gelijkluidende overeenkomst werken. De Belastingdienst kan in een dergelijk geval efficiënt handhaven bij de opdrachtgever door het opleggen van één correctieverplichting of naheffingsaanslag en eventueel een boete. Daarnaast is handhaven bij de individuele opdrachtnemer mogelijk met betrekking tot de inkomstenbelasting en de premie volksverzekeringen. Dit aangezien het inkomen van de opdrachtnemer zal kwalificeren als loon bij de aanslag inkomstenbelasting.62 Indien de opdrachtgever niet heeft gekozen voor het gebruik van een door de Belastingdienst goedgekeurde overeenkomst, dat is immers facultatief, dan kan geen sprake zijn van een vrijwaring. Op basis van de feitelijke situatie zal worden beoordeeld of al dan niet sprake is van een (fictieve) dienstbetrekking. De gevolgen zijn dan hetzelfde als hiervoor beschreven. De vraag rijst dan wat de toegevoegde waarde is van het werken op basis van een door de Belastingdienst goedgekeurde overeenkomst. De feitelijke situatie blijft immers
doorslaggevend en bij de constatering dat feitelijk sprake is van een dienstbetrekking heeft de Belastingdienst dezelfde handhavingsmogelijkheden, namelijk een correctieverplichting of 61
https://www.belastingdienst.nl/wps/wcm/connect/bldcontentnl/belastingdienst/zakelijk/ondernemen/modelovere enkomsten-in-plaats-van-var/register-overeenkomsten-dba/, geraadpleegd op 21 mei 2018
naheffingsaanslag en eventueel een boete bij de opdrachtgever en correctie met betrekking tot de loonbelasting en volksverzekeringen bij de opdrachtnemer in de inkomstenbelasting. Over de vrijwarende werking wordt in de toelichting overigens opgemerkt dat een incidentele afwijking van de overeenkomst vanzelfsprekend geen gevolgen heeft voor de vrijwaring, mits de opdrachtgever of opdrachtnemer maar aannemelijk maakt dat de situatie tijdelijk is of een incident is.63 Opmerkelijk is de keuze voor het woord vanzelfsprekend. Is het namelijk zo vanzelfsprekend dat iedere afwijking, of dit nu een afwijking is die totaal irrelevant is voor het onderscheid tussen zelfstandige en werknemer of een afwijking die van de overeenkomst van opdracht in feite doet veranderen in een arbeidsovereenkomst, geen enkel gevolg heeft voor de vrijwaring zolang maar wordt aangetoond dat het een incident is of tijdelijk is? Het zou mij verbazen indien dit inderdaad zo ruim is bedoeld. Wellicht was het verstandiger geweest om niet reeds op voorhand aan te geven dat afwijking van de overeenkomst zonder gevolgen mogelijk is. Het komt de duidelijkheid en zekerheid vooraf immers geenszins ten goede.
Tijdens de parlementaire behandeling van de Wet DBA is aangegeven dat vanaf de inwerkingtreding eerst een implementatiefase zou gelden. Gedurende deze fase zouden opdrachtgevers en opdrachtnemers kunnen wennen aan het nieuwe systeem en de gelegenheid hebben hun werkwijze aan te passen waar dat nodig was, waarbij de Belastingdienst vooral een informerende en toezichthoudende rol zou spelen en in beginsel geen repressieve
handhavingsmaatregelen treffen. Alleen ingeval van evident kwaadwillenden zou dat anders zijn.64 Van kwaadwilligheid is volgens de Staatssecretaris sprake indien de opdrachtgever die ondanks het feit dat hij weet of had kunnen weten dat feitelijk sprake is van een
dienstbetrekking, opzettelijk een situatie van evidente schijnzelfstandigheid laat ontstaan dan wel laat voortbestaan.65 De implementatiefase zou in eerste instantie gelden tot 1 januari 2017. Vrijwel direct na afschaffing van de VAR en inwerkingtreding van de Wet DBA ontstond onrust en onzekerheid in de praktijk. Dit werd in de eerste voortgangsrapportage nog vrij eenvoudig weggewuifd met de opmerking dat het vervangen van de VAR met het systeem van modelovereenkomsten een ingrijpende systeemverandering is en dat het begrijpelijk is dat
63 Kamerstukken II, 2014/2015, 34 036, nr. 11, p. 6 64 Kamerstukken II, 2016/2017, 34 036, nr. 40, p.6
65 Bijlage 4 bij de brief van de Staatssecretaris van Financiën van 18 november 2016,
https://www.rijksoverheid.nl/regering/bewindspersonen/eric-wiebes/documenten/kamerstukken/2016/11/18/2- bijlage-2-tot-en-met-4-meldpunt-dba-voortgang-beoordeling-modelovereenkomsten-en-invulling-begrip-kwaadwillenden, geraadpleegd op 5 juni 2018
dit voor onrust en onzekerheid zorgt. Er was al veel bereikt, de onrust en onzekerheid zou tijdens de tweede helft van de implementatiefase zoveel mogelijk worden weggenomen. Tevens werd aangekondigd dat een meldpunt zou worden ingesteld waar opdrachtnemers en opdrachtgevers melding konden doen van onbedoelde effecten in de praktijk als gevolg van de Wet DBA.66
In de tweede voortgangsrapportage gaf de Staatssecretaris aan dat gesprekken met
opdrachtnemers en opdrachtgevers en het meldpunt DBA inzichtelijk hadden gemaakt waar het goed ging en waar knelpunten waren. Goed was dat een aanzienlijk deel van de zzp’ers gewoon als zelfstandige aan het werk is, veelal zonder gebruik van een modelovereenkomst. Dit betreft dus de groep opdrachtgevers en opdrachtnemers bij wie geen twijfel bestaat dat geen sprake is van een dienstbetrekking. Dat zij geen problemen ondervinden, is alleen absoluut geen verrassing. Voor deze groep is de Wet DBA immers nooit echt interessant of relevant geweest, net zoals de VAR dat niet was. Maar het is natuurlijk altijd fijn op te merken dat er tenminste íets goed gaat.
Voor wat betreft de knelpunten werd als eerst genoemd dat het wegvallen van de wettelijke vrijwaring, heeft geleid tot meer terughoudendheid bij opdrachtgevers bij het inhuren van zzp’ers. Opmerking verdient plaats dat (ook) dit geen verrassing is, de RvS wees immers al op het risico dat dit zou kunnen gebeuren.67 Als ander knelpunt werd genoemd het feit dat het onderscheid tussen ondernemerschap en dienstbetrekking, met name de begrippen
gezagsverhouding en vrije vervanging, niet overal aansluit bij de praktijk. De oplossing voor deze knelpunten lag volgens de Staatssecretaris enerzijds in het bieden van meer zekerheid omtrent de arbeidsrelatie die opdrachtgevers met hun opdrachtnemers aangaan (was toch het hele idee van de Wet DBA?) en anderzijds in het herijken van eerder genoemde begrippen. Naar aanleiding van de aanbevelingen in de eindrapportage van de Commissie
(model)overeenkomsten in het kader van de Wet DBA (Commissie Boot)68, werd verder aangegeven dat meer duidelijkheid zou worden verschaft over de toepasbaarheid van de algemene modelovereenkomsten, wanneer het gebruik van een (model)overeenkomst écht nodig is en wanneer niet, en de manier waarop de Belastingdienst omgaat met het nieuwe systeem. Om zekerheid te bieden op de korte termijn en de herijking van de begrippen
66 Kamerstukken II, 2015/2016, 34 036, nr. 20, p. 1-2, 6-7 67 Kamerstukken II, 2014/2015, 34 036, nr. 4, p. 5
68 Eindrapportage Commissie (Model)overeenkomsten in het kader van de Wet DBA, november 2016, vindplaats;
gezagsverhouding en vrije vervanging mogelijk te maken, werd de handhaving verder opgeschort tot januari 2018.69
In april 2017 kwam de Staatssecretaris met de derde voortgangsrapportage. Hierin maakte hij kenbaar dat de herijking van de hiervoor genoemde begrippen nog verkend werd, maar dat dat het rapport daaromtrent niet lang meer op zich zou laten wachten. Verder werden nog steeds, zij het minder, overeenkomsten ter beoordeling aan de Belastingdienst worden voorgelegd, ondanks het feit dat de handhaving is opgeschort. Hij gaf voorts aan dat uit cijfers van de KvK af lijkt te leiden dat het aantal zzp’ers sinds invoering van de Wet DBA ongeveer gelijk is gebleven. Ook lijkt uit onderzoek van de Belastingdienst opgemaakt te kunnen worden dat de omzetten van zzp’ers over het algemeen zijn gestegen. De Staatssecretaris sloot af met de opmerking dat het verdere verloop van het DBA-dossier afhankelijk zou zijn van de keuzes die het volgende kabinet zou maken.70 De handhaving werd verder opgeschort tot 1 juli 2018.71
Keuzes heeft het nieuwe kabinet inderdaad gemaakt. In oktober 2017 tekende het kabinet namelijk een regeerakkoord waarin duidelijk werd dat de Wet DBA zal worden vervangen. In zijn brief van 9 februari 2018 geeft de (nieuwe) Staatssecretaris aan dat de opschorting wordt verlengd tot 1 januari 2020, behoudens in geval van kwaadwillenden.72
69 Kamerstukken II, 2016/2017, 34 036, nr. 40, p. 1-2, 5-6 70 Kamerstukken II, 2016/2017, 34 036, nr. 63
71 Kamerstukken II, 2016/2017, 34 036, nr. 65 72 Kamerstukken II, 2017/2018, 34 036, nr. 68, p. 4
4. Nieuwe maatregelen
Op 10 oktober 2017 ondertekende kabinet Rutte III het regeerakkoord ‘Vertrouwen in de Toekomst’. In het akkoord wordt aangegeven dat een flexibele arbeidsmarkt een groot goed is, maar dat onze huidige arbeidsmarkt knelt. Tijd dus om de arbeidsmarkt te moderniseren en beter in balans te brengen. De sleutel tot een eerlijkere en evenwichtigere arbeidsmarkt is volgens het kabinet het gelijktijdig minder vast maken van vast werk en minder flexibel maken van flexwerk. Het werkgeverschap moet weer aantrekkelijker worden. Daarnaast moeten de echte zelfstandig ondernemers, die daar bewust en om de juiste redenen voor hebben gekozen, ruimte krijgen om te ondernemen. Schijnzelfstandigheid en concurrentie op arbeidsvoorwaarden moet echter worden aangepakt.73
4.1 Aantrekkelijker en minder risicovol maken van het werkgeverschap
Het werkgeverschap is momenteel onaantrekkelijk vanwege de kosten en risico’s die daaraan verbonden zijn. Dit heeft enerzijds als effect dat werkgevers terughoudender zijn bij het aannemen van personeel (in vaste dienst) en anderzijds dat bedrijven, teneinde loonkosten te verminderen en risico’s te vermijden, hun toevlucht zoeken in bijvoorbeeld
payroll-constructies, het gebruiken van nul-urencontracten of het inhuren van (schijn)zelfstandigen. Op de huidige arbeidsmarkt is dan ook sprake van onbedoelde concurrentie tussen
flexwerkers, (schijn)zzp’ers en de werknemer.
In het regeerakkoord zijn maatregelen aangekondigd die het werkgeverschap weer aantrekkelijker moeten maken. Zo zal bijvoorbeeld meer balans worden gebracht in de transitievergoeding, zal het ontslagrecht iets versoepeld worden door introductie van de cumulatiegrond74, zullen de verschillen tussen arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd en onbepaalde tijd kleiner worden gemaakt, zal de WW-premie gedifferentieerd worden naar type contract en zal de verplichting tot loondoorbetaling bij ziekte worden verlicht.75
Door het werkgeverschap financieel weer aantrekkelijker en minder risicovol te maken, hoopt het kabinet dat werkgevers eerder en meer bereid zijn een ‘gewoon’ arbeidscontract aan te 73 Vertrouwen in de toekomst. Regeerakkoord 2017-2021 VVD, CDA, D66 en ChristenUnie, Bijlage bij Kamerstukken II, 2017/2018, 34 700, nr. 34, p. 2, 22
74 Thans geldt dat sprake moet zijn van voldoende feiten en omstandigheden die het ontslag op één van de gronden in art. 7:669 BW rechtvaardigen. Het is thans niet mogelijk om feiten en omstandigheden die betrekking hebben op meerdere ontslaggronden te cumuleren en zodoende het ontslag te rechtvaardigen. Door introductie van de cumulatiegrond wordt dit dus wel mogelijk.
75 Vertrouwen in de toekomst. Regeerakkoord 2017-2021 VVD, CDA, D66 en ChristenUnie, Bijlage bij Kamerstukken II, 2017/2018, 34 700, nr. 34, p. 22-24
bieden. Mijn inziens kan worden aangenomen dat met de maatregelen tevens beoogd wordt dat werkgevers zich minder ‘genoodzaakt’ zien gebruik te maken van flexwerkers,
payrollcontracten en schijnzelfstandigen.
4.2 Vervangen van de Wet DBA
Degenen die kiezen voor het zelfstandig ondernemerschap, wordt volgens het kabinet niets in de weg gelegd. Het is wel van belang dat bewust en om de juiste redenen wordt gekozen voor het zzp’er-schap en er moet niet feitelijk sprake zijn van een dienstbetrekking. Het duiden van een bepaalde arbeidsverhouding is echter niet altijd even eenvoudig. De Wet DBA had duidelijkheid en zekerheid moeten brengen over de vraag of in een voorkomend geval sprake was van een (fictieve) dienstbetrekking in gevallen waarin partijen over het bestaan daarvan twijfelden. De Wet DBA heeft de beoogde doelstellingen niet behaald, maar juist voor onrust gezorgd waardoor teveel echte zelfstandige ondernemers zouden zijn geraakt. Ook is nog steeds sprake van schijnzelfstandigheid, volgens het kabinet met name aan de ‘onderkant’ van de arbeidsmarkt. Ter vervanging van de Wet DBA zal dan ook een nieuwe wet komen die de echte zelfstandige ondernemers en hun opdrachtnemers zekerheid biedt omtrent de
afwezigheid van een (fictieve) dienstbetrekking en tevens schijnzelfstandigheid (vooral aan de onderkant) voorkomt.
4.2.1 De maatregelen in hoofdlijnen
De wet moet nog nader worden uitgewerkt, maar in hoofdlijnen zijn de plannen voor de nieuwe wet als volgt. De zzp’ers zullen als het ware in drie groepen worden verdeeld, de zzp’ers die zich aan de onderkant van de markt bevinden en een laag tarief hanteren, de zzp’ers die zich aan de bovenkant van de markt bevinden en een hoog tarief hanteren en een groep die een tarief hanteert dat hoger is dan het lage tarief.
De onderkant van de arbeidsmarkt zal worden afgebakend doordat bepaald wordt dat altijd sprake is van een arbeidsovereenkomst wanneer de zzp’er een laag uurtarief hanteert (vermoedelijk tussen de € 15 en € 18) in combinatie met een langere duur van de
overeenkomst (> 3 maanden), dan wel een laag tarief in combinatie met het verrichten van reguliere bedrijfsactiviteiten.
Voor de zzp’ers aan de bovenkant van de arbeidsmarkt zal een ‘opt out’ worden ingevoerd met betrekking tot de loonbelasting en de werknemersverzekeringen. Hiervan kan gebruik worden gemaakt indien de zzp’er een hoog uurtarief hanteert (gedacht wordt aan een tarief van € 75 per uur of meer) in combinatie met een overeenkomst met een kortere duur (< 1
jaar), dan wel een hoog tarief in combinatie met het verrichten van niet-reguliere bedrijfsactiviteiten.
Voor de groep zzp’ers die een hoger tarief hanteert dan het lage tarief wordt een opdrachtgeversverklaring ingevoerd. De verklaring kan worden aangevraagd door
opdrachtgevers via een webmodule. In deze webmodule wordt een aantal vragen gesteld over de aard van de werkzaamheden die de opdrachtnemer zal gaan verrichten. Het kabinet geeft aan dat opdrachtgevers vooraf duidelijkheid en zekerheid verkrijgen bij de inhuur van zelfstandigen omdat zij met de verklaring vrijwaring krijgen van loonbelasting en premies werknemersverzekeringen, behoudens de gevallen waarin de webmodule niet naar waarheid is ingevuld. Ten behoeve van de webmodule zal verder het onderdeel gezagsverhouding worden verduidelijkt, de wet zal ook zo worden aangepast dat de gezagsverhouding voortaan niet meer voornamelijk op formele maar meer op materiële omstandigheden wordt getoetst.
Om de markt te laten wennen aan de nieuwe wet, is aangegeven dat maximaal een jaar een terughoudend handhavingsbeleid zal gelden. Gedurende die periode, laten we het voor het gemak implementatiefase noemen, zal de Belastingdienst na een eerste controle bijvoorbeeld geen boetes uitdelen en vooral een coachende en informerende rol hebben. Om de positie van de zelfstandige ondernemer te verhelderen en verstevigen, zal het kabinet tot slot gaan
verkennen of en op welke wijze de zelfstandige ondernemer via invoering van een ‘ondernemersovereenkomst’, een eigen plek kan krijgen in het BW.
4.3 Onduidelijkheden
De plannen zoals zij staan beschreven in het regeerakkoord scheppen mijn inziens nog niet heel veel duidelijkheid, maar werpen daarentegen vooral veel vragen op.
Onduidelijk is ten eerste hoe wordt omgegaan met de zzp’er aan de onderkant van de markt die wel een laag tarief hanteert maar vervolgens niet voldoet aan een van andere twee criteria, dat wil zeggen, hij verricht niet-reguliere bedrijfsactiviteiten verricht en de overeenkomst heeft een duur van minder dan drie maanden. Geldt hier dan dat geen sprake is van een arbeidsovereenkomst?
Voor wat betreft de zzp’er aan de bovenkant van de markt is ook veel onduidelijk. Van de opt out kan namelijk alleen gebruik worden gemaakt indien wordt voldaan aan twee criteria. Wat zijn dan de gevolgen als alleen een hoog tarief wordt gehanteerd? Is de zzp’er wellicht gewoon een zzp’er die geen gebruik kan maken van de opt out? Of moet in die gevallen
