In onderhavig onderzoek stond de vraag centraal of de aangekondigde maatregelen meer rechtszekerheid zullen bieden aan zelfstandigen en hun opdrachtgevers en de problematiek van de schijnzelfstandigheid zullen tegengaan, of dat het in navolging van de VAR, de BGL en de Wet DBA opnieuw slechts een goed bedoelde poging is. Om tot beantwoording van deze hoofdvraag te komen is een drietal deelvragen geformuleerd die in het hiernavolgende achtereenvolgens zullen worden beantwoord.
5. 1 Deelvraag I: Wat wordt onder schijnzelfstandigheid verstaan en waarom is het een probleem?
In het tweede hoofdstuk is beschreven wanneer men kwalificeert als werknemer en wanneer als zzp’er. De onderscheidende factor tussen deze twee is de gezagsverhouding die in de relatie werknemer-werkgever wél, en in de relatie opdrachtnemer(/zzp’er)-opdrachtgever niet aanwezig is. Daadwerkelijk het onderscheid maken is in de praktijk echter niet altijd
eenvoudig. Van schijnzelfstandigheid is sprake wanneer iemand zich voordoet als zelfstandige, maar de zelfstandigheid slechts schijn is, in feite is sprake van een dienstbetrekking.
Soms is schijnzelfstandigheid een gedwongen keuze, maar het komt zeker ook voor dat het een bewuste keuze is. Het inhuren van een (schijn)zelfstandige is voor de opdrachtgever (de eigenlijke werkgever) aantrekkelijk omdat dit vaak beduidend minder risico’s en kosten met zich meebrengt dan het in dienst nemen van een werknemer. Bij het inhuren van een
zelfstandige zal de opdrachtgever immers niet gebonden zijn aan de dwingendrechtelijke bescherming in het arbeidsrecht. Zo geldt onder meer het ontslagrecht niet en bestaan er geen kostbare financiële verplichtingen zoals de verplichting tot het betalen van een
transitievergoeding of het doorbetalen van loon bij ziekte en is geen premie
werknemersverzekeringen verschuldigd. Aan de zijde van de opdrachtnemer (de eigenlijke werknemer) kan schijnzelfstandigheid aantrekkelijk zijn in verband met de verschillende ondernemersfaciliteiten in de inkomstenbelasting waar oneigenlijk gebruik van kan worden gemaakt. Bijvoorbeeld de MKB-winstvrijstelling en de zelfstandigenaftrek.
Schijnzelfstandigheid is een probleem omdat er oneigenlijk gebruik gemaakt kan worden van ondernemersfaciliteiten, het zorgt voor oneerlijke concurrentie op de arbeidsmarkt, het schadelijk is voor het sociale verzekeringsstelsel en werkgevers hierdoor kunnen ontkomen aan de dwingendrechtelijke en vaak beschermende bepalingen van het arbeidsrecht.
5.2 Deelvraag II: Met welke regelingen is in het verleden getracht meer rechtszekerheid te scheppen en de schijnzelfstandigheid tegen te gaan?
In 2001 werd de VAR ingevoerd. De VAR kon worden aangevraagd bij de Belastingdienst en was in feite een oordeel over hoe een bepaalde arbeidsverhouding moest worden
gekwalificeerd voor de Wet IB 2001. In 2005 werd de wet uitgebreid waardoor de
opdrachtgever wettelijk was gevrijwaard van eventuele correctieverplichting, naheffing of beboeting indien op een later moment zou blijken dat feitelijk sprake was van een
dienstverband terwijl een VAR-WUO was afgegeven. Uiteindelijk is in 2014 besloten de VAR-systematiek te vervangen omdat de zekerheid die de VAR bood inherent beperkt was, feiten en omstandigheden op basis waarvan de VAR was afgegeven moesten zich immers nog voordoen. Daarnaast was door de wettelijke vrijwaring het risico van een onjuiste VAR geheel bij de overheid en opdrachtnemer komen te liggen omdat de
handhavingsmogelijkheden te beperkt waren geworden. Verder was de verdeling tussen opdrachtgever en opdrachtnemer van de verantwoordelijkheid voor de juistheid van de VAR uit balans was en onjuiste VAR’s en oneigenlijk gebruik ervan de concurrentie op de
arbeidsmarkt vervalsten.
In eerste instantie zou de VAR worden vervangen door de Wet BGL. In het voorgestelde systeem zou via het beantwoorden van een aantal vragen via een webmodule door de opdrachtnemer een beschikking kunnen worden aangevraagd, die zekerheid bood over de vraag of al dan niet een inhoudingsplicht op basis van de Wet LB 1964 aanwezig was. De BGL zou derhalve een beperktere reikwijdte hebben dan de VAR. De verantwoordelijkheden voor de juistheid van de BGL zou voortaan gedeeld worden door opdrachtnemer en
opdrachtgever. Direct kwamen uit verschillende hoeken kritiek op het voorstel. Zo achtte de RvS het voorstel bijvoorbeeld onder meer onvoldoende onderbouwd en werd getwijfeld of een webmodule altijd zekerheid vooraf kon bieden. De beoordeling of in een concreet geval sprake is van een dienstbetrekking, is immers een afweging van een hoeveelheid aan
verschillende feiten en omstandigheden die een webmodule niet kan maken.
Door de kritiek en door de praktijk geboden alternatieven is besloten de plannen voor de BGL en de webmodule los te laten. In plaats daarvan kwam de regering met de Wet DBA. De Wet DBA is in mei 2016 in werking getreden en had als gevolg dat de VAR-wetgeving kwam te vervallen. Het nieuwe systeem bestaat uit de mogelijkheid om ofwel een op de website van de Belastingdienst gepubliceerde (model)overeenkomst te gebruiken, dan wel een individuele overeenkomst ter beoordeling voor te leggen aan de Belastingdienst. Het doel is vooraf
zekerheid te bieden omtrent de vraag of een inhoudingsplicht bestaat op grond van de Wet LB 1964. De zekerheid die het gebruik van een goedgekeurde overeenkomst biedt is echter beperkt. Indien tijdens een latere controle namelijk blijkt dat niet conform de overeenkomst wordt gewerkt, zal dat kunnen leiden tot een correctieverplichting, naheffing of beboeting. Mede vanwege de grote onrust en onzekerheid die de Wet DBA in de praktijk heeft
veroorzaakt, wordt de wet, behoudens de gevallen waarin sprake is van ‘kwaadwillenden’, tot op heden niet gehandhaafd.
5.3 Deelvraag III: Wat houden de aangekondigde maatregelen in, welk doel wordt met de maatregelen beoogd en zijn ze adequaat omdat te bereiken?
In het regeerakkoord heeft het kabinet verschillende maatregelen aangekondigd die het werkgeverschap weer aantrekkelijker maken zodat de bereidheid personeel in dienst te nemen zal toenemen, de onzekerheid en onrust die de Wet DBA heeft veroorzaakt wegnemen en tegelijkertijd schijnzelfstandigheid tegengaan.
Het werkgeverschap wordt volgens de plannen voornamelijk aantrekkelijker gemaakt door het verlichten van de lasten en verplichtingen die nu op de werkgever drukken. Als het
werkgeverschap financieel minder zwaar en risicovol is, is het zeker niet onaannemelijk dat de bereidheid onder werkgevers om (vast) personeel in dienst te nemen, zal toenemen. Naar ik meen zal dit ook als effect hebben dat werkgevers zich minder genoodzaakt zien gebruik te maken van flexibele arbeidskrachten of schijnzelfstandigheden.
Ter vervanging van de Wet DBA heeft het kabinet aangegeven dat aan de onderkant van de markt bij het voldoen aan twee criteria (laag tarief + overeenkomst >3 maanden/reguliere bedrijfsactiviteiten) altijd sprake is van een arbeidsovereenkomst. Aan de bovenkant bestaat de mogelijkheid gebruik te maken van een opt-out als tenminste voldaan wordt aan twee criteria (hoog tarief + overeenkomst < 1jaar/niet verrichten reguliere bedrijfsactiviteiten). Voor zzp’ers die een tarief hanteren dat hoger is dan het lage tarief geldt dat via een
webmodule een opdrachtgeversverklaring kan worden aangevraagd die vrijwaring en daarmee zekerheid vooraf geeft aan de opdrachtgever met betrekking tot de loonbelasting en premie werknemersverzekeringen, mits de webmodule naar waarheid is ingevuld.
De positie van de zzp’er wordt mogelijk verduidelijkt en verstevigd door opname van de ondernemersovereenkomst in het BW.
Voor zover het de maatregelen betreffen aan de onderkant meen ik dat hierdoor in elk geval de schijnzelfstandigheid een stuk minder eenvoudig maken. Voor zowel de maatregelen aan
de onderkant als de opt out aan de bovenkant, meen ik dat deze de potentie hebben meer duidelijkheid en zekerheid te bieden. In potentie, want er bestaan nog te veel
onduidelijkheden die eerst zullen moeten worden opgehelderd.
Dat de maatregelen onder bepaalde omstandigheden kunnen leiden tot de situatie dat een échte zzp’er wordt aangemerkt als werknemer, kan gezien worden als een prijs die moet worden betaald voor het verkrijgen van meer zekerheid. Wellicht zou het in het kader van ‘ondernemers moeten kunnen ondernemen’ echter redelijker zijn als er voor de échte ondernemer toch een manier is te ontkomen aan het hokje waarin hij straks wordt geplaatst. De webmodule zal naar mijn mening niet zorgen voor meer zekerheid. Ten eerste vanwege het feit dat de verklaring geen absolute vrijwaring geeft voor zowel opdrachtnemer als
opdrachtgever. Ten tweede niet omdat de reden die de RvS deed twijfelen aan de plannen van de BGL net zo goed geldt bij deze webmodule. De beoordeling of al dan niet sprake is van een dienstbetrekking vergt nou eenmaal een afweging van alle feiten en omstandigheden. Het is al moeilijk voor te stellen dat een webmodule vraagt naar alle mogelijke feiten en
omstandigheden die relevant zijn. Aangezien het de opdrachtgever is die de webmodule moet invullen, is het vervolgens de vraag of deze überhaupt kennis heeft over alle relevante feiten en omstandigheden met betrekking tot de opdrachtnemer. Maar ook in het theoretische geval dat álle feiten en omstandigheden zouden zijn ingevuld, kan de webmodule dan een redelijke weging maken? Persoonlijk vind ik dat een dergelijke afweging nog altijd mensenwerk zou moeten zijn.
De opname van een ondernemersovereenkomst in het BW ter verduidelijking en versteviging van zijn positie, zal niet leiden tot meer zekerheid. Zowel aan de onderkant als de bovenkant De juridische kwalificatie van een overeenkomst doet er immers niet toe bij de beoordeling of sprake is van een arbeidsovereenkomst (aan de onderkant), dan wel of gebruik kan worden gemaakt van de opt out (aan de bovenkant). Het hebben van een ondernemersovereenkomst heeft dan ook geen toegevoegde waarde.
5.4 Hoofdvraag: Bieden de aangekondigde maatregelen rechtszekerheid aan zelfstandigheden en hun opdrachtgevers en zal het de problematiek van de
schijnzelfstandigheid tegengaan, of is het in navolging van de VAR, de BGL en de Wet DBA opnieuw slechts een goed bedoelde poging?
Het aantrekkelijker maken van het werkgeverschap zal vermoedelijk leiden tot meer bereidheid onder werkgevers om werknemers in dienst te nemen. Dit heeft als mogelijk bijkomstig effect dat werkgevers minder geneigd zijn schijnzelfstandigen in te huren.
De maatregelen aan de onderkant en bovenkant van de markt hebben de potentie meer rechtszekerheid te bieden en vooral aan de onderkant van de arbeidsmarkt schijnzekerheid tegen te gaan, mits alle onduidelijkheden worden opgehelderd.
De webmodule zal in mijn opinie niet leiden tot meer zekerheid. Het blijft feitelijk een voorlopig oordeel dat kan worden ingetrokken. Het oordeel zal alleen niet door een mens worden gevormd maar door een computerprogramma. Het zal ook niet de
schijnzelfstandigheid tegengaan aangezien het oordeel afhankelijk blijft van de informatie die wordt ingevuld door de aanvrager.
De opname van een ondernemersovereenkomst heeft in combinatie met de andere
maatregelen en de reeds in de wet geregelde overeenkomsten geen toegevoegde waarde waar het gaat om het scheppen van meer rechtszekerheid.
Gelet op het hier vorengaande concludeer ik dat de voorgestelde maatregelen, mits duidelijk en helder uitgewerkt, slechts gedeeltelijk meer zekerheid kunnen bieden. De webmodule zal hierbij zeker niet helpen, maar eerder voor onzekerheid en onrust zorgen.
Schijnzelfstandigheid wordt door de maatregelen daarentegen zowel minder noodzakelijk als moeilijker gemaakt. Over het geheel beschouwd dus opnieuw een goed bedoelde poging, maar niet op alle punten geslaagd.
5.5 Ter afsluiting
Het zal duidelijk zijn dat ik niet overloop van vertrouwen in de toekomstplannen van het kabinet. De maatregelen met betrekking tot de onderkant van de markt zullen namelijk tot gevolg hebben dat het de zzp’er die een te laag tarief hanteert, onmogelijk wordt gemaakt te ondernemen. In mijn optiek is dit geen gunstige ontwikkeling en zou het wenselijker zijn als maatregelen zouden worden getroffen die de fiscale behandeling van werknemers en zzp’ers dichter naar elkaar toe brengt waardoor de keuze voor schijnzelfstandigheid niet langer meer een aantrekkelijke is.
6. Bronnenlijst
Parlementaire en beleidstukken
Kamerstukken II, 1999/2000, 24 036, nr. 161 Kamerstukken II, 2000/2001, 27 466, nr. 1&2 Kamerstukken II, 2000/2001, 27 466 nr. 3
Kamerstukken II, 2009/2010, 31311, nr. 32, bijlage I Kamerstukken II, 2010/2011, 31311, nr. 71 Kamerstukken II, 2011/2012, 31311, nr. 91 Kamerstukken II, 2014/2015, 34 036, nr. 2 Kamerstukken II, 2014/2015, 34 036, nr. 3 Kamerstukken II, 2014/2015, 34 036, nr. 4 Kamerstukken II, 2014/2015, 34 036, nr. 8 Kamerstukken II, 2014/2015, 34 036, nr. 9 Kamerstukken II, 2014/2015, 34 036, nr. 11 Kamerstukken II, 2015/2016, 34 036, nr. 20 Kamerstukken II, 2016/2017, 34 036, nr. 40 Kamerstukken II, 2016/2017, 34 036, nr. 63 Kamerstukken II, 2016/2017, 34 036, nr. 65 Kamerstukken II, 2016/2017, 34 036, nr. 68
Vertrouwen in de toekomst. Regeerakkoord 2017-2021 VVD, CDA, D66 en ChristenUnie, Bijlage bij Kamerstukken II, 2017/2018, 34 700, nr. 34
Brief van de Minister van Economische Zaken en de Minister van Justitie d.d. 24 maart 1999, TK 9903
Brief Staatssecretaris van Financiën, 23 april 2014, DB/2014/193 U
Bijlage 4 bij de brief van de Staatssecretaris van Financiën van 18 november 2016,
https://www.rijksoverheid.nl/regering/bewindspersonen/eric-
wiebes/documenten/kamerstukken/2016/11/18/2-bijlage-2-tot-en-met-4-meldpunt-dba-
voortgang-beoordeling-modelovereenkomsten-en-invulling-begrip-kwaadwillenden,
geraadpleegd op 5 juni 2018
Beleidsregels beoordeling dienstbetrekking 6 juli 2006, Stcrt. 2006, 141 Beleidsregels beoordeling dienstbetrekking, Stcrt. 2002, 234
Literatuur
A.F. Bungener, Zelfstandigheid of Schijnzelfstandigheid, Flexibele arbeidsrelaties F.1.4.1 P. Kavelaars & B.F. Schuver, Ondernemerschap in de inkomstenbelasting, TFO 2003/73 A.O. Lubbers & G.T.K. Meussen, Hoofdzaken winst uit onderneming, Deventer: Kluwer 2014 O.C.R. Marres, S.J. Mol-Verver & J.L. van de Streek, Hoofdzaken Belastingrecht, Den Haag: Boom Juridisch 2017
A.L. Mertens, Het beginsel van de minste pijn, Nijmegen: Ars Aequi Libri 2017
M.M.L. Michiels, Wetsvoorstel zelfstandigheidsverklaring: eindelijk rechtszekerheid, of toch niet?, WFR 2002/119
C. Overduin, Van VAR via BGL naar DBA = een slecht plan, WFR 2015/1408
N.S.W. Pannekoek & R.N.J. Kamerling, De Wet DBA bezien vanuit handhavingsperspectief,
WFR 2017/175
E. Swaving Dijkstra, De fiscale wig tussen zelfstandigen en werknemers: snoeien in het smulbos?, WFR 2017/212
J.G.S. Warmerdam, De Verklaring Arbeidsrelatie (VAR) moet worden uitgebreid, WFR 2009/618
F.M. Werger, Zekerheid vooraf bij de beoordeling arbeidsrelaties nog lang niet in zicht? WFR 2003/209
D.V.E.M. van der Wiel-Rammeloo, De VAR in de revisie?, WFR 2009/616
Jurisprudentie
Hoge Raad, 26 april 1967, ECLI:NL:HR:1967:AX6133, BNB 1967/163 Hoge Raad, 18 december 1991, ECLI:NL:HR:1991:ZC4848, BNB 1991/78c Hoge Raad, 7 februari 2001, ECLI:NL:HR:2001:AA9845, BNB 2001/293
Hoge Raad, 4 mei 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV0662, BNB 2012/206 (Punt 8 van de annotatie van J.P. Boer)
Overige/internetbronnen
Begrip voor ondernemers, Rapport van februari 2000 van de MDW-werkgroep ‘Harmonisatie ondernemers- en zelfstandigenbegrip’, vindplaats www.pzo.nl/download/?
download=1&id=510451 geraadpleegd op 20 mei 2018
Eindrapportage Commissie (Model)overeenkomsten in het kader van de Wet DBA, november 2016, vindplaats; https://www.rijksoverheid.nl/regering/bewindspersonen/eric-
wiebes/documenten/kamerstukken/2016/11/18/rapport-commissie-boot, geraadpleegd op 5
juni 2018
Handreiking DBA
https://www.belastingdienst.nl/wps/wcm/connect/bldcontentnl/themaoverstijgend/brochures_ en_publicaties/handreiking_dba, geraadpleegd op 21 mei 2018
SER Adviesnr. 2010/04, Een integrale visie op zelfstandigen zonder personeel, p. 51-52.
https://www.ser.nl/nl/publicaties/adviezen/2010-2019/2010/b29123.aspx, geraadpleegd 18 mei 2018
OESO rapport Nederlandse Economie, OECD (2018), OECD Economic Surveys:
Netherlands 2018, OECD Publishing Paris. Vindplaats: https://doi.org/10.1787/eco_surveys- nld-2018-en