Vennootschapsrechtelijke medezeggenschap in het kader van
grensoverschrijdende fusies
Een onderzoek vanuit Nederlands perspectief naar potentiële risico’s op uitholling van medezeggenschapsrechten - en mogelijke oplossingen - bij grensoverschrijdende fusies conform
Richtlijn 2005/56/EG.
Masterscriptie Arbeidsrecht: Arbeid & Onderneming Naam: I.R.M. Hendriks
Datum: 6 juli 2018 Begeleider: dr. mr. I. Zaal
I.R.M. Hendriks | 1
A
BSTRACTIn deze scriptie wordt onderzocht of er bij grensoverschrijdende fusies in de zin van Richtlijn 2005/56/EG een risico op uitholling van vennootschapsrechtelijke medezeggenschapsrechten bestaat en hoe een eventueel risico kan worden gemitigeerd.
Het op de uit de grensoverschrijdende fusie ontstane vennootschap toepasselijke medezeggenschapsregime wordt vastgesteld aan de hand van artikel 16 Richtlijn 2005/56/EG, waarvan elke Europese lidstaat zijn eigen implementatiewetgeving kent. De medezeggenschapsregeling heeft tot doel de betrokken werknemers te beschermen en te voorkomen dat hun rechten verloren gaan.
Toepassing van de medezeggenschapsregeling kan leiden tot onderhandelingen tussen de fusiepartijen en een bijzondere onderhandelingsgroep. De fusiepartijen kunnen ook besluiten tot toepassing van de referentievoorschriften. Hierbij wordt op grond van Europese wetgeving de hoogste aantal-doctrine toegepast: een kwantitatief wegingssysteem waarbij het aantal vennootschapsrechtelijke medezeggenschapsrechten in de betrokken vennootschappen tegen elkaar wordt afgewogen. Op deze benadering wordt kritiek geleverd, omdat er geen rekening wordt gehouden met de kwaliteit van de medezeggenschapsrechten. De ‘kracht’ van dergelijke rechten loopt binnen de lidstaten van de Europese Unie zeer uiteen. Het medezeggenschapsregime van een lidstaat met minder, maar kwalitatief sterkere rechten, kan het op grond van deze doctrine afleggen tegen een regime met een hoog aantal, kwalitatief zwakkere rechten.
Uit het scriptieonderzoek is gebleken dat bij toepassing van de referentievoorschriften een risico op uitholling van vennootschapsrechtelijke medezeggenschapsrechten bestaat. Dit risico kan worden gemitigeerd door aanpassing van de hoogste aantal-doctrine. De belangen van werknemers zouden gebaat zijn bij een meer kwalitatief wegingssysteem, waarmee de medezeggenschapsregimes van lidstaten van de Europese Unie adequaat tegen elkaar kunnen worden afgewogen. Daarnaast zou een uitspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie in een prejudiciële procedure ten aanzien van de uitleg van de referentievoorschriften en hoogste aantal-doctrine uitkomst kunnen bieden, mits het Hof van Justitie oordeelt dat er ook rekening moet worden gehouden met de kwalitatieve aspecten van medezeggenschapsrechten. Door een heroverweging van de Europese wetgeving of een uitspraak van het Hof van Justitie kan verlies van vennootschapsrechtelijke medezeggenschapsrechten van bij een grensoverschrijdende fusie betrokken werknemers worden voorkomen en kan recht worden gedaan aan de doelstelling van artikel 16 van Richtlijn 2005/56/EG.
I.R.M. Hendriks | 2
I
NHOUDSOPGAVE INLEIDING ... 3 ONDERZOEKSVRAGEN ... 4 METHODOLOGIE ... 4 LEESWIJZER ... 5 TERMINOLOGIE ... 51. MEDEZEGGENSCHAPSRECHTEN VAN DE ONDERNEMINGSRAAD ... 7
1.1 Medezeggenschap algemeen ... 7
1.2 Vennootschapsrechtelijke medezeggenschap ... 8
1.2.1 Structuurregeling ... 9
1.2.2 Spreekrecht ... 11
2. GRENSOVERSCHRIJDENDE HERSTRUCTURERINGEN BINNEN DE EUROPESE UNIE ... 13
2.1 Grensoverschrijdende herstructureringen op grond van het vrij verkeer van personen ... 13
2.2 Grensoverschrijdende herstructureringen op grond van Europese wet- en regelgeving ... 14
2.2.1 SE-verordening en SCE-verordening ... 14
2.2.2 Richtlijn-GOF ... 15
2.2.3 Een materiële regeling voor grensoverschrijdende omzetting? ... 16
2.3 Verschil beroep op artikel 49 VWEU versus beroep op verordening of richtlijn ... 17
3. DE WERKING VAN ARTIKEL 16 RICHTLIJN-GOF ... 19
3.1 Hoofdregel ... 19
3.2 Uitzonderingen op de hoofdregel ... 19
3.3 Artikel 16 Richtlijn-GOF in strijd met de vrijheid van vestiging?... 22
4. MEDEZEGGENSCHAP IN HET KADER VAN RICHTLIJN-GOF ... 24
4.1 Vennootschapsrechtelijk medezeggenschapsbegrip Richtlijn-GOF ... 24
4.2 Nederlandse vennootschapsrechtelijke medezeggenschapsrechten... 24
4.3 Vennootschapsrechtelijke medezeggenschap in de Europese Unie ... 27
5. MEDEZEGGENSCHAPSREGELING BIJ GRENSOVERSCHRIJDENDE FUSIE ... 30
5.1 Grensoverschrijdende fusie – algemeen ... 30
5.2 Artikel 2:333k BW... 31
5.2.1 Gevolg toepasselijkheid uitzonderingen artikel 2:333k lid 3 sub a – c BW ... 34
5.2.2 Referentievoorschriften ... 36
5.2.3 Artikel 2:333k lid 12 BW – specifiek ... 37
5.3 Hoogste aantal-doctrine... 39
5.4 Antimisbruikbepaling... 44
5.5 Hoe zit het met de medezeggenschap ná grensoverschrijdende fusie? ... 45
6. CONCLUSIE EN AANBEVELINGEN ... 48
BIBLIOGRAFIE ... 52
BIJLAGE 1 ... 58
I.R.M. Hendriks | 3
I
NLEIDINGHet is een algemeen bekend feit dat de maatschappij in steeds grotere mate internationaliseert.1 Het wordt alsmaar eenvoudiger om producten of diensten uit andere landen te verkrijgen of te wonen en werken in het buitenland. Dit geldt in het bijzonder binnen de Europese Unie, waar sprake is van vrij verkeer van personen, goederen, diensten en kapitaal.2 Deze ‘grensoverschrijdende’ ontwikkeling is ook terug te zien in het bedrijfsleven en wordt gefaciliteerd door het recht van de vrijheid van vestiging.3 Veel bedrijven zien economische kansen buiten de grenzen van de lidstaat waarin zij gevestigd zijn en willen deze benutten. Een bekend voorbeeld is de fusie tussen het Nederlandse Koninklijke Ahold NV (hierna: Ahold) en het Belgische Delhaize Group NV/SA (hierna: Delhaize).4 Deze fusie lijkt zijn vruchten al af te werpen, aangezien zowel de winst als de omzet van Ahold Delhaize NV in 2017 zijn gestegen. Volgens bestuursvoorzitter Dick Boer is dit grotendeels te danken aan de stijgende marges als gevolg van kostenbesparingen en synergiemogelijkheden na de fusie met Delhaize.5
De fusie tussen Ahold en Delhaize betreft een zogenaamde ‘grensoverschrijdende fusie’ in de zin van de Europese Richtlijn betreffende grensoverschrijdende fusies van kapitaalvennootschappen (hierna: Richtlijn-GOF).6 Bij een dergelijke fusie spelen verschillende belangen een rol, waaronder het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming, het belang van aandeelhouders, het belang van crediteuren en het belang van werknemers. Deze laatste groep stakeholders, en in het bijzonder hun vertegenwoordigers in de vorm van ondernemingsraden, staat in dit onderzoek centraal.
Richtlijn-GOF kent een bijzondere regeling die tot doel heeft te voorkomen dat werknemers vennootschapsrechtelijke medezeggenschapsrechten verliezen als gevolg van een grensoverschrijdende fusie. Het niveau van dergelijke medezeggenschapsrechten loopt binnen de Europese Unie sterk uiteen. Zo genieten werknemers in Nederland een hoog niveau van medezeggenschap, terwijl werknemers in België geen vennootschapsrechtelijke medezeggenschapsrechten kennen. Een fusie zoals tussen Ahold en Delhaize mag volgens
1 https://www.scienceguide.nl/2018/04/internationaal-grenzen-succes/ [laatst geraadpleegd: 16-04-2018]. 2 Artikel 45 – 66 VWEU.
3 Artikel 49 juncto 54 VWEU: vennootschappen in de zin van artikel 54 VWEU worden met betrekking tot het
recht van vrijheid van vestiging gelijkgesteld aan natuurlijke personen die onderdaan zijn van de lidstaten.
4 Stscrt, 1 februari 2016, nr. 4525.
5 https://www.nrc.nl/nieuws/2017/11/08/ahold-delhaize-ziet-omzet-en-winst-stijgen-a1580349;
https://www.nrc.nl/nieuws/2018/02/28/flink-meer-winst-voor-fusiebedrijf-ahold-delhaize-a1593883 [laatst geraadpleegd: 16-04-2018].
6 Stscrt, 1 februari 2016, nr. 4525; Richtlijn 2005/56/EG van het Europees Parlement en de Raad van 26 oktober
I.R.M. Hendriks | 4 Richtlijn-GOF niet tot gevolg hebben dat betrokken werknemers na de fusie minder vennootschapsrechtelijke medezeggenschapsrechten genieten dan voor de fusie. Onder juridische auteurs bestaat echter twijfel of de huidige medezeggenschapsregeling uit Richtlijn-GOF wel adequaat is om het verlies van dergelijke rechten te voorkomen.7 In deze scriptie zal vanuit Nederlands perspectief worden onderzocht of de regeling in zijn huidige vorm voldoende bescherming biedt of dat aanpassing in het werknemersbelang gewenst is.
O
NDERZOEKSVRAGENDe volgende onderzoeksvraag staat in deze scriptie centraal:
“Bestaat er onder Richtlijn-GOF en de Nederlandse implementatiewetgeving een risico op uitholling van vennootschapsrechtelijke medezeggenschap en hoe kan dit eventuele risico worden gemitigeerd?”
Het onderzoek zal worden verricht aan de hand van de volgende deelvragen:
1. Welke vennootschapsrechtelijke medezeggenschapsrechten kent de ondernemingsraad? 2. Op welke wijze kunnen grensoverschrijdende herstructureringen, en in het bijzonder de
grensoverschrijdende fusie, binnen de Europese Unie worden verwezenlijkt? 3. Hoe is de medezeggenschapsregeling uit Richtlijn-GOF vormgegeven? 4. Welke rechten omvat het medezeggenschapsbegrip van Richtlijn-GOF?
5. Hoe is de medezeggenschapsregeling uit Richtlijn-GOF in de Nederlandse wetgeving geïmplementeerd?
6. Welke knelpunten bestaan er bij de medezeggenschapsregeling uit Richtlijn-GOF?
M
ETHODOLOGIEDeze scriptie bevat een onderzoek naar de gevolgen van grensoverschrijdende fusies voor vennootschapsrechtelijke medezeggenschapsrechten van betrokken werknemers. De grensoverschrijdende fusie is een juridische figuur die binnen de Europese Unie een materieelrechtelijke uitwerking heeft gekregen in de vorm van een richtlijn. In deze scriptie wordt vanuit Nederlands perspectief getracht te onderzoeken of de medezeggenschapsrechten
I.R.M. Hendriks | 5 voldoende worden beschermd door deze regelgeving of dat er een risico op uitholling van deze rechten bestaat.
Teneinde dit onderzoek te verrichten wordt gebruik gemaakt van de klassiek-juridische onderzoeksmethode. Hiertoe zijn verschillende bronnen geraadpleegd: wetgeving, literatuur, tijdschriftartikelen, commentaren, parlementaire geschiedenis en jurisprudentie. Het eerste en derde hoofdstuk zijn descriptief van aard. Het tweede en vierde hoofdstuk zijn grotendeels descriptief, maar bevatten ook een normatieve component. Het vijfde hoofdstuk is meer normatief van aard, waarin sprake is van beoordelingen van een bestaande regeling en het aandragen van een alternatief met het oog op de toekomst.8
L
EESWIJZER
Hoofdstuk 1 bevat een uitwerking van het begrip ‘medezeggenschap’. De nadruk ligt in dit hoofdstuk op de zogenaamde vennootschapsrechtelijke medezeggenschap, omdat dit de vorm is die een rol speelt bij Richtlijn-GOF.
In hoofdstuk 2 wordt een kader geschetst van grensoverschrijdende herstructureringen binnen de Europese Unie. De figuur van de grensoverschrijdende fusie wordt binnen dit kader uiteengezet.
In hoofdstuk 3 wordt de medezeggenschapsregeling uit Richtlijn-GOF besproken en wordt bovendien ingegaan op de verhouding tussen deze regeling en de vrijheid van vestiging binnen de Europese Unie.
Hoofdstuk 4 bevat een bespreking van het medezeggenschapsbegrip uit Richtlijn-GOF, waarbij wordt onderzocht welke Nederlandse rechten hieronder vallen. Tevens wordt een overzicht gegeven van medezeggenschapsregimes binnen de Europese Unie, teneinde het Nederlandse medezeggenschapsregime in een breder perspectief te kunnen plaatsen.
In hoofdstuk 5 wordt de Nederlandse implementatiewetgeving van Richtlijn-GOF uiteengezet. Daarbij wordt aandacht besteed aan de problemen die kunnen opkomen bij toepassing van de medezeggenschapsregeling en hoe deze wellicht kunnen worden opgelost.
T
ERMINOLOGIEWaar in deze scriptie wordt gesproken over werknemersvertegenwoordigers wordt in dit onderzoek slechts de ondernemingsraad (hierna: OR) betrokken. Vakbonden worden buiten beschouwing gelaten. Ook de Europese ondernemingsraad wordt niet in dit onderzoek
I.R.M. Hendriks | 6 betrokken, omdat deze geen vorm van vennootschapsrechtelijke medezeggenschap kent. Met de term ‘grensoverschrijdende fusie’ wordt in deze scriptie de grensoverschrijdende juridische fusie bedoeld, nu dit de fusie is waarop Richtlijn-GOF van toepassing is.
I.R.M. Hendriks | 7
1.
M
EDEZEGGENSCHAPSRECHTEN VAN DEO
NDERNEMINGSRAADSinds de totstandkoming van de Wet op de ondernemingsraden (hierna: WOR) in 1950, kennen veel ondernemingen een OR die de belangen van de werknemers vertegenwoordigt. De verplichting tot het instellen van een OR geldt voor ondernemers die een onderneming in stand houden waarin ten minste vijftig personen werkzaam zijn.9 Een OR bestaat uit leden die door werknemers rechtstreeks uit hun midden worden gekozen.10 Het is van groot belang dat werknemers medezeggenschap genieten bij de bedrijfsvoering en besluitvorming binnen de onderneming, aangezien werknemers in zekere zin ‘de motor’ zijn van een onderneming en zij grote, vaak ingrijpende, besluiten eerder zullen accepteren als zij mogen meepraten en hun zienswijze naar voren mogen brengen.11 In dit hoofdstuk zal de volgende deelvraag worden beantwoord: “Welke vennootschapsrechtelijke medezeggenschapsrechten kent de ondernemingsraad?”.
1.1 Medezeggenschap algemeen
Medezeggenschap is een ruim begrip, dat verwijst naar de invloed van werknemers(vertegenwoordigers) binnen zowel de onderneming als de vennootschap.12 Het is van belang om het onderscheid tussen de begrippen ‘onderneming’ en ‘vennootschap’ te verhelderen, alvorens in te gaan op de daarmee samenhangende vormen van medezeggenschap.
De term onderneming wordt in wetgeving en literatuur in verschillende betekenissen gebruikt; zo kent bijvoorbeeld het Handelsregisterbesluit, maar ook de WOR een definitie van dit begrip. Van Schilfgaarde kiest voor een algemene beschrijving van het begrip tegen de achtergrond van het vennootschapsrecht als: “organisatorisch verband, gericht op duurzame deelneming aan het economisch verkeer”.13 De WOR hanteert in artikel 1 lid 1 sub c een engere definitie: “elk in de maatschappij als zelfstandige eenheid optredend organisatorisch verband waarin krachtens arbeidsovereenkomst of krachtens publiekrechtelijke aanstelling arbeid wordt verricht”. Bij het begrip vennootschap gaat het in feite om de rechtsvorm om de onderneming heen, in het licht van de WOR kan hier de term ‘ondernemer’ aan worden gegeven. Artikel 1 lid 1 sub d WOR definieert de ondernemer immers als: “de natuurlijke
9 Artikel 2 lid 1 WOR. 10 Artikel 6 lid 1 WOR.
11 Van Vliet & Filippo 2016, p. 19.
12 Zoals aangegeven onder ‘Terminologie’ wordt in dit kader slechts de OR besproken. 13 Van Schilfgaarde/Winter, Wezeman & Schoonbrood 2017, p. 20.
I.R.M. Hendriks | 8 persoon of rechtspersoon die een onderneming in stand houdt”. Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: Boek 2 BW) bevat het vennootschapsrecht, waarin onder het begrip rechtspersoon verschillende rechtsvormen worden geschaard.14 Deze scriptie beperkt zich tot de rechtsvormen van de kapitaalvennootschappen Besloten Vennootschap (hierna: BV) en Naamloze Vennootschap (hierna: NV).
Het begrip medezeggenschap kan worden onderscheiden in ondernemingsrechtelijke en vennootschapsrechtelijke medezeggenschap, die respectievelijk op het niveau van de onderneming en het niveau van de vennootschap kunnen worden uitgeoefend.
Ondernemingsrechtelijke medezeggenschap betreft de invloed van de OR op sociale en economisch-strategische beleidsbeslissingen binnen de onderneming. Deze vorm van medezeggenschap is geregeld in de WOR. De rechten die de OR in dit kader heeft, kunnen worden onderscheiden in overleg-, advies-, instemmings- en informatierechten. Het overlegrecht uit artikel 24 WOR betreft het recht op overlegvergaderingen met de ondernemer over de algemene gang van zaken van de onderneming. Het adviesrecht van artikel 25 WOR ziet op belangrijke economische, organisatorische en financiële aangelegenheden.15 Bij het instemmingsrecht van artikel 27 WOR gaat het om besluiten van de ondernemer tot vaststelling, wijziging of intrekking van regelingen op het gebied van secundaire arbeidsvoorwaarden, registratie van persoonsgegevens en privacy. Naast bovenstaande rechten heeft de OR recht op informatie op grond van artikel 31-31e WOR.
Vennootschapsrechtelijke medezeggenschap betreft de invloed van de OR op de samenstelling van en/of het beleid ten aanzien van het leidinggevende, toezichthoudende of bestuursorgaan van de vennootschap.16 De vennootschapsrechtelijke medezeggenschapsregels vinden hun basis in Boek 2 BW en zullen in de volgende paragraaf nader worden toegelicht.
1.2 Vennootschapsrechtelijke medezeggenschap
De structuurregeling, de spreekrechten en het enquêterecht bevatten
medezeggenschapsbevoegdheden van de OR ten aanzien van vennootschapsrechtelijke besluitvorming.17 Het enquêterecht kan door de rechtspersoon aan de OR worden toegekend op grond van artikel 2:346 lid 1 sub e BW en maakt het mogelijk om onder bepaalde omstandigheden een onderzoek te laten instellen bij de Ondernemingskamer van het Gerechtshof Amsterdam (hierna: OK) naar het beleid en de gang van zaken van een
14 Artikel 2:3 BW.
15 Bakels/Bouwens, Houwerzijl & Roozendaal 2017, p. 333. 16 Bakels/Bouwens, Houwerzijl & Roozendaal 2017, p. 317. 17 Zaal 2014, p. 39.
I.R.M. Hendriks | 9 rechtspersoon. De structuurregeling en de spreekrechten hebben de meeste relevantie voor dit scriptieonderzoek en zullen hieronder uitvoerig worden toegelicht.
1.2.1 Structuurregeling
Werknemersinvloed op het ondernemingsbeleid kan worden gerealiseerd door het uitoefenen van invloed op de samenstelling van het toezichthoudende orgaan binnen de vennootschap.18 Dit recht heeft de OR verkregen met de invoering van de structuurregeling in 1971.19 De structuurregeling brengt een verplichting mee voor ‘grote vennootschappen’ om een toezichthoudend orgaan in stellen, namelijk een Raad van Commissarissen (hierna: RvC). De toepassing van de structuurregeling hangt af van een drietal voorwaarden genoemd in artikel 2:153/263 lid 2 BW. Ten eerste dient er sprake te zijn van een geplaatst kapitaal dat tezamen met de reserves ten minste 16 miljoen euro beloopt.20 Ten tweede dient er een OR te zijn ingesteld bij de vennootschap of bij een afhankelijke maatschappij. Tot slot dienen er bij de vennootschap (en haar afhankelijke maatschappijen) ten minste honderd werknemers in Nederland werkzaam te zijn.
Indien een BV of NV aan bovenstaande voorwaarden voldoet, betekent dat nog niet dat zij direct een structuurvennootschap is. Het voldoen aan de voorwaarden heeft slechts tot gevolg dat er een verplichting ontstaat voor de vennootschap om hiervan, binnen twee maanden na de vaststelling van de jaarrekening waaruit blijkt dat de vennootschap aan de voorwaarden voldoet, opgaaf te doen bij het handelsregister van de Kamer van Koophandel. Het niet voldoen aan de verplichting tot het doen van opgaaf is een economisch delict.21 De vennootschap wordt pas een structuurvennootschap indien de opgaaf gedurende drie jaren onafgebroken is ingeschreven en de vennootschap dus drie jaar lang voldoet aan de voorwaarden.22 De vennootschap dient, uiterlijk met ingang van de dag waarop de structuurregeling op haar van toepassing wordt, haar statuten aan te passen in overeenstemming met de voor haar geldende structuurbepalingen.23
Een vennootschap kan, ondanks dat zij aan voornoemde voorwaarden voldoet, in bepaalde situaties vrijgesteld zijn van het doen van opgaaf. Dit geldt in de vier gevallen die worden onderscheiden in artikel 2:153/263 lid 3 sub a – d: de vennootschap is een
18 Bakels/Bouwens, Houwerzijl & Roozendaal 2017, p. 353.
19 De structuurregeling was onderdeel van de Structuurwet, die niet meer bestaat. De structuurregeling is
geïncorporeerd in Boek 2 BW. Advies SER 01/02 p. 25.
20 Artikel III Wijzigingswet Burgerlijk Wetboek 2 (aanpassing structuurregeling). 21 Artikel 1 sub 4 Wet op de economische delicten.
22 Artikel 2:154/264 lid 1 BW. 23 Artikel 2:154/264 lid 3 BW.
I.R.M. Hendriks | 10 afhankelijke maatschappij van een structuurvennootschap, een zuivere holding24, een sub-holding25 of een joint-venturevennootschap. Dergelijke vrijstellingen komen met name voor binnen zogenaamde groepen van ondernemingen.26 In de praktijk wordt veelal gesproken van een concern. Het gevolg van een vrijstelling van een holding of sub-holding is vaak dat een onderneming ‘lager’ in de groep wél structuurplichtig is en geen vrijstelling geniet op grond van artikel 2:153/263 lid 3 sub a BW. In sommige concerns wordt er daarom voor gekozen om op de holding of sub-holding vrijwillig de (eventueel verzwakte) structuurregeling toe te passen op grond van artikel 2:157/267 lid 1 BW, vanuit de concern-strategische gedachte dat de voor een concern vereiste eenheid van beleid niet moet kunnen worden doorkruist doordat afhankelijke maatschappijen structuurplichtig zijn met de daaraan verbonden beperking van aandeelhoudersrechten.27
Zoals reeds genoemd brengt de structuurregeling een verplichting tot het instellen van een RvC mee. Het bijzondere aan de regeling is dat de RvC op grond van artikel 2:162/272 BW bevoegd is tot benoeming van de bestuurders van de vennootschap, welk recht normaal gesproken aan de Algemene Vergadering (hierna: AV) toekomt. Er bestaat op grond van de artikelen 2:155(a)/165(a) BW echter een uitzondering: de verzwakte structuurregeling. De verzwakte regeling is bedoeld voor Nederlandse structuurvennootschappen die onderdeel uitmaken van een internationaal concern en laat de kernbevoegdheid tot benoeming van bestuurders aan de AV.28
Bij toepassing van de (niet-verzwakte) structuurregeling worden de commissarissen op voordracht van de RvC benoemd door de AV.29 De OR heeft een algemeen aanbevelingsrecht ten aanzien van de gehele RvC en een versterkt aanbevelingsrecht ten aanzien van een derde van de RvC.30 Het algemene aanbevelingsrecht is niet bindend en hoeft dan ook niet door de RvC te worden opgevolgd. Bij het versterkte aanbevelingsrecht ligt dit anders: in beginsel dient de RvC de aanbevolen persoon op de voordracht te plaatsen, tenzij de RvC een specifiek bezwaar daartegen heeft. Een bezwaar kan slechts op twee gronden standhouden: ongeschiktheid van de persoon voor de vervulling van de taak of wanneer bij
24 Mits de werknemers in dienst van de vennootschap en de groepsmaatschappijen in meerderheid buiten
Nederland werkzaam zijn.
25 Mits deze sub-holding (nagenoeg) uitsluitend diensten verleent aan een holding binnen een internationaal
concern.
26 Artikel 2:24b BW: een groep is een economische eenheid waarin rechtspersonen en vennootschappen
organisatorisch zijn verbonden.
27 Asser/Maeijer, Van Solinge & Nieuwe Weme 2-II* 2009/545, zie ook: Van Leeuwen, in: GS Rechtspersonen,
commentaar op artikel 2:157 BW, aant. 4 [bijgewerkt tot 15-01-2018].
28 Van Schilfgaarde/Winter, Wezeman & Schoonbrood 2017, p. 514. 29 Artikel 2:158/268 lid 4 BW.
I.R.M. Hendriks | 11 zijn benoeming de RvC niet naar behoren zou zijn samengesteld.31 Indien de RvC bezwaar maakt, treden de RvC en de OR onverwijld in overleg met het oog op het bereiken van overeenstemming omtrent de voordracht. Indien binnen vier weken na de aanvang van het overleg geen overeenstemming is bereikt, kan de RvC de OK verzoeken het bezwaar gegrond te verklaren.32 Bovendien kan de AV een voordracht door de OR afwijzen bij volstrekte meerderheid33, de OR krijgt echter wel de mogelijkheid om daarna weer gebruik te maken van zijn versterkte aanbevelingsrecht.34
In de statuten van de vennootschap kan (onder andere) worden afgeweken van de wettelijke regels omtrent de aanbevelingsrechten van de OR, waardoor de medezeggenschapsrechten in meer of mindere mate kunnen worden uitgeschakeld. Dit wordt de opt-out-mogelijkheid genoemd.35 De OR dient echter wel toestemming te geven voor een dergelijke statutenwijziging.36 Deze rechten kunnen dus niet buiten de OR om worden ingeperkt.
Sinds de invoering van de Wet Bestuur en Toezicht kan een structuurvennootschap ook een monistisch bestuursmodel hanteren, waarbij sprake is van uitvoerende en niet-uitvoerende bestuurders.37 Een vennootschap met een one-tier board kent geen RvC. In feite zijn de niet-uitvoerende bestuurders het equivalent van de RvC. De hierboven genoemde rechten van de OR zijn op grond van artikel 2:164a/274a lid 1 BW in samenhang met 2:129a/239a BW van overeenkomstige toepassing op de niet-uitvoerende bestuurders.
1.2.2 Spreekrecht
Het spreekrecht, ook wel het standpuntbepalingsrecht genoemd, wordt aan de OR toegekend op basis van verschillende wetsartikelen in het NV-gedeelte van Boek 2 BW. Op grond van dit recht kan de OR tijdens een AV een standpunt kenbaar maken ten aanzien van de volgende besluiten van de AV: goedkeuring van de AV van belangrijke bestuursbesluiten (2:107a lid 3 BW), de benoeming, de schorsing of het ontslag van een bestuurder (2:134a lid 1 BW)38, de bezoldiging van bestuurders (2:135 lid 2 BW), de benoeming, de schorsing of het ontslag van
31 Bakels/Bouwens, Houwerzijl & Roozendaal 2017, p. 355. 32 Artikel 2:158/268 lid 7 BW.
33 Mits ten minste een derde van het geplaatst kapitaal wordt vertegenwoordigd in de vergadering. 34 Artikel 2:158/268 lid 9 BW.
35 Witteveen, Ondernemingsrecht 2009/32, p.6. 36 Artikel 2:158/268 lid 12 BW.
37 Stb. 2012, 275.
38 Tenzij sprake is van een structuurvennootschap, aangezien het bestuur daarbij wordt benoemd en ontslagen
door de RvC. Het spreekrecht van de OR ziet slechts op aandeelhoudersbesluiten. Zaal 2014, p. 47 met verwijzing naar Kamerstukken II 2008-2009, 31877, nr. 3, p. 9.
I.R.M. Hendriks | 12 een commissaris (2:144a lid 1 BW), de voordracht van de samenstelling van de RvC (2:158 lid 4 BW) en het opzeggen van vertrouwen in de RvC (2:161a/271a lid 2 BW).39
Voor de uitoefening van het spreekrecht wordt onder de OR mede verstaan de OR van de onderneming van een dochtermaatschappij, mits de werknemers in dienst van de vennootschap en de groepsmaatschappijen in meerderheid binnen Nederland werkzaam zijn. Het voorstel van de AV dat op de moeder betrekking heeft, wordt dan toegerekend aan de dochtervennootschap en de daar ingestelde OR komt dan het spreekrecht toe.40 Is er voor de betrokken onderneming(en) een centrale ondernemingsraad ingesteld (hierna: COR), dan komt het spreekrecht toe aan de COR.
Bij alle spreekrechten, behalve het spreekrecht ten aanzien van het opzeggen van vertrouwen in de RvC, geldt dat het ontbreken van een standpunt de besluitvorming niet aantast. Een besluit dat wordt genomen zonder dat de OR een standpunt heeft bepaald, kan dus niet nietig of vernietigbaar zijn in de zin van 2:14 of 2:15 BW en ook niet vernietigbaar op grond van de redelijkheid en billijkheid van artikel 2:8 BW.41 Dit geldt wel voor besluiten in de zin van 2:161a/2:271a lid 2 BW, waarop de overige spreekrechten zijn gebaseerd.42 Het overgrote deel van de spreekrechten vormt dus een vrij krachteloze, meer symbolische bevoegdheid van de OR.
In het volgende hoofdstuk wordt een kader geschetst van verschillende grensoverschrijdende herstructureringsvormen binnen de Europese Unie. Vervolgens wordt de figuur van de grensoverschrijdende fusie binnen dit kader uiteengezet.
39 Dit spreekrecht geldt als enige ook voor de structuur-BV.
40 Lennarts, in: T&C Burgerlijk Wetboek, commentaar op artikel 2:134a BW [bijgewerkt tot 01-07-2017]. 41 Lennarts, in: T&C Burgerlijk Wetboek, commentaar op artikel 2:134a BW [bijgewerkt tot 01-07-2017]. 42 Zaal 2014, p. 48.
I.R.M. Hendriks | 13
2.
G
RENSOVERSCHRIJDENDE HERSTRUCTURERINGEN BINNEN DEE
UROPESEU
NIEDe samenwerking binnen Europa, die heeft geleid tot de Europese Unie, is ontstaan met het oog op economische vooruitgang.43 Een hoofddoelstelling van de Europese Unie is het tot stand brengen van een interne markt: een ruimte zonder binnengrenzen waarin het vrij verkeer van goederen, personen, diensten en kapitaal is gewaarborgd volgens de bepalingen van de Unieverdragen.44 De interne markt draagt bij aan het verwezenlijken en vergemakkelijken van grensoverschrijdende herstructureringen. Gaandeweg zijn ook sociale doelstellingen onderdeel geworden van de samenwerking binnen Europa, waarbij onder andere gedacht kan worden aan het beschermen van belangen van werknemers.45 Grensoverschrijdende herstructureringen kunnen gegrond worden op Europese verordeningen en richtlijnen, maar kunnen ook hun grondslag vinden in het vrij verkeer van personen. In dit hoofdstuk wordt aan beide vormen aandacht besteed en wordt in het bijzonder ingegaan op Richtlijn-GOF. De volgende deelvraag staat centraal: “Op welke wijze kunnen grensoverschrijdende herstructureringen, en in het bijzonder de grensoverschrijdende fusie, binnen de Europese Unie worden verwezenlijkt?”.
2.1 Grensoverschrijdende herstructureringen op grond van het vrij verkeer van personen
Enige tijd bestond er binnen lidstaten twijfel of bepaalde herstructureringsvormen, zoals de grensoverschrijdende fusie, omzetting en splitsing, binnen de Europese Unie waren toegestaan.46 Inmiddels heeft het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: HvJEU) geoordeeld dat verschillende herstructureringen binnen het toepassingsbereik van de vrijheid van vestiging in de zin van artikel 49 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (hierna: VWEU), vallen.47 Dit recht valt onder het vrij verkeer van personen en geldt op grond van 54 VWEU ook voor rechtspersonen die hun statutaire zetel binnen de Europese Unie hebben en in overeenstemming met de wetgeving van een lidstaat zijn opgericht. De vrijheid van vestiging strekt er volgens het HvJEU toe om barrières weg te
43 Pennings & Peters 2016, p. 4.
44 Artikel 3 lid 3 VEU en artikel 26 lid 2 VWEU. 45 Pennings & Peters 2016, p. 9.
46 Van Veen & Bongard 2015, p. 2.
I.R.M. Hendriks | 14 nemen die in de weg staan aan deelname aan het economische leven in de lidstaat van ontvangst onder dezelfde voorwaarden als die voor nationale marktdeelnemers gelden.48
In het Sevic-arrest oordeelde het HvJEU dat grensoverschrijdende fusies en omzettingen bijzondere vormen zijn van de vrijheid van vestiging die van belang zijn voor een goede werking van de interne markt.49 De grensoverschrijdende omzetting wordt ook wel aangeduid als grensoverschrijdende zetelverplaatsing waarbij het op de vennootschap toepasselijke vennootschapsrecht en de nationaliteit van de vennootschap wijzigt.50 De grensoverschrijdende splitsing wordt in het Sevic-arrest aangemerkt als een vorm van omzetting. In het VALE-arrest51 verwijst het HvJEU naar het Sevic-arrest, waarmee volgens van Veen duidelijk is geworden dat ook de splitsing onder het bereik van de vrijheid van vestiging valt.52 Het is dus mogelijk om bovengenoemde herstructureringen binnen de Europese Unie te verwezenlijken met een beroep op artikel 49 in combinatie met 54 VWEU.
2.2 Grensoverschrijdende herstructureringen op grond van Europese wet- en regelgeving
Grensoverschrijdende herstructureringen kunnen, naast op artikel 49 VWEU, ook gegrond worden op Europese wet- en regelgeving. Om de interne markt als doel te verwezenlijken heeft de Europese Unie in dit kader reeds verschillende verordeningen en richtlijnen uitgevaardigd, waarop in deze paragraaf wordt ingegaan.
2.2.1 SE-verordening en SCE-verordening
De totstandkoming van de interne markt houdt volgens de Raad van de Europese Unie niet slechts in dat handelsbelemmeringen tussen lidstaten moeten worden opgeheven, maar ook dat herstructurering van productiefactoren moet plaatsvinden. Daarvoor is van belang dat ondernemingen de reorganisatie van hun werkzaamheden op Unieniveau kunnen uittekenen en uitvoeren.53 De economische en juridische dimensies van ondernemingen in de Europese Unie moeten hiertoe kunnen samenvallen. Dit is in 2001 mogelijk gemaakt door de SE-verordening54, die tot doel heeft grensoverschrijdende herstructureringen door middel van
48 HvJ EG 13 december 2005, zaak C-411/03, r.o. 18 (Sevic). 49 HvJ EG 13 december 2005, zaak C-411/03, r.o. 19 (Sevic). 50 Roelofs & van Eck, TvOB 2013/3, p. 101.
51 HvJ EG 12 juli 2012, zaak C-378/10, r.o. 24 (VALE). 52 Van Veen 2013, p. 26.
53 Considerans, overweging 1 SE-verordening.
54 Verordening (EG) Nr. 2157/2001 van de Raad van 8 oktober 2001 betreffende het statuut van de Europese
I.R.M. Hendriks | 15 (onder andere) de juridische fusie te faciliteren.55 De Societas Europaea (hierna: SE) is de Unierechtelijke vorm van een kapitaalvennootschap, meer in het bijzonder van de naamloze vennootschap zoals die in de lidstaten van de Europese Unie voorkomt.56 Op de SE-verordening volgde de SCE-SE-verordening, die tot doel heeft om het voor coöperaties eenvoudiger te maken om hun werkzaamheden over de grens heen te ontwikkelen.57
Ter bevordering van de sociale doelstelling van de Europese Unie zijn in aanvulling op de SE- en SCE-verordening twee richtlijnen tot stand gebracht met betrekking tot de rol van werknemers ten aanzien van informatie, raadpleging en vennootschapsrechtelijke medezeggenschap.58 Een van de beginselen van de richtlijnen betreft het feit dat de oprichting van een SE of SCE niet mag leiden tot inperking van bestaande praktijken aangaande de rol van werknemers in de aan de oprichting deelnemende vennootschappen.59 Er mag bij de oprichting, maar ook daarna, geen verlies van werknemersrechten plaatsvinden.60 Zonder regelgeving hieromtrent bestaat het risico dat werknemersrechten verloren gaan als gevolg van de herstructurering. De lidstaten kennen immers elk verschillende waarborgen, bijvoorbeeld met betrekking tot werknemersmedezeggenschap, waarbij de ene lidstaat een beduidend sterkere werknemerspositie waarborgt dan de andere lidstaat.
2.2.2 Richtlijn-GOF
Met betrekking tot grensoverschrijdende fusies is slechts enkele dagen na het Sevic-arrest een materiële regeling, namelijk Richtlijn-GOF, in werking getreden.61 Richtlijnen werken niet direct door in nationale rechtsordes en dienen om die reden geïmplementeerd te worden in de lidstaten.62 In Nederland is deze richtlijn, ook wel de Tiende Richtlijn genoemd, op 15 juli 2008 geïmplementeerd in titel 2.7 van Boek 2 BW. Op de Nederlandse implementatiewetgeving wordt in hoofdstuk 5 nader ingegaan.
Richtlijn-GOF beoogt wettelijke en administratieve belemmeringen weg te nemen waardoor Europese kapitaalvennootschappen in het verwezenlijken van grensoverschrijdende fusies werden belemmerd. Bovendien strekt de richtlijn ertoe de grensoverschrijdende samenwerking tussen ondernemingen te vergemakkelijken en bij te dragen aan de voltooiing
55 Van Veen 2012, p. 16. 56 Asser/Rensen 2-III 2017/402.
57 Considerans, overweging 6 SCE-verordening.
58 Considerans, overweging 3 Richtlijn 2001/86/EG en Richtlijn 2003/72/EG. 59 Considerans, overweging 3 Richtlijn 2001/86/EG.
60 Asser/Rensen 2-III 2017/428.
61 Deze richtlijn trad op 15 december 2005 in werking. 62 Asser/Hartkamp 3-I 2015/154.
I.R.M. Hendriks | 16 en de goede werking van de interne markt.63 De richtlijn bepaalt dat fuserende vennootschappen ieder moeten voldoen aan de procedures en voorwaarden van hun nationale recht, waarbij van belang is dat toezicht wordt gehouden op de rechtmatigheid van het besluitvormingsproces van elke fuserende vennootschap.64 In Nederland wordt dit toezicht gehouden door de notaris, om aandeelhouders van de andere fuserende vennootschap(pen) zekerheid te geven over de rechtmatigheid van de fusie.65
Richtlijn-GOF kent in artikel 16 een bijzondere regeling omtrent de medezeggenschap van werknemers, die gebaseerd is op het systeem dat is ontworpen voor de SE. De medezeggenschapsregeling heeft tot doel te voorkomen dat werknemers door de fusie vennootschapsrechtelijke medezeggenschapsrechten verliezen.66 Zowel bij deze regeling als bij de richtlijnen die de SE- en SCE-verordening aanvullen, kan de vraag rijzen of vrijheid van vestiging van vennootschappen hierdoor niet te zeer in het gedrang komt. In paragraaf 3.3 wordt deze kwestie met betrekking tot artikel 16 Richtlijn-GOF besproken, nu dit de regeling is die in deze scriptie centraal staat.
2.2.3 Een materiële regeling voor grensoverschrijdende omzetting?
Voor een regeling omtrent grensoverschrijdende omzetting zijn verschillende pogingen gedaan die tot op heden nog niet tot een richtlijn of verordening hebben geleid. In 1997, 2002 en 2005 zijn er consultatierondes geweest over het onderwerp en bestond er een groot draagvlak voor een Veertiende Richtlijn.67 Tot een voorstel van de Europese Commissie is het destijds niet gekomen. Het Europees Parlement heeft de Europese Commissie laatstelijk in 2012 opgeroepen tot het uitbrengen van een Veertiende Richtlijn inzake grensoverschrijdende omzetting.68 Bovendien is er in Nederland door de Commissie Vennootschapsrecht in 2012 een voorstel gedaan betreffende grensoverschrijdende omzettingen als gevolg waarvan in het voorjaar van 2014 een ambtelijk voorontwerp ter consultatie is aangeboden.69
Nadat er jarenlang weinig vooruitgang is geboekt met betrekking tot een regeling voor grensoverschrijdende omzettingen is er op 25 april 2018 een voorstel ingediend door de
63 Kamerstukken II 2006/2007, 30929, nr. 3 en Considerans 1-2 Richtlijn-GOF. 64 Considerans 3-7 Richtlijn-GOF.
65 Van Schilfgaarde/Winter, Wezeman & Schoonbrood 2017, p. 469. 66 Van Schilfgaarde/Winter, Wezeman & Schoonbrood 2017, p. 471. 67 Schutte-Veenstra, Ondernemingsrecht 2008/33, p. 1.
68 Resolutie van het Europees Parlement van 2 februari 2012 met aanbevelingen aan de Commissie betreffende
een 14e richtlijn inzake het vennootschapsrecht betreffende de grensoverschrijdende verplaatsing van zetels van
vennootschappen.
69 Brief van de Commissie Vennootschapsrecht aan de Minister van Veiligheid en Justitie, 12 februari 2012. Zie
I.R.M. Hendriks | 17 Europese Commissie voor een richtlijn tot aanvulling van de Europese vennootschapsrichtlijn70 met procedurele regels voor grensoverschrijdende omzetting en splitsing. Ook bevat dit voorstel een wijziging van enkele procedurele regels ten aanzien van de grensoverschrijdende fusie.71 Op dit moment is het echter nog onduidelijk wanneer, en in welke vorm, het voorstel zal worden aangenomen door het Europees Parlement. In Bijlage 2 wordt kort ingegaan op de voorgestelde wijziging ten aanzien van de medezeggenschapsregeling uit Richtlijn-GOF.
2.3 Verschil beroep op artikel 49 VWEU versus beroep op verordening of richtlijn Zoals eerder in dit hoofdstuk is uitgelegd, bestaan er twee verschillende gronden op basis waarvan een grensoverschrijdende herstructurering kan worden verwezenlijkt. Beide opties leiden tot een vergelijkbaar resultaat, maar er bestaat wel verschil in de manier waarop dit wordt bereikt. Het verschil tussen een rechtstreeks beroep op de vrijheid van vestiging en beroep op een richtlijn of verordening heeft ten eerste te maken met het gebrek aan of juist de aanwezigheid van specifieke procedures die door bijvoorbeeld fusiepartijen gevolgd dienen te worden. Voor herstructureringen op grond van artikel 49 VWEU bestaan geen vaste regels, terwijl deze in verordeningen en richtlijnen juist centraal staan. Dit laatste brengt meer rechtszekerheid met zich mee en kan de belangen van stakeholders, zoals werknemers, crediteuren of minderheidsaandeelhouders, beschermen.72 Hierbij dient wel te worden opgemerkt dat in de praktijk de uitgangspunten uit bijvoorbeeld Richtlijn-GOF bij niet-wettelijk geregelde grensoverschrijdende fusies naar analogie kunnen worden gehanteerd.73 Een ander verschil heeft te maken met de reikwijdte: verordeningen en richtlijnen hebben een afgebakend toepassingsgebied, zo is Richtlijn-GOF bijvoorbeeld beperkt tot kapitaalvennootschappen waardoor niet elke grensoverschrijdende fusie eronder valt. De reikwijdte van artikel 49 VWEU en de relevante jurisprudentie met betrekking tot grensoverschrijdende fusies is breder: hier wordt geen onderscheid gemaakt naar het type vennootschap of fusie.
De verschillende grondslagen kunnen gevolgen hebben voor de bescherming van werknemers. Richtlijnen en verordeningen kennen waarborgen en regelingen waaraan
70 Richtlijn (EU) 2017/1132 van het Europees Parlement en de Raad van 14 juni 2017 aangaande bepaalde
aspecten van het vennootschapsrecht. Deze richtlijn is een codificatie van verscheidene richtlijnen, waaronder Richtlijn-GOF, waarbij artikel 133 correspondeert met het medezeggenschapsartikel uit Richtlijn-GOF.
71 Voorstel Europese Commissie 2018/0114 voor een Richtlijn van het Europees Parlement en de Raad tot
wijziging van Richtlijn (EU) 2017/1132 met betrekking tot grensoverschrijdende omzettingen, fusies en splitsingen.
72 Van Veen & Bongard 2015, p. 182. 73 Van Veen & Bongard 2015, p. 189.
I.R.M. Hendriks | 18 lidstaten zich ten aanzien van werknemersbescherming moeten houden. Voor grensoverschrijdende herstructureringen gebaseerd op artikel 49 VWEU bestaan dergelijke regels echter niet. Er bestaat alleen begrenzing op grond van artikel 51 en 52 VWEU en in de rule of reason die een beperking op de vestigingsvrijheid kan rechtvaardigen op grond van dwingende redenen van algemeen belang, waaronder de bescherming van werknemers.74 Artikel 51 en 52 VWEU zien respectievelijk op begrenzingen met betrekking tot uitoefening van het openbaar gezag en uit hoofde van de openbare orde, openbare veiligheid en de volksgezondheid. De rechtszekerheid is mijns inziens het meest gebaat bij het toepassen van een richtlijn of verordening.
In het volgende hoofdstuk wordt de medezeggenschapsregeling uit artikel 16 Richtlijn-GOF uiteengezet en wordt aandacht besteed aan de verhouding tussen deze regeling en de vrijheid van vestiging.
74 Zie hierover ook paragraaf 3.3.
I.R.M. Hendriks | 19
3.
D
E WERKING VANARTIKEL 16R
ICHTLIJN-GOFIn het vorige hoofdstuk is aangestipt dat Richtlijn-GOF een bijzondere regeling kent omtrent werknemersmedezeggenschap, namelijk artikel 16. In dit hoofdstuk wordt aandacht besteed aan de wijze waarop de Europese wetgever in dit artikel de medezeggenschapsrechten van werknemers die betrokken zijn bij een grensoverschrijdende fusie heeft willen beschermen. De volgende deelvraag staat centraal: “Hoe is de medezeggenschapsregeling uit Richtlijn-GOF vormgegeven?”. Ook wordt ingegaan op de verhouding tussen deze medezeggenschapsregeling en de in het vorige hoofdstuk aan bod gekomen vrijheid van vestiging uit artikel 49 VWEU.
3.1 Hoofdregel
De hoofdregel van artikel 16 Richtlijn-GOF is als volgt geformuleerd in lid 1:
‘Onverminderd lid 2 is de uit de grensoverschrijdende fusie ontstane vennootschap onderworpen aan de voorschriften betreffende werknemersmedezeggenschap die in voorkomend geval van toepassing zijn in de lidstaat waar zij haar statutaire zetel heeft.’
De hoofdregel houdt in dat het medezeggenschapsregime van de lidstaat waar de uit de fusie ontstane vennootschap gevestigd is, van toepassing is. Indien bijvoorbeeld een Nederlandse NV en een Duitse Aktiengesellschaft fuseren en de verkrijgende partij is de Nederlandse vennootschap, dan zijn in beginsel de Nederlandse medezeggenschapsregels van toepassing op de uit de fusie ontstane vennootschap. Het begrip ‘werknemersmedezeggenschap’ kent in het kader van Richtlijn-GOF overigens een specifieke betekenis, waarop in hoofdstuk 4 wordt ingegaan.
3.2 Uitzonderingen op de hoofdregel
Op bovenstaande hoofdregel heeft de Europese wetgever drie uitzonderingen geformuleerd in artikel 16 lid 2 aanhef, sub a en sub b Richtlijn-GOF. Indien één (of meer) van de uitzonderingen opgaan, heeft dit tot gevolg dat op een alternatieve wijze wordt bepaald welk medezeggenschapsrecht van toepassing wordt op de uit de fusie ontstane vennootschap. De uitzonderingen zijn als volgt geformuleerd:
I.R.M. Hendriks | 20
Uitzondering 1, artikel 16 lid 2 aanhef:
‘De voorschriften betreffende werknemersmedezeggenschap die in voorkomend geval van toepassing zijn in de lidstaat waar de uit de grensoverschrijdende fusie ontstane vennootschap haar statutaire zetel heeft, zijn evenwel niet van toepassing, indien ten minste één van de fuserende vennootschappen in de zes maanden voorafgaand aan de bekendmaking van het voorstel voor een grensoverschrijdende fusie als bedoeld in artikel 6 gemiddeld meer dan 500 werknemers heeft en werkt met een stelsel van werknemersmedezeggenschap in de zin van artikel 2, onder k), van Richtlijn 2001/86/EG (…)’
Kortgezegd gaat de eerste uitzondering op indien bij ten minste één van de bij de grensoverschrijdende fusie betrokken vennootschappen gemiddeld meer dan 500 werknemers werkzaam zijn én deze vennootschap een vennootschapsrechtelijk medezeggenschapsregime kent.
Uitzondering 2, artikel 16 lid 2 sub a:
‘(…) of indien de nationale wetgeving van toepassing op de uit de grensoverschrijdende fusie ontstane vennootschap, niet
a) voorziet in ten minste hetzelfde niveau van werknemersmedezeggenschap dat van toepassing is in de betrokken fuserende vennootschappen, gemeten naar het werknemersaantal in het toezichthoudend of het bestuursorgaan, in de commissies van die organen of in het leidinggevende orgaan dat verantwoordelijk is voor de winstbepalende entiteiten van de vennootschap, (…)’
De tweede uitzondering betreft de zogenaamde ‘hoogste aantal-doctrine’. Deze doctrine houdt in dat de nationale vennootschapsrechtelijke medezeggenschapsrechten die van toepassing
zullen zijn op de verkrijgende vennootschap worden afgezet tegen de
vennootschapsrechtelijke medezeggenschapsrechten die van toepassing zijn op de bij de fusie betrokken vennootschappen. Indien er sprake is van een ‘hoger aantal’ medezeggenschapsrechten bij één van de betrokken vennootschappen dan bij de verkrijgende vennootschap, gaat de tweede uitzondering op. Deze uitzondering moet voorkomen dat werknemers medezeggenschapsrechten verliezen als gevolg van de grensoverschrijdende fusie.
I.R.M. Hendriks | 21
Uitzondering 3, artikel 16 lid 2 sub b:
‘(…) of indien de nationale wetgeving van toepassing op de uit de grensoverschrijdende fusie ontstane vennootschap, niet
b) voorschrijft dat werknemers van in andere lidstaten gelegen vestigingen van de uit de grensoverschrijdende fusie ontstane vennootschap hetzelfde recht tot uitoefening van medezeggenschapsrechten hebben als de werknemers in de lidstaat waar de uit de grensoverschrijdende fusie ontstane vennootschap haar statutaire zetel heeft.’
De derde uitzondering heeft een anti-discriminatoir doel: het dient ter verzekering dat werknemers van in andere lidstaten gelegen vestigingen van de uit een grensoverschrijdende fusie ontstane vennootschap, die bijvoorbeeld haar statutaire zetel in Nederland heeft, dezelfde medezeggenschapsrechten genieten als werknemers die in Nederland werkzaam zijn.75 De uitzondering gaat dus op indien het medezeggenschapsrecht dat volgt uit toepassing van de hoofdregel niet voorschrijft dat werknemers van in andere lidstaten gelegen vestigingen dezelfde medezeggenschapsrechten kunnen uitoefenen als de werknemers in de lidstaat waar de statutaire zetel gelegen is.
Indien één van de uitzonderingen opgaat, wordt het op de uit de grensoverschrijdende fusie ontstane vennootschap toepasselijke medezeggenschapsrecht op een alternatieve wijze bepaald. Er kan een zogenaamde ‘bijzondere onderhandelingsgroep’ (hierna: BOG) worden ingesteld die namens de betrokken werknemers gaat onderhandelen met de vennootschappen over de toepasselijke medezeggenschapsregeling. Het is echter ook mogelijk dat de vennootschappen afzien van het instellen van een BOG en kiezen voor de zogenaamde ‘referentievoorschriften’. Dit zijn Europeesrechtelijke voorschriften die leiden tot toepassing van een bepaalde medezeggenschapsregeling. In hoofdstuk 5 worden alle mogelijke gevolgen van de toepasselijkheid van de uitzonderingen uitgebreid behandeld.
I.R.M. Hendriks | 22 3.3 Artikel 16 Richtlijn-GOF in strijd met de vrijheid van vestiging?
De in het voorgaande uiteengezette medezeggenschapsregeling heeft tot doel te voorkomen dat werknemers door een grensoverschrijdende fusie vennootschapsrechtelijke medezeggenschapsrechten verliezen.76 Hier kan echter een spanning optreden met artikel 49 VWEU: de hoge bescherming van werknemers kan de flexibiliteit van vennootschappen om zich ergens te vestigen beperken.77 Volgens Storm bestaat er geen twijfel over dat artikel 16 Richtlijn-GOF een beperking van artikel 49 VWEU inhoudt: vennootschappen worden erdoor belemmerd in hun vrijheid van vestiging.78 De regeling wordt door verschillende stakeholders als zeer complex ervaren, met hoge kosten, vertragingen en problemen tot gevolg.79 In het bijzonder wordt de systematiek omtrent het instellen van een bijzondere onderhandelingsgroep80 als tijdrovend en duur ervaren.81 Een dergelijke beperking is in strijd met artikel 49 VWEU, maar kan gerechtvaardigd worden door dwingende redenen van algemeen belang: de rule of reason. In onder andere het Überseering-82 en het Sevic-arrest83 heeft het HvJEU de bescherming van belangen van werknemers aanvaard als dwingende reden van algemeen belang die onder bepaalde voorwaarden (waaronder het proportionaliteitsvereiste) een maatregel kan rechtvaardigen die artikel 49 VWEU beperkt.84
Het is de vraag of artikel 16 Richtlijn-GOF door de rule of reason wordt gerechtvaardigd. Het doel van het artikel is het waarborgen van vennootschapsrechtelijke medezeggenschapsrechten. Dit betreft het belang van werknemers en kan onder de rule of reason vallen mits er sprake is van proportionaliteit. De wijze waarop het artikel medezeggenschap beschermt voldoet volgens Storm aan het vereiste van proportionaliteit, omdat het instellen van een BOG, wat als zeer beperkend voor de vestigingsvrijheid wordt ervaren, niet verplicht is. Vennootschappen kunnen immers kiezen voor toepassing van een ander systeem (namelijk directe toepassing van de referentievoorschriften85)86. Ook Laagland meent dat het artikel een gerechtvaardigde beperking van 49 VWEU betreft, omdat het belang van de werknemers in redelijke verhouding staat tot de inbreuk die de
76 Van Schilfgaarde/Winter, Wezeman & Schoonbrood 2017, p. 471.
77 Study on the Application of the Cross-Border Merger Directive 2013, p. 75. 78 Storm, European company law 2006/3, p. 137.
79 Study on the Application of the Cross-Border Merger Directive 2013, p. 73. 80 Zie paragraaf 5.2.1.
81 Storm, European company law 2006/3, p. 134.
82 HvJ EG 5 november 2002, zaak C-208/00, r.o. 92 (Überseering). 83 HvJ EG 13 december 2005, zaak C-411/03, r.o. 28 (Sevic).
84 De voorwaarden zijn geformuleerd in HvJ EG 31 maart 1993, zaak C-19/92, r.o. 32 (Kraus). 85 Zie paragraaf 5.2.2.
I.R.M. Hendriks | 23 beschermingsconstructie op de vestigingsvrijheid maakt.87 Ik sluit mij bij beide auteurs aan; het belang van werknemers kan volgens het HvJEU een inbreuk op artikel 49 VWEU rechtvaardigen en artikel 16 Richtlijn-GOF gaat mijns inziens niet dusdanig ver dat niet is voldaan aan het proportionaliteitsvereiste.
In het volgende hoofdstuk wordt het medezeggenschapsbegrip uit Richtlijn-GOF uiteengezet, waarbij wordt onderzocht welke Nederlandse rechten onder dit begrip vallen en een beeld wordt geschetst van medezeggenschapsrechten in andere lidstaten.
87 Laagland 2013, p. 132.
I.R.M. Hendriks | 24
4.
M
EDEZEGGENSCHAP IN HET KADER VANR
ICHTLIJN-GOFOnder medezeggenschap wordt in het kader van Richtlijn-GOF vennootschapsrechtelijke medezeggenschap verstaan. In dit hoofdstuk wordt besproken welke Nederlandse medezeggenschapsrechten hieronder worden begrepen. Ook wordt een overzicht verschaft van verschillende medezeggenschapsregimes in de Europese Unie teneinde het Nederlandse medezeggenschapsrecht in een breder perspectief te kunnen plaatsen. De volgende deelvraag staat centraal: “Welke rechten omvat het medezeggenschapsbegrip van Richtlijn-GOF?”.
4.1 Vennootschapsrechtelijk medezeggenschapsbegrip Richtlijn-GOF
Onder vennootschapsrechtelijke medezeggenschap wordt met betrekking tot Richtlijn-GOF het volgende verstaan: “de invloed van het orgaan dat de werknemers vertegenwoordigt en/of van werknemersvertegenwoordigers op de gang van zaken bij een vennootschap via het recht om een aantal leden van het toezichthoudend of het bestuursorgaan van de vennootschap te kiezen of te benoemen, of het recht om met betrekking tot de benoeming van een aantal of alle van die leden aanbevelingen te doen of bezwaar te maken’.88 Uit de preambule van Richtlijn-GOF volgt dat ook rekening moet worden gehouden met invloed op de samenstelling van het leidinggevende orgaan dat verantwoordelijk is voor de winstbepalende entiteiten van de vennootschap.89 Deze toevoeging suggereert dat sprake moet zijn van een orgaan, maar uit de Engelstalige versie van Richtlijn-GOF blijkt dat het ook andere leidinggevende groepen, zoals comités, omvat. De ratio hierachter is gelegen in het voorkomen van omzeiling van artikel 16 Richtlijn-GOF door het neerleggen van medezeggenschapsrechten ten aanzien van andere organen dan het toezichthoudend of bestuursorgaan.90
4.2 Nederlandse vennootschapsrechtelijke medezeggenschapsrechten
In hoofdstuk 1 zijn de Nederlandse vennootschapsrechtelijke medezeggenschapsrechten uiteengezet. De relevante rechten van de OR zijn het algemene en versterkte aanbevelingsrecht in het kader van de structuurregeling en de spreekrechten. De OR vertegenwoordigd de in Nederland werkzame werknemers, en kunnen dus niet worden uitgeoefend door werknemers in buitenlandse vestigingen. De vraag is of deze rechten onder
88 Artikel 2 sub k Richtlijn 2001/86/EG van de Raad van 8 oktober 2001 tot aanvulling van het statuut van de
Europese vennootschap met betrekking tot de rol van de werknemers.
89 Overweging 14 preambule Richtlijn-GOF. 90 Laagland 2013, p. 86.
I.R.M. Hendriks | 25 het medezeggenschapsbegrip vallen zoals in Richtlijn-GOF wordt gehanteerd. De definitie geeft aan dat sprake moet zijn van ‘invloed op de gang van zaken bij een vennootschap’ door middel van een kiesrecht, een benoemingsrecht, een recht om aanbevelingen te doen of een recht om bezwaar te maken. De voorwaarde dat er ‘invloed op de gang van zaken bij een vennootschap’ dient te zijn wordt hierna aangeduid als het ‘invloed-criterium’. Waar in de rest van deze paragraaf wordt gesproken over het ‘medezeggenschapsbegrip’ wordt het begrip in de zin van Richtlijn-GOF bedoeld.
Zowel het versterkte als algemene aanbevelingsrecht vallen onder het recht om aanbevelingen te doen. Er valt echter over te twisten of deze rechten ook voldoen aan het invloed-criterium. Ten aanzien van het versterkte aanbevelingsrecht wordt algemeen aangenomen dat dit onder het medezeggenschapsbegrip valt, het kan immers niet zomaar worden genegeerd door de RvC.91 Het algemene aanbevelingsrecht kan door de RvC echter zonder motivering naast zich neer worden gelegd, als gevolg waarvan de mate van invloed die in de praktijk met dit recht kan worden uitgeoefend mijns inziens zeer klein is.92 Roest noemt het recht ‘krachteloos’ en is om die reden van mening dat dit niet onder de reikwijdte van het medezeggenschapsbegrip valt.93 Zowel Hustinx en Spliet als van Boxel sluiten zich, zonder aanvullende motivering, hierbij aan.94 Laagland is een andere mening toegedaan; volgens Laagland dient het medezeggenschapsbegrip ruim te worden uitgelegd. Het invloed-criterium vereist binnen het Unierecht niet dat sprake is van enige beslissingsmacht bij werknemers. Zij meent dan ook dat het algemene aanbevelingsrecht wel onder het medezeggenschapsbegrip valt.95 Ook Kroeze sluit zich aan bij de ruime uitleg die Laagland betoogt.96 Ik sluit mij bij laatstgenoemde auteurs aan; naar mijn mening dient een ruime uitleg van het medezeggenschapsbegrip te worden gehanteerd waardoor zowel het algemene als het versterkte aanbevelingsrecht eronder kunnen worden geschaard, temeer omdat ten tijde van de totstandkoming van het medezeggenschapsbegrip in 2001 er nog geen versterkt aanbevelingsrecht bestond en dit dus niet het type aanbevelingsrecht kan zijn geweest waar de Europese wetgever het medezeggenschapsbegrip op zou hebben willen toespitsen.97
91 Asser/Maeijer & Kroeze 2-I* 2015/468. 92 Zie paragraaf 1.2.1.
93 Roest, WPNR 2007, p. 711.
94 Hustinx & Spliet, Arbeid Integraal 2008/3, p. 19; Van Boxel 2011, p. 335-336. 95 Laagland, Ondernemingsrecht 2015/55, p.5, zie ook: Zaal 2014, p. 203. 96 Asser/Maeijer & Kroeze 2-I* 2015/468.
I.R.M. Hendriks | 26 Bovendien gaat ook de Nederlandse wetgever er vanuit dat het algemene aanbevelingsrecht onder het medezeggenschapsbegrip valt.98
In de literatuur bestaat ook discussie over de vraag of spreekrechten onder het medezeggenschapsbegrip vallen. In dit kader zijn artikel 2:134a en 2:144a BW van belang, nu deze artikelen zien op benoeming van respectievelijk bestuurders en commissarissen. Spreekrechten kunnen niet direct worden gekwalificeerd onder één van de vier aangegeven rechten, maar een ruime uitleg van het medezeggenschapsbegrip brengt mee dat het spreekrecht naar mijn mening kan worden gezien als een recht om bezwaar te maken. Door middel van het spreekrecht kan de OR immers een mening geven en daarin eventueel een afkeurende houding aannemen ten aanzien van een voorgedragen kandidaat. Dat het recht geen sanctioneringsmogelijkheid kent, maakt dat getwijfeld kan worden aan de invloed van dit recht. Van Schilfgaarde meent dat spreekrechten niet onder het medezeggenschapsbegrip vallen, omdat de OR juridisch gezien geen direct recht heeft ten aanzien van de samenstelling van het bestuur of de RvC.99 In lijn met hetgeen in het bovenstaande is overwogen met betrekking tot het algemene aanbevelingsrecht, kan echter worden betoogd dat het ten aanzien van het medezeggenschapsbegrip niet uitmaakt of sprake is van daadwerkelijke beslissingsmacht en dat eventuele sanctionering dan ook niet ter zake doet. Bovendien zijn de spreekrechten per 1 juli 2010 in de wet opgenomen en kon de Europese wetgever hier dus geen rekening mee houden bij de formulering van het medezeggenschapsbegrip. Kroeze, Laagland en Zaal menen dat de spreekrechten vallen onder het medezeggenschapsbegrip.100 Ik sluit mij hier om de volgende redenen bij aan: ten eerste dient het medezeggenschapsbegrip naar mijn mening ruim te worden uitgelegd omdat lidstaten anders eenvoudigweg medezeggenschapsregelingen zouden kunnen omzeilen door rechten een bepaalde benaming te geven, en ten tweede omdat mijns inziens niet vereist is dat het bezwaar een bepaalde effectiviteit heeft, maar een OR met het uitoefenen van een spreekrecht wel degelijk bezwaar kan maken. De Nederlandse wetgever heeft zich echter nog niet uitgelaten over deze kwestie en verwijst voor de in het kader van de medezeggenschapsregeling relevante wetgeving steeds naar de structuurregeling.101 Het is daarom niet met zekerheid te zeggen of de spreekrechten in de praktijk worden meegenomen bij het beoordelen van de medezeggenschap in het kader van Richtlijn-GOF. Dit laatste is een kwestie waar op dit moment slechts de Nederlandse wetgever duidelijkheid in kan scheppen, waarbij mijns inziens met name de vraag of
98 Kamerstukken II 2006/2007, 30929, nr. 3, p. 24.
99 Van Schilfgaarde/Winter, Wezeman & Schoonbrood 2017, p. 474.
100 Asser/Maeijer & Kroeze 2-I* 2015/468; Laagland 2013, p.88, 226; Zaal 2014, p. 192. 101 Kamerstukken II 2014/15, 34012, nr. 5, p.2.
I.R.M. Hendriks | 27 spreekrechten kwalificeren als recht om bezwaar te maken van belang is. Tot op heden wordt vennootschapsrechtelijke medezeggenschap immers nationaal ingevuld, dus is het niet aan het HvJEU om hierover een kwalificatieoordeel te geven.102
Concluderend ben ik van mening dat zowel de algemene als versterkte aanbevelingsrechten onder het medezeggenschapsbegrip in de zin van Richtlijn-GOF kunnen worden geschaard. Ten aanzien van de spreekrechten is mijn mening iets genuanceerder, vanwege het feit dat de Nederlandse wetgever in het kader van de medezeggenschapsregeling uit Richtlijn-GOF steeds verwijst naar de structuurregeling. De spreekrechten hangen niet samen met de structuurplicht van een vennootschap, maar met de NV als rechtsvorm. Mijns inziens kunnen spreekrechten worden gekwalificeerd als rechten om bezwaar te maken en daarmee als medezeggenschapsrechten in de zin van Richtlijn-GOF, maar de Nederlandse wetgever is de enige die hierin zekerheid kan verschaffen.
4.3 Vennootschapsrechtelijke medezeggenschap in de Europese Unie
Binnen de Europese Unie bestaan verschillende medezeggenschapsregimes, die onderling sterk verschillen. De relevantie van de behandeling van deze verschillen voor dit scriptieonderzoek is gelegen in het feit dat toepassing van de medezeggenschapsregeling uit Richtlijn-GOF tot een weging van verschillende medezeggenschapsregimes kan leiden. Op deze wegingsmethode wordt nader ingegaan hoofdstuk 5. Er kan een driedeling worden gemaakt in vennootschapsrechtelijke medezeggenschapsniveaus van de landen waarop Richtlijn-GOF van toepassing is:103
I. Landen met een uitgebreid medezeggenschapsregime: Denemarken, Duitsland,
Finland, Hongarije, Kroatië, Luxemburg, Nederland, Noorwegen, Oostenrijk, Slovenië, Slowakije, Zweden.
II. Landen met een beperkt medezeggenschapsregime: Frankrijk, Griekenland, Ierland,
Polen, Portugal, Spanje, Tsjechië.
III. Landen zonder medezeggenschapsregime: België, Bulgarije, Cyprus, Estland,
IJsland, Italië, Letland, Liechtenstein, Litouwen, Malta, Roemenië en het Verenigd Koninkrijk.
102 Laagland 2013, p. 309.
103 De lidstaten van de EU plus Noorwegen, IJsland en Liechtenstein (samen de Europese Economische Ruimte,
hierna: EER). Gebaseerd op The European Participation Index 2010 en geactualiseerd met data van
I.R.M. Hendriks | 28
Overzicht vennootschapsrechtelijke medezeggenschap in de EER:104
Bovenstaande driedeling heeft betrekking op de zogenaamde board level representation.105 Dit betreft de rechten van werknemers om invloed uit te oefenen op de representatie van werknemers in het hoogste besluitvormingsorgaan binnen een vennootschap en kan worden aangemerkt als vennootschapsrechtelijke medezeggenschap.106
Met een ‘uitgebreid medezeggenschapsregime’ wordt bedoeld dat bij vennootschappen uit het betreffende land een hoog niveau van vennootschapsrechtelijke medezeggenschap kan bestaan. De landen die onder deze categorie vallen kennen verschillende invullingen van dergelijke medezeggenschap. In Denemarken hebben werknemers bijvoorbeeld een benoemingsrecht ten aanzien van een derde van de leden van de Raad van Bestuur107, terwijl werknemers in Nederland een algemeen en versterkt
104
https://www.worker-participation.eu/National-Industrial-Relations/Across-Europe/Board-level-Representation2/MAP-Board-level-representation-in-the-European-Economic-Area2 [laatst geraadpleegd: 02-07-2018].
105 Onder categorie I is in aanvulling op de data uit The European Participation Index Kroatië toegevoegd;
Kroatië is in 2013 toegetreden tot de Europese Unie en kent mijns inziens een hoog vennootschapsrechtelijk medezeggenschapsniveau omdat in zowel publieke als private vennootschappen met meer dan 200 werknemers, werknemers door één lid in het toezichthoudend of bestuursorgaan worden gerepresenteerd.
Tsjechië wordt in The European Participation Index gecategoriseerd onder I, maar kan hier mijns inziens niet langer onder worden geschaard. Sinds januari 2014 is het recht van werknemers om een derde van het toezichthoudende orgaan te benoemen in zowel publieke als private vennootschappen namelijk ingeperkt tot alleen publieke vennootschappen. Dit brengt een significante vermindering van vennootschapsrechtelijke medezeggenschapsrechten in Tsjechische vennootschappen mee.
Zie: https://www.worker-participation.eu/www.worker-participation.eu/index.php/National-Industrial-Relations/Countries/Croatia/Board-level-Representation en https://www.worker-participation.eu/National-Industrial-Relations/Countries/Czech-Republic/Board-level-Representation [laatst geraadpleegd: 06-04-2018].
106 The European Participation Index 2010 p.2; Study on the Application of the Cross-Border Merger Directive
2013, p. 73.
106 The European Participation Index 2010 p.3.
107
I.R.M. Hendriks | 29 aanbevelingsrecht hebben ten aanzien van respectievelijk alle en een derde van de leden van de RvC.
Landen met een zogenaamd ‘beperkt medezeggenschapsregime’ kennen een lager niveau van vennootschapsrechtelijke medezeggenschapsrechten en deze rechten bestaan in beginsel alleen in publieke vennootschappen.108 Een voorbeeld is Ierland, waarin werknemers van publieke vennootschappen het recht hebben om een derde van de leden van de one-tier board te benoemen.109
In Bijlage 1 wordt een beknopt overzicht verschaft van verschillende niveaus van vennootschapsrechtelijke medezeggenschap binnen de lidstaten met een uitgebreid (categorie I) of beperkt (categorie II) medezeggenschapsregime, teneinde het Nederlandse medezeggenschapsrecht in een breder perspectief te kunnen plaatsen.
In het volgende hoofdstuk wordt nader ingegaan op de Nederlandse implementatiewetgeving van artikel 16 Richtlijn-GOF en wordt aandacht besteed aan de knelpunten van de medezeggenschapsregeling.
108 Behalve in Polen, waar deze rechten ook in geprivatiseerde vennootschappen bestaan. Zie:
https://www.worker-participation.eu/index.php/National-Industrial-Relations/Countries/Poland/Board-level-Representation [laatst geraadpleegd: 02-07-2018].
109
