De problematiek van een aankoop van een
Nederlandse (target)deelneming door een
buitenlands Private Equity fonds.
ivettebakker93@gmail.com Studentnummer 10594426 Begeleider R.P.C. Cornelisse Inleverdatum juli 2017
Ivette I. Bakker
Master Fiscaal recht
Track Internationaal en Europees belastingrecht
1
Vennootschapsbelasting
De problematiek van een aankoop van een
Nederlandse (target)deelneming door een
buitenlands Private Equity fonds.
Auteur: Ivette Bakker Studentnummer: 10594426 E-mailadres: ivettebakker93@gmail.com Master: Fiscaal recht Track: Internationaal en Europees belastingrecht Begeleider: R.P.C. Cornelisse Inleverdatum: Juli 2017
2
Inhoudsopgave
Hoofdstuk 1: Structuur en opbouw ... 4 1.1 Inleiding ... 4 1.2 Onderzoeksvraag ... 4 1.3 Opzet ... 5 Hoofdstuk 2: Buitenlands Private Equity fonds ... 6 2.1 Inleiding ... 6 2.2 Vormgeving aankoopproces ... 7 Hoofdstuk 3: Fiscaal juridisch kader ... 10 3.1 Inleiding ... 10 3.2 Kosten aankoop aandelen ... 11 3.3 Artikel 8b Wet VPB ... 12 3.4 Artikel 13 lid 1 Wet VPB ... 14 3.4.1 Exploratie-/exploitatiefase ... 15 3.4.2 Aankoopkosten ... 17 3.4.3 Financieringskosten ... 19 3.4.4 Gemengde kosten ... 21 3.5 Conclusie ... 22 Hoofdstuk 4: Cases ... 24 4.1 Inleiding ... 24 4.2 Case 1 ... 25 4.2.1 Feiten en omstandigheden ... 25 4.2.2 Aangifte vennootschapsbelasting ... 25 4.2.3 Toepassing hoofdstuk 3 en stroomschema ... 26 4.2.3.1 Kosten aankoop deelneming ... 26 4.2.3.2 Allocatie kosten ... 26 4.2.3.3 Exploratie-/exploitatiefase ... 27 4.2.3.4 Aankoopkosten ... 28 4.2.3.5 Financieringskosten ... 29 4.2.3.6 Gemengde kosten ... 29 4.2.3.7 Conclusie ... 31 4.3 Case 2 ... 32 4.3.1 Feiten en omstandigheden ... 323 4.3.2 Aangifte vennootschapsbelasting ... 32 4.3.3 Toepassing hoofdstuk 3 en stroomschema ... 32 4.3.3.1 Kosten aankoop deelneming ... 32 4.3.3.2 Allocatie kosten ... 33 4.3.3.3 Exploratie-/exploitatiefase ... 33 4.3.3.4 Aankoopkosten ... 34 4.3.3.5 Financieringskosten ... 35 4.3.3.6 Gemengde kosten ... 36 4.3.3.7 Conclusie ... 37 Hoofdstuk 5: Conclusie en aanbeveling ... 38 5.1 Conclusie ... 38 5.2 Aanbeveling ... 38 Literatuurlijst ... 40 Parlementaire documenten ... 43 Jurisprudentielijst ... 44 Bijlage 1: stroomschema ... 46
4
Hoofdstuk 1: Structuur en opbouw
1.1 InleidingOvernames door Private Equity fondsen (hierna PEF’s) zijn actuele praktijken en berichten hierover zijn meerdere malen in de media verschenen. Een voorbeeld hiervan is de Nederlandse warenhuisketen Hema. Het warenhuis is in 2007 gekocht door Lion Capital en bereidt zich nu voor op een verkoop.1 In 2010 heeft Lion Capital Hema al
proberen te verkopen, dit is toentertijd niet doorgegaan.2 Na de crisis zijn de deals van
PEF’s wereldwijd gestegen. De verwachting is dat deze stijging de komende jaren doorzet.3 Daarnaast staan de overnames van PEF’s op de politieke agenda.4
Bij een overname gaat een proces vooraf aan het moment van de koop. In dit proces worden verschillende kosten gemaakt zoals advieskosten en juridische kosten. Indien de koper een buitenlands PEF is, is de vraag welke kosten betrekking hebben op de Nederlandse vennootschapsbelasting grondslag. Om dit te bepalen heeft de belastingplichtige de mogelijkheid om in overleg te treden met de Belastingdienst. De Coördinatiegroep Verrekenprijzen (CGVP) van de Belastingdienst houdt zich onder andere bezig met deze problematiek en ondersteunt het behandelteam van de Belastingdienst bij de beoordeling.5
Als duidelijk is welke kosten aan de Nederlandse vennootschapsbelasting grondslag gealloceerd dienen te worden, is de vraag welke kosten onder aankoop- en verkoopkosten van een deelneming vallen zoals bedoeld in artikel 13 lid 1 Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: Wet VPB). Indien kosten onder aankoopkosten vallen zijn deze kosten niet aftrekbaar.
1.2 Onderzoeksvraag
In dit onderzoek wordt eerst onderzocht of (transactie)kosten betreffende de aankoop van een Nederlandse (target)deelneming (hierna Target) door een buitenlands PEF kunnen worden gealloceerd aan een Nederlandse entiteit. Indien en voor zover deze vraag bevestigend beantwoord kan worden, wordt vervolgens ingegaan op de vraag welke kosten in aanmerking komen voor aftrek ten laste van de Nederlandse vennootschapsbelasting grondslag. PEF’s maken gebruik van verschillende transacties. Omwille van de beschikbare tijd en ruimte voor dit onderzoek wordt in dit onderzoek uitgegaan van de buy-out transactie (aandelentransactie) waarbij een PEF door middel van een holding een onderneming die in aandelen is verdeeld (NV of BV) overneemt met relatief veel vreemd vermogen. Daarnaast heeft het PEF het voornemen om de onderneming na drie tot zeven jaar weer te verkopen.6 In dit onderzoek wordt alleen
1 Van Gelder & Van der Schoot 2017. 2 Meester 2011. 3 Den Brinker 2016. 4 Barneveld, Ondernemingsrecht 2016/17, par. 1 en 4; Kamerstukken II, 2015/16, 34 267, nr. 9. 2 Meester 2011. 3 Den Brinker 2016. 4 Barneveld, Ondernemingsrecht 2016/17, par. 1 en 4; Kamerstukken II, 2015/16, 34 267, nr. 9. 5 Besluit van de Staatssecretaris van Financiën van 11 augustus 2004, nr. DGB2004/1339M, Stcrt. 2004, 177. 6 Kaemingk, Ondernemingsrecht 2005/201, par. 1.
5 gesproken over een holding en niet over de Topco, Midco en Bidco. Daarnaast gaat dit onderzoek omwille van de beschikbare tijd en ruimte voor dit onderzoek niet in op de verscheidene renteaftrekbeperkingen van de Wet VPB. Onderstaand wordt de opzet van dit onderzoek uiteengezet. 1.3 Opzet In dit onderzoek wordt in hoofdstuk twee uitgelegd hoe een overname door een PEF er doorgaans uitziet waarna in hoofdstuk drie het juridische kader omtrent een overname wordt uitgewerkt. Op basis van de hoofdstukken twee en drie heb ik een stroomschema voor behandeling van het traject van een aankoop van een Target opgesteld. In hoofdstuk vier worden twee cases vanuit het stroomschema uitgewerkt met de standpunten van de belastingplichtige en de inspecteur, waarna deze standpunten worden vergeleken met het juridisch kader van hoofdstuk drie. Aan de hand van deze vergelijking wordt in hoofdstuk vijf een aanbeveling en een conclusie geformuleerd. In deze conclusie wordt ingaan op de praktische problematiek die speelt bij vraagstukken betreffende de allocatie van (transactie)kosten. In de volgende alinea’s wordt per hoofdstuk een korte uiteenzetting van de te bespreken onderwerpen gegeven.
Hoofdstuk twee is een inleidend hoofdstuk over PEF’s. In dit hoofdstuk wordt beschreven wat een PEF is. Er wordt uitgegaan van een buitenlands PEF dat een Nederlandse Target overneemt. Er is gekozen voor een buitenlands PEF, wegens de grensoverschrijdende problematiek dat een buitenlands PEF met zich brengt zoals discussies tussen de fiscus en het PEF over de toebedeling van de kosten. De verkoop van de Target en de liquidatie van het PEF wordt in dit onderzoek achterwege gelaten.
In hoofdstuk drie wordt aan de hand van de wet- en regelgeving de fiscale behandeling van een overname door een PEF geschetst. Hierbij komt aan bod welke wetgeving relevant is bij de aankoop van een Nederlandse Target (artikel 8b en 13 lid 1 Wet VPB) en wat de reikwijdte is van de artikelen in verband met de Nederlandse vennootschapsbelasting grondslag. In dit hoofdstuk wordt aan de hand van een stroomschema aangegeven hoe de fiscale behandeling in zijn werk moet gaan. Hierbij zijn de belangrijkste stappen de allocatie aan de Nederlandse vennootschapsbelasting grondslag en het moment dat er sprake is van aankoopkosten is de zin van artikel 13 lid 1 Wet VPB.
In hoofdstuk vier worden twee geanonimiseerde cases beschreven en onderzocht op basis van de bevindingen van hoofdstuk drie en het opgestelde stroomschema voor een gestructureerde behandeling. Deze cases zijn onderzocht door middel van de informatie die beschikbaar is gesteld door de betreffende behandelteams van de Belastingdienst. Bij de cases wordt beschreven wat het standpunt van de belastingplichtige is, het standpunt van de inspecteur wordt besproken en wat mijn bevindingen zijn.
In hoofdstuk vijf wordt een aanbeveling gedaan en wordt de conclusie van het totale onderzoek geformuleerd.
6
Hoofdstuk 2: Buitenlands Private Equity fonds
2.1 Inleiding “Met hun eerste grief betogen [appellant 1] en [appellant 2] dat andere oorzaken dan hun onbehoorlijk bestuur de faillissementen hebben veroorzaakt. Samengevat stellen zij (onder aanbieding van bewijs) het volgende. Na de MBO [management buy out] in 2001 is door de nieuwe aandeelhouders, private equity partijen, gekozen voor een te zware financiering op basis van zoveel mogelijk vreemd vermogen, die gebaseerd was op te sterke verwachtingen, zowel wat betreft autonome groei als groei door overnames. De groei was echter minder dan verwacht.”7
Door het aantrekken van vreemd vermogen heeft een onderneming meer liquide middelen beschikbaar voor investeringen. Er wordt gebruik gemaakt van een hefboomeffect om de rentabiliteit van het eigen vermogen te verhogen. Maar als een onderneming gefinancierd is met overwegend vreemd vermogen neemt de kans toe om in financiële problemen te komen wegens hogere (vaste) lasten. De hogere (vaste) lasten kunnen ervoor zorgen dat er geen ruimte is voor tegenvallers. Zoals bovengenoemd citaat aangeeft, kan dit leiden tot een faillissement. Maar ook als er geen faillissement plaatsvindt, bestaat de kans dat een overdaad aan vreemd vermogen voor problemen zorgt. Indien het vertrouwen in de continuïteit van een onderneming vermindert, zullen leveranciers sneller betalingen vooraf of bij de levering eisen en wil de bank meer zekerheid of meer rente ontvangen. Dit resulteert (indirect) in een verhoging van de financieringskosten van de onderneming. Daarnaast zijn er nog directe kosten zoals kosten van verscheidene adviseurs die nodig kunnen zijn om een faillissement te voorkomen.8
Een PEF is een fonds (van verschillende beleggers) dat als doel heeft een zo hoog mogelijk rendement te behalen voor haar beleggers. Een PEF genereert haar rendement door bedrijven over te nemen, te optimaliseren en vervolgens na een aantal jaar met winst door te verkopen. PEF’s zijn op zoek naar bedrijven die niet doorgroeien wegens te weinig financiële middelen of potentie hebben om met nieuwe impulsen te ontwikkelen.9 Een PEF probeert de Target waardevoller te maken door te investeren in
de Target en de organisatie te vernieuwen. Wegens de beschikbare liquide middelen van het PEF heeft het PEF meer investeringsmogelijkheden dan de voorgaande ‘eigenaar’. Het PEF probeert de organisatie te vernieuwen door bijvoorbeeld onderdelen van een bedrijf af te stoten en het management meer stimulans te geven. Dit doet het PEF door het management aandelen te laten kopen in de Target.10 Een PEF financiert een aankoop van een Target veelal met vreemd vermogen. Hiervoor sluit het PEF (ten hoogte van de holding) leningen met verschillende risicoprofielen af 7 Hof Arnhem-Leeuwarden 11 augustus 2015, ECLI:NL:GHARL:2015:6002, r.o. 5.7. 8 Viëtor, Ondernemingsrecht 2007/60, par. 3.2. 9 Schoordijk, NJB 2009/269, p. 1-2. 10 Van der Donk, Ondernemingsrecht 2007/64, par. 1; Kaemingk, Ondernemingsrecht 2005/201, par. 2.
7 met banken en verzekeraars. Door de Target te financieren met veel vreemd vermogen hoeft er maar weinig eigen vermogen geïnvesteerd te worden. Aangezien de vergoeding voor vreemd vermogen doorgaans lager is dan het rendement op het totale vermogen, wordt het rendement op het eigen vermogen hoger. Eén van de bezwaren tegen PEF’s is dat de onderneming die wordt gekocht door een PEF kwetsbaar is en minder waardevol kan worden indien het traject van het PEF niet naar verwachting verloopt.11 2.2 Vormgeving aankoopproces Een PEF wordt door beleggers opgericht als gezamenlijk fonds om de investeringen te kunnen realiseren door middel van eigen vermogen. Het PEF gaat voor de beleggers op onderzoek uit naar een geschikte Target.12 Aangezien de investeerders op dat moment nog niet op het oog hebben welke Target zij gaan overnemen is het belangrijk om in alle mogelijke situaties te voorzien. Daarnaast is het van belang dat de beleggers niet slechter af zijn met een PEF in vergelijking met een directe investering in een Target. Bij de oprichting van het fonds wordt rekening gehouden met mogelijke heffingen op het niveau van het fonds. Deze heffingen worden vaak geëlimineerd door het fonds in een land op te richten waar geen registratiebelasting of periodieke belastingen zijn ongeacht de winst. Gedacht kan worden aan een belastingparadijs. Belastingparadijzen hebben doorgaans geen uitgebreid verdragen-netwerk, waardoor de kans groot is dat hierdoor in het land van de Target dividendbelasting en belasting op uitgaande rente wordt geheven. Beleggers kiezen daarom vaak voor een vrijgestelde entiteit in een land met relatief veel belastingverdragen. Hierbij moet wel rekening worden gehouden of het land, waar mogelijk een Target gevestigd is, de entiteit als fiscaal transparant kwalificeert of niet.13
Na de oprichting gaat het PEF op zoek naar een geschikte Target. Het PEF is voornamelijk op zoek naar bedrijven die potentie hebben om veel in waarde toe te nemen en/of veel cash te genereren.14 Allereerst stelt het PEF een strategie op waar een
Target aan moet voldoen en waar op gelet moet worden. Dit doet het PEF door alle mogelijke Targets te bekijken en te analyseren. Indien zij een selectie hebben van Targets worden de Targets op de eisen van het PEF gecontroleerd. Dit is een vooronderzoek op mogelijke risico’s van het bedrijf maar ook naar de wetgeving van het land waar de Target zich bevindt. Na het vooronderzoek blijven enkele mogelijke Targets over. Deze Targets worden benaderd door het PEF om in onderhandeling te treden. Daarnaast worden de Targets aan een due-diligence-onderzoek onderworpen en gewaardeerd. Indien zeker is dat er met één Target wordt verdergegaan, start het koopproces.15
Voordat de koop gerealiseerd wordt, richt het PEF een holding op in het land van de Target (een zogenoemde Newco). In deze holding stort het PEF een deel van haar eigen vermogen. Deze holding gaat leningen aan met banken en/of verzekeraars om een zo 11 Viëtor, Ondernemingsrecht 2007/60, par. 1. 12 Kaemingk, Ondernemingsrecht 2005/201, par. 2. 13 Van der Donk, Ondernemingsrecht 2007/64, par. 2.1-2.2. 14 Spetter, O&F 2013/02, par. 2.1-2.2. 15 Hobohm 2010, par. 2.1-2.2.
8
gunstig mogelijke leverage van het eigen vermogen te bewerkstellingen. Door niet alles met eigen vermogen te financieren krijgen de beleggers bij de verkoop met winst in verhouding meer rendement en indien er verlies is, kunnen de beleggers minder geld verliezen.16 De holding is veelal de vennootschap die de overeenkomst sluit met de
verkopende partij en de aandelen geleverd krijgt. De holding financiert de overname met het verkregen eigen vermogen van het PEF en het vreemd vermogen van de banken en/of verzekeraars.17 Bij de koop zorgt de holding, op instigatie van het PEF, ervoor dat zij óf de meerderheid heeft in de algemene vergadering van aandeelhouders óf dat zij het veto recht bedingt ten aanzien van belangrijke besluiten. Dit doet zij om controle te kunnen uitoefenen over het beleid van de Target.18 In dit onderzoek wordt ervan uitgegaan dat de holding een meerderheid van de aandelen in de Target heeft. Daarnaast kan het zo zijn dat er in de statuten van de Target zaken staan die belemmerend zijn voor een snelle verkoop. Deze belemmeringen wil het PEF via een vetorecht elimineren.19 Ook zorgt het PEF ervoor dat het management van de Target aandelen koopt in de holding. Dit is om het management betrokken te maken bij het traject van het optimaliseren van de Target.20 Het
management verkrijgt meestal gewone aandelen of achtergestelde aandelen in de holding. Het PEF verkrijgt meestal preferente aandelen in de holding. Deze verhouding zorgt ervoor dat het PEF zekerheid heeft betreffende het rendement.21 Het management daarentegen heeft alleen voordeel van de aandelen indien het rendement op het eigen vermogen hoger is dan het rendement wat geldt voor de preferente aandelen. Hierdoor wordt het management gestimuleerd om het rendement zo hoog mogelijk te maken.22
Direct na de koop gaan de Target en de holding een fiscale eenheid aan of gaan zij fuseren. Een fiscale eenheid heeft de voorkeur gezien het feit dat een fiscale eenheid een fiscale faciliteit is en geen veranderingen in de civielrechtelijke werkelijkheid met zich brengt. Het doel van een fiscale eenheid tussen de holding en de Target is om de financiële lasten gemaakt bij de overname in aftrek te kunnen brengen van de fiscale winst van de Target. Indien niet aan alle vereisten van een fiscale eenheid kan worden voldaan (bijvoorbeeld doordat er geen 95% van de aandelen is verkregen) is dit doel ook te realiseren door een fusie.23 Aangezien de holding (en indirect het PEF) veelal een
meerderheid in de algemene vergadering van aandeelhouders heeft, kan zij alle bevoegdheden van de algemene vergadering van aandeelhouders gebruiken. Deze bevoegdheden gebruikt zij voor de zeggenschap over het beleid van de Target.24 Naast deze zeggenschap heeft het PEF vaak meer netwerken ter beschikking voor goede deals 16 Spetter, O&F 2013/02, par. 2.1. 17 Van der Donk, Ondernemingsrecht 2007/64, par. 4.1. 18 Mol, Tijdschrift voor ondernemingsrechtspraktijk 2010/04, p.147. 19 Spetter, O&F 2013/02, par. 2.3. 20 Garcia Nelen, Ondernemingsrecht 2013/103, p. 511-519, par. 3. 21 Asser/Maeijer, Van Solinge & Nieuwe Weme 2009/219; Kaemingk, Ondernemingsrecht 2005/201, par. 3.3; Spetter, O&F 2013/02. 22 Asser/Maeijer, Van Solinge & Nieuwe Weme 2009/220; Kaemingk, Ondernemingsrecht 2005/201, par. 3.3; Spetter, O&F 2013/02, par. 2.3;. 23 Van der Donk, Ondernemingsrecht 2007/64, par. 4.1-4.3. 24 Ploegmakers, O&F 2002/50, p. 29-30.
9
voor de Target en heeft het PEF ervaring en expertise om van de Target een winstgevender bedrijf te maken.25
Na het optimaliseren van de Target is het tijd voor de verkoop. Dit gebeurt meestal drie tot zeven jaar na de koop. Tussen de koop en de verkoop worden vaak geen dividenden uitgekeerd om zoveel mogelijk liquiditeit in de Target te houden voor de verbeteringen. Met de banken wordt ook vaak afgesproken dat er geen dividenduitkeringen mogen plaatsvinden in verband met de hoge leningen. Hierdoor is de onderneming (indien alles goed gaat) sterk in waarde gestegen.26 De verkoop kan gerealiseerd worden door middel
van onderhandse verkoop maar het is ook mogelijk om de Target naar de beurs te brengen. In Nederland heeft een onderhandse verkoop doorgaans de voorkeur. Bij een beursgang is het namelijk vaak niet mogelijk om de hele onderneming in een keer te verkopen. Daarnaast is een beursgang duurder en kost het meer tijd om de verkoop te realiseren. Bij een onderhandse verkoop kan de onderneming wel in een keer worden verkocht. Vaak is bij de koop met het management vastgelegd dat zij tenminste tot de verkoop blijven werken. Soms is er ook een overeenkomst met het management gesloten dat, indien de koper erom verzoekt, het management nog een aantal jaar na verkoop actief blijft bij de onderneming. Bij de verkoop probeert het PEF zo min mogelijk doorlopende aansprakelijkheden te houden en een zo hoog mogelijk verkoopbedrag te realiseren.27
In figuur 1 is de beknopte versie van het tijdpad van een aankoop door een PEF weergegeven. Figuur 1: tijdschema 25 Spetter, O&F 2013/02, par. 2.3. 26 Spetter, O&F 2013/02, par. 2.4. 27 Kodde, Ondernemingsrecht 2005/202, par. 4.2-5. Mol, Tijdschrift voor ondernemingsrechtspraktijk 2010/04, p. 151-152; Spetter, O&F 2013/02, par.2.4. Oprichcng Private Equity Fonds Onderzoek
naar Target Selecce Targets
Due Diligence (1 Target over) Oprichcng holding Holding trekt vreemd vermogen aan Holding koopt
Target eenheid/fusie Fiscale
Waarde-opcmalisace Target Verkoop holding of Target
10
Hoofdstuk 3: Fiscaal juridisch kader
3.1 InleidingTot het moment dat er een aankoop van een Target plaatsvindt (de juridische overdracht van aandelen) zijn er verschillende kosten gemaakt. Voordat de holding is opgericht maakt het PEF deze kosten. Dit zijn kosten van externe partijen maar kunnen ook interne kosten betreffen. Interne kosten zijn kosten die een onderneming zelf maakt. Interne kosten kunnen gemaakt zijn voor de aankoop van een Target maar kunnen ook orgaankosten zijn. Orgaankosten zijn kosten die eigen zijn aan de rechtsvorm. Deze kosten hebben primair betrekking op haar bestaan als rechtspersoon en hebben geen verband met het behalen van voordelen (winst) voor de onderneming.28
De interne kosten kunnen ook betrekking hebben op beide (orgaankosten en kosten voor de aankoop van de Target).29 Voorbeelden hiervan zijn salariskosten en kosten van
de Mergers and Acquisitions (hierna: M&A) afdelingen.30 Salariskosten kunnen als
gevolg van vaste contracten beschouwd worden als vaste kosten die eigen zijn aan een onderneming. Maar bij een aankoop van een Target kan een deel van het salaris worden toegerekend aan werkzaamheden voor de aankoop van de Target.31 Een M&A afdeling
houdt zich bezig met overnames en fusies waardoor het salaris van de werknemers van deze afdeling betrekking heeft op de aankoop van een Target.32 Op het moment dat
besloten is een Target over te nemen, wordt een holding opgericht die de aankoop realiseert. Al voordat de holding opgericht wordt, worden kosten gemaakt die mogelijk toe te rekenen zijn aan de aankoop van de Target. Het PEF wil deze kosten graag toerekenen aan de holding in Nederland voor fiscale optimalisatie van kostenaftrek. Hierbij is de vraag of deze kosten toegerekend kunnen worden aan de holding in Nederland gezien het feit dat de kosten vaak voor het oprichten van de holding zijn gemaakt en op dat moment misschien helemaal nog niet duidelijk is of de Nederlandse Target overgenomen gaat worden.33 Daarnaast is het PEF de opdrachtgever van de
overname die de holding realiseert en uiteindelijk de genieter van winst.34 Om te
bepalen of de kosten die het PEF heeft gemaakt kunnen worden doorbelast, moet worden bekeken of in een zakelijke verhouding de holding dezelfde kosten zou maken of bereid zou zijn deze handelingen door een externe partij te laten verrichten.35 Indien de
kosten aan de Nederlandse vennootschapsbelasting grondslag gealloceerd kunnen 28 HR 11 februari 2011, ECLI:NL:HR:2011:BO1371 (concl. A-G P.J. Wattel) r.o. 6.15. 29 Vakstudie Vennootschapsbelasting, art. 8b Wet VPB 1969, aant. 9.5.2 (online, laatst bijgewerkt op 17 april 2017). 30 Besluit van de Staatssecretaris van Financiën van 14 november 2013, nr. IFZ2013/184M, Stcrt. 2013, 32854, p. 9; Hofman, FBN 2016/35, par. 2.5. 31 Hofman, FBN 2016/35, par. 2.5; Brief Staatssecretaris van Financiën van 26 april 2016, nr. DGB/2016/1423U; Staatssecretaris van Financiën, V-N 2016/30.16. 32Besluit van de Staatssecretaris van Financiën van 14 november 2013, nr. IFZ2013/184M, Stcrt. 2013, 32854, p. 9. 33 Hofman, FBN 2016/35, par. 2.3. 34 Besluit van de Staatssecretaris van Financiën van 14 november 2013, nr. IFZ2013/184M, Stcrt. 2013, 32854, p. 3. 35 Besluit van de Staatssecretaris van Financiën van 14 november 2013, nr. IFZ2013/184M, Stcrt. 2013, 32854, p. 3; OECD, Transfer Pricing Guidelines for Multinational Enterprises and Tax Administrations, 2010, p. 222.
11
worden, is de vraag of de kosten onder de aankoopkosten vallen zoals bedoeld in artikel 13 lid 1 Wet VPB. Hierbij is van belang of de kosten in de oriënterende fase (exploratiefase) zijn gemaakt of in de aankoopfase (exploitatiefase).36 Kosten in de
exploitatiefase kunnen worden onderverdeeld in financieringskosten, gemengde kosten en aankoopkosten. Hierbij is van belang waarvoor de kosten precies zijn gemaakt.
In het stroomschema van Bijlage 1 wordt een overzicht weergegeven van de belangrijkste stappen voor de fiscaliteit betreffende de aankoop van een Target.
3.2 Kosten aankoop aandelen
De eerste vraag die van belang is bij een aankoop van een Target is de vraag welke kosten zijn gemaakt voor het aankopen van de Target.37 Hierbij is niet de vraag of kosten
onder aankoopkosten van een deelneming vallen, zoals bedoeld in artikel 13 lid 1 Wet VPB maar de vraag of alle kosten in beeld zijn. Hierbij moet gekeken worden welke kosten toerekenbaar zijn aan de aankoop van de Target (hierna acquisitiekosten). Orgaankosten vallen hier bijvoorbeeld niet onder. Orgaankosten zijn kosten die inherent zijn aan een onderneming.38 Dit zijn kosten die samenhangen met de rechtsvorm van de
vennootschap zoals financiering, personeel van het PEF en het structuurregime.39
Aangezien bij een overname van een Target het PEF de achterliggende vennoot is die aan de hand van een holding de overname realiseert, zijn de belangrijkste orgaankosten die van het PEF. Veel voorkomende kosten die inherent zijn aan een PEF zijn oprichtingskosten40, kapitaalbelasting dat betaald is door het PEF41, kosten van de
Kamer van Koophandel en kosten die betrekking hebben op de algemene vergadering van aandeelhouders43.
Vooral voor interne kosten is het belangrijk om in kaart te brengen waarvoor de kosten zijn gemaakt. Interne kosten die ook gemaakt worden als geen Target wordt aangekocht, kunnen niet worden doorbelast aan de holding of Target en behoren daardoor niet bij de acquisitiekosten.44 Van alle interne kosten moet de overweging worden gemaakt in
welke mate de kosten acquisitiekosten betreffen.45 Bij een M&A afdeling is dit altijd een
lastige vraag, omdat deze afdeling zich specifiek bezig houdt met aankopen en verkopen van Targets. Deze kosten moeten dan meegerekend worden waarna op basis van het arm’s-lengthbeginsel, zoals verder uitgewerkt in paragraaf 3.3, moet worden bekeken in hoeverre de kosten toerekenbaar zijn aan de Nederlandse vennootschapsbelasting grondslag. Bij de aankoop van een Target is het mogelijk dat de koper zoveel mogelijk kosten onder (doorbelaste) aftrekbare interne kosten probeert te scharen.46 Voor de
Belastingdienst is deze vraag van groot belang om te bepalen of alle kosten in beeld zijn. 36 Hofman, FBN 2016/35, par. 2.2; De Vries, WFR 2009/85, par. 4.2. 37 Brief Staatssecretaris van Financiën van 26 april 2016, nr. DGB/2016/1423U, document 1. 38 Hein, WFR 2001/1151, par. 3.2.1; Martens & Snel, WFR 2004/1729, par. 4. 39 Boekhoudt & Van der Vliet, WFR 2001/1361, par. 2. 40 HR 25 februari 1959, ECLI:NL:HR:1959:AY0784; HR 28 september 1966, ECLI:NL:HR:1966:AX6242. 41 HR 2 maart 1994, ECLI:NL:HR:1994:BH8944. 43 Loyens & Loeff 2006/52, par. 3.9. 44 Hofman, FBN 2016/35, par. 2.3; Martens & Snel, WFR 2004/1729, par. 4. 45 Hof ’s-Gravenhage 13 november 1958, ECLI:NL:GHSGR:1958:AY0824. 46 HR 8 juli 1996, ECLI:NL:HR:1996:AA2031, Noot A.H.M. Daniels.
12
De belastingplichtige kan namelijk kosten niet als acquisitiekosten aanmerken, zoals bijvoorbeeld juridische kosten, terwijl de kosten wel (gedeeltelijk) verband houden met de aankoop van de Target.47
3.3 Artikel 8b Wet VPB
Nadat in kaart is gebracht welke kosten van het PEF acquisitiekosten zijn, moet worden bekeken of de kosten betrekking hebben op de Nederlandse vennootschapsbelasting grondslag. Dit gebeurt op basis van artikel 8b Wet VPB. Lid 1 van artikel 8b Wet VPB luidt:
“Indien een lichaam, onmiddellijk of middellijk, deelneemt aan de leiding van of het toezicht op, dan wel in het kapitaal van een ander lichaam en tussen deze lichamen ter zake van hun onderlinge rechtsverhoudingen voorwaarden worden overeengekomen of opgelegd (verrekenprijzen) die afwijken van voorwaarden die in het economische verkeer door onafhankelijke partijen zouden zijn overeengekomen, wordt de winst van die lichamen bepaald alsof die laatstbedoelde voorwaarden zouden zijn overeengekomen.”
Voordat artikel 8b Wet VPB in 2001 in de wet is gekomen werd de vraag of kosten in de Nederlandse vennootschapsbelasting grondslag thuishoren beantwoord op grond van het totaalwinstbeginsel dat verdisconteerd zit bij artikel 8 Wet VPB in combinatie met artikel 3.8 Wet inkomstenbelasting 2001 (hierna: Wet IB).48 Voor het toepassen van het
totaalwinstbeginsel werd het arm’s-lengthbeginsel gebruikt en op dezelfde wijze toegepast als nu het geval is in artikel 8b Wet VPB. Artikel 8b Wet VPB is dan ook voornamelijk een codificatie van het arm’s-lengthbeginsel (afgezien van de documentatieverplichting in het derde lid).49 Een buitenlands PEF dat via een holding
een Nederlandse Target aankoopt, heeft te maken met de Nederlandse jurisdictie in combinatie met de buitenlandse jurisdictie. Aan de hand van het bronbeginsel en het woonplaatsbeginsel wordt de heffingsbevoegdheid bepaald over de inkomsten (en dus ook over de uitgaven).50 Op grond van het arm’s-lengthbeginsel moeten de
ondernemingen (PEF, holding en Target) voor de bepaling van de winstverdeling over de jurisdicties los van elkaar worden gezien. Dit is de zelfstandigheidsfictie.51 Op basis
van deze zelfstandigheidsfictie moet worden bekeken welke vennootschap de gemaakte kosten moet dragen.
Het arm’s-lengthbeginsel staat ook in artikel 9 van het OESO-Modelverdrag gecodificeerd. De OECD-Guidelines52 is een richtlijn ter ondersteuning van de
Belastingdiensten van de verschillende OESO-lidstaten om conflicten betreffende verrekenprijzen op te lossen. Hierdoor kunnen conflicten tussen de Belastingdienst en 47 HR 8 juli 1996, ECLI:NL:HR:1996:AA2031, Noot A.H.M. Daniels. 48 Artikel IV-C wet van 14 december 2001 tot wijziging van belastingwetten c.a. (Belastingplan 2002 II – Economische infrastructuur), Stb. 2000, 641; Vermeulen, Cursus Belastingrecht Archief 2016/Vpb.2.0.4.B.a. 49 Vakstudie Vennootschapsbelasting, art. 8b Wet VPB 1969, aant. 1.20 (online, laatst bijgewerkt op 17 april 2017); Vermeulen, Cursus Belastingrecht Archief 2016/Vpb.2.0.4.B.a. 50 Vakstudie Vennootschapsbelasting, art. 8b Wet VPB 1969, aant. 5.11 (online, laatst bijgewerkt op 17 april 2017). 51 Van Egdom 2014, p. 6. 52 OECD, Transfer Pricing Guidelines for Multinational Enterprises and Tax Administrations, 2010.
13
de multinationale ondernemingen zoveel mogelijk worden voorkomen.53 Volgens de
OECD-Guidelines moeten de voordelen (en dus ook de kosten) worden toegerekend aan degene bij wie in het zakelijke verkeer de voordelen redelijkerwijs te verwachten zijn. Dit is de benefittest.54 De staatssecretaris van Financiën heeft de regels omtrent het
arm’s-lengthbeginsel van de OESO in het verrekenprijzenbesluit55 verder uitgewerkt.
Om te bepalen of de kosten kunnen worden doorbelast, moet worden bekeken of in een zakelijke verhouding de holding dezelfde kosten wil maken.56 Dit heeft de Hoge Raad
ook bevestigd voor wat betreft het doorbelasten van kosten gemaakt door de aandeelhouder. In BNB 1999/167 waren Japanse werknemers bij belanghebbende tewerkgesteld die naast hun salaris van belanghebbende, ook betalingen kregen van de Japanse moedervennootschap. Om te bepalen of doorbelasting noodzakelijk is, moet bekeken worden of “bij het ontbreken van de aandeelhoudersrelatie deze althans
vergelijkbare betalingen met betrekking tot deze, althans vergelijkbare werknemers zouden hebben gedaan.”57 Uit de openbare versie van de notitie van de Kennisgroep
Deelnemingsvrijstelling blijkt dat de Kennisgroep van mening is dat voor de vraag of kosten bij een belastingplichtige horen en doorbelast mogen worden aan Nederland, van belang is wat het motief is van de belastingplichtige om de kosten te maken, wie de kosten draagt in het zakelijke verkeer en wie baat heeft bij de transactie.58
Het PEF heeft verscheidene kosten gemaakt voordat er in Nederland een holding is opgericht. Deze kosten zijn dan gemaakt in opdracht en uit naam van het PEF en kunnen niet zonder meer aan de holding worden toegerekend. Indien in het zakelijke verkeer de holding de kosten zou dragen en de holding baat heeft bij de transactie kunnen de kosten van het PEF wel toegerekend worden aan de holding in Nederland. Het PEF kan dan op grond van wet- en regelgeving de kosten doorbelasten aan de Nederlandse holding. In een discussie over de toerekenbaarheid staat de vraag centraal of de holding functioneel bezien deze kosten ook zou maken als zij een onafhankelijke derde (ten opzichte van het PEF) was. Een partij (bijvoorbeeld de holding) die van plan is een overname te doen zal in sommige gevallen benodigde externe expertise (bijvoorbeeld van het PEF) inhuren die zij zelf niet in huis heeft. Gedurende het tijdsinterval dat de holding nog niet is opgericht, is dit een lastige discussie omdat er op dat moment geen andere entiteit is dan het PEF die belang heeft bij het verrichten van de dienst. Indien aannemelijk is dat de kosten toerekenbaar zijn aan de Nederlandse vennootschapsbelasting grondslag, moet nog worden bekeken of de Target geen dochtervennootschappen heeft in andere landen waaraan een deel van de kosten mogelijk toegerekend kan worden en doorbelast.59 In dit onderzoek wordt niet verder 53 Ministerie van Buitenlandse Zaken, De OESO-richtlijnen voor Multinationale Ondernemingen, Nederlandse vertaling 2011, p.36. 54 OECD, Transfer Pricing Guidelines for Multinational Enterprises and Tax Administrations, 2010, p. 222. 55 Besluit van de Staatssecretaris van Financiën van 14 november 2013, nr. IFZ2013/184M, Stcrt. 2013, 32854. 56 Besluit van de Staatssecretaris van Financiën van 14 november 2013, nr. IFZ2013/184M, Stcrt. 2013, 32854, p. 3; OECD, Transfer Pricing Guidelines for Multinational Enterprises and Tax Administrations, 2010, p. 222. 57 HR 23 december 1998, ECLI:NL:HR:1998:AA2280, r.o. 3.3. 58 Brief Staatssecretaris van Financiën van 26 april 2016, nr. DGB/2016/1423U; Staatssecretaris van Financiën, V-N 2016/30.16. 59 Van der Ouderaa, FED 1990/182, par. 3; Vakstudie Vennootschapsbelasting, art. 7 Wet IB 1964, aant. 99, onderdeel a.
14
ingegaan op doorbelasting naar andere landen met betrekking tot dochtervennootschappen.
De vraag of kosten aan de Nederlandse vennootschapsbelasting grondslag toerekenbaar zijn, kan dus worden beoordeeld aan de hand van het arm’s-lengthbeginsel van artikel 9 OESO-modelverdrag en artikel 8b Wet VPB. De OECD-Guidelines60 en specifiek voor
Nederland het verrekenprijzenbesluit61 geven invulling aan het arm’s-lengthbeginsel op
basis waaraan de kosten aan de Nederland vennootschapsbelasting grondslag gealloceerd kunnen worden. Aangezien artikel 8b Wet VPB een codificatie is van het arm’s-lengthbeginsel en het verrekenprijzenbesluit gebaseerd is op de OECD-Guidelines kan gesteld worden dat de nationale wet OESO-conform uitgelegd kan worden. Hierdoor kan de interpretatie van de OESO ook gebruikt worden voor transacties naar landen die niet aan de OESO gebonden zijn. Het belangrijkste criterium is, of een onafhankelijke derde de transactie tot stand zou brengen in dezelfde situatie. Voor het beoordelen aan wie kosten gealloceerd moeten worden zijn concrete feiten en omstandigheden van belang.62 Indien de kosten in de Nederlandse vennootschapsbelasting grondslag
thuishoren kunnen deze worden doorbelast aan de Nederlandse holding. Hierbij moet wel worden bekeken of de kosten niet moeten worden doorbelast aan dochtervennootschappen van de Target die zich mogelijk in het buitenland bevinden.63 3.4 Artikel 13 lid 1 Wet VPB
Op het moment dat vastgesteld is dat de kosten gealloceerd kunnen worden aan de Nederlandse vennootschapsbelasting grondslag is de vraag of de kosten in aftrek mogen worden gebracht van de Nederlandse winst. Relevant hierbij is artikel 13 lid 1 Wet VPB, de deelnemingsvrijstelling, dat luidt;
“Bij het bepalen van de winst blijven buiten aanmerking de voordelen uit hoofde
van een deelneming, alsmede de kosten ter zake van de verwerving of de vervreemding van die deelneming (deelnemingsvrijstelling).”
Onder de deelnemingsvrijstelling vallen sinds de wetswijziging van 1 februari 2005 met terugwerkende kracht ‘kosten ter zake van de verwerving van een deelneming’64,
oftewel aankoopkosten. Of kosten onder aankoopkosten vallen zoals bedoeld in artikel 13 lid 1 Wet VPB is afhankelijk van het causaal verband met de aankoop van de Target, dit is feitenafhankelijk.65 Daarnaast leidt de typering ‘kosten ter zake van de verwerving van een deelneming’ tot discussies tussen de fiscus en de belastingplichtige.66 60 OECD, Transfer Pricing Guidelines for Multinational Enterprises and Tax Administrations, 2010. 61 Besluit van de Staatssecretaris van Financiën van 14 november 2013, nr. IFZ2013/184M, Stcrt. 2013, 32854. 62 Hofman, FBN 2016/35, par. 2.3. 63 Van der Ouderaa, FED 1990/182, par. 3; Vakstudie Vennootschapsbelasting, art. 7 Wet IB 1964, aant. 99, onderdeel a. 64 Artikel I van de wet van 4 november 2004 tot wijziging van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969, Stb. 2004, 581. 65 De Vries, WFR 2009/85, par. 4.2. 66 Dit blijkt onder andere uit: HR 23 maart 1955, ECLI:NL:HR:1955:AY2443; HR 2 maart 1994, ECLI:NL:HR:1994:BH8944; HR 8 juli 1996, ECLI:NL:HR:1996:AA2031; HR 10 september 1997, ECLI:NL:HR:1997:AA2233; Hof Amsterdam 16 april 1996, ECLI:NL:GHAMS:1996:AW0568; Hof Arnhem-Leeuwarden 11 augustus 2015, ECLI:NL:GHARL:2015:6002; Hof Arnhem-Leeuwarden 31 januari 2017, ECLI:NL:GHARL:2017:636.
15 3.4.1 Exploratie-/exploitatiefase Volgens de memorie van toelichting bij artikel 13 lid 1 Wet VPB behoren “alle uitgaven die ertoe dienen het activum deelneming functioneel te maken […] tot de kostprijs van die deelneming. Behalve de koopprijs in ruime zin […] behoort daartoe een grote restpost aan uitgaven die kunnen worden gevat onder de noemer <<kosten ter zake van de verwerving van een deelneming>>.”67 De staatssecretaris van Financiën geeft een indicatie van wat
onder ‘kosten ter zake van de verwerving van een deelneming’ behoort. Hij zegt dat hiermee gedoeld wordt “op alle kosten die een belastingplichtige moet maken ten einde
een door haar beoogd belang in een deelneming te verwezenlijken.”68 Dit criterium is
verder uitgewerkt in de jurisprudentie. In het arrest BNB 1994/164 had belastingplichtige een belang in een verzekeringsmaatschappij uitgebreid tot een meerderheidsbelang. Bij deze uitbreiding ontstond weerstand bij de verzekeringsmaatschappij waardoor (indien belastingplichtige het belang wilde) belastingplichtige verplicht was om te procederen. De Hoge Raad oordeelde dat de proceskosten moesten worden gerekend tot de aanschaffingskosten van de deelneming. In dit arrest bevestigde de Hoge Raad dat er sprake is van aankoopkosten in de zin van artikel 13 lid 1 Wet VPB indien uitgaven in een rechtstreeks verband staan met (de aankoop van) de deelneming.69 Rechtbank Zeeland-West-Brabant leidt uit het arrest van
de Hoge Raad70 een noodzakelijkheidscriterium af.71 Zij leidt uit het arrest af “dat
aankoopkosten uitgaven zijn die in directe samenhang met de verwerving van een deelneming moeten worden gemaakt en daarvoor noodzakelijk zijn.”72 Deze zaak is
wegens termijnoverschrijding niet verder uitgeprocedeerd waardoor niet duidelijk is of dit de heersende leer is.73 De Belastingdienst kijkt hier echter anders tegenaan en meent
dat het noodzakelijkheidscriterium niet geldt.74 Volgens de Belastingdienst moet het
arrest van de Hoge Raad75 zo worden gelezen dat er sprake moet zijn van een causaal
verband tussen de gemaakte kosten en (de aankoop van) de deelneming om te kunnen spreken van aankoopkosten.76 Daniëls bespreekt in de noot bij BNB 1996/368, waar het
ging om de vraag of bemiddelingskosten onder aankoopkosten vallen, ook de criteria uit de zaak BNB 1994/164 om te bepalen wat onder aankoopkosten moet vallen. Daniëls komt tot dezelfde conclusie als de Belastingdienst, namelijk dat er een causaal verband nodig is.77 Het Hof Arnhem-Leeuwarden heeft zich op 31 januari 201778 uitgelaten over
deze kwestie en heeft geoordeeld dat het arrest van de Hoge Raad79 niet zo moet
worden gelezen dat er alleen sprake is van aankoopkosten indien deze kosten noodzakelijk waren voor de aankoop van de deelneming. Volgens het hof moet het 67 Kamerstukken II 2003/04, 29381, 3, p. 11. 68 Kamerstukken II 2003/04, 29381, 9, p. 11. 69 HR 2 maart 1994, ECLI:NL:HR:1994:BH8944, r.o. 4.2. 70 HR 2 maart 1994, ECLI:NL:HR:1994:BH8944. 71 Rechtbank Zeeland-West-Brabant 27 juni 2013, ECLI:NL:RBZWB:2013:4751. 72 Rechtbank Zeeland-West-Brabant 27 juni 2013, ECLI:NL:RBZWB:2013:4751. 73 Muller 2016. 74 Hofman, FBN 2016/35, par. 2.1; Muller 2016. 75 HR 2 maart 1994, ECLI:NL:HR:1994:BH8944. 76 Hofman, FBN 2016/35, par. 2.1. 77 HR 8 juli 1996, ECLI:NL:HR:1996:AA2031, Noot A.H.M. Daniels. 78 Hof Arnhem-Leeuwarden 31 januari 2017, ECLI:NL:GHARL:2017:636, r.o. 4.6. 79 HR 2 maart 1994, ECLI:NL:HR:1994:BH8944, r.o. 4.2.
16
arrest van de Hoge Raad80 “niet anders worden opgevat dan de constatering dat de
feitelijk gemaakte kosten samenhingen met de aankoop van de deelneming.”81 Hieruit kan
worden afgeleid dat voor aankoopkosten niet van belang is dat de kosten noodzakelijk zijn voor de aankoop, maar dat een causaal verband tussen de aankoop en de gemaakte kosten voldoende is.
Uit het Boorputarrest kan het onderscheid tussen de exploratiefase en exploitatiefase worden afgeleid. In dit arrest ging het erom of de kosten voor exploratieboringen direct ten laste van het resultaat mochten worden gebracht of dat die kosten moesten worden geactiveerd bij de wel succesvolle boorputten. De kans dat de boorputten succesvol zijn was klein en indien een boorput succes had, moest vaak alsnog een nieuwe put worden geslagen voor de winning van olie. Uit dit arrest is gebleken dat exploratiekosten direct ten laste van het resultaat kunnen worden gebracht gezien het feit dat “ten tijde dat zij worden gemaakt onzeker [is], of zij tot enig positief resultaat zullen leiden.”82 Dit arrest
houdt niet in dat belastingplichtige verplicht is de kosten direct ten laste van het resultaat te brengen. In BNB 1999/320 (het Filmscriptarrest) kan een criterium worden gelezen aan de hand waarvan het omslagpunt van de exploratie-/exploitatiefase beoordeeld kan worden. In dit arrest ging het om een productie van een film die uiteindelijk nooit tot stand kwam. De vraag was of de gemaakte productiekosten van de niet tot stand gekomen film aangemerkt kunnen worden als investeringen in een bedrijfsmiddel. Volgens het arrest moeten kosten worden geactiveerd indien “[…] ten
tijde van het maken van de productiekosten de verwachting bestond dat een bedrijfsmiddel
[…] tot stand zou worden gebracht.” Aangezien in deze zaak ten tijde van het maken van de kosten de verwachting was dat de film tot stand zou komen, kunnen deze kosten gezien worden als investeringen in een bedrijfsmiddel.83 Het tot stand brengen van een
bedrijfsmiddel kan worden vergeleken met het aankoopproces van een Target. Hierdoor kan worden gesteld dat ten tijde van het maken van acquisitiekosten moet worden beoordeeld of er een redelijke verwachting aanwezig is dat de Target aangekocht gaat worden. Voor de beoordeling van een redelijke verwachting dat een aankoop doorgaat mogen de feiten en omstandigheden na een momentopname niet worden meegenomen bij deze beoordeling. Dit heeft de Hoge Raad ook bevestigd in zijn uitspraak van 17 januari 1990.84
Voor wat betreft een aankoop van een Target door een PEF, staan de kosten bij het oprichten van het PEF (indien aan Nederland toerekenbaar) te ver af van de aankoop dat niet kan worden gesproken van een causaal verband. Voor wat betreft kosten gemaakt tijdens het tekenen van het koopcontract is daarentegen duidelijk dat er causaal verband is tussen de gemaakte kosten en de aankoop. Maar het is niet altijd duidelijk wanneer het omslagpunt is tussen geen causaal verband en wel causaal verband door een redelijke verwachting. Ook uit de jurisprudentie is geen duidelijk omslagpunt af te leiden wanneer er een redelijke verwachting is. Volgens de openbare notitie van de Kennisgroep Deelnemingsvrijstelling van de Belastingdienst is er een redelijke 80 HR 2 maart 1994, ECLI:NL:HR:1994:BH8944. 81 Hof Arnhem-Leeuwarden 31 januari 2017, ECLI:NL:GHARL:2017:636, r.o. 4.6. 82 HR 12 april 1995, ECLI:NL:HR:1995:AA1554, r.o. 3.2.2.-3.2.6. 83 HR 23 juni 1999, ECLI:NL:HR:1999:AA2800, r.o. 4.3. 84 HR 17 januari 1990, ECLI:NL:HR:1990:BH7228, r.o. 4.
17
verwachting dat de Target wordt aangekocht “vanaf het moment dat opdracht wordt
gegeven tot een due diligence onderzoek; of vanaf het moment van een intentieverklaring tot overname; of vanaf het moment dat er bezien vanuit de ondernemer een concrete marktpartij is en redelijkerwijs vaststaat dat de acquisitie doorgang vindt; of vanaf het moment dat er een concrete (zoek)opdracht ligt.”85 Dit kan naar mijn idee gezien worden
als een indicatie hoe een redelijke verwachting kan worden bepaald, maar betekent niet dat deze indicatie altijd het omslagpunt aangeeft. Daarnaast kan op het moment dat er nog meerdere kopers zijn met gelijke kansen op de koop mijns inziens nog niet worden gezegd dat er een redelijke verwachting is dat de Target wordt aangekocht door de uiteindelijke koper. Iedere koper heeft op dat moment evenveel kans om de Target aan te kopen. Als dat in een percentage wordt uitgedrukt (bijvoorbeeld bij vier potentiële kopers 25 procent kans dat een potentiële koper daadwerkelijk de Target aankoopt) kan aan de hand van dat percentage naar mijn mening niet worden gezegd dat er een redelijke verwachting is dat de koop doorgaat. Wat het percentage moet zijn om een redelijke verwachting te hebben, is naar mijn idee niet duidelijk. Wanneer wel een redelijke verwachting aanwezig is dat de Target wordt aangekocht, hangt af van de feiten en omstandigheden van de case.86 In hoofdstuk vier wordt bij de praktijk cases
per case aangegeven wanneer naar mijn mening de kosten als aankoopkosten, zoals bedoeld in artikel 13 lid 1 VPB, moeten worden gezien.
Uit het vorenstaande kan worden afgeleid dat er een moment is dat er voldoende causaal verband is tussen de gemaakte kosten en de aankoop van de Target om te kunnen spreken van aankoopkosten. Het criterium dat het nagenoeg zeker moet zijn dat een Target aangekocht wordt, is hier niet van toepassing. Hierdoor kan het gehele traject van een PEF dat op zoek is naar een Target in twee fases worden opgesplitst. Namelijk een exploratiefase (oriënterend) waarin er nog geen voldoende causaal verband is tussen de gemaakte kosten en de aankoop van de Target en een exploitatiefase (ontwikkeling) waarin er wel voldoende causaal verband is om te kunnen spreken van aankoopkosten in de zin van artikel 13 lid 1 Wet VPB.87 Kosten gemaakt in de
exploratiefase (exploratiekosten) kunnen direct ten laste van het resultaat worden gebracht.88 Kosten gemaakt in de exploitatiefase vallen onder de
deelnemingsvrijstelling. Uit het arrest van 8 juli 1996 met bijbehorende noot van Daniëls blijkt dat “indien er causaal verband is […] de kosten bijgeboekt [worden] bij de
kostprijs van de deelneming.”89 Indien kosten dus in de exploitatiefase vallen, moeten
deze kosten worden geactiveerd en bijgeboekt worden bij de kostprijs van de deelneming.
3.4.2 Aankoopkosten
In de memorie van toelichting zijn voorbeelden gegeven van kosten die onder aankoopkosten vallen. Deze kosten zijn advocaatkosten, schadevergoedingen, underwriting fees, notariskosten en beursbelastingen.90 In de memorie van toelichting is 85 Brief Staatssecretaris van Financiën van 26 april 2016, nr. DGB/2016/1423U, document 1, par. 2.4, 3.1. 86 Hofman, FBN 2016/35, par. 2.2; De Vries, WFR 2009/85, par. 4.2. 87 Hofman, FBN 2016/35, par. 2.2; De Vries, WFR 2009/85, par. 4.2. 88 HR 12 april 1995, ECLI:NL:HR:1995:AA1554, r.o. 3.2.2.-3.2.6. 89 HR 8 juli 1996, ECLI:NL:HR:1996:AA2031, Noot A.H.M. Daniels. 90 Kamerstukken II 2003/04, 29381, 3, p. 11.
18
niet duidelijk aangegeven hoe de causaliteit van deze kosten behandeld moeten worden. Een schadevergoeding kan bijvoorbeeld verband houden met een aankoop van een Target maar dat hoeft niet altijd het geval te zijn. Indien de koper een verplichting uit de koopovereenkomst niet nakomt en daaruit een schadevergoeding voortvloeit die niets te maken heeft met (de aankoop van) de Target kan er beargumenteerd worden dat de schadevergoeding niet onder aankoopkosten valt.91 Daarnaast is er ten tijde van de
gemaakte schade nog geen deelneming, waardoor de schadevergoeding niet gezien kan worden als ‘een voordeel uit hoofde van een deelneming’ zoals bedoeld in artikel 13 lid 1 Wet VPB.92 Maar er kan ook beargumenteerd worden dat de schadevergoeding niet tot
stand is gekomen zonder de aankoop van de Target waardoor er wel verband is tussen de geleden schade en de aankoop van de Target.93 Mijns inziens moet de tweede
argumentatie gevolgd worden en vallen schadevergoedingen geleden bij de aankoop van een Target onder aankoopkosten Dit is niet alleen gezien het feit dat de memorie van toelichting94 vermeldt dat schadevergoedingen onder aankoopkosten vallen, maar ook
aangezien zonder de aankoop van de Target er geen grond is voor een schadevergoeding. Hierdoor is er een causaal verband. Dit is ook bevestigd in verscheidene jurisprudentie95. In BNB 1994/343 was er sprake van een miskoop van
een Target in verband met verkeerd verstrekte adviezen omtrent de koop. Hierdoor werd een schadevergoeding betaald. Het Hof concludeert dat “de geclaimde
schadevergoeding een zodanig nauw verband houdt met de kostprijs van de aandelen […] dat zij geacht moet worden te strekken tot vermindering van die kostprijs.”96 Daarnaast
zijn er over underwriting fees (kosten die verband houden met een emissie van aandelen) verschillende procedures geweest. In BNB 2010/34 is een overname van een buitenlandse groep gefinancierd door een emissie van aandelen. De gelden verkregen uit de emissie door X NV zijn door een buitenlandse dochtervennootschap aangewend voor de koop. De Hoge Raad heeft in deze zaak bepaald dat underwriting fees niet zonder meer onder aankoopkosten hoeven te vallen.97 Volgens de Hoge Raad “hebben deze
kosten primair betrekking op het bestaan van belanghebbende als beursgenoteerde naamloze vennootschap; de kosten zijn niet afhankelijk van de wijze waarop het kapitaal zal worden aangewend. Dit brengt mee dat deze kosten niet op zodanige wijze verband houden met bepaalde door belanghebbende te behalen voordelen (in onderhavige geval: voordelen uit de te verwerven buitenlandse groep), dat zij voor de toepassing van artikel 13, lid 1 van de Wet [VPB] aan die voordelen moeten worden toegerekend.”98 Hieruit kan de conclusie worden getrokken dat de voorbeelden uit de memorie van toelichting niet onder alle omstandigheden hoeven op te gaan en dat de vraag of in de betreffende casus sprake is van een causaal verband feiten afhankelijk blijft. 91 Martens & Snel, WFR 2004/1729, par. 4. 92 HR 23 september 2016, ECLI:NL:HR:2016:2124. 93 HR 10 februari 1965, ECLI:NL:HR:1965:AX7187. 94 Kamerstukken II 2003/04, 29381, 3, p. 11. 95 HR 10 februari 1965, ECLI:NL:HR:1965:AX7187; Hof Amsterdam 19 oktober 1993, ECLI:NL:GHAMS:1993:AW1894. 96 Hof Amsterdam 19 oktober 1993, ECLI:NL:GHAMS:1993:AW1894, r.o. 5.2. 97 HR 9 mei 2008, ECLI:NL:HR:2008:AZ7382; HR 30 januari 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH1176; HR 23 oktober 2009, ECLI:NL:HR:2009:BK0909. 98 HR 23 oktober 2009, ECLI:NL:HR:2009:BK0909, r.o. 3.4.
19
Dat het bepalen of een kostenpost onder aankoopkosten valt feitenafhankelijk is, betekent niet dat bepaalde kosten niet in het algemeen veelal causaal verband hebben met de aankoop van de Target. In de jurisprudentie is over verschillende kostenposten uitspraak gedaan of deze kosten onder aankoopkosten vallen zoals bedoeld in artikel 13 lid 1 Wet VPB. Indien er meer voor een Target wordt betaald door andere redenen dan de waarde van de Target, zoals ter bescherming van de marktpositie, vallen deze kosten onder aankoopkosten.100 Andere kosten waarvan in de jurisprudentie is beslist dat ze
onder aankoopkosten vallen zijn bemiddelingskosten101, kosten die gemaakt worden
voor advies betreffende de aankoop zoals kosten van een bankier, accountant, belastingadviseur en advocaat102, belastingen ter verwerving van een deelneming103 en
een bedrag aan rente dat is betaald voor de koopdatum, dit moet gezien worden als een verhoging van de koopsom104.
3.4.3 Financieringskosten
Naast aankoopkosten zoals bedoeld in artikel 13 lid 1 Wet VPB, zijn er ook kosten die slaan op de financiering van de overname van de Target. Ondanks dat er causaal verband bestaat tussen de kosten gemaakt voor de financiering van de Target en de aankoop van de Target, vallen deze kosten niet onder aankoopkosten zoals bedoeld in artikel 13 lid 1 Wet VPB.105 Hierdoor zijn de kosten die gemaakt zijn voor de financiering van de aankoop van de Target wel aftrekbaar.106 Volgens artikel 8 Wet VPB in combinatie met artikel 3.25 Wet IB moet de genoten winst in een kalenderjaar worden bepaald volgens goed koopmansgebruik. Artikel 3.25 Wet IB verwijst naar de winst in een kalenderjaar, waardoor inkomsten en uitgaven moeten worden toegerekend aan een bepaald jaar.107 Onder het begrip goed koopmansgebruik
vallen verschillende beginselen zoals het realiteitsbeginsel, matchingbeginsel, veroorzakingsbeginsel, eenvoudbeginsel en het voorzichtigheidsbeginsel. Tussen deze beginselen is geen rangorde vastgesteld.108 Voor financieringskosten is het
matchingbeginsel en het voorzichtigheidsbeginsel voornamelijk van belang om te bepalen of financieringskosten geactiveerd moeten worden of direct ten laste van het resultaat kunnen worden gebracht.109 Volgens het matchingbeginsel moeten uitgaven
zoveel mogelijk tegelijkertijd worden genomen met de bijbehorende opbrengsten. Dit heeft ook te maken met het realiteitsbeginsel; de fiscale jaarwinst moet een reëel beeld weergeven van de winst. Indien kosten in een ander jaar worden genomen dan de bijbehorende opbrengsten wordt er geen reëel beeld weergegeven.110 Als de uitgaven
betrekking hebben op een langere periode moeten deze uitgaven worden geactiveerd en 100 HR 6 september 1995, ECLI:NL:HR:1995:AA1674, r.o. 3.2, 5.2. 101 HR 8 juli 1996, ECLI:NL:HR:1996:AA2031, r.o. 3.3. 102 Hof Amsterdam 16 april 1996, ECLI:NL:GHAMS:1996:AW0568, r.o. 2.2, 5,2. 103 HR 10 september 1997, ECLI:NL:HR:1997:AA2233, r.o. 6. 104 HR 23 maart 1955, ECLI:NL:HR:1955:AY2443. 105 HR 19 oktober 1988, ECLI:NL:HR:1988:ZC3929, r.o. 4.2. 106 Niekel, WFR 2011/452, par. 1. 107 Douma & Lubbers, WFR 2002/111, par. 2.1; Goes, WFR 2001/347, par. 2.1. 108 HR 15 april 2005, ECLI:NL:HR:2005:AR4019, conclusie A-G Overgaauw r.o. 4.4. 109 Niekel, WFR 2011/452, par.1. 110 Goes 2000, p. 177.
20
ten laste worden gebracht naar gelang van de periode.111 Voordat de Hoge Raad het
begrip ‘opbrengst’ gebruikte in zijn uitspraken, gebruikte hij het begrip ‘profijt’ bij het activeren op grond van goed koopmansgebruik.112 Hieruit kan geconcludeerd worden
dat het begrip ‘opbrengst’ ruim uitgelegd moet worden.113 Bij het matchingsbeginsel is
wel van belang dat de kosten bijdragen aan het economisch nut van de goederen of diensten.114 Tegenover het matchingbeginsel staat het voorzichtigheidsbeginsel dat
inhoudt dat activeren achterwege mag worden gelaten bij verliezen, omdat de ondernemer zich niet rijker hoeft te rekenen dan hij in werkelijkheid is.115 Het
voorzichtigheidsbeginsel kan hierdoor ervoor zorgen dat activering niet altijd vereist is.116 Het matchingbeginsel kan bijvoorbeeld niet verplichten tot activering “indien […]
onzekerheden zijn verbonden van zodanige aard, dat activering in strijd zou komen met de voorzichtigheid die aan de winstbepaling volgens goed koopmansgebruik inherent is.”117
Dit is het geval indien onzeker is of er opbrengsten uit de deelneming voortvloeien.118
Het matchingsbeginsel heeft daarentegen weer voorrang op het voorzichtigheidsbeginsel indien het ineens nemen van de kosten voor een aanmerkelijke verschuiving leidt van de winst.119
Een PEF koopt (in het algemeen) een deelneming om opbrengsten daarvan te genereren door de deelneming na een aantal jaar te verkopen. De financiering is een essentieel onderdeel om de deelneming winstgevend te maken, waardoor naar mijn idee gesteld kan worden dat bij financieringskosten het matchingsbeginsel van toepassing kan zijn. De Hoge Raad heeft hier nog geen uitspraak over gedaan. De kosten moeten wel bijdragen aan het economische nut van de goederen of diensten. De eenmalige financieringskosten dragen mijns inziens bij aan het economische nut van de lening. De lening is aangegaan voor een bepaalde periode, waardoor het economisch nut aan die periode gekoppeld kan worden. Hierdoor kan gesteld worden dat de eenmalige financieringskosten volgens het matchingsbeginsel afgeschreven moet worden naar gelang van de looptijd van de lening. Naast het matchingsbeginsel kan ook het voorzichtigheidsbeginsel van toepassing zijn. Het voorzichtigheidsbeginsel stelt dat de financieringskosten in een keer ten laste van het resultaat kunnen worden gebracht. Het matchingsbeginsel gaat voor het voorzichtigheidsbeginsel indien de financieringskosten in een keer ten laste van het resultaat brengen, tot een aanmerkelijke verschuiving van de winst leidt. Voor de financiering van een Target worden (in het algemeen) miljoenen euro’s aan kosten gemaakt. Indien deze kosten in een keer ten laste van het resultaat worden gebracht, leidt dit naar mijn mening tot een aanmerkelijke verschuiving van de winst. Hierdoor moeten de financieringskosten van de deelneming naar mijn idee geactiveerd worden en naar gelang van de looptijd worden afgeschreven. Hierbij moet wel worden bekeken of alle kosten toerekenbaar zijn aan de looptijd van de lening. De 111 Douma & Lubbers, WFR 2002/111, par. 2.2. 112 HR 23 juni 1954, ECLI:NL:HR:1954:AY2911; HR 30 maart 1955, ECLI:NL:HR:1955:AY1508; HR 10 april 1957, ECLI:NL:HR:1957:AY1613. 113 Niekel, WFR 2011/452, par.2.3. 114 Douma & Lubbers, WFR 2002/111, par. 2.2; 115 Essers, Cursus Belastingrecht Archief 2016/IB.3.2.16.B.b3. 116 Douma & Lubbers, WFR 2002/111, par. 2.5. 117 HR 17 januari 1990, ECLI:NL:HR:1990:BH7228, r.o. 3. 118 Douma & Lubbers, WFR 2002/111, par. 2.5. 119 Hof ’s-Gravenhage 7 februari 1968, ECLI:NL:GHSGR:1968:AX5512.
21 kosten moeten nuttig zijn voor de gehele looptijd van de lening. Dit is afhankelijk van de feiten en omstandigheden. 3.4.4 Gemengde kosten Naast kosten die gemaakt zijn voor de aankoop van de Target en kosten die gemaakt zijn voor de financiering van de Target zijn er ook kosten die voor beide situaties van belang zijn. Dit zijn gemengde kosten. Aangezien de aankoopkosten en financieringskosten verschillend worden behandeld (zie paragraaf 3.4.2 en 3.4.3) moet worden uitgemaakt hoe de gemengde kosten zich hiertoe verhouden.120 Een voorbeeld van kosten gemaakt
in belang van de aankoop van de Target maar die ook van belang zijn voor de financiering van de Target zijn kosten die samenhangen met een due-diligence-onderzoek. Een due-diligence-onderzoek is een onderzoek naar de waarde en risico’s van een onderneming. Met dit onderzoek probeert het PEF beter inzicht te krijgen in de Target om te bepalen of zij de Target willen kopen. Daarnaast kan een due-diligence-onderzoek vereist worden door de bank waarbij het PEF een lening wil afsluiten voor de aankoop van de Target.121 De koper wil deze kosten (in het algemeen) zoveel mogelijk
als aftrekbare financieringskosten bestempelen.122 Maar gezien het feit dat het PEF als
koper een vergaande onderzoeksplicht heeft123, zijn de kosten voor het
due-diligence-onderzoek ook te zien als aankoopkosten zoals bedoeld in artikel 13 lid 1 Wet VPB.124
Bij veel gemengde kosten, zoals een due-diligence-onderzoek, is niet duidelijk vast te stellen voor welk deel de kosten toerekenbaar zijn aan de financiering en voor welk deel aan de aankoop van de Target. Om de toerekening te vergemakkelijken worden soms bepaalde verdeelsleutels gebruikt. Voor het vaststellen van een verdeelsleutel moet worden bepaald welk doel om de kosten te maken het belangrijkste is. Zo kan worden bepaald in hoeverre de kosten moeten worden verdeeld onder aftrekbare financieringskosten en niet aftrekbare aankoopkosten. De verdeelsleutel is maatwerk waarbij vaak schattingen moeten worden gemaakt om tot een verdeling te komen.125
Mogelijke verdeelsleutels zijn de 50/50 ratio of de debt/equity ratio126. Het is ook
mogelijk om alle gemengde kosten te onderzoeken waarna op basis van een ontwikkeld gevoel de situatie ingeschat wordt. De inschatting op basis van een ontwikkeld gevoel die op basis van werkervaring is ontwikkeld wordt ook wel fingerspitzengefühl genoemd.127 De 50/50 ratio houdt in dat de gemengde kosten voor 50 procent aan
financieringskosten worden toegerekend en voor 50 procent aan niet aftrekbare aankoopkosten. Een verdeelsleutel op grond van de debt/equity ratio houdt in dat de verhouding van het eigen vermogen en het vreemd vermogen bepalend is voor de verdeling van de gemengde kosten.128 Het eigen vermogen/vreemd vermogen dat van
120 Van der Vugt & Marres, FED 1999/269, par. 3.3. 121 Vakstudie Vennootschapsbelasting, art. 13 Wet VPB 1969, aant. 3.9.3 (online, laatst bijgewerkt op 30 maart 2017). 122 Brief Staatssecretaris van Financiën van 26 april 2016, nr. DGB/2016/1423U, document 1, par. 1. 123 HR 22 december 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZC1930. 124 Tielemans, V&O 2016/11, p. 210. 125 Brief Staatssecretaris van Financiën van 26 april 2016, nr. DGB/2016/1423U, document 1, par. 1. 126 OECD 2017. 127 Brief Staatssecretaris van Financiën van 26 april 2016, nr. DGB/2016/1423U, document 1, par. 1. 128 HR 21 september 2012, ECLI:NL:2012:BT5858, r.o. 9.4; OECD 2017.
22
belang is voor deze verdeelsleutel is die van de onderneming dat de financiering aangaat. Meestal is dit de holding. Indien een overname met 60 procent gefinancierd wordt met vreemd vermogen en 40 procent met eigen vermogen, worden de gemengde kosten bij de debt/equity ratio voor 60 procent toegerekend aan financieringskosten en voor 40 procent toegerekend aan aankoopkosten. De debt/equity ratio is een veelgebruikte verdeelsleutel. Mijns inziens is deze ratio niet de beste mogelijkheid voor de verdeling van de gemengde kosten. Een belastingplichtige kan met deze verdeelsleutel ervoor zorgen dat veel kosten toegerekend worden aan de financiering, door meer vreemd vermogen aan te trekken. Daarnaast kan niet gezegd worden dat bij een hoog percentage vreemd vermogen de kosten voor het afsluiten van een lening stijgt. Leningen van grotere omvang kunnen extra kosten met zich meebrengen maar dit heeft niets te maken met de verhouding met het eigen vermogen. Indien deze ratio wel wordt gebruikt moet rekening worden gehouden met mogelijke leningen waar renteaftrekbeperkingen op van toepassing zijn. Hierbij is het de vraag of deze renteaftrekbeperkingen invloed hebben op de verdeelsleutel. Daarnaast kunnen kosten direct betrekking hebben op leningen waarbij een rentaftrekbeperking van toepassing is. Deze kosten behoren dan mogelijk helemaal niet onder aftrekbare financieringskosten. Aangezien renteaftrekbeperkingen buiten beschouwing worden gelaten in dit onderzoek, wordt ook niet ingegaan op de mogelijke invloed ervan. De 50/50 ratio is naar mijn idee een betere verdeelsleutel dan de debt/equity ratio, maar ook deze verdeling geeft niet juist weer waarvoor de kosten zijn gemaakt. Het is mogelijk dat de ene kostenpost bij de gemengde kosten meer betrekking heeft op de financiering dan op de aankoop van de Target en een andere kostenpost kan meer neigen naar de aankoop van de Target in plaats van de financiering. De beste verdeling is naar mijn idee een verdeling gebaseerd op een onderzoek naar de gemaakte kosten, waarna aan de hand van het onderzoek een oordeel geveld kan worden wat de verhouding moet zijn. Om dit onderzoek te vereenvoudigen kan ook alleen naar de grootste kostenposten worden gekeken om aan de hand daarvan een verhouding voor alle gemengde kosten vast te stellen. Deze verschillende verdeelsleutels worden verder toegelicht bij de cases in hoofdstuk 4.
3.5 Conclusie
Kort gezegd komt de kwalificatie van de kosten erop neer dat eerst bekeken moet worden of alle kosten in beeld zijn. Indien dit duidelijk is, moet worden gekeken welke kosten in de Nederlandse vennootschapsbelasting grondslag thuishoren en welke kosten in het buitenland. Alleen de kosten die in de Nederlandse vennootschapsbelasting grondslag thuishoren moeten door de entiteiten in Nederland in de belastingaangifte worden aangegeven. De Nederlandse kosten worden daarna onderverdeeld in kosten tijdens de exploratiefase en kosten tijdens de exploitatiefase. Kosten die causaal verband hebben met de aankoop van een Target vallen onder de exploitatiefase. Voor de causaliteit is van belang dat er een redelijke verwachting in bij de aankopende partij dat de aankoop van de Target doorgaat. Kosten waarvan gezegd kan worden dat er geen voldoende causaal verband is met de aankoop van de Target vallen in de exploratiefase. Deze kosten kunnen direct ten laste van het resultaat worden gebracht. Kosten gemaakt in de exploitatiefase zijn onder te verdelen in financieringskosten, gemengde kosten en aankoopkosten. Financieringskosten die
23
verband houden met de looptijd van de lening moeten geactiveerd worden en komen periodiek ten laste van het resultaat, indien in eens afschrijven tot een aanmerkelijke verschuiving van de winst leidt. Aankoopkosten komen op grond van artikel 13 lid 1 Wet VPB niet in aftrek en moeten worden geactiveerd onder de kostprijs van de deelneming. Van de gemengde kosten moet worden onderzocht in hoeverre de kosten betrekking hebben op aankoopkosten en financieringskosten. Aan de hand van de verdeling moeten de gemengde kosten worden toegerekend aan financieringskosten en aankoopkosten.
