De notaris als bemiddelaar: weerslag van
de
wettelijke
omschrijving
van
bemiddeling in artikel 1723/1 Ger. W.
Stéphanie Steyaert
Studentennummer: 01306065Promotor: Prof. dr. Piet Taelman
Commissaris: Prof. Dr. Karen Broeckx
Masterproef voorgelegd voor het behalen van de graad master in de opleiding
Master of Laws in het Notariaat
DANKWOORD
Het schrijven van deze masterproef vormt het sluitstuk van een zeer interessante, aangename en onvergetelijke tijd aan de UGent. Ik zou hierbij een aantal personen in het bijzonder willen bedanken zonder wiens steun het tot stand komen van dit werk niet mogelijk was geweest.
Vooreest wens ik mijn promotor, professor Taelman en mijn commissaris professor Broeckx te bedanken voor het aanreiken van het interessante onderwerp en het begeleiden van deze masterproef.
Verder verdienen ook mijn ouders eeuwige dankbaarheid voor alle mogelijkheden die zij mij geboden hebben en nog steeds bieden, voor hun onvoorwaardelijke steun en wijze raad en uiteraard ook voor de bereidheid de tijd te nemen deze masterproef na te lezen.
Uiteraard ook nog een welgemeend dankwoord aan mijn vrienden en in het bijzonder aan mijn vriend Joost voor hun luisterbereidheid en motiverende steun.
LIJST MET AFKORTINGEN
ADR Alternative Dispute Resolution FBC Federale Bemiddelingscommissie Ger. W. Gerechtelijk Wetboek
HRJ Hoge Raad voor de Justitie
INHOUDSOPGAVE
DANKWOORD ...I LIJST MET AFKORTINGEN ... III INHOUDSOPGAVE ... V
Hoofdstuk 1: Inleiding ... 1
Hoofdstuk 2: Bemiddeling ... 5
Afdeling 1: Het begrip bemiddeling ... 5
1.1. Definitie ... 5
1.2. Essentiele kenmerken... 7
1.2.1. Gestructureerd proces ... 7
1.2.2. Vertrouwelijkheid ... 7
1.2.3. Vrijwilligheid ... 8
1.2.4. Conflictueuze situatie aanpakken ... 9
1.2.5. De bemiddelaar is onafhankelijk, onpartijdig en neutraal ... 9
A. Onafhankelijk ... 9
B. Onpartijdig ... 9
C. Neutraal ... 10
1.2.6. Partijen komen zelf tot een oplossing ... 11
Afdeling 2: De persoon van de bemiddelaar ... 11
2.1. Wie kan optreden als bemiddelaar? ... 11
2.1.1. Buitengerechtelijke bemiddeling ... 12
2.1.2. Gerechtelijke bemiddeling ... 13
2.2. Vereisten tot erkenning als bemiddelaar ... 15
2.3. De bescherming van de titel “erkend bemiddelaar” en van de beroepsuitoefening (artikel 227 quater Sw.) ... 16
2.3.1. Bescherming titel ... 16
2.3.2. Bescherming beroep... 16
2.4. Besluit ... 18
Hoofdstuk 3: De notaris en de bemiddeling ... 19
Afdeling 1: De notaris-bemiddelaar ... 20
1.1. Vereisten inzake onpartijdigheid, onafhankelijkheid en neutraliteit. ... 20
1.1.1. Quid als de notaris één van de partijen kent ... 20
1.1.2. Uitzondering op de regel: de notaris-vereffenaar ... 21
1.2. De notaris en het bemiddelingsakkoord. ... 22
2.2.1. Notaris-bemiddelaar en notaris “akte-verlijder”... 22
2.2.2. Notaris-bemiddelaar vs. Notaris openbaar-ambtenaar ... 23
2.1. Titelbescherming ... 25
2.2. Beroepsbescherming ... 25
Conclusie ... 28
Bibliografie ... 30
Afdeling 1: Wetgeving, parlementaire stukken en pseudowetgeving ... 30
Afdeling 2: Rechtspraak ... 31
Afdeling 3: Rechtsleer ... 31
3.1. Boeken en bijdragen in boeken ... 31
3.2. Bijdragen in tijdschriften ... 33
Hoofdstuk 1: Inleiding
1. Mensen zijn sociale wezens die voortdurend interageren met elkaar. Conflicten zijn inherent aan deze menselijke interacties.1 Dit is onvermijdbaar. Elk individu heeft zijn
specifieke eigenheid met het gevolg dat “intermenselijk” handelen (gemakkelijk) aanleiding kan geven tot conflicten.2
2. Het oplossen van conflicten is een van de belangrijke doelstellingen van ons rechtssysteem.3 Er bestaan verschillende mogelijkheden om conflicten op te lossen, in die zin
dat partijen de gerechtelijke of de buitengerechtelijke weg kunnen kiezen.4 Het meest voor de
hand liggend lijkt de gerechtelijke oplossing te zijn, erin bestaande dat een rechter over de zaak een beslissing neemt.5 Onze conflictcultuur heeft de neiging om conflicten te juridiseren. De
focus wordt gelegd op de juridische aspecten van de situatie, waarbij men echter onvoldoende rekening houdt met het feit dat de (louter) juridische benadering soms tekortschiet. De reden hiervan is te vinden in het feit dat, bij de keuze voor de juridische weg, de facto wordt geopteerd voor een “bovenpartijdige” conflictoplossing waarbij er weinig plaats is voor de persoonlijke inbreng van de partijen zelf. Het gevolg hiervan laat zich raden. De communicatie tussen partijen verbetert niet, vaak integendeel en de diepe oorzaak van het onderliggend probleem blijft bestaan.6
1 J. EBERG, Waarom zijn er conflicten en waar komen ze vandaan?, Groningen/Houten, Noordhoff Uitgevers,
2012, 12; A.L. VERBEKE, “Bemiddelen voor het geschil: Family Governance”, TPR 2014/3, (969) 969-979.
2 A. PETIT en C. GIRAUD-STERBA, La médiation au service des missions du notaire, Montigny-le-Bretonneux,
Médias et Médiations, 2017, 11.
3 M.A. EISENBERG, “Private Ordening Through Negotiation: Dispute-settlement and Rulemaking”, Harvard
Law Review 1996, (637) 637.
4 B. DEPOORTER, “Law in the shadow of Bargaining: The Feedback Effect of Civil Settlements”, Cornell Law
Review 2010, afl. 95, (101) 105; N. PORTUGAELS, De vaststellingsovereenkomst, Antwerpen, Intersentia, 2018,
3.
5 W. HENSEN, “Bemiddeling in rechtszaken: stand van zaken, knelpunten en mogelijkheden”, RW 2017-18, (843)
843-844; N. PORTUGAELS, De vaststellingsovereenkomst, Antwerpen, Intersentia, 2018, 3.
6 W. HENSEN, “Bemiddeling in rechtszaken: stand van zaken, knelpunten en mogelijkheden”, RW 2017-18, (843)
Alternatieve conflictoplossingsmethoden7 (ADR8) kunnen een alternatief bieden voor de
gerechtelijke conflictoplossing. In dit kader wordt gestreefd naar een efficiënte en op maat gemaakt oplossing voor het conflict. Partijen zullen op deze manier de oplossing ook meer in eigen handen hebben. Een belangrijke vorm van ADR is bemiddeling. Bij bemiddeling gaan conflicterende partijen zelf, onder begeleiding van een neutrale derde, zoeken naar een gezamenlijk gedragen uitweg voor het conflict.9
3. Bemiddeling heeft sinds 2005 een afzonderlijke plaats in het Gerechtelijk Wetboek en komt zo op gelijke voet met de civielrechtelijke procedure en met de arbitrage.10 Ondanks de
vele voordelen van bemiddeling11 blijkt uit de praktijk dat bemiddeling zeer weinig wordt
aangewend bij de behandeling van conflicten.12 Het justitieplan van minister GEENS en het
regeerakkoord van de federale regering Michel-I uitten de wil om sterk in te zetten op de bevordering van ADR.13 Deze initiatieven mondden uit in de wet van 18 juni 2018 waarin ADR
7 Het oplossen van conflicten anders dan via een rechterlijke uitspraak (L. DEGEYTER, Bemiddeling in het
bestuursrecht. Alternatieve methoden tot beslechting van bestuursgeschillen, Brugge, Die Keure, 2006, 28; E.
LANCKSWEERDT, Alternatieve conflictoplossing met de overheid, Brugge, die Keure, 2017, 75; E. LANCKSWEERDT, “De notaris, bemiddeling en andere vormen van ADR bij het oplossen van familiale conflicten” in H. CASMAN en M. VAN LOOCK (eds.), Huwelijksvermogensrecht, 2018, Mechelen, Wolters Kluwer Belgium, (TXXVIII.1-1) TXXVIII.1-1; E. LANCKSWEERDT, “Alternatieve geschillenoplossing bevorderd door de rechter”, NjW 2019, afl. 400, (270) 270.)
Er wordt bewust gekozen voor de term “alternatieve conflictoplossingsmethoden” in plaats van “alternatieve geschillenoplossingsmethoden”. Een geschil behelst immers enkel het juridisch aspect van het conflict en bij ADR dient men oog te hebben voor het gehele conflict, hetgeen breder is dan het louter geschil ( D. ALLEWIJN, Tussen
partijen is in geschil… De bestuursrechter als geschilbeslechter, Den Haag, Sdu Uitgevers, 2011, 109; E.
LANCKSWEERDT, “De notaris, bemiddeling en andere vormen van ADR bij het oplossen van familiale conflicten” in H. CASMAN en M. VAN LOOCK (eds.), Huwelijksvermogensrecht, Mechelen, Wolters Kluwer Belgium, 2018, (TXXVIII.1-1) TXXVIII.3-2 - TXXVIII.3-3.)
8 Afkorting van de Engelse benaming: Alternative Dispute Resolution.
9 W. HENSEN, Gerechtelijke bemiddeling: Knelpunten en mogelijkheden, Brugge, Die Keure, 2018, 6-7; E.
LANCKSWEERDT, “De notaris, bemiddeling en andere vormen van ADR bij het oplossen van familiale conflicten” in H. CASMAN en M. VAN LOOCK (eds.), Huwelijksvermogensrecht, Mechelen, Wolters Kluwer Belgium, 2018, (TXXVIII.1-1) TXXVIII.1-1.
10 Wet 21 februari 2005 tot wijziging van het Gerechtelijk Wetboek in verband met de bemiddeling, BS 22 maart
2005, 12772; P. TAELMAN, “Bemiddeling – Een nieuw wettelijk kader” in Rechtskroniek voor het Notariaat
deel 8, Brugge, die Keure, 2006, (109) 113; P. SENAEVE, Bemiddeling en collaboratieve onderhandelingen na de wetten van 15 juni, 18 juni en 11 juli 2018, Antwerpen, Intersentia, 2018, 5.
11 Bemiddeling leidt tot een meer gedragen oplossing van conflicten, meer samenwerking, duurzamere en op maat
gemaakte regelingen, minder kosten en een hogere tevredenheid (L. DANIËLS, P. TAELMAN en A. BUYSE,
Doen mensen tijdens hun scheiding beroep op een bemiddelaar (fact sheet), http://www.scheidingsonderzoek.ugent.be/fs4.pdf.
12 BMEDIATION, Bemiddelingsbarometer 2016,
https://www.bmediation.eu/wp-content/uploads/2019/02/Bemiddelingsbarometer-2016-NL-Final.pdf; T. WIJNANT, “Alternatieve geschillenoplossing in familiezaken na de wetten van 15 juni en 18 juni 2018”, T. Fam. 2019, (112) 112; T. WIJNANT, Advocaten en bemiddeling: een empirische exploratie, Brussel, Larcier, 2019, 3.
13 K. GEENS, Het Justitieplan – Een efficiëntere justitie voor meer rechtvaardigheid,
https://cdn.nimbu.io/s/1jn2gqe/assets/Plan_justitie_18maart_NL.pdf, 26; Federaal Regeerakkoord Michel I, 9 oktober 2014, https://www.premier.be/sites/default/files/articles/Accord_de_Gouvernement_-_Regeerakkoord.pdf, 20 en 109; T. DE BEIR, “De nieuwe bemiddelingwet doorgrond” in T. DE BEIR, E.
en in het bijzonder de bemiddeling werden gepromoot.14 Verschillende actoren van justitie
dienen niet alleen de rechtszoekende te informeren over de mogelijkheid tot bemiddeling, verzoening en elke andere vorm van minnelijke oplossing van conflicten, maar zij dienen tevens – voor zover als mogelijk – de concrete aanwending van deze vormen van minnelijke conflictbeheersing te bevorderen.15
4. De wet van 18 juni 2018 zet niet enkel in op het louter promoten van bemiddeling maar – en dit is niet onbelangrijk – definieert wat het begrip “bemiddeling” inhoudt. De wet is er ook op gericht het beroep van bemiddelaar te professionaliseren. Bemiddeling wordt een beschermd beroep dat quasi enkel kan worden uitgeoefend door erkende bemiddelaars. Het oneigenlijk gebruik van de titel “erkend bemiddelaar” of de oneigenlijke uitoefening van het beroep wordt strafrechtelijk gesanctioneerd (artikel 227 quater Sw.).16 Deze bescherming is erop gericht de
kwaliteit te bevorderen, wat op zijn beurt het vertrouwen van de rechtszoekende in de erkende bemiddelaar en in bemiddeling als ADR-techniek dient te versterken.17
5. De notaris komt in zijn maatschappelijke functie dagdagelijks in contact met mensen in conflict.18 Het verzoenen van conflictpartijen is een inherent kenmerk van het beroep.19 De
onpartijdige en onafhankelijke houding van de notaris plaatst hem in een goede positie om te
JACOBS, E. LANCKSWEERDT, W. MEUWISSEN, S. OSSIEUR, S. RUTTEN en L. DEMEYERE, L.,
Handboek bemiddeling : conflictafhandeling buiten de rechtbank, Antwerpen, Intersentia, 2019, (287) 290.
14 Wet 18 juni 2018 houdende diverse bepalingen inzake burgerlijk recht en bepalingen met het oog op de
bevordering van alternatieve vormen van geschillenoplossing, BS 2 juli 2018, 53455; T. WIJNANT, “Alternatieve geschillenoplossing in familiezaken na de wetten van 15 juni en 18 juni 2018”, T. Fam. 2019, (112) 112; E. LANCKSWEERDT, “Alternatieve geschillenoplossing bevorderd door de rechter”, NjW 2019, afl. 400, (270) 270.
15 E. LANCKSWEERDT, “Alternatieve geschillenoplossing bevorderd door de rechter”, NjW 2019, afl. 400, (270)
270.
16 VAN SEVEREN C., “Nieuwe bemiddelingswet wil bemiddeling en andere alternatieve conflictoplossing
stimuleren”, Knops Publishing 2018, https://www.jubel.be/nieuwe-bemiddelingswet-wil-bemiddeling-en-andere-alternatieve-conflictoplossing-stimuleren; T. DE BEIR, “De nieuwe bemiddelingwet doorgrond” in T. DE BEIR, E. JACOBS, E. LANCKSWEERDT, W. MEUWISSEN, S. OSSIEUR, S. RUTTEN en L. DEMEYERE, L.,
Handboek bemiddeling : conflictafhandeling buiten de rechtbank, Antwerpen, Intersentia, 2019, (287) 295.
17 C. DE MUYNCK en S. OYSERMAN, “De hervormingen van de bemiddelingswet: van wetswijziging naar
mentaliteitswijziging” in C. DE MUYNCK, H. CASMAN, P. BRULEZ, P. LAMBRECHT, P. LECOCQ, E. LEROUX, S. OYSERMAN, E. PEETERMANS, D. PHILIPPE, E. PLASSCHAERT, V. SAGAERT, S. STIJN, S. VAN BREE, M. VAN STEENBERGH, P. WERY en M. BEYENS, Het burgerlijk recht in beweging, Brussel, Larcier, 2018, 165-166.
18 A. PETIT en C. GIRAUD-STERBA, La médiation au service des missions du notaire, Montigny-le-Bretonneux
Médias et Médiations, 2017, 12.
19 H. DE BLOCK, G. DE ROECK, J. HENDRICKX, C. NIJS, W. NOUWKENS, J. ROOMS, en A. SPAEPEN,
“De notaris en de conflictbeheersing”, Not. Fisc. M. 2000, afl. 4, 80; L. WEYTS, Algemeen deel: De notariswet, Mechelen, Wolters Kluwer, 2018, 8; V. LESSELIERS, “De notaris en de bemiddeling: 10 jaar later”, Not. Fisc.
M. 2009, (277) 284; W. HENSEN, Gerechtelijke bemiddeling: Knelpunten en mogelijkheden, Brugge, Die Keure,
bemiddelen.20 De notaris heeft dan ook van in den beginne een belangrijke rol gespeeld in het
bemiddelingsgebeuren en velen volgden een opleiding tot erkend bemiddelaar.21 Notarissen
gaan in de praktijk echter niet of weinig aan “echte” bemiddelingen doen. De formaliteiten van het Gerechtelijk Wetboek, zoals het gebruik van een bemiddelingsprotocol en het opstellen van een bemiddelingsakkoord, worden zelden gevolgd. Het moet echter worden opgemerkt dat de tijdens de bemiddelingsopleiding aangeleerde vaardigheden en technieken weldegelijk nuttig zijn in de uitoefening van de functie als notaris vermits, zelfs los van of buiten de formele bemiddelingscontext, de notaris bemiddelingsgericht te werk kan gaan in het kader van conflicthantering. Het is vrijwel zeker dat de aangeleerde technieken en vaardigheden een handige tool betekenen in hat kader van de professionele conflicthantering en de begeleiding van onderhandelingen.22
6. In het bestek van deze thesis zullen niet alle aspecten van de nieuwe bemiddelingswet worden belicht, maar zullen enkele topics relevant voor de notaris-bemiddelaar worden besproken. In eerste instantie zal een algemeen kader worden geschetst met verwijzing naar de definitie van “bemiddeling” en de bepalingen van wie als bemiddelaar kan optreden.
In tweede instantie wordt voormelde begripsomschrijving concreet toegepast op de notaris-bemiddelaar waarbij ook aandacht zal worden besteed aan mogelijke conflictueuze aspecten die zouden kunnen bestaan gelet op de specifieke kenmerken verbonden aan de klassieke notaris-functie enerzijds (openbaar ambtenaar) en deze inherent aan de functie van bemiddelaar.
Het antwoord op voorgaande vraagstelling zal ons tenslotte confronteren met het bestaan van het artikel 227 quater Sw; kan deze strafbepaling een bedreiging inhouden voor de notaris die bemiddelingstechnieken toepast zonder echter effectief erkend bemiddelaar te zijn?
20 E. LANCKSWEERDT, “De notaris, bemiddeling en andere vormen van ADR bij het oplossen van familiale
conflicten” in H. CASMAN en M. VAN LOOCK (eds.), Huwelijksvermogensrecht, Mechelen, Wolters Kluwer Belgium, 2018, (TXXVIII.1-1) TXXVIII.1-1.
21 V. LESSELIERS, “Deontologische code inzake notariële bemiddeling”, T. Not., 2017, afl. 11, 841; E.
LANCKSWEERDT, “De notaris, bemiddeling en andere vormen van ADR bij het oplossen van familiale conflicten” in H. CASMAN en M. VAN LOOCK (eds.), Huwelijksvermogensrecht, Mechelen, Wolters Kluwer Belgium, 2018, (TXXVIII.1-1) TXXVIII.1-1.
22 V. LESSELIERS, “Deontologische code inzake notariële bemiddeling”, T. Not., 2017, afl. 11, 841; W.
Hoofdstuk 2: Bemiddeling
7. Alvorens de situatie van de notaris als bemiddelaar te bespreken, zal eerst een algemeen kader worden geschetst. In dit hoofdstuk zal vooreerst worden besproken wat het begrip bemiddeling inhoudt. In de tweede afdeling wordt weergegeven wie volgens de huidige regelgeving onder welke voorwaarden als bemiddelaar kan optreden.
Afdeling 1: Het begrip bemiddeling 1.1. Definitie
8. De term bemiddeling wordt in het dagelijks taalgebruik frequent gehanteerd. Men spreekt vaak van bemiddeling zodra een derde persoon een rol speelt bij de oplossing van conflicten.23 Iedereen die verzoenend optreedt wordt bemiddelaar genoemd.24 Dit geeft
aanleiding tot verwarring. In veel gevallen gaat het dan echter niet om bemiddeling zoals bedoeld en geregeld in het Gerechtelijk Wetboek.25
9. De wetgever heeft in 2018 duidelijkheid willen scheppen door het begrip bemiddeling sensu stricto af te bakenen.26 Deze definitie biedt een houvast voor de rechtszoekende en helpt
bemiddeling te onderscheiden van andere vormen van minnelijke conflictoplossingsmethoden. Bovendien zorgt deze definitie voor de afbakening van het monopolie van de erkende bemiddelaar (zie infra 35.).27 In zijn advies heeft de Hoge Raad voor de Justitie (hierna: HRJ)
de wetgever uitgenodigd om slechts een minimalistische definitie te hanteren, waarbij de
23 E. LANCKSWEERDT, “De notaris, bemiddeling en andere vormen van ADR bij het oplossen van familiale
conflicten” in H. CASMAN en M. VAN LOOCK (eds.), Huwelijksvermogensrecht, 2018, Mechelen, Wolters Kluwer Belgium, (TXXVIII.1-1) TXXVIII.3-1.
24 V. LESSELIERS, “Wat kan de notaris betekenen voor bemiddeling… en vice versa?” Not.Fisc.M. 2016, afl. 4,
(128) 129.
25 V. LESSELIERS, “De notaris en bemiddeling: 10 jaar later”, Not. Fisc. M. 2009, (277) 282; E.
LANCKSWEERDT, “De notaris, bemiddeling en andere vormen van ADR bij het oplossen van familiale conflicten” in H. CASMAN en M. VAN LOOCK (eds.), Huwelijksvermogensrecht, Mechelen, Wolters Kluwer Belgium, 2018 (TXXVIII.1-1) TXXVIII.3-1.
26 V. LESSELIERS, “Wat kan de notaris betekenen voor bemiddeling… en vice versa?” Not.Fisc.M. 2016, afl. 4,
(128) 129.
27 MvT, Parl. St. Kamer 2017-18, DOC 54 2919/001, 245; T. DE BEIR, “De nieuwe bemiddelingwet doorgrond”
in T. DE BEIR, E. JACOBS, E. LANCKSWEERDT, W. MEUWISSEN, S. OSSIEUR, S. RUTTEN en L. DEMEYERE, Handboek bemiddeling: conflictafhandeling buiten de rechtbank, Antwerpen, Intersentia, 2019, (287) 299; T. WIJNANT, “Alternatieve geschillenoplossing in familiezaken na de wetten van 15 en 18 juni 2018”,
nadruk wordt gelegd op de specifieke elementen die nodig zijn om deze te onderscheiden van andere vormen van ADR.28 Het concept van bemiddeling zelf impliceert immers dat het proces
niet overgereguleerd is. Het moet eigendom van de partijen blijven.29
Bemiddeling wordt in de huidige wet gedefinieerd als “een vertrouwelijk en gestructureerd proces van vrijwillig overleg tussen conflicterende partijen met de medewerking van een onafhankelijke, neutrale en onpartijdige derde die de communicatie vergemakkelijkt en poogt de partijen ertoe te brengen zelf een oplossing uit te werken.”30
Het moet worden benadrukt dat niet alle bemiddelingen onder de werkingssfeer van het Gerechtelijk Wetboek vallen. De daarin opgenomen regeling heeft enkel betrekking op bemiddelingen in burgerlijke en handelszaken, familiale en sociale zaken.31
10. Er gaan echter ook kritische stemmen op die benadrukken dat het introduceren van een definitie ook contraproductief kan zijn. TAELMAN stelde zich in het verleden reeds kritisch op ten aanzien van de introductie van een begripsomschrijving omdat deze de ontwikkeling van bemiddeling, die zich onder verscheidene vormen kan manifesteren, kan fnuiken.32 Ook
WIJNANT is van oordeel dat de beperkende functie van een definitie tot gevolg kan hebben dat sommige verschijningsvormen van bemiddeling niet meer aan bod zullen komen. De vereiste dat een bemiddelaar neutraal moet zijn lijkt zijns inziens moeilijk verzoenbaar met de “evaluatieve bemiddelingstechniek” waarbij de bemiddelaar een actievere rol op zich neemt en zelf een evaluatie van het conflict maakt.33 Hij meent dat de neutraliteit van de bemiddelaar niet
essentieel is vermits een bemiddelingsprocedure flexibel is en moet kunnen worden aangepast aan de behoeften van de partijen en de omstandigheden van het conflict. Deze flexibiliteit zou
28 Adv.HRJ over titel 9 van het wetsontwerp houdende diverse bepalingen inzake burgerlijk recht en houdende
wijziging van het Gerechtelijk Wetboek met het oog op de bevordering van alternatieve vormen van geschillenoplossing, maart 2018, 10 (hierna: Advies HRJ)
29 P. VAN LEYNSEELE, “La loi du 18 juin 2018: l’appel à la médiation ou le Waterloo de la médiation
volontaire?” JT 2018, nr. 39, 879-880.
30 Artikel 1723/1 Ger. W.
31 P. SENAEVE, Bemiddeling en collaboratieve onderhandelingen na de wetten van 15 juni, 18 juni en 11 juli
2018, Antwerpen, Intersentia, 2018, 26; E. LANCKSWEERDT, “Bemiddeling” in T. DE BEIR, E. JACOBS, E. LANCKSWEERDT, W. MEUWISSEN, S. OSSIEUR, S. RUTTEN en L. DEMEYERE, Handboek bemiddeling:
conflictafhandeling buiten de rechtbank, Antwerpen, Intersentia, 2019, (243) 251-252.
32 P. TAELMAN, “Bemiddeling – Een nieuw wettelijk kader” in Rechtskroniek voor het Notariaat deel 8, Brugge,
die Keure, 2006, 113.
33 T. WIJNANT, “Alternatieve geschillenoplossing in familiezaken na de wetten van 15 en 18 juni 2018”, T. Fam.
beknot worden door de definitie.34 VAN LEYNSEELE is de mening toegedaan dat deze
mogelijke uitsluiting van evaluatieve bemiddeling niet strookt met de wil van de wetgever.35
SENAEVE op zijn beurt vindt dat de neutraliteit een onmisbare waarborg is die voor elke bemiddelaar moet gelden.36
1.2. Essentiele kenmerken
11. De definitie van bemiddeling omschrijft de essentiële kenmerken ervan:
1.2.1. Gestructureerd proces
12. In tegenstelling tot een procedure is een proces flexibel, onvoorspelbaar, maar desalniettemin gestructureerd. De bemiddelaar tracht bepaalde stappen te doorlopen tijdens het begeleiden van een bemiddeling. Vooreerst is er een introductiefase waarbij het verloop en de spelregels worden uiteengezet en een bemiddelingsprotocol wordt ondertekend. Daarna volgen de exploratiefase, de belangenfase en de onderhandelingsfase. Indien partijen tot een akkoord komen, vormt dit bemiddelingsakkoord het sluitstuk van de bemiddeling. 37
1.2.2. Vertrouwelijkheid
13. De vertrouwelijkheid van de besprekingen behoort tot de essentie van de figuur van de bemiddeling. Partijen moeten op een open en eerlijke manier met elkaar kunnen communiceren zonder vrees dat de verschafte informatie in een latere procedure zou kunnen worden gebruikt
34 T. WIJNANT, “Van familierechtelijke overeenkomst tot uitvoerbare titel: afweging van diverse wegen en
kosten” in P. SENAEVE en G. VERSCHELDEN (eds.), Wetgeving en rechtspraak familie(proces)recht 2017, Antwerpen, Intersentia, 2017, 281; T. WIJNANT, “Alternatieve geschillenoplossing: opgepast voor de valkuilen”,
Juristenkrant 2018, alf. 264, 12; T. WIJNANT, “Verplichte doorwijzing naar bemiddeling: we can lead a horse to
water, but can we make it drink?”, Nederlands-Vlaams tijdschrift voor Mediation en conflictmanagement 2018, afl. 2, (63) 65-66; T. WIJNANT, “Alternatieve geschillenoplossing in familiezaken na de wetten van 15 en 18 juni 2018”, T. Fam. 2019, afl. 5, (112) 113.
35 P. VAN LEYNSEELE, “La médiation “facilitative” ou “évaluative”: devons nous changer de point de vue?”
J.T. 2014, nr. 31, 609-611; P. VAN LEYNSEELE, “La loi du 18 juin 2018: l’appel à la médiation ou le Waterloo
de la médiation volontaire?” JT 2018, nr. 39, 880.
36 P. SENAEVE, Bemiddeling en collaboratieve onderhandelingen na de wetten van 15 juni, 18 juni en 11 juli
2018, Antwerpen, Intersentia, 2018, 29
37 T. WIJNANT, “Van familierechtelijke overeenkomst tot uitvoerbare titel: afweging van diverse wegen en
kosten” in P. SENAEVE en G. VERSCHELDEN (eds.), Wetgeving en rechtspraak familie(proces)recht 2017, Antwerpen, Intersentia, 2017, 281; E. LANCKSWEERDT, “De notaris, bemiddeling en andere vormen van ADR bij het oplossen van familiale conflicten” in H. CASMAN en M. VAN LOOCK (eds.), Huwelijksvermogensrecht, Mechelen, Wolters Kluwer Belgium, 2018, (TXXVIII.1-1) TXXVIII.3.-1.
of misbruikt.38 Alle documenten en mededelingen gedaan in de loop van en ten behoeve van de
bemiddeling kunnen later niet meer in een navolgende procedure worden gebruikt. Behoudens andersluidend schriftelijk akkoord vallen het bemiddelingsprotocol en het bemiddelingsakkoord alsook het eventueel opgestelde document inhoudende de mislukking van de bemiddeling niet onder deze vertrouwelijkheidsplicht.39 Partijen kunnen evenwel van
deze beginselen conventioneel afwijken.
1.2.3. Vrijwilligheid
14. Het bemiddelingsproces vertrekt van de bereidheid van partijen om met elkaar in overleg te gaan. Het gaat om een vrijwillig overleg. Dit is sinds het begin een basisprincipe van bemiddeling, maar dient sedert de nieuwe wet worden te worden genuanceerd. De rechter kan nu immers in het kader van een gerechtelijke procedure ambtshalve een poging tot bemiddelen opleggen, tenzij alle partijen daar uitdrukkelijk tegen gekant zijn.40 Elke partij kan de
bemiddeling wel steeds beëindigen. Partijen kunnen niet gedwongen worden om via bemiddeling tot een akkoord te komen.41 Partijen behouden de controle over de ontwikkeling
en de organisatie van de bemiddeling.42
38 V. LESSELIERS, “Wat kan de notaris betekenen voor bemiddeling… en vice versa?” Not.Fisc.M. 2016, afl. 4,
(128) 130; E. LANCKSWEERDT, Alternatieve conflictoplossing met de overheid, Brugge, die Keure, 2017, 106; P. SENAEVE, Bemiddeling en collaboratieve onderhandelingen na de wetten van 15 juni, 18 juni en 11 juli 2018, Antwerpen, Intersentia, 2018, 48; E. LANCKSWEERDT, “De notaris, bemiddeling en andere vormen van ADR bij het oplossen van familiale conflicten” in H. CASMAN en M. VAN LOOCK (eds.), Huwelijksvermogensrecht, Mechelen, Wolters Kluwer Belgium, 2018, (TXXVIII.1-1) TXXVIII.3-1.
39 Artikel 1728 §1 tweede lid Ger. W.
40 Artikel 1734 Ger. W.; V. LESSELIERS, “Wat kan de notaris betekenen voor bemiddeling… en vice versa?”
Not.Fisc.M. 2016, afl. 4, (128) 131; VAN SEVEREN C., “Nieuwe bemiddelingswet wil bemiddeling en andere
alternatieve conflictoplossing stimuleren”, Knops Publishing 2018, https://www.jubel.be/nieuwe-bemiddelingswet-wil-bemiddeling-en-andere-alternatieve-conflictoplossing-stimuleren/; E. LANCKSWEERDT, “De notaris, bemiddeling en andere vormen van ADR bij het oplossen van familiale conflicten” in H. CASMAN en M. VAN LOOCK (eds.), Huwelijksvermogensrecht, Mechelen, Wolters Kluwer Belgium, 2018, (TXXVIII.1-1) TXXVIII.3-1 - TXXVIII.3-2; T. WIJNANT, “Alternatieve geschillenoplossing in familiezaken na de wetten van 15 en 18 juni 2018”, T. Fam. 2019, afl. 5, (112) 115.
41 MvT, Parl. St. Kamer 2017-18, DOC 54 2919/001, 255-256; T. WIJNANT, “Alternatieve geschillenoplossing
in familiezaken na de wetten van 15 en 18 juni 2018”, T. Fam. 2019, afl. 5, (112) 116.
42 T. WIJNANT, “Alternatieve geschillenoplossing in familiezaken na de wetten van 15 en 18 juni 2018”, T. Fam.
1.2.4. Conflictueuze situatie aanpakken
15. Bemiddeling tracht een oplossing te bieden voor conflicten.43 Er is sprake van een
conflict wanneer tegenstellingen in belangen of ideeën leiden tot een relatieverstoring. In het bemiddelingsproces wordt vooreerst de ontwrichte relatie aangepakt om vervolgens te zoeken naar een oplossing voor de tegenstellingen.44 De bemiddelaar tracht een duurzame, gedragen
oplossing te vinden dewelke tegemoetkomt aan de belangen en bekommernissen van alle partijen.45
1.2.5. De bemiddelaar is onafhankelijk, onpartijdig en neutraal
A. Onafhankelijk
16. De bemiddelaar dient vrij te zijn van enige invloed of druk, extern of intern.46 Dit houdt
in dat er geen connecties of afhankelijkheidsrelaties mogen bestaan of bestaan hebben tussen de bemiddelaar en één van de partijen. De bemiddelaar mag niet het minste belang hebben bij een positieve of negatieve uitkomst van de bemiddeling.47
B. Onpartijdig
17. Onpartijdigheid vereist dat de bemiddelaar vrij is van vooringenomenheid ten aanzien van beide partijen.48 Hij mag het niet opnemen voor de ene of de andere.49 In het kader van
bemiddeling wordt vaak gesproken van “meerzijdige” partijdigheid. De bemiddelaar bewaakt
43 E. LANCKSWEERDT, “De notaris, bemiddeling en andere vormen van ADR bij het oplossen van familiale
conflicten” in H. CASMAN en M. VAN LOOCK (eds.), Huwelijksvermogensrecht, Mechelen, Wolters Kluwer Belgium, 2018, (TXXVIII.1-1) TXXVIII.3-2 - TXXVIII.3-3.
44 E. LANCKSWEERDT, Alternatieve conflictoplossing met de overheid, Brugge, die Keure, 2017, 107-109. 45 A.L. VERBEKE, “Bemiddelen voor het geschil: Family Governance”, TPR 2014/3, (969) 971; E.
LANCKSWEERDT, Alternatieve conflictoplossing met de overheid, Brugge, die Keure, 2017, 111.
46 Verslag van de eerste lezing, Parl. St. Kamer 2017-18, DOC 54 2919/006, 139.
47 H. DE BLOCK, G. DE ROECK, J. HENDRICKX, C. NIJS, W. NOUWKENS, J. ROOMS, en A. SPAEPEN,
“De notaris en de conflictbeheersing”, Not. Fisc. M. 2000, afl. 4, 81; P.-P. RENSON, “La médiation : comment remettre l’ouvrage vingt fois sur le métier?”, in O. CAPRASSE, Modes alternatifs de règlement des conflits.
Réformes et actualités, Limal, Anthemis, 2017, 25; E. LANCKSWEERDT, “Bemiddeling” in T. DE BEIR, E.
JACOBS, E. LANCKSWEERDT, W. MEUWISSEN, S. OSSIEUR, S. RUTTEN en L. DEMEYERE., Handboek
bemiddeling: conflictafhandeling buiten de rechtbank, Antwerpen, Intersentia, 2019, (243) 265.
48 P.-P. RENSON, “La médiation : comment remettre l’ouvrage vingt fois sur le métier?”, in O. CAPRASSE,
Modes alternatifs de règlement des conflits. Réformes et actualités, Limal, Anthemis, 2017, 25.
de belangen van alle betrokken personen en probeert er voor elk van hen even veel en even intens te zijn.50
C. Neutraal
18. Verschillende actoren vinden de neutraliteit van de bemiddelaar noodzakelijk vermits bemiddeling impliceert dat partijen zelf tot een oplossing moeten komen. Op dit vlak onderscheidt bemiddeling zich van andere vormen van ADR zoals verzoening51.52 Neutraliteit
is vereist zowel ten opzichte van de inhoud van het conflict als ten opzichte van de partijen.53
De bemiddelaar mag geen eigen oordeel uiten over de stellingen die bemiddelingspartijen verdelen en mag hen niet in een bepaalde richting duwen.54 De bemiddelaar suggereert geen
oplossingen, maar hij kan wel algemene denkpistes aankaarten indien partijen hieraan nood hebben.55 Deze neutraliteitsvereiste is evenwel niet vrij van kritiek (zie supra 10.)
50 V. LESSELIERS, “De notaris en bemiddeling: 10 jaar later”, Not. Fisc. M. 2009, (277) 277; V. LESSELIERS,
“Wat kan de notaris betekenen voor bemiddeling… en vice versa?” Not.Fisc.M. 2016, afl. 4, (128) 130; E. LANCKSWEERDT, Alternatieve conflictoplossing met de overheid, Brugge, die Keure, 2017, 107; E. LANCKSWEERDT, “De notaris, bemiddeling en andere vormen van ADR bij het oplossen van familiale conflicten” in H. CASMAN en M. VAN LOOCK (eds.), Huwelijksvermogensrecht, Mechelen, Wolters Kluwer Belgium, 2018, (TXXVIII.1-1) TXXVIII.3-3; V. LESSELIERS, “7 redenen waarom de nieuwe wet op de bemiddeling belangrijk is voor het notariaat”, T. Not. 2019, 230; E. LANCKSWEERDT, “Bemiddeling” in T. DE BEIR, E. JACOBS, E. LANCKSWEERDT, W. MEUWISSEN, S. OSSIEUR, S. RUTTEN en L. DEMEYERE,
Handboek bemiddeling: conflictafhandeling buiten de rechtbank, Antwerpen, Intersentia, 2019, (243) 268.
51 Verzoening is ook een manier om conflicten te beëindigen. De tussenkomst van een derde is hierbij niet
noodzakelijk, maar wel mogelijk. Bij verzoening zal deze derde zich meestal inhoudelijk actiever opstellen en aanbevelingen doen over de grond van de zaak. Een bemiddelaar zal minder sturend optreden maar partijen stimuleren om zelf tot een oplossing te komen. Een ander verschilpunt tussen beide figuren is dat de vertrouwelijkheidswaarborg niet geldt bij verzoening (E. LANCKSWEERDT, Alternatieve conflictoplossing met
de overheid, Brugge, die Keure, 2017, 159-166; P. SENAEVE, Bemiddeling en collaboratieve onderhandelingen
na de wetten van 15 juni, 18 juni en 11 juli 2018, Antwerpen, Intersentia, 2018, 27.)
52 Amendement nr. 47 (TERWINGEN c.s.), Parl. St. Kamer 2017-18, DOC 54 2919/003, 72; Verslag van de eerste
lezing, Parl. St. Kamer 2017-18, DOC 54 2919/006, 139; 52 T. DE BEIR, “De nieuwe bemiddelingwet doorgrond”
in T. DE BEIR, E. JACOBS, E. LANCKSWEERDT, W. MEUWISSEN, S. OSSIEUR, S. RUTTEN en L. DEMEYERE, Handboek bemiddeling: conflictafhandeling buiten de rechtbank, Antwerpen, Intersentia, 2019, (287) 300.
53 E. LANCKSWEERDT, “De notaris, bemiddeling en andere vormen van ADR bij het oplossen van familiale
conflicten” in H. CASMAN en M. VAN LOOCK (eds.), Huwelijksvermogensrecht, Mechelen, Wolters Kluwer Belgium, 2018, (TXXVIII.1-1) TXXVIII.3-3.
54 P.-P. RENSON, “La médiation : comment remettre l’ouvrage vingt fois sur le métier?”, in O. CAPRASSE,
Modes alternatifs de règlement des conflits. Réformes et actualités, Limal, Anthemis, 2017, 25; E.
LANCKSWEERDT, Alternatieve conflictoplossing met de overheid, Brugge, die Keure, 2017, 106; E. LANCKSWEERDT, “Bemiddeling” in T. DE BEIR, E. JACOBS, E. LANCKSWEERDT, W. MEUWISSEN, S. OSSIEUR, S. RUTTEN en L. DEMEYERE, Handboek bemiddeling: conflictafhandeling buiten de rechtbank, Antwerpen, Intersentia, 2019, (243) 265-268.
55 T. DE BEIR, “De nieuwe bemiddelingwet doorgrond” in T. DE BEIR, E. JACOBS, E. LANCKSWEERDT, W.
MEUWISSEN, S. OSSIEUR, S. RUTTEN en L. DEMEYERE, Handboek bemiddeling: conflictafhandeling
1.2.6. Partijen komen zelf tot een oplossing
19. Diegenen die bij het conflict betrokken zijn gaan rechtstreeks met elkaar in dialoog met het oog op de verbetering van de relatie en het vinden van een oplossing die voor iedereen aanvaardbaar is. De bemiddelaar begeleidt het proces, maar heeft geen bevoegdheid om oplossingen op te leggen.56
Afdeling 2: De persoon van de bemiddelaar
20. De nieuwe wet wil de kwaliteit van de erkende bemiddelaar verhogen en het beroep opwaarderen en beschermen.57 Met het oog hierop zijn de voorwaarden tot het verkrijgen van
een erkenning aan strengere regels onderworpen.58 De bekwaamheid en de professionaliteit van
de erkende bemiddelaar zijn immers een essentiële garantie voor de geloofwaardigheid van het beroep.59 De titel “erkend bemiddelaar” en de beroepsmatige uitoefening van het beroep zijn
bovendien ook strafrechtelijk beschermd.60
2.1. Wie kan optreden als bemiddelaar?
21. In 2018 werd artikel 1726 Ger. W. aangevuld met §1/1 hetwelk bepaald: “voor de toepassing van dit Wetboek wordt onder bemiddelaar een erkend bemiddelaar verstaan.” In de rechtsleer bestaat discussie over de concrete interpretatie van deze bepaling. Een letterlijke interpretatie van deze rechtsregel zou immers tot gevolg hebben dat in een bemiddeling zoals geregeld door het Gerechtelijk Wetboek (dus zowel een buitengerechtelijke als een gerechtelijke bemiddeling) enkel een erkend bemiddelaar zou kunnen optreden. Volgens sommige auteurs bestaat in de huidige regelgeving echter nog steeds de mogelijkheid om in bepaalde situaties een niet erkende bemiddelaar aan te duiden.
56 E. LANCKSWEERDT, Alternatieve conflictoplossing met de overheid, Brugge, die Keure, 2017, 108-110; E.
LANCKSWEERDT, “Bemiddeling” in T. DE BEIR, E. JACOBS, E. LANCKSWEERDT, W. MEUWISSEN, S. OSSIEUR, S. RUTTEN en L. DEMEYERE, Handboek bemiddeling: conflictafhandeling buiten de rechtbank, Antwerpen, Intersentia, 2019, (243) 247-250.
57 T. WIJNANT, “Alternatieve geschillenoplossing in familiezaken na de wetten van 15 en 18 juni 2018”, T. Fam.
2019, afl. 5, (112) 119-120.
58 MvT, Parl. St. Kamer 2017-18, DOC 54 2919/001, 247.
59 Adv.HRJ over titel 9 van het wetsontwerp houdende diverse bepalingen inzake burgerlijk recht en houdende
wijziging van het Gerechtelijk Wetboek met het oog op de bevordering van alternatieve vormen van geschillenoplossing, maart 2018, 10.
2.1.1. Buitengerechtelijke bemiddeling
22. Artikel 1730 §1 Ger. W. bepaalt dat, bij buitengerechtelijke bemiddeling, de partijen in onderlinge overeenstemming een bemiddelaar aanwijzen. Er wordt in dit artikel dus niet specifiek vermeld of het om een erkende dan wel een niet erkende bemiddelaar gaat. Volgens SENAEVE kan bij buitengerechtelijke bemiddeling iedereen aangesproken worden als bemiddelaar. Dit was reeds in 2005 het geval en is volgens hem niet veranderd sedert de wet van 18 juni 2018. Eén en ander lijkt in tegenspraak met artikel 1726 §1/1 Ger. W. (zie supra 21.) maar uit de voorbereidende werkzaamheden zou volgens SENAEVE niet blijken dat het voortaan onmogelijk is om beroep te doen op een niet erkende bemiddelaar.61
Bij amendement werd uitdrukkelijk voorgesteld om artikel 1726 §1/1 Ger. W. aan te passen als volgt: “Voor de toepassing van dit Wetboek en onverminderd het recht van de partijen om een
persoon die geen erkend bemiddelaar is aan te wijzen, moet worden verstaan onder
bemiddelaar, erkend bemiddelaar”.62
Dit amendement werd zonder voorwerp verklaard, maar volgens SENAEVE blijft het idee onverkort bestaan.63
VAN LEYNSEELE en BROUWERS zijn ook de mening toegedaan dat, op louter burgerlijk vlak (dus onder voorbehoud van de toepassing van artikel 227 Sw.) een niet erkende bemiddelaar kan worden aangeduid in het geval van een buitengerechtelijke bemiddeling.64
Men zou dit ook kunnen besluiten uit artikel 1732 Ger. W.: “in voorkomend geval wordt melding gemaakt van de erkenning van de bemiddelaar” en uit artikel 1733 Ger. W.: “in geval van akkoord en indien de bemiddelaar die de bemiddeling leidde erkend is”.65 Wanneer we de
bepalingen in het gerechtelijk wetboek echter samenlezen met het nieuwe artikel 227 quater Sw., dat naast een bescherming van de beroepstitel ook een bescherming van de beroepsuitoefening introduceert, dan kunnen we enkel besluiten dat in de meerderheid van de bemiddelingen een niet-erkende bemiddelaar niet zal kunnen tussenkomen. Een niet-erkende
61 P. SENAEVE, Bemiddeling en collaboratieve onderhandelingen na de wetten van 15 juni, 18 juni en 11 juli
2018, Antwerpen, Intersentia, 2018, 64-67.
62 Amendement nr. 85 (C. BROTCORNE en Ö. ÖZEN), Parl. St. Kamer 2017-18, DOC 54 2919/003, 128. 63 P. SENAEVE, Bemiddeling en collaboratieve onderhandelingen na de wetten van 15 juni, 18 juni en 11 juli
2018, Antwerpen, Intersentia, 2018, 106.
64P. VAN LEYNSEELE, “La loi du 18 juin 2018: l’appel à la médiation ou le Waterloo de la médiation
volontaire?” JT 2018, nr. 39, 880-881; S. BROUWERS, “De nieuwe bemiddelingswet”, RABG 2019/2, 166;
65 P. TAELMAN, “Bemiddeling – Een nieuw wettelijk kader” in Rechtskroniek voor het Notariaat deel 8, Brugge,
bemiddelaar die op beroepsmatige wijze bemiddelt zal immers strafrechtelijk vervolgbaar zijn tenzij hij bemiddelt in een conflict waarbij enkel ondernemingen betrokken zijn (zie infra 34.).
In tegenstelling tot de voormelde auteurs zijn INGHELS en MEUWISSEN van mening dat, vanaf de inwerkingtreding van de nieuwe wet, steeds de diensten van een erkende bemiddelaar nodig zullen zijn bij een buitengerechtelijke bemiddeling.66
23. Terzijde weze opgemerkt dat, in het geval partijen beroep doen op een niet erkende bemiddelaar, het bereikte akkoord niet zal kunnen worden gehomologeerd door de rechter en zij evenmin een beroep zullen kunnen doen op rechtsbijstand.67
2.1.2. Gerechtelijke bemiddeling
24. Bij een bemiddeling in het kader van een gerechtelijke procedure diende onder de wet van 21 februari 2005 de aangestelde bemiddelaar erkend te zijn door de Federale bemiddelingscommissie (hierna: FBC).68 Enkel in uitzonderlijke omstandigheden konden de
partijen de rechter gezamenlijk verzoeken een niet erkende bemiddelaar aan te stellen. Deze niet erkend bemiddelaar moest dan wel voldoen aan de erkenningscriteria zoals opgenomen in het toenmalige artikel 1726 Ger. W. en bovendien dienden de verzoekers aan te tonen dat geen andere bemiddelaar met juiste bekwaamheden beschikbaar was.69
25. Huidig artikel 1734 §1/1 Ger. W. bepaalt dat partijen de rechter gezamenlijk kunnen verzoeken een door hen voorgedragen bemiddelaar aan te duiden. Wanneer partijen geen overeenstemming bereiken dan zal de rechter in elk geval een erkende bemiddelaar aanduiden.70
Er heerst onduidelijkheid over het feit of (volgens de bepalingen van het gerechtelijk wetboek) bij overeenstemming tussen partijen, een niet-erkende bemiddelaar nu al dan niet kan worden aangesteld.
66 W. MEUWISSEN, “Bemiddeling”, in L. BOUTEGLIER, A. CHRISTIAENS, D. CHRISTIAENS, D. DE
BUYST, Bestendig handboek deskundigenonderzoek, Diegem, Kluwer, 2019, (VIIIbis.1-1)- VIIIbis.3-6: B. INGHELS, “La médiation Autrement”, Bruxelles, Editions Larciers, 2019, 132.
67 Artikel 665 5°, 671 en 1733 Ger. W.
68 P. SENAEVE, Bemiddeling en collaboratieve onderhandelingen na de wetten van 15 juni, 18 juni en 11 juli
2018, Antwerpen, Intersentia, 2018, 61.
69 T. WIJNANT, “Alternatieve geschillenoplossing in familiezaken na de wetten van 15 en 18 juni 2018”, T. Fam.
2019, afl. 5, (112) 120-121.
VAN LEYNSEELE, WIJNANT en SENAEVE zijn het erover eens dat de regelgeving in het gerechtelijk wetboek versoepeld is en de partijen in onderlinge overeenstemming - zonder bijkomende motivering - aan de rechter kunnen vragen een niet erkend bemiddelaar aan te stellen. De rechter zal dit verzoek inwilligen wanneer de bemiddelaar voldoet aan de erkenningscriteria bedoeld in artikel 1726 Ger. W. Dit impliceert volgens voornoemde auteurs niet dat de betrokkene erkend moet zijn.71 WIJNANT merkt terecht op dat deze visie botst met
de algemene filosofie dewelke tot doel heeft de kwaliteit van erkende bemiddelaars te verbeteren en het beroep te beschermen.72
BROUWERS is van oordeel dat de rechter enkel een erkend bemiddelaar kan aanstellen. De hypothese dat een bemiddelaar aan de erkenningsvoorwaarden uit artikel 1726 Ger. W. voldoet zonder effectief erkend te zijn is naar zijn mening absurd en wordt zijns inziens afgeblokt door de algemene bepaling waarin staat dat onder bemiddelaar “erkend bemiddelaar” moet worden verstaan. Bovendien stelt hij zich de vraag waarom, bij niet-akkoord over de keuze van een bemiddelaar, weldegelijk een erkende bemiddelaar moet worden aangesteld (artikel 1734 §1/1, tweede lid Ger. W.) terwijl dit in geval van akkoord niet zo zou zijn. Verder verwijst BROUWERS naar artikel 1735 §4 Ger. W. hetwelk bepaald dat, bij overeenkomst tussen partijen, op elk ogenblik van de procedure de aangewezen bemiddelaar door een andere erkende bemiddelaar kan worden vervangen. BROUWERS besluit uit de samenlezing van de artikelen 1726 en 1734-1735 Ger. W. dat, bij gerechtelijke bemiddeling, enkel een erkend bemiddelaar kan optreden.73
Ook INGHELS en MEUWISSEN vinden dat ingevolge de wetswijziging enkel erkende bemiddelaars kunnen worden aangesteld in het kader van een gerechtelijke bemiddeling.74
WIJNANT, SENAEVE en VAN LEYNSEELE merken verder op dat ook artikel 227 quater Sw. niet uit het oog verloren mag worden. Door deze bepaling kunnen in de praktijk niet erkende bemiddelaars enkel beroepsmatig B2B bemiddelingen leiden of slechts sporadisch
71 P. VAN LEYNSEELE, “La loi du 18 juin 2018: l’appel à la médiation ou le Waterloo de la médiation
volontaire?” JT 2018, nr. 39, 880-881; T. WIJNANT, “Alternatieve geschillenoplossing in familiezaken na de wetten van 15 en 18 juni 2018”, T. Fam. 2019, afl. 5, (112) 119-121; P. SENAEVE, Bemiddeling en collaboratieve onderhandelingen na de wetten van 15 juni, 18 juni en 11 juli 2018, Antwerpen, Intersentia, 2018, 61.
72 T. WIJNANT, “Alternatieve geschillenoplossing in familiezaken na de wetten van 15 en 18 juni 2018”, T. Fam.
2019, afl. 5, (112) 119-121.
73 S. BROUWERS, “De nieuwe bemiddelingswet”, RABG 2019/2, (164) 166.
74 W. MEUWISSEN, “Bemiddeling”, in L. BOUTEGLIER, A. CHRISTIAENS, D. CHRISTIAENS, D. DE
BUYST, Bestendig handboek deskundigenonderzoek, Diegem, Kluwer, 2019, (VIIIbis.1-1)- VIIIbis.3-6: B. INGHELS, “La médiation Autrement”, Bruxelles, Editions Larciers, 2019, 132.
(niet-beroepsmatig) een bemiddelingsopdracht in de zin van het Gerechtelijk Wetboek aanvaarden (zie infra 35.).
26. Wanneer partijen geen overeenstemming bereiken over de aan te wijzen bemiddelaar dan moet de rechter in elk geval een erkende bemiddelaar aanduiden.75 Op dit vlak zijn de
wettelijke bepalingen duidelijk zodat dit niet tot enige controverse in de rechtsleer kan leiden.
2.2. Vereisten tot erkenning als bemiddelaar
27. De voorwaarden om erkend te worden werden aangepast en verstrengd. De wetgever wil hiermee de kwaliteit van de bemiddeling verzekeren. Het gevolg hiervan is dat “de erkend bemiddelaar” wordt beschouwd als een volwaardig professioneel.76
28. Om te kunnen worden erkend als bemiddelaar moet men een gepaste opleiding (waarbij de focus ligt op kennis en competenties waarover een bemiddelaar moet beschikken) volgen en slagen voor de bekwaamheidsproeven. De betrokkene moet ook de noodzakelijke waarborgen inzake onafhankelijkheid, onpartijdigheid en neutraliteit bieden en mag geen strafrechtelijke, administratieve of tuchtrechtelijke sanctie opgelopen hebben die onverenigbaar is met de uitoefening van de functie erkend bemiddelaar. Hij mag uiteraard ook niet het voorwerp geweest zijn van intrekking van de erkenning. Bij de erkenningsaanvraag moet de betrokkene schriftelijk verklaren in te stemmen met de deontologische code opgesteld door de FBC en zich verbinden deze na te leven gedurende de hele duur van de erkenning.77 Om zijn erkenning te
behouden moet de erkend bemiddelaar permanente vorming volgen.78
75 Artikel 1734 §1/1 lid 2 Ger. W.
76 P. SENAEVE, Bemiddeling en collaboratieve onderhandelingen na de wetten van 15 juni, 18 juni en 11 juli
2018, Antwerpen, Intersentia, 2018, 70.
77 Artikel 1726 §1 Ger. W.
78 Artikel 1726 §2 Ger. W; Deze bedraagt nu 18 uur gespreid over twee jaar (Beslissing Federale
bemiddelingscommissie van 18 december 2008 gewijzigd door de beslissing van 11 juni 2009, 6 mei 2010, 28 april en 9 juni 2011 en 12 februari 2015, 28 juni 2018 tot vaststelling van de verplichtingen van erkende bemiddelaars met betrekking tot permanente vorming, https://www.fbc-cfm.be/sites/default/files/content/beslissing_permanente_vorming_nb.pdf.
2.3. De bescherming van de titel “erkend bemiddelaar” en van de beroepsuitoefening (artikel 227 quater Sw.)
29. Zoals hiervoor reeds uiteengezet, is het de bedoeling van de wetgever bemiddeling te laten uitvoeren door bekwame professionals die een gepaste opleiding hebben gevolgd.79 Door
de bescherming van de titel “erkend bemiddelaar” alsook de bescherming van de uitoefening van het beroep wordt de kwaliteit van de bemiddelaars verzekerd.80
2.3.1. Bescherming titel
30. Tegenwoordig wordt de titel van erkend bemiddelaar door de wet beschermd. Niemand mag deze titel gebruiken alleen of in combinatie met andere termen, zonder dat hij is opgenomen op de in artikel 1727 Ger. W. bedoelde lijst van erkende bemiddelaars.81 Dit
principe wordt strafrechtelijk gesanctioneerd.82 Het is verboden om zichzelf publiekelijk de
beroepstitel van “erkende bemiddelaar” aan te matigen, zonder effectief erkend te zijn.83 De
bedoeling van de wetgever is het toekennen van een kwaliteitslabel aan de titel “erkend bemiddelaar”.84
2.3.2. Bescherming beroep
31. Naar analogie met het Koninklijk Besluit nr. 78 van 10 november 1967 betreffende de uitoefening van de beroepen in de gezondheidszorg, is het voortaan verboden om in bepaalde materies beroepsmatig een bemiddeling uit te voeren zonder opgenomen te zijn op de lijst van erkende bemiddelaars of zonder van deze erkenning te zijn vrijgesteld. De wetgever beoogt mensen te bestraffen die het beroep van bemiddelaar zouden uitoefenen zonder een daartoe opgeleide professional zijn.85
79 MvT, Parl. St. Kamer 2017-18, DOC 54 2919/001, 264.
80 Verslag van de eerste lezing, Parl. St. Kamer 2017-18, DOC 54 2919/006, 143. 81 Artikel 1726 §4 Ger. W.
82 Artikel 227 quater 2° Sw.
83 P. VAN LEYNSEELE, “La loi du 18 juin 2018: l’appel à la médiation ou le Waterloo de la médiation
volontaire?” JT 2018, nr. 39, 880.
84 MvT, Parl. St. Kamer 2017-18, DOC 54 2919/001, 247; T. WIJNANT, “Alternatieve geschillenoplossing in
familiezaken na de wetten van 15 en 18 juni 2018”, T. Fam. 2019, afl. 5, (112) 119.
32. De term “beroepsmatig” houdt in dat een persoon die niet beschikt over een erkenning nog kan optreden als bemiddelaar om twee partijen bij te staan bij het oplossen van een conflict op voorwaarde dat dit slechts sporadisch gebeurt, doch geenszins systematisch of herhaaldelijk. De persoon in kwestie zal over deze handelingen ook geen publiciteit mogen voeren.86
De vraag of er in een concrete situatie sprake is van een beroepsmatige uitoefening van bepaalde handelingen is een feitenkwestie die zal moeten worden beoordeeld door de rechter.
Uit de voorbereidende werkzaamheden leren we dat het huidig artikel 227 quater Sw. geïnspireerd is op KB nr. 78 dat de uitoefening van beroepen in de gezondheidszorg beschermt. Het Hof van Cassatie heeft in dit verband een aantal aanwijzingen gegeven omtrent de vraag welke de criteria zijn om over “beroepsmatig handelen” te kunnen spreken87:
- De praktijken in kwestie moeten op een gebruikelijke en herhaaldelijke wijze zijn uitgevoerd.88
- Het winstoogmerk is geen voorwaarde.89
- Ook wanneer de handelingen niet op een gebruikelijke en herhaaldelijke wijze worden uitgevoerd is reclame strafbaar.90
33. De sanctie van artikel 227 quater 1° Sw. treft enkel diegene die beroepsmatig bemiddelt “in de zin van het Gerechtelijk Wetboek”. Hiermede worden enkel bemiddelingen in civiele (met inbegrip van familiale), commerciële en sociale problematieken bedoeld. Bemiddelen in conflicten die niet geregeld worden door het Gerechtelijk wetboek worden derhalve niet geviseerd (vb.: bemiddeling in ziekenhuizen, bemiddeling in scholen…).91
34. Op het verbod bestaat een uitzondering. Beroepsmatig bemiddelen in de zin van het Gerechtelijk Wetboek in geschillen tussen ondernemingen wordt niet strafrechtelijk gesanctioneerd. In professionele handelsbetrekkingen is het ontbreken van formalisme de regel
86 P. VAN LEYNSEELE, “La loi du 18 juin 2018: l’appel à la médiation ou le Waterloo de la médiation
volontaire?” JT 2018, nr. 39, 880.
87 P. VAN LEYNSEELE, “La loi du 18 juin 2018: l’appel à la médiation ou le Waterloo de la médiation
volontaire?” JT 2018, nr. 39, 880.
88 Cass. 24 november 1958, Pas. 1959, I, 308. 89 Cass. 9 november 1959, Pas. 1960, I, 287. 90 Cass. 26 mei 1992, Pas. 1992, I, 847.
91 P. SENAEVE, Bemiddeling en collaboratieve onderhandelingen na de wetten van 15 juni, 18 juni en 11 juli
en is er meer nood aan flexibiliteit.92 Voor conflicten tussen ondernemingen en consumenten
geldt de bescherming wel.93
2.4. Besluit
35. De bepalingen in het gerechtelijk wetboek lijken op het eerste zicht verwarrend omtrent het feit of en wanneer er nu nog beroep kan worden gedaan op een niet erkende bemiddelaar. Het zou nuttig zijn om hier duidelijkheid te scheppen en enkele aanpassingen te verrichten aan deze bepalingen. Zowel de duidelijke filosofie van de wetgever inzake de professionalisering van het beroep als de “supplementaire” strafrechtelijke beteugeling doen besluiten dat de erkende bemiddelaars in de praktijk een gedeeltelijke monopoliepositie inzake bemiddeling hebben.94 Enkel zij kunnen op niet-occasionele wijze bemiddelen in materies geregeld in het
Gerechtelijk Wetboek. De niet-erkende bemiddelaars daarentegen zullen zich moeten tevredenstellen met louter occasionele bemiddelingen, met uitzondering van hun mogelijkheid tot beroepsmatig optreden in B2B conflicten.
92 P. VAN LEYNSEELE, “La loi du 18 juin 2018: l’appel à la médiation ou le Waterloo de la médiation
volontaire?” JT 2018, nr. 39, 880.
93 MvT, Parl. St. Kamer 2017-18, DOC 54 2919/001, 265.
94 P. SENAEVE, Bemiddeling en collaboratieve onderhandelingen na de wetten van 15 juni, 18 juni en 11 juli
Hoofdstuk 3: De notaris en de bemiddeling
36. Bemiddeling sluit heel erg aan op de taak die de notaris vervult. Verschillende vaardigheden waarover een bemiddelaar dient te beschikken liggen in het verlengde van de deontologische verplichtingen van de notaris.95 Elke notaris streeft ernaar conflicten te bedaren,
partijen en standpunten dichter bij elkaar te brengen en hun belangen met elkaar te verbinden.96
Zijn onpartijdige en onafhankelijke positie en zijn verplichting te trachten partijen te verzoenen, plaatsen de notaris in een goed positie om op te treden als bemiddelaar.97
37. Voorheen in deze thesis werd uiteengezet dat de wetgever focust op een degelijke opleiding van de erkende bemiddelaar teneinde de nodige waarborgen te bieden voor een kwalitatief bemiddelingstraject.
In de eerste afdeling zullen de kwaliteitswaarborgen waarover een goed bemiddelaar moet beschikken worden afgetoetst aan de professionele eigenschappen van de notaris. Er zal tevens worden nagegaan of er casussen kunnen zijn waarin een incompatibiliteit ontstaat tussen de verplichtingen van de bemiddelaar en deze van de notaris: zijn er situaties waarbij de notaris niet als bemiddelaar kan of mag optreden?
In tweede instantie zal worden nagegaan of de notaris, na een succesvol doorlopen bemiddeling vervolgens ook de notariële akte mag verlijden waarbij dan tevens wordt belicht of zijn statuut van openbaar ambtenaar gebeurlijk beperkingen kan opleggen met betrekking tot de inhoud van het bemiddelingsakkoord.
Ten slotte wordt nagegaan of en in welke mate de toepassing van artikel 227 quater Sw. een invloed heeft of kan hebben op de dagelijkse werking van de notariële praktijk.
95 V. LESSELIERS, “De notaris en bemiddeling: 10 jaar later”, Not. Fisc. M. 2009, (277) 281; E.
LANCKSWEERDT, “Bemiddeling en op bemiddeling gebaseerde aanpak van conflicten bij scheiding: het belang van het kind voorop”, T. Not. 2015, afl. 7, 483; E. LANCKSWEERDT, “De notaris, bemiddeling en andere vormen van ADR bij het oplossen van familiale conflicten” in H. CASMAN en M. VAN LOOCK (eds.),
Huwelijksvermogensrecht, Mechelen, Wolters Kluwer Belgium, 2018, (TXXVIII.1-1) TXXVIII.7-1.
96 A. PETIT en C. GIRAUD-STERBA, La médiation au service des missions du notaire, Montigny-le-Bretonneux,
Médias et Médiations, 2017, 102
97 E. LANCKSWEERDT, “De notaris, bemiddeling en andere vormen van ADR bij het oplossen van familiale
conflicten” in H. CASMAN en M. VAN LOOCK (eds.), Huwelijksvermogensrecht, Mechelen, Wolters Kluwer Belgium, 2018, (TXXVIII.1-1) TXXVIII.7-1.
Afdeling 1: De notaris-bemiddelaar
1.1. Vereisten inzake onpartijdigheid, onafhankelijkheid en neutraliteit.
38. In zijn hoedanigheid van openbaar ambtenaar is de notaris onderworpen aan diverse professionele en deontologische verplichtingen.98 Eén daarvan is ongetwijfeld de vereiste
inzake onpartijdigheid en onafhankelijkheid: het is ene basistaak van de notaris om te streven naar een evenwichtige regeling in het belang van alle partijen. We kunnen dus stellen dat de notarisfunctie op zich de garantie van onpartijdigheid en onafhankelijkheid impliceert.99
39. Wat de neutraliteit betreft zal de notaris geconfronteerd worden met een verschil: in zijn functie van openbaar ambtenaar zal de notaris partijen niet alleen informeren omtrent rechten en verplichtingen, maar ook adviseren over wat - naar zijn oordeel - de beste oplossing is.100
Als bemiddelaar echter zal hij deze adviesplicht achterwege moeten laten gezien deze niet te rijmen valt met de neutraliteitsvereiste van een bemiddelaar. Eén van de pijlers van de bemiddeling is namelijk het feit dat partijen zelf tot een oplossing trachten te komen zonder dat hen een oplossing wordt gesuggereerd.
1.1.1. Quid als de notaris één van de partijen kent
40. De bemiddelaar mag niet tussenkomen wanneer hij zijn functie niet kan vervullen in volledige onafhankelijkheid en onpartijdigheid. Indien hij een persoonlijke of zakelijke relatie heeft met één van de partijen kan er een gebrek aan onpartijdigheid of onafhankelijkheid ontstaan of minstens de schijn ervan. De bemiddelaar zal dan enkel kunnen optreden wanneer hij zowel voorafgaandelijk als tijdens de bemiddeling melding maakt aan de partijen van die elementen die zijn onafhankelijkheid of onpartijdigheid in het gedrang zouden kunnen brengen
98 A. PETIT en C. GIRAUD-STERBA, La médiation au service des missions du notaire, Montigny-le-Bretonneux
Médias et Médiations, 2017, 21.
99 Artikel 12 Deontologische Code Nationale Kamer van Notarissen; H. DE BLOCK, G. DE ROECK, J.
HENDRICKX, C. NIJS, W. NOUWKENS, J. ROOMS, en A. SPAEPEN, “De notaris en de conflictbeheersing”,
Not. Fisc. M. 2000, afl. 4, 80; W. HENSEN, Gerechtelijke bemiddeling: Knelpunten en mogelijkheden, Brugge,
Die Keure, 2018, 95.
en hij van de partijen een geschreven akkoord bekomt voor de voortzetting van de bemiddeling.101
41. De hiervoor geschetste lijn is uiteraard door te trekken naar de notaris-bemiddelaar. De notaris zal bij de aanvang van de bemiddeling zelf moeten nagaan of hij de nodige waarborgen kan bieden inzake onafhankelijkheid en onpartijdigheid. Het spreekt voor zich dat het antwoord op deze vraag niet altijd eenvoudig is en dat alle concrete feitelijke elementen in dit verband zullen moeten worden in acht genomen. Het is zo bijvoorbeeld een gangbare praktijk dat partijen zich in de loop der jaren veelal tot eenzelfde notaris wenden in het kader van diverse te verlijden akten. In de veronderstelling dat de notaris voor één van de partijen geruime tijd geleden optrad zal er wellicht geen bezwaar bestaan om als bemiddelaar op te treden, maar de notaris moet hierover wel transparant communiceren naar alle partijen toe. Wanneer daarentegen de notaris al verschillende jaren een professionele of vriendschappelijke relatie heeft met één van de partijen dan lijkt het mij dat hij uiterst omzichtig moet omspringen met het aanvaarden van de bemiddelingsopdracht en deze mogelijkerwijze moet weigeren.102
42. Wanneer de notaris tijdens de bemiddeling geconfronteerd wordt met de vraag om een andere opdracht te vervullen voor één van de betrokken partijen (vb: de notaris is belast met de bemiddeling in het kader van een EOT en één van de partijen koopt tijdens de bemiddeling alleen een onroerend goed aan), zal hij dit enkel kunnen doen wanneer de andere partij in de bemiddeling hiermee schriftelijk instemt.103
1.1.2. Uitzondering op de regel: de notaris-vereffenaar
43. Het is de notaris niet altijd toegelaten op te treden als bemiddelaar. Wanneer hij door de rechtbank wordt aangesteld als vereffenaar bij een gerechtelijke vereffening en verdeling zal
101 Artikel 5 en 6 van de Beslissing van de Federale Bemiddelingscommissie van 18 oktober 2007 betreffende de
Gedragscode van de Erkende Bemiddelaar, https://www.fbc-cfm.be/sites/default/files/content/explorer/ Gedragscode.pdf.
102 Artikel 5 §1 van de deontologische code inzake notariële bemiddeling, aangenomen op 7 oktober 2003 en
gewijzigd op 24 oktober 2006 en 22 oktober 2015 door de Nationale Kamer van notarissen, goedgekeurd bij KB van 18 april 2017, BS 12 mei 2017, 56358 (hierna: Deontologische Code Notariële Bemiddeling); V. LESSELIERS, “Deontologische code inzake notariële bemiddeling”, T. Not., 2017, afl. 11, 836; T. DE BEIR, “De nieuwe bemiddelingwet doorgrond” in T. DE BEIR, E. JACOBS, E. LANCKSWEERDT, W. MEUWISSEN, S. OSSIEUR, S. RUTTEN en L. DEMEYERE, Handboek bemiddeling : conflictafhandeling buiten de rechtbank, Antwerpen, Intersentia, 2019, (287) 319.
hij in dat geschil niet kunnen optreden als bemiddelaar. Hij zal wel trachten partijen te verzoenen, maar als de partijen na deze verzoeningspoging niet tot een akkoord komen, zal de notaris zelf een beslissing nemen in het gerezen conflict. Hij neemt in deze situatie met andere woorden de rol als “eerste rechter-beoordelaar” op zich. Deze situatie is een voorbeeld van bovenpartijdige conflicthantering dewelke uiteraard niet verenigbaar is met de rol van een bemiddelaar waarbij het essentieel gaat om tussenpartijdige conflicthantering.104 Partijen
moeten erop kunnen rekenen dat mededelingen en documenten gedaan en voorgelegd in het kader van de bemiddeling vertrouwelijk zijn. Dit kan niet worden gegarandeerd wanneer de bemiddelaar na de mislukte bemiddelingspoging zelf het geschil zal beslechten.105 De tijdens
de bemiddeling vrijgegeven informatie zou namelijk mogelijkerwijze invloed kunnen hebben op zijn oordeel als vereffenaar.106
1.2.De notaris en het bemiddelingsakkoord.
44. Indien de bemiddeling een succesvol verloop kent, dient het door partijen bereikte akkoord in een geschrift te worden vastgelegd. Dit bemiddelingsakkoord dient te worden gedagtekend en te worden ondertekend zowel door de partijen als door de bemiddelaar. Door de ondertekening verbinden partijen zich tegenover elkaar om de in het akkoord neergeschreven overeenkomsten na te leven.
2.2.1. Notaris-bemiddelaar en notaris “akte-verlijder”
45. Het bemiddelingsakkoord dat via de dienstverlening van een notaris-bemiddelaar tot stand gekomen is kan door diezelfde notaris worden opgenomen in een notariële akte.107 Er
moet in dit kader wel volgende kanttekening worden gemaakt. De deontologie verplicht de notaris om de partijen te informeren dat zij, benevens het opnemen van het akkoord in een notariële akte, ook kunnen opteren voor de homologatieprocedure via de rechtbank (uiteraard indien de voorwaarden tot homologatie vervuld zijn).108 Deze deontologische verplichting is
104 https://www.fbc-cfm.be/nl/inhoud/notaris.
105 MvT, Parl. St. Kamer 2017-18, DOC 54 2919/001, 240.
106 V. LESSELIERS, “Bemiddeling: de vier grootste misverstanden weerlegd”, Notarius 2011, afl. 2, 22; V.
LESSELIERS, “Deontologische code inzake notariële bemiddeling”, T. Not., 2017, afl. 11, 839-840.
107 E. LANCKSWEERDT, “De notaris, bemiddeling en andere vormen van ADR bij het oplossen van familiale
conflicten” in H. CASMAN en M. VAN LOOCK (eds.), Huwelijksvermogensrecht, Mechelen, Wolters Kluwer Belgium, 2018, (TXXVIII.1-1) TXXVIII.11-1.
evident gezien homologatie van het akkoord via de rechtbank quasi altijd minder kosten zal meebrengen dan deze verbonden aan het verlijden van een notariële akte. De praktijk leert echter dat partijen veelal de weg van de notariële akte kiezen, omdat men op die manier waarschijnlijk sneller een authentieke akte bekomt die zonder betekening ten uitvoer kan worden gelegd.109
Opteren de partijen voor opname van het akkoord in een notariële akte, dan is de notaris gehouden hen in kennis te stellen van het feit dat zij ook op hun eigen notaris beroep kunnen doen.110
2.2.2. Notaris-bemiddelaar vs. Notaris openbaar-ambtenaar
46. De notaris-bemiddelaar zal erop toezien dat partijen tot een billijke, evenwichtige en eerlijke overeenkomst komen in het belang van alle partijen.111 Hij informeert hen over de
gevolgen van de bemiddelde overeenkomst.112 Hij gaat ook na of elke partij instemt met de
overeenkomst.113
Wanneer de notaris vervolgens het akkoord opneemt in een notariële akte dan zal hij tevens moeten voldoen aan de verplichtingen ingevolge zijn ambt als openbaar ambtenaar. De wet op het notarisambt schrijft voor dat de notaris bij het verlijden van de akte alle partijen volledig inlicht over de rechten, plichten en lasten die voorvloeien uit de rechtshandelingen.
47. Iedereen is het erover eens dat een bemiddelingsakkoord niet mag ingaan tegen regels van openbare orde. Wat de conformiteit met regels van louter dwingend recht betreft lopen de meningen uiteen. Er zijn auteurs die menen dat een bemiddelaar niet kan instemmen met een oplossing die strijdig is met regels van dwingend recht.114 Anderen daarentegen zijn van oordeel
109 T. WIJNANT, “Van familierechtelijke overeenkomst tot uitvoerbare titel: afweging van diverse wegen en
kosten” in P. SENAEVE en G. VERSCHELDEN (eds.), Wetgeving en rechtspraak familie(proces)recht 2017, Antwerpen, Intersentia, 2017, 281-282.
110 Artikel 9 Deontologische Code Notariële Bemiddeling.
111 Artikel 6 §3 Deontologische Code Notariële Bemiddeling; E. LANCKSWEERDT, “De notaris, bemiddeling
en andere vormen van ADR bij het oplossen van familiale conflicten” in H. CASMAN en M. VAN LOOCK (eds.),
Huwelijksvermogensrecht, Mechelen, Wolters Kluwer Belgium, 2018, (TXXVIII.1-1) TXXVIII.6-1 -
TXXVIII.6-2.
112 Artikel 6 §3 Deontologische Code Notariële Bemiddeling
113 V. LESSELIERS, “De notaris en bemiddeling: 10 jaar later”, Not. Fisc. M. 2009, (277) 284.
114 P. VAN LEYNSEELE, “Médiation “facilitative” ou “évaluative”: devons nous changer de point de vue?”, J.T.
