Datum 18-‐12-‐2014
Naam student Willem Spigt
Student nummer 5743982
Naam begeleider Hans Vetter
Faculteit Rechtsgeleerdheid
Meten met twee maten
Een beschouwing van het (concept)wetsvoorstel Wet bestuur en toezicht rechtspersonen en de gevolgen voor bestuurders en toezichthouders van stichtingen en verenigingen met betrekking tot
de aansprakelijkheid.
Inhoudsopgave
Inleiding ... 4
Vestia ... 4
Opzet en probleemstelling ... 5
I. Hoofdstuk 1: Het (juridische) kader ... 6
I.1 Aansprakelijkheid ... 6
I.1.1 Bestuurdersaansprakelijkheid algemeen ... 7
I.1.2 Bestuurdersaansprakelijkheid stichtingen ... 8
I.1.3 Toezichthoudersaansprakelijkheid stichtingen ... 9
I.2 De stichting als rechtsvorm ... 10
I.2.1 Ondernemende & (niet)commerciële stichtingen ... 10
I.2.2 Inschrijvingsplicht ... 11
I.3 Toezichthouders ... 11
I.3.1 Intern toezicht ... 12
I.3.2 Extern toezicht ... 13
II. Hoofdstuk 2: Het (concept)wetsvoorstel ... 13
II.1 Rapporten & onderzoeken ... 13
II.1.2 WODC onderzoek bestuurdersaansprakelijkheid ... 14
II.1.1 Adviescommissie Behoorlijk Bestuur ... 15
II.2 Het (concept)wetsvoorstel ... 18
II.2.1 (Voorontwerp van een) Voorstel van wet ... 18
II.2.2 Memorie van Toelichting ... 19
II.3 Reacties op het (concept)wetsvoorstel ... 20
II.3.1 Enkele reacties ... 21
III. Hoofdstuk 3: Enkele complicaties ... 22
III.1 Governancecodes & Bestuursmodellen ... 22
III.1.2 Two Tier ... 24
III.1.3 One Tier ... 24
III.2 Restricties voor toezichthouders ... 26
III.2.1 Salarisplafond bestuurders en toezichthouders in de semipublieke sector ... 26
III.2.2 Maximum aantal commissariaten ... 27
III.3 Bestuurdersaansprakelijkheidsverzekeringen ... 28
III.3.1 Verzekering ... 28
III.3.2 Vrijtekening en vrijwaring ... 29
III.4 Bezoldiging ... 30
III.4.1 Duitsland ... 30
III.4.2 Arbeidsrecht ... 31
III.4.3 Enquêterecht ... 31
Samenvatting & Conclusie ... 32
Het juridische kader ... 32
Het (concept)wetsvoorstel ... 33
Enkele complicaties ... 35
Conclusie ... 36
Bronvermelding ... 37
Literatuur ... 37
Artikelen ... 37
Jurisprudentie ... 38
Officiële publicaties ... 38
Rapporten ... 39
Handboeken ... 39
Overig ... 39
Inleiding
Vestia
Eind januari 2012 publiceerde het Financieele Dagblad (FD) een artikel waarin werd vermeld dat de Rotterdamse woningcorporatie Vestia in grote financiële problemen verkeerde. Deze problemen zouden zijn veroorzaakt door Vestia’s derivatenportefeuille. Omdat Vestia veel geld leende bij banken en de rente vaak lang vast wilde zetten, dekte zij die leningen af met verschillende soorten derivaten zoals swaps, caps en floors.1 Deze financiële producten werden door de corporatie ingezet
om haar renterisico voor de lange termijn te kunnen beheersen.
Vestia heeft tussen 2009 en 2010 een groot aantal derivaten ingekocht waardoor haar derivatenportefeuille eind 2010 zo’n 10 miljard euro bestreek. Door de lage rente (2%) kwam Vestia enkele miljarden tekort op haar derivatenpositie. Als gevolg van de contracten die Vestia met de banken had afgesloten moest er geld bijgestort worden als zekerheid.2 Vestia kon deze zekerheid
niet verschaffen en bereikte op 19 juni 2012 met de banken een akkoord over het afbouwen van haar derivatenportefeuille. Dit afbouwen gaat Vestia 2 miljard euro kosten, geld dat Vestia moet proberen op te brengen met de verkoop van een groot deel van haar woningportefeuille.3
Op 2 mei 2012 diende Pieter Lakeman een tuchtklacht in tegen de KPMG accountant van Vestia op grond van een onjuiste jaarrekening 2010. De jaarrekening zou onvolledige en misleidende informatie bevatten. KPMG heeft op dat moment al een intern onderzoek ingesteld naar Vestia waaruit blijkt dat er inderdaad verkeerde waarderingsmethoden zijn toegepast en op 26 april 2012 blijkt de controleverklaring over de jaarrekening 2010 door KPMG reeds te zijn ingetrokken. Op 26 oktober 2012 diende de AFM een tuchtklacht in tegen de voormalige KPMG accountant van Vestia. De accountant is op verschillende punten onvoldoende diepgaand te werk gegaan, aldus de AFM.4
Ondertussen verving de Raad van Toezicht (RvT) op 1 februari 2012 de topman van Vestia, Eric Staal voor twee interim bestuurders. Eric Staal kreeg bij zijn vertrek 3,5 miljoen euro mee. Op 7 maart 2012 besloot de Tweede Kamer over gaan tot een parlementaire enquête omtrent Vestia. Twee ex-‐toezichthouders van Vestia verklaarden dat Staal de RvT te laat alarmeerde over de
1 Het risico van een eventuele rente stijging kan worden beperkt door swaps. Kortgezegd ruilt men hierbij de
eigen variabele rente met een andere partij (een bank) die een vergelijkbare rente heeft die vast staat. Caps en floors zijn derivaten waarbij de rente binnen een bepaalde bandbreedte wordt vastgelegd en als deze rente deze minimum (floor) of maximum (cap) bandbreedte overschrijdt dan betaalt de bank deze rente uit.
2 Dit zijn de zogeheten Margin Calls, waarbij de bank zich het (contractuele)recht voorbehoud om extra
zekerheden te vragen aan de afnemer van de derivaten producten.
3 Financieel Dagblad, Verkoop door Vestia biedt hoop herstel, 28 juli 2014
zorgwekkende risico’s van de lage rente en de stand van de derivatenportefeuille. De gehele parlementaire enquête leidde tot een zwartepietenspel over het derivatentoezicht tussen controlerende instellingen in de corporatiesector. Het rapport van de enquêtecommissie zal op 30 oktober 2014 verschijnen.
Begin december 2012 maakt Vestia bekend een procedure tegen Staal te beginnen met als doel de 3,5 miljoen euro terug te vorderen. Uit onderzoek zou zijn gebleken dat naast de arbeidsvoorwaarden die Staal met Vestia overeen was gekomen ook enkele creditcardtranscaties en opdrachten aan BV’s van Staal, op zijn minst verdacht leken.5 Ondertussen had het Openbaar
Ministerie in 2012 een strafrechtelijk onderzoek gestart en belandde de schatkistbewaarder van Vestia, Marcel de V., in voorarrest omdat hij verdacht werd van het aannemen van 9,4 miljoen euro aan steekpenningen van het intermediairsbedrijf Fifa. Onder verantwoordelijkheid van Marcel de V. zou Vestia al haar derivatencontracten zijn aangegaan.6 Beide procedures zijn nog hangende.
Opzet en probleemstelling
De Vestia-‐zaak is een recent voorbeeld van falend bestuur en toezicht bij een semipublieke instelling. Voorafgaand aan Vestia bleken ook onderwijsinstellingen en zorginstellingen niet immuun voor falend bestuur en toezicht. Deze wantoestanden hebben geleid tot een breed gedragen onvrede in de maatschappij, immers het gaat hier om semipublieke instellingen en daarvan mag men verwachten dat zij zich niet laten verleiden tot schimmige praktijken. Op verzoek van de minister van Justitie is in 2009 een onderzoek naar bestuurdersaansprakelijkheid ingesteld. Dit resulteerde in een onderzoeksrapport van het WODC dat op 10 mei 2012 door minister Opstelten aan de Tweede Kamer werd aangeboden.7 In mei 2013 heeft minister Kamp een commissie
(Behoorlijk Bestuur) ingesteld die onder leiding van Femke Halsema een rapport heeft opgesteld waarin de stand van zaken omtrent de governance van de semipublieke sector in kaart is gebracht.8
Deze rapporten hebben geresulteerd in een (concept)wetsvoorstel dat op 6 februari 2014 ter consultatie online beschikbaar is gesteld. Dit (concept)wetsvoorstel vergroot (o.a.) de mogelijkheid om bestuurders en toezichthouders van commerciële en niet-‐commerciële stichtingen en verenigingen aansprakelijk te stellen op grond van artikel 2:9 Burgerlijk Wetboek (BW), ook in
5 Stef Severt, Vestia: zes ton aan onduidelijke declaraties door Staal, Financieele Dagblad, 27 december 2012
6 Vasco van der Boon & Hans Verbraeken, Vestia-‐treasurer langer vastgezet, Financieele Dagblad, 22 mei 2012
7 R.J. Eshuis, N.L. Holvast, H.G. van de Bunt, J.G. van Erp en N.T. Pham, Het aansprakelijk stellen van
bestuurders, december 2011. Zie ook I.W. Opstelten, Aanbieding WODC-‐onderzoek over bestuurdersaansprakelijkheid, 10 mei 2012
8 F. Halsema, M. Februari, M. van Kalleveen, D. Terpstra, Rapport van de Commissie Behoorlijk Bestuur,
gevallen van faillissement.9 De meningen zijn verdeeld over de verruiming van de aansprakelijkheid en dan vooral van die van de toezichthouders nu deze op ingrijpende wijze zal veranderen. Ten opzichte van bestuurders zijn de wijzigingen minder ingrijpend omdat die naar huidig recht op grond van artikel 2:9 BW ingeval van een onbehoorlijk taakvervulling aansprakelijk kunnen worden gesteld terwijl bij toezichthouders dit (nog) niet het geval is. Gaat het hier om zogeheten symboolwetgeving waarvan, het ondernemingsrecht de laatste tijd relatief vaak de dupe is geworden.10 De aanleiding
voor deze wetgeving vormen wantoestanden die het laatste decennium meermaals zijn waargenomen in semipublieke instellingen. Het bereik van deze wetgeving is echter veel groter dan deze sector. Ook non-‐profit organisaties en verenigingen vallen onder de beoogde aansprakelijkheidsregels. Een verhoogd aansprakelijkheidsrisico kan grote gevolgen hebben voor de bestuurders en vooral toezichthouders van deze stichtingen en verenigingen. In deze scriptie wil ik de huidige stand van zaken in kaart brengen omtrent de aansprakelijkheid van bestuurders en toezichthouders in het algemeen en specifiek bij stichtingen. Daarbij ga ik in op begrippen als semipublieke instellingen, (niet)commerciële stichtingen en toezichthouders. Na schetsing van dit kader behandel ik de hiervoor genoemde rapporten en het (concept)wetsvoorstel inclusief enkele reacties op het gebied van aansprakelijkheid van bestuurders en toezichthouders. Vervolgens ga ik in op onderwerpen als corporate governance, de restricties voor commissarissen, de bestuursmodellen van stichtingen, aansprakelijkheidsverzekeringen en de bezoldiging van bestuurders/toezichthouders. Aan de hand van mijn bevindingen zal ik proberen antwoord te geven op de volgende probleemstelling: of het zinnig is dat alle stichtingen en verenigingen onder hetzelfde verhoogde aansprakelijkheidsregime vallen en of een onderscheid tussen verschillende typen rechtspersonen/activiteiten niet geboden is? Meer in het bijzonder betrek ik daarbij de vraag of dit (concept)wetsvoorstel er niet toe leidt dat het lastiger wordt om geschikte en professionele bestuurders en toezichthouder te vinden voor stichtingen en verenigingen en welke factoren daarbij van belang zouden kunnen zijn?
I. Hoofdstuk 1: Het (juridische) kader
I.1 Aansprakelijkheid
Allereerst ga ik in op het juridische kader, te beginnen bij de aansprakelijkheid van bestuurders van rechtspersonen in het algemeen. Vervolgens zal ik de bestuurdersaansprakelijkheid en de toezichthoudersaansprakelijkheid bij stichtingen behandelen. Semipublieke instellingen en non-‐
9 Naast de aansprakelijkheid bevat het voorstel andere ingrijpende wijzigingen die zeker het bestuderen waard
zijn
profits kennen een publiek en ideëel karakter en hebben in eerste instantie geen winstoogmerk. De voornaamste juridische gedaante van deze ideële en/of publieke instellingen is die van een stichting.11 Vandaar dat ik ook specifiek op de aansprakelijkheid van bestuurders en toezichthouders
van stichtingen wil ingaan en de vereniging, voor zover mogelijk, buiten beschouwing laten.12
I.1.1 Bestuurdersaansprakelijkheid algemeen
Artikel 9 van boek 2 BW lid 1 bepaalt dat elke bestuurder tegenover de rechtspersoon gehouden is tot een behoorlijke vervulling van zijn taak. Tot de taak van de bestuurder behoren alle bestuurstaken die niet bij of krachtens de wet of de statuten aan een of meer andere bestuurders zijn toebedeeld. Lid 2 bepaalt dat elke bestuurder verantwoordelijkheid draagt voor de algemene gang van zaken. Hij is voor het geheel aansprakelijk terzake van onbehoorlijk bestuur, tenzij hem mede gelet op de aan anderen toebedeelde taken geen ernstig verwijt kan worden gemaakt en hij niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen van onbehoorlijk bestuur af te wenden. Of er sprake is van een ernstig persoonlijk verwijt hangt volgens de Hoge Raad af van de omstandigheden van het geval, waaronder de aard van de door de rechtspersoon uitgeoefende activiteiten, de in het algemeen daaruit voortvloeiende risico’s, de taakverdeling van het bestuur, de geldende richtlijnen voor het bestuur, de gegevens waarover het bestuur beschikte of behoorde te beschikken ten tijde van de beslissing of gedraging en als laatste het inzicht en de zorgvuldigheid die mag worden verwacht van een bestuurder die voor zijn taak berekend is en deze nauwgezet vervult.13 Artikel 2:9 BW regelt de interne aansprakelijkheid, die tussen de rechtspersoon en de
bestuurder. Een bestuurder kan ook door een derde (extern) aansprakelijk worden gesteld op grond van artikel 6:162 BW, de onrechtmatige daad. De Hoge Raad heeft in het Beklamel arrest een norm voor bestuurdersaansprakelijkheid op grond van de onrechtmatige daad geformuleerd.14 Volgens de
Hoge Raad is een bestuurder van een rechtspersoon aansprakelijk voor de schade die de wederpartij van de rechtspersoon ten gevolge van de wanprestatie van die rechtspersoon lijdt, indien hij als bestuurder van de rechtspersoon een verplichting is aangegaan terwijl hij wist of behoorde te weten dat de vennootschap niet of niet binnen een redelijke termijn aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden. Het gedrag van de bestuurder moet in de gegeven omstandigheden dermate onzorgvuldig zijn dat hem daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Deze norm leidt ertoe dat de drempel voor bestuurdersaansprakelijkheid hoger is komen te liggen ten opzichte van de reguliere aansprakelijkheid op grond van artikel 6:162 BW. In het arrest Ontvanger/Roelofsen bepaalde de Hoge Raad dat bij een bestuurder gelet moet worden
11 de Boer & Schennink 2014
12 Overigens is zijn veel van de hierna genoemde regelgeving van overeenkomstige toepassing op verenigingen
13 Hoge Raad, 10 januari 1997, NJ 1997, 360 (Staleman/Van de Ven)
op zijn verplichting tot een behoorlijke taakuitoefening overeenkomstig artikel 2:9 BW.15 Van Schilfgaarde meent dat deze verwijzing aangeeft dat de Hoge Raad ook voor externe aansprakelijkheid recht wil doen aan de zwaarte van de bestuurstaak en bestuurders de ruimte wil geven om enige fouten te kunnen maken.16 In een recent arrest rechtvaardigt de Hoge Raad de
verhoogde aansprakelijkheidsdrempel met het argument dat er in eerste instantie sprake is van vennootschapshandelingen en dat het maatschappelijk onwenselijk zou zijn als een bestuurder zijn handelen zou laten bepalen door defensieve overwegingen.17 Als laatste dient opgemerkt te worden
dat de curator middels artikel 2:138/248 BW bestuurders aansprakelijk kan stellen voor het boedeltekort in het faillissement. Bij een faillissement is iedere bestuurder tegenover de boedel hoofdelijk aansprakelijk voor het tekort ingeval van kennelijk onbehoorlijk bestuur. Hiervan is sprake als de bestuurder zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en er een causaal verband bestaat tussen het kennelijk onbehoorlijke bestuur en het faillissement. Volgens de Hoge Raad is er sprake van kennelijk onbehoorlijk bestuur als geen redelijk denkend bestuurder onder dezelfde omstandigheden op dezelfde wijze zou hebben gehandeld.18 Wederom is hier dus sprake van een
verhoogde aansprakelijkheidsdrempel.
I.1.2 Bestuurdersaansprakelijkheid stichtingen
In eerste instantie is een bestuurder op grond van artikel 2:9 BW aansprakelijk tegenover de stichting ingeval van een onbehoorlijke taakvervulling.19 Er zijn wel enkele bijzonderheden waarop
gelet moet worden bij de bestuurdersaansprakelijkheid ingeval van een stichting. Allereerst is er het uitkeringsverbod van artikel 2:285 lid 3 BW waardoor een stichting slechts aan derden die een ideële of sociale strekking hebben uitkeringen mag doen. Deze bepaling impliceert dat een bestuurder van een stichting een ander doel voor ogen moet hebben dan de bestuurder van een
kapitaalvennootschap, die wel uitkeringen kan doen aan zijn aandeelhouders. De Hoge Raad
bepaalde in het Cancun-‐arrest omtrent dit doel dat; “indien aan de vennootschap een onderneming is verbonden, wordt het vennootschapsbelang in de regel vooral bepaald door het bevorderen van het bestendige succes van deze onderneming.”20 Met het oog op dat bestendige succes zijn
aandeelhoudersuitkeringen vaak (mede) het doel. Dat is bij stichtingen niet het geval. Een bestuurder van een kapitaalvennootschap kan zich dan ook op dit winststreven beroepen ter rechtvaardigen van de door hem genomen risico’s. De bestuurder van een stichting heeft als doel
15 Hoge Raad, 8 december 2006, NJ 2006, 659 (Ontvanger/Roelofsen) r.o. 3.5
16 van Schilfgaarde 2013, p. 192
17 Hoge Raad, 5 september 2014, nr. 13/03116, ECLI:NL:HR:2014:2627 (RCI/Financial Services) r.o. 4.2
18 Hoge Raad, 8 juni 2001, NJ 2001, 454 (Panmo)
19 Hiervoor gelden dezelfde normen als genoemd in par. I.1 Aansprakelijkheid.
het verwezenlijken van de ideële of maatschappelijke aspiraties van de stichting, waarbij zijn belangrijkste richtsnoer de jaarlijkse begroting is. Dit betekent dat de bestuurder aanzienlijk minder
risico’s behoort te nemen. Een stichting verschilt ook in financiering ten opzichte van een kapitaalvennootschap nu de laatstgenoemde in de regel niet afhankelijk is van sponsorgelden en subsidies, wat voor de meeste stichtingen wel geldt. Hierbij stellen de subsidieverstrekkers meestal contractuele of statutaire voorwaarden als een goedkeuringsrecht of een administratieplicht. Deze verplichtingen en de mogelijke schending daarvan brengen extra aansprakelijkheidsrisico’s voor bestuurders mee. 21 Een ander verschil doet zich voor in het geval van een faillissement. Bestuurders
van stichtingen kunnen wel aansprakelijk worden gesteld door de curator op grond van artikel 2:138 BW op overeenkomstige wijze als bij kapitaalvennootschappen maar daar is wel een voorwaarde aan verbonden.22 Artikel 2:300a BW bepaalt namelijk dat de regeling van aansprakelijkheid van
bestuurders in een faillissementstekort alleen van toepassing is op bestuurders van stichtingen die aan vennootschapsbelasting (vpb) zijn onderworpen. Aan de hand van de artikelen 2 t/m 6 Wet Vpb wordt vastgesteld of dit het geval is.23 Hierover is veel jurisprudentie nu sommige stichtingen
vrijgesteld zijn van vpb of dat alleen bepaalde activiteiten belast zijn waardoor de bestuurders er pas na het faillissement achter komen dat ze aansprakelijk waren op grond van artikel 2:138 BW.24 In de
literatuur wordt daarom vaak gepleit om het criterium van artikel 2:300a BW te vervangen met een inschrijvingsplicht in het handelsregister.25 Als laatste dient nog worden opgemerkt dat bestuurders
van stichtingen aansprakelijk kunnen worden gesteld op grond van de gewone onrechtmatige daad onder dezelfde voorwaarden als bestuurders van kapitaalvennootschappen.26
I.1.3 Toezichthoudersaansprakelijkheid stichtingen
Commissarissen bij kapitaalvennootschappen zijn op dezelfde wijze aansprakelijk te stellen als bestuurders van die vennootschappen op grond van artikel 2:9 BW via de schakelbepalingen van artikelen 2:149 en 2:159 BW. Deze schakelbepalingen gaan voor de stichting niet op.27 De wet voorziet momenteel niet in een regeling op grond waarvan de toezichthouders van een stichting aansprakelijk kunnen worden gesteld vanwege tekortkomingen in hun taakvervulling. Uiteraard kunnen toezichthouders wel aansprakelijk worden gesteld op grond van artikel 6:162 op
21 Lennarts, van Veen & Zaman, 2011, p.137
22 par. I.1 Aansprakelijkheid
23 Rechtbank Amsterdam, 28 augustus 1996, JOR 1996/99 (SEEB) en Rechtbank Utrecht 9 juni 2004, JOR
2004/227 (Stichting Befra)
24 Hamers, Schwarz & Zaman, 2013, p. 147
25 Lennarts, van Veen & Zaman, 2011, p.148
26 Als genoemd in par. I.1 Aansprakelijkheid
overeenkomstige wijze als bij bestuurders van stichtingen het geval is.28 Opmerkelijk genoeg kunnen toezichthouders in geval van een faillissement wel hoofdelijk aansprakelijk gesteld worden door de curator op grond van artikel 2:138 BW. Via artikel 2:50a en 2:300a BW is 2:138 BW van toepassing op bestuurders en via de schakelbepaling van 2:149 BW daarom ook van toepassing op commissarissen en dus op toezichthouders van stichtingen. Let wel dat dit alleen het geval is in een faillissementssituatie waarbij de stichting aan de vpb onderworpen is.29 Hierbij moet men rekening
houden met het gegeven dat het voorkomt dat vooral kleinere stichtingen geen RvT maar een Raad van Advies (RvA) kennen. Het is dan de vraag of deze RvA een dermate toezichthoudende functie vervult om gelijk te worden getrokken met commissarissen.30 De functie en de rol van de RvT/RvA
moet in de statuten en reglementen worden opgenomen en uit die omschrijving zal blijken in welke mate er toezicht wordt gehouden en of men kan spreken van het samenvallen van commissarissen met toezichthouders op grond van artikel 2:149 BW.
I.2 De stichting als rechtsvorm
Deze scriptie gaat over de aansprakelijkheid van bestuurders en toezichthouders van een specifiek type rechtspersoon, de stichting. Stichtingen zijn er in vele soorten en maten maar ik beperk mij in het kader van deze scriptie tot de semipublieke instellingen en de non-‐profit’s. De stichting zelf is verder onder te verdelen in niet-‐commerciële en commerciële stichtingen waarbij de laatste ook de variant van de ondernemende stichting kent.
I.2.1 Ondernemende & (niet)commerciële stichtingen
Artikel 285 lid 1 van boek 2 BW definieert een stichting als een door een rechtshandeling in het leven geroepen rechtspersoon is, welke geen leden kent en beoogt met behulp van een daartoe bestemd vermogen een in de statuten vermeld doel te verwezenlijken. Volgens Zaman heeft de stichting zich in Nederland zodanig ontwikkeld dat het toekennen van vermogen aan een stichting betekenisloos is geworden en dat een stichting beter omschreven kan worden als ‘een juridische organisatievorm voor maatschappelijke activiteiten’. Een stichting in Nederland mag dan ook een onderneming in stand houden en als dat het geval is spreekt men van een ondernemende stichting. De commerciële stichting onderscheidt zich vervolgens van de ondernemende stichting omdat die naast het drijven van een onderneming ook een winstoogmerk heeft.31 Niet-‐commerciële stichtingen
zijn vervolgens alle stichtingen die geen onderneming in stand houden en geen winstoogmerk
28 Hamers, Schwarz & Zaman, 2013, p. 156
29 Lennarts, van Veen & Zaman, 2011, p.147, de Boer & Schennink 2014, p.28 evenals de Asser 2-‐III, 2012/345
onder sub e
30 Asser 2-‐III, 2012/346
kennen, te denken valt aan stichting derden gelden voor een advocatenkantoor of een beschermingsstichting preferente aandelen.
I.2.2 Inschrijvingsplicht
Artikel 5 onderdeel a van de Handelsregisterwet bepaalt dat een onderneming die ondergebracht is in een stichting dient te worden ingeschreven in het Handelsregister. Artikel 2 van het Handelsregisterbesluit voorziet in een definitie van een inschrijfplichtige onderneming: 1) Er moet sprake zijn van een voldoende zelfstandig optredende organisatorische eenheid van een of meer personen waarin door voldoende inbreng van arbeid of middelen, ten behoeve van derden diensten of goederen worden geleverd of werken tot stand worden gebracht met het oogmerk daarmee materieel voordeel te behalen. 2) Van een onderneming is geen sprake indien er naar het oordeel van de Kamer onvoldoende omvang van activiteit en omzet is. Dit ‘ondernemingsbegrip’ is verder uitgewerkt in een beleidsregel.32 Als aan deze criteria is voldaan staat vast dat de organisatie een
‘ondernemende stichting’ is waarbij inschrijving in het handelsregister vereist is. Om vervolgens aangemerkt te worden als een commerciële stichting moet er sprake zijn van een winstoogmerk. De fiscus hanteert de toets van ‘het redelijkerwijs te verwachten voordeel’ als een winstoogmerk. Het is in de praktijk vaak lastig vast te stellen of dit bij stichtingen het geval is. Neem bijvoorbeeld een algemeen nut beogende instelling (ANBI) die erop gericht is een positief saldo te behalen omdat zij anders niet kan overleven. Of een non-‐profit stichting die ondernemingsactiviteiten onderneemt om de winst uit te keren aan haar goede doelen. Zijn deze stichtingen dan aan te merken als commerciële stichtingen? Vaak kan men wel stellen dat een ideële doelstelling haaks staat op een winstoogmerk maar deze doelstellingen komen ook gemengd voor. Duidelijkheid over de ondernemende of commerciële aard van een stichting is relevant omdat het etiket ondernemend of commercieel voor een stichting gevolgen kan hebben met betrekking tot aansprakelijkheden in faillissement maar bijvoorbeeld ook de bevoegdheid tot het instellen van een enquêteprocedure.33
I.3 Toezichthouders
Volgens Van Uchelen-‐Schipper strekt toezicht zich uit over de wijze waarop het bestuur het vermogen van de stichting beheert en over het gevoerde beleid. Daarbij dient er in alle gevallen op te worden toegezien dat het bestuur handelt in overeenstemming met de wet, statuten en andere reglementaire voorschriften.34 Toezichthouders hebben een vergelijkbare rol als de rol die
commissarissen hebben bij private vennootschappen, vandaar dat er in de literatuur ook vaak over
32 Beleidsregel van de staatssecretaris van Economische Zaken van 23 juni 2008, nr. WJZ 8074645, Stcrt. 30 juni
2008, nr. 123
33 Zie artikelen 2:300a BW en 2:344 BW en Paragraaf I.1 Aansprakelijkheid
commissarissen wordt gesproken als synoniem voor toezichthouders. Het toezicht van commissarissen is een vorm van intern toezicht. Extern toezicht manifesteert zich in de vorm van bijvoorbeeld de rechter, de departementale inspecteur of de minister van Justitie.
I.3.1 Intern toezicht
Zoals al eerder is opgemerkt bestaat het interne toezicht veelal uit het werk dat commissarissen verrichten. Het toezichthoudende orgaan binnen de stichting wordt vaak de RvT genoemd. In boek 2 BW is geen specifieke regelgeving opgenomen omtrent de RvT van stichtingen. Wel staan er enkele referenties in zoals in artikel 2:300a (zie par. I.1), artikel 2:297b, dat een maximaal aantal commissariaten voor leden van het toezichthoudende orgaan bij stichtingen voorschrijft of artikel 2:300 lid 3 BW, het goedkeuren van de jaarrekening door commissarissen. Daarbij is algemeen aanvaard dat de stichting een RvT kan hebben.35 Let wel dat de stichting hier een statutaire regeling
voor zal moeten treffen. De taakomschrijving van de RvT is niet in de wet opgenomen maar het is wederom algemeen aanvaard dat deze hetzelfde is als die van commissarissen van de coöperatie.36
Overeenkomstig artikel 2:57 lid 2 BW luidt die taakomschrijving als volgt; ‘de raad van commissarissen heeft tot taak toezicht te houden op het beleid van het bestuur en op de algemene gang van zaken in de rechtspersoon en de daarmee verbonden onderneming. Hij staat het bestuur met raad ter zijde. Bij de vervulling van hun taak richten de commissarissen zich naar het belang van de rechtspersoon en de daarmee verbonden onderneming.’ Overige taken zoals het nemen van of adviseren bij belangrijke besluiten tot statutenwijziging, ontbinding of fusie kunnen allemaal statutair geregeld worden. Een laatste en, in het licht van good governance, belangrijk aspect is dat de toezichthouder onafhankelijk dient te zijn en onafhankelijk zijn taak dient te vervullen.37 Het RvT
model wordt steeds vaker toegepast bij stichtingen omdat deze steeds groter en complexer zijn geworden. In de semipublieke sector is bijvoorbeeld het meerendeel van de instellingen naar het RvT model ingericht.38 Sectorale regelgeving verplicht woningcorporaties een RvC in te stellen (artikel 70 woningwet jo artikel 7 BBSH) en bij de scholingsinstellingen is ook het RvT model regel.39
Ook valt in te denken dat bij non-‐profit’s een RvT vaak een voowaarde van financiering is omdat sponsoren de controle willen houden op het bestuur en vooral de uitgaven van de sponsorgelden via een RvT.
35 Hamers, Schwarz & Zaman, 2013, p. 249
36 Aldus van Uchelen-‐Schipper in Handboek Stichting en Vereniging, Zutphen 2013, p. 255
37 Best practice bepaling III.2.1 van de Nederlandse Corporate Governance Code
38 Lennarts, van Veen & Zaman, 2011, p.69
I.3.2 Extern toezicht
Hoewel er in de semipublieke sector wel is voorzien in toezicht bij stichtingen is het voor veel stichtingen geen verplichting. Omdat er altijd wel een bepaalde vorm van toezicht moet bestaan vindt er toezicht van buitenaf plaats, dit wordt het externe toezicht genoemd. Meerdere partijen kunnen betrokken zijn bij het uitoefenen van extern toezicht, te denken valt aan de notaris die betrokken is bij de oprichting ingevolge artikel 2:286 lid 1 BW. Volgens van der Ploeg treedt de notaris bij de oprichting als bestuursorgaan op en is hij zowel adviseur als controleur.40 Het
Openbaar Ministerie (OM) kan ook als externe toezichthouder optreden nu zij bij de rechtbank ontbinding van een stichting kan vorderen op grond van artikel 2:19 en 2:20 BW ingeval de stichting werkzaamheden verricht die in strijd zijn met de openbare orde. In het geval van semipublieke instellingen geldt de ministeriële verantwoordelijkheid waarbij de minister ook een externe vorm van toezicht kan uitoefenen.41 Daarnaast vindt voor de semipublieke sector ook op een lager
overheidsniveau toezicht plaats. Sectorale wetgeving kent toezichthoudende bevoegdheden toe aan inspecties of speciale instellingen, te denken valt aan de onderwijsinspectie. Zelfs de Kamer van Koophandel houdt een bepaalde vorm van toezicht op stichtingen nu deze zich op grond van 2:289 lid 1 BW moeten inschrijven in het handelsregister, gegevens die het OM vaak zal raadplegen bij het instellen van een onderzoek. Daarbij moeten deze gegevens up to date blijven waar ook een zeker vorm van toezicht van uitgaat.
II. Hoofdstuk 2: Het (concept)wetsvoorstel
II.1 Rapporten & onderzoeken
Zoals vermeld in de inleiding heeft minister Opstelten op 10 mei 2012 een WODC-‐ onderzoeksrapport over bestuurdersaansprakelijkheid aangeboden aan de Tweede Kamer. In september 2013 heeft Femke Halsema, met de adviescommissie Behoorlijk Bestuur, een rapport aangeboden aan de Tweede Kamer waarin de stand van zaken omtrent de governance van de semipublieke sector in kaart is gebracht. Deze rapporten zijn van invloed geweest op het (concept)wetsvoorstel dat op 6 februari 2014 ter consultatie online beschikbaar is gesteld. Hieronder wordt de inhoud van deze rapporten (kort) weergegeven.
40 Lennarts, van Veen & Zaman, 2011, p.85
41 F. Halsema, M. Februari, M. van Kalleveen, D. Terpstra, Rapport van de Commissie Behoorlijk Bestuur,
II.1.2 WODC onderzoek bestuurdersaansprakelijkheid
In 2009 werd door de tweede Kamer opgemerkt dat door overheidsingrijpen faillissementen van semipublieke instellingen waren voorkomen maar dat door het uitblijven van het faillissement de betrokken bestuurders niet op grond van 2:138/248 BW aansprakelijk konden worden gesteld. Er ontstond een discussie over de vraag of het instrumentarium waarmee de onderneming/instelling kan optreden tegen haar falende bestuurder afdoende is. Deze discussie gaf aanleiding tot het doen van het onderzoek, aldus minister Opstelten.42 De probleemstelling luidde: “Wat zijn de redenen
voor het niet intern aansprakelijk stellen van (ex)bestuurders en (ex)interne toezichthouders voor de schade als gevolg van een onbehoorlijke taakvervulling, in gevallen waarvoor daar wel een grond leek te bestaan?”. 43 Eén van de onderzoeksvragen was; spelen bij semipublieke instellingen andere redenen een rol dan bij private ondernemingen bij het entameren van een
aansprakelijkheidsprocedure? 44 Volgens de onderzoekers is naast financiële compensatie ook het
signaal dat wordt afgegeven met een aansprakelijkheidsprocedure richting de rest van de branche een belangrijke overweging. Deze signaalwerking is in de semipublieke sector een veelgenoemd motief blijkens het onderzoek.45 Het feit dat semipublieke instellingen geacht werden marktgerichter
te opereren en bestuurders daarbij meer vrijheid namen om zelf de koers te bepalen waarmee de toezichthoudende rol van de overheid op grotere afstand kwam te staan, betekende dat bestuurders zich zijn gaan gedragen als bestuurders van private ondernemingen. Daar komt bij dat instellingen meer ruimte hebben gekregen om risico’s te nemen en nevenactiviteiten te ontplooien. Deze omstandigheden spelen, volgens de onderzoekers, een nadrukkelijke rol bij de ‘affaires’ waarbij aan het marktgericht opereren de grootste rol is toegewezen. De onderzoekers constateren een
kentering van marktgerichtheid naar het dienen van het publieke belang waarbij grenzen worden gesteld aan de activiteiten van semipublieke instellingen. Het publieke belang dient door
ondernemingsrisico’s niet in gevaar te worden gebracht. Een consequentie hiervan kan zijn dat bestuurders van dit type instelling eerder aansprakelijk kunnen worden geacht voor onzorgvuldig handelen. De onderzoekers refereren hierbij aan een uitspraak van het Amsterdamse Hof waarin het tot de conclusie komt dat deze bestuurders minder (financieel)risico mogen lopen.46 Het Hof acht, in
het licht van de aansprakelijkheidsvraag en ‘gelet op het doel van de stichting en de bij de aflossing
42 I.W. Opstelten, Aanbieding WODC-‐onderzoek over bestuurdersaansprakelijkheid, 10 mei 2012
43 R.J. Eshuis, N.L. Holvast, H.G. van de Bunt, J.G. van Erp en N.T. Pham, Het aansprakelijk stellen van
bestuurders, december 2011.
44 In het kader van deze scriptie is vooral deze onderzoeksvraag relevant, voor de overige bevindingen kan men
desgewenst het rapport online raadplegen te vinden via
(http://www.wodc.nl/onderzoeksdatabase/aansprakelijk-‐stellen-‐bestuurders-‐voor-‐financieel-‐wanbeleid.aspx)
45 R.J. Eshuis, N.L. Holvast, H.G. van de Bunt, J.G. van Erp en N.T. Pham, Het aansprakelijk stellen van
bestuurders, december 2011, p. 46
van de financiering betrokken belangen van derden, met name de bewoners en de gemeente die borg stond voor de aflossing van de lening, het zorgvuldig voeren van het financiële beleid van de stichting een essentieel onderdeel van de taak van het bestuur’. Volgens het Hof heeft, gelet op het doel van de stichting en het belang van de aflossing, het bestuur ‘niet het inzicht vertoond en de zorgvuldigheid betracht die mogen worden verwacht van een bestuur dat voor zijn taak berekend is en deze nauwgezet vervult en dat het heeft gehandeld zoals geen redelijk denkend bestuurder onder deze omstandigheden zou hebben gedaan’.47 Het rapport geeft een interessante kijk op de
overwegingen die spelen bij het entameren van een aansprakelijkheidsprocedure. Opvallend is wel dat het onderzoeksobject in dit rapport de semipublieke instellingen zijn en dat er geen onderzoek gedaan is naar andere ondernemingen die in de vorm van stichtingen worden gedreven. Dit terwijl de wetgever zijn (concept)wetsvoorstel mede stoelt op dit rapport en in het voorstel wel alle soorten stichtingen en verenigingen bij elkaar op een hoop worden geveegd.
II.1.1 Adviescommissie Behoorlijk Bestuur
In mei 2013 heeft minister Kamp de Commissie behoorlijk bestuur ingesteld. De aanleiding hiervoor was de onvrede over de incidenten bij verschillende semipublieke instellingen. Het kabinet wil de kwaliteit van de semipublieke sector verbeteren en meent daarbij dat het gedrag van bestuurders en toezichthouders een doorslaggevende rol speelt in het functioneren van semipublieke instellingen.48
De taakopdracht van de minister was het opstellen en uitleggen van en het adviseren over
gedragsregels voor professioneel en ethisch handelen van bestuurders en interne toezichthouders in de semipublieke sectoren.49 De commissie stelt dat er twee barrières zijn die goed bestuur in de weg
staan. De eerste is dat gedrag in de semipublieke sector niet wordt gecorrigeerd zoals dat in de private sector wel gebeurt. Kosten en productie worden op de ‘private’ markt bijgestuurd door aandeelhouders, financiers, concurrenten en klanten waarbij de ondernemers zelf een financieel risico lopen. Deze marktwerking doet zich niet voor in de semipublieke sector wat leidt tot ‘grote morele gevaren’, aldus de commissie. De tweede barrière is de feilbaarheid van het menselijk handelen in het algemeen. Het gaat dan om gedragsaspecten als tunnelvisie of ijdelheid die bijdragen aan slechte beslissingen.
Naast de twee barrières kent de semipublieke sector drie weeffouten volgens de commissie. De eerste is het uiteenlopen van de verschillende belangen. Bestuurders en
toezichthouders hebben zich enerzijds te richten naar het publieke belang anderzijds moeten zij
47 Gerechtshof Amsterdam, 21 september 2010, LJN: BN6929 (stichting Freule Lauta van Aysma) r.o. 4.5, 4.20
48 Kabinetsreactie rapport Commissie Behoorlijk Bestuur, 12 december 2013, Ministerie van Economische
Zaken
49 F. Halsema, M. Februari, M. van Kalleveen, D. Terpstra, Rapport van de Commissie Behoorlijk Bestuur,
statutaire en wettelijke instellingsbelangen dienen. Een dienst moet van goede kwaliteit zijn, betaalbaar en op tijd worden geleverd terwijl er tegelijkertijd ook geconcurreerd wordt met andere instellingen en de financiële toekomst van de instelling zeker moet worden gesteld. Op dit moment maken de instellingen zelf deze belangenafweging. Het is de verantwoordelijkheid van de overheid om ervoor te zorgen dat deze afweging zorgvuldig gemaakt wordt. Als de omschrijving van publiek belang preciezer wordt zal het voor de sector duidelijker worden welke taken wel en niet onder haar verantwoordelijkheid vallen. Ook moet dan duidelijk worden op wie de dienstverlening zich richt en in wier belang zij wordt uitgevoerd. De tweede weeffout is de uitvoering van publieke taken. Het takenpakket van semipublieke instellingen is flink toegenomen wat deels heeft geleid tot
ongewenste neveneffecten. Met een heldere omschrijving van de reikwijdte van de publieke taken en met de juiste beleids-‐ en controle-‐instrumenten moeten de grenzen van de taken van de
instellingen worden ingeperkt. De commissie stelt dat de complexiteit van de omgeving waarbinnen de instellingen opereren flink is toegenomen, de begrotingen krimpen terwijl de
verantwoordingsplicht oploopt. Dit kan perverse prikkels meebrengen waarbij kwaliteit
ondergeschikt kan raken aan rendement.50 Bestuurders en toezichthouders moeten een spaarzame, publieke houding in overeenstemming brengen met een bedrijfsmatige opbouw van de instelling. Dit in combinatie met het feit dat in de sector het financiële risico niet ligt bij degene die de beslissingen neemt, leverde in een aantal gevallen financieel wanbeleid op. Volgens de commissie moeten de politiek en de semipublieke sector vaststellen welke mate van risico’s verantwoord en passend zijn. De derde weeffout is de verantwoordelijkheid. Vaak wijzen directeuren naar het bestuur, dat vervolgens wijst naar de toezichthouder en die dan weer terugverwijst naar de inspectie.51 De commissie stelt vast dat de semipublieke sector onder de ministeriële
verantwoordelijkheid valt. Dit resulteert in het feit dat ministers ter verantwoording worden
geroepen ten aanzien van incidenten in instellingen, waarop dezen reageren daarop door te beloven dat zij streng zullen optreden en extra regels en verantwoordingsplichten zullen opleggen. De commissie stelt dat het interne toezicht problemen als eerste moet constateren en dat de overheid toezicht moet houden op de kwaliteit van de diensten en de financiële inrichting van de sector. De minister draagt daarbij de verantwoordelijkheid voor de ordening en bevoegdheden van bestuur en toezicht. De commissie stelt voor om de ministeriële verantwoordelijk in de semipublieke sector in te perken en deze nauwkeurig in te vullen waardoor duidelijk wordt waar de verantwoordelijkheid van de minister ophoudt en die van de sector begint. Daarnaast bevreemd het de commissie dat er onduidelijkheid bestaat over de verantwoordelijkheid en bevoegdheid van de interne
toezichthouder terwijl bij private ondernemingen dit juist expliciet in het BW is opgenomen en
50 Bijvoorbeeld financiële bonussen bij zoveel mogelijk diploma’s wat resulteerde in het Inholland fiasco.
