III. Hoofdstuk 3: Enkele complicaties 22
III.4 Bezoldiging 30
III.4.3 Enquêterecht 31
Op dit moment is het enquêterecht niet van toepassing op stichtingen en verenigingen met uitzondering van stichtingen en verenigingen die een onderneming in stand houden en waar ingevolge de wet een ondernemingsraad moet zijn ingesteld, aldus artikel 2:344 sub b BW. Artikel 2:346 bepaalt dat de bevoegdheid tot het indienen van een onderzoek ingeval van stichtingen bij de rechtspersoon zelf ligt evenals degenen aan wie daartoe middels de statuten de bevoegdheid is toegekend. Artikel 2:346 lid 2 bepaalt dat ook een raad van commissarissen (RvC) een dergelijk verzoek mag indienen waarbij een toezichthoudend orgaan gelijk wordt gesteld met de RvC. Overigens mag ook de advocaat-‐generaal van het Hof een enquête entameren evenals de vakbonden.110 In de semipublieke sector kent men specifieke sectorale regelgeving die het
enquêterecht openstellen aan derden-‐belanghebbenden zoals een cliëntenraad.111 Hiermee wordt
enige vorm van toezicht toegekend waarbij met voorlopige voorzieningen een zekere controle over de stichting zou kunnen worden uitgeoefend. Het (concept)wetsvoorstel laat de situatie voor wat betreft het enquêterecht ongewijzigd. Op dit moment kunnen kleine en niet-‐commerciële
stichtingen geen gebruik maken van het enquêterecht en voor de stichtingen die wel gebruik mogen
108 Klaassen 2011, p. 1-‐2
109 Klaassen 2011, p. 6-‐7
110 Artikel 2:345 lid 2 en 2:347 BW
maken is de kring van belanghebbenden wellicht te beperkt. Mogelijk zou het een idee zijn om aan bepaalde derde-‐belanghebbenden deze bevoegdheid wettelijk te verschaffen. Als men de kring van belanghebbenden vergroot wordt de drempel tot het entameren van een enquêteprocedure mogelijk verlaagd, waardoor eventueel wanbeleid sneller aan het licht kan komen. De wetgever wil middels de verlaging van de aansprakelijkheidsdrempel wantoestanden bestrijden maar wellicht zou het enquêterecht ook een bijdrage in die aanpak kunnen leveren.
Samenvatting & Conclusie
Het juridische kader
Bestuurders en commissarissen van kapitaalvennootschappen kunnen aan de hand van artikel 2:9 (juncto 2:149/159) BW aansprakelijk gesteld worden ingeval van een onbehoorlijke taakvervulling. Voor het tekortschieten in de taakvervulling is vervolgens wel vereist dat de bestuurder/commissaris in verband met de tekortkoming een ernstig persoonlijk verwijt kan worden gemaakt. De curator kan middels artikel 2:138/248 BW bestuurders en commissarissen aansprakelijk stellen voor het tekort in het faillissement. De norm van deze bepaling is wederom die van artikel 2:9 BW. Een bestuurder/toezichthouder kan ook op grond van artikel 6:162 BW door een derde aansprakelijk worden gesteld, de norm hiervoor is door de Hoge Raad bepaald in de Ontvanger/Roelofsen. De stichting kent enkele bijzonderheden omtrent de aansprakelijkheid. Ingeval van toezichthouders van stichtingen voorziet de wet niet in een schakelbepaling als artikel 2:149/159 BW. In tegenstelling tot de bestuurders van stichtingen kunnen de toezichthouders niet op grond van artikel 2:9 BW aansprakelijk worden gesteld. Wel valt een toezichthouder onder het aanprakelijkheidsregime van artikel 6:162 BW. In faillissement kennen de bestuurders en toezichthouders van stichtingen wel hoofdelijke aansprakelijk voor het faillissementstekort maar alleen als de stichting vpb-‐plichtig is. Als laatste is het van belang op te merken dat bestuurders van stichtingen meer aansprakelijkheidsrisico’s lopen ten opzichte van bestuurders van kapitaalvennootschappen. De laatste kan zich op een winststreven beroepen ter rechtvaardigen van de door hem genomen risico’s. Stichtingen hebben geen winststreven en zij kunnen zich dan ook niet beroepen op een noodzaak enigermate offensief te handelen teneinde het belang van de aandeelhouder te dienen die streeft naar een zo hoog mogelijke rendement. Hoewel veel stichtingen weliswaar minder risico’s nemen in hun bedrijfsvoering moeten in de semipublieke sector de stichtingen veelal concurreren met commerciële private partijen waardoor zij vaak evenveel risico’s moeten nemen als hun (private)concurrenten. Daar komt bij dat donateurs of subsidieverstrekkers meestal contractuele of statutaire voorwaarden stellen zoals een goedkeuringsrecht of een administratieplicht. Deze verplichtingen en de mogelijke schending daarvan kunnen extra aansprakelijkheidsrisico’s voor
bestuurders en toezichthouders meebrengen. De stichting kent een niet-‐commerciële en een commerciële variant waarbij de commerciële ook nog een verschil kent in een ondernemende stichting ten opzichte van een commerciële omdat de laatste een winstoogmerk bezit. Deze categorisering kan gevolgen hebben voor aansprakelijkheden maar ook fiscale en zelfs enquêterechtelijke gevolgen. Vaak staat een ideële doelstelling haaks op een winstoogmerk maar deze doelstellingen komen ook gemengd voor. Als men daarbij de toets van de fiscus toepast is de uitkomst veelal slecht voorspelbaar. Er wordt dan ook gepleit voor een ander type toets waarbij de bestuurders en toezichthouders beter weten wat ze te wachten staat in het kader van aansprakelijkheden of andere gevolgen.
Toezichthoudende organen zijn voor de meeste stichtingen niet verplicht maar ze komen steeds vaker voor. Omdat stichtingen steeds grotere en complexere organisaties zijn geworden bestaat er ook meer behoefte aan toezichthouders. Zo geldt het vaak als voorwaarde van externe financiers en verplicht sectorale regelgeving zelfs tot het instellen van een RvT in bepaalde sectoren. Intern kennen de meeste stichtingen het RvT model waarbij er een statutair geregelde RvT is ingericht die toezicht houdt op het beleid van het bestuur en de gang van zaken van stichting en het bestuur met raad bijstaat. Bij hun taakvervulling richten de toezichthouders zich naar het belang van de stichting. Extern wordt er door meerdere partijen toezicht gehouden. Vaak zullen dit type toezichthouders in de praktijk achteraf inspringen en eerder dienen als een vangnetfunctie voor falend intern toezicht.
Het (concept)wetsvoorstel
De wetgever heeft op basis van twee rapporten aanleiding gezien voor het (concept)wetsvoorstel, aldus de memorie van toelichting. Het eerste rapport is het WODC onderzoek. Volgens dit
onderzoeksrapport is het afgeven van een signaal aan de rest van de branche (naast de financiële motivatie) een belangrijke overweging bij het entameren van een aansprakelijkheidsprocedure in de semipublieke sector. Marktgerichter opereren en meer vrijheid voor bestuurders hebben geleid tot misstanden in de semipublieke sector. Een belangrijke constatering uit het rapport is dat
bestuurders van semipublieke instelling minder ondernemersrisico’s kunnen lopen omdat
aansprakelijkheid sneller wordt aanvaard voor onzorgvuldig handelen aldus een uitspraak van het Hof. Opvallend is dat het onderzoeksobject in dit rapport de semipublieke instellingen zijn en dat er geen onderzoek gedaan is naar andere ondernemingen die in de vorm van stichtingen of
verenigingen worden gedreven. Dit terwijl de wetgever zijn wetsvoorstel mede stoelt op dit rapport en in het voorstel wel alle soorten stichtingen en verenigingen bij elkaar worden geveegd. Het tweede rapport is van de Commissie Behoorlijk Bestuur. Volgens het rapport van deze
adviescommissie zijn er twee barrières die goed bestuur in de weg staan, de eerste is het ontbreken van de corrigerende functie die marktwerking heeft op gedrag en de tweede is de feilbaarheid van het menselijk handelen. De semipublieke sector kent daarbij drie weeffouten. Deze weeffouten kunnen worden verholpen door een duidelijke definitie van publiek belang op te stellen, door vast te stellen welke risico’s verantwoord en passend zijn en door het entameren van een open cultuur van gesprek en discussie binnen een instelling. De commissie stelt dat de juiste thema’s voor een code van gedragsregels en gesprekken over de bedrijfscultuur ongewenst gedrag kunnen
voorkomen. Zij adviseert ook om in boek 2 BW voor verenigingen en stichtingen een
taakomschrijving op te nemen voor de interne toezichthouders die overeenkomt met die voor vennootschappen. Opmerkelijk is dat in dit rapport nergens specifiek de aansprakelijkheid van de bestuurders en toezichthouders aan bod komt. Het rapport is eerder een governance leidraad met enkele handvatten voor het kabinet mocht zij de behoefte hebben om een (soft)code op te stellen. Wederom blijven de non-‐profits en alle andere soorten stichtingen en verenigingen buiten schot. Desalniettemin heeft de wetgever naar aanleiding van deze rapporten aanleiding gezien om voor alle soorten stichtingen en verenigingen de wetgeving aan te passen.
Minister Opstelten gaat er vanuit dat een duidelijke taakomschrijving voor bestuurders en toezichthouders de drempel tot aansprakelijkheid van bestuurder en toezichthouders verlaagt. Volgens de minister zal het aansprakelijkheidsrisico niet toenemen omdat een
bestuurder/toezichthouder die naar eer en geweten handelt niets te vrezen heeft. Deze angst voor dit risico zal door het vastleggen van een duidelijke taakomschrijving in de wet verder afnemen nu bestuurders en toezichthouders weten wat er van hen wordt verwacht. Als nuancering van de verlaagde aansprakelijkheidsdrempel stelt de wetgever dat het ernstige persoonlijke verwijt zijn beschermende werking behoudt en dat verlichtende omstandigheden door de rechter kunnen worden meegewogen in zijn beslissing. Zoals reeds opgemerkt bij de bespreking van de rapporten blijft het opmerkelijk hoe de wetgever de sprong van semipublieke naar algemene stichtingen en verenigingen maakt. Het wegwuiven van het verhoogde aansprakelijkheidsrisico en het niet adresseren van andere voor de hand liggende gevaren als een schaars wordend aanbod van
professionele en gekwalificeerde bestuurders en toezichthouders geeft mijns inziens aan dat het hier gaat om een niet geheel doordachte opzet van wetgeving die verre van gereed is om in te voeren.
Hoewel in de meeste reacties positief gereageerd wordt op de uniformering van de aansprakelijkheidsregels voor alle rechtspersonen (VNO-‐NCW daargelaten) wil men toch een onderscheid blijven maken in commerciële en niet-‐commerciële stichtingen. Het doorslaggevende argument is dat bestuurders/toezichthouder van niet-‐commerciële stichtingen in de regel
onbezoldigd zijn en dat (vooral) het aansprakelijkheidsregime in geval van faillissement een onrechtvaardige verhoging van het aansprakelijkheidsrisico met zich meebrengt en dat dit risico te makkelijk van de hand wordt gewezen door de wetgever. Wel blijft het zo dat ook een onbezoldigde bestuurder of toezichthouder moet instaan voor een behoorlijke taakvervulling.
Enkele complicaties
Door de beoogde overeenstemming van de regels voor stichtingen en verenigingen met die van vennootschappen zullen enkele ‘basis’ governance codes die reeds in Boek 2 verwerkt zijn een algemene toepassing krijgen en dit geeft ook handvatten voor behoorlijk bestuur en ook maatstaven voor onbehoorlijk bestuur in aansprakelijkheidsprocedures. Naast het two-‐tier model met een ingestelde RvT komt het (waar de wet het toelaat) voor dat instellingen een one-‐tier board ingesteld hebben. Op dit moment is er nog niet voorzien in een wettelijke regeling omtrent de taakverdeling voor een one-‐tier board bij stichtingen hoewel er meerdere argumenten te noemen zijn die voor een dergelijke regeling spreken. Het meest doorslaggevende daarvan is de duidelijkheid die daarmee zou worden verschaft in het kader van taakverdelingen en aansprakelijkheden. Ook heeft de wetgever geen aanleiding gezien om het enquêterecht uit te breiden met betrekking tot (kleine) stichtingen. Mogelijk is het een idee om meer controle middels het enquêterecht uit te oefenen door de kring van belanghebbenden uit te breiden en niet-‐commerciële stichtingen toegang tot het enquêterecht te verschaffen. Helaas heeft de wetgever in het (concept)wetsvoorstel deze kans laten liggen. Naar mijn idee zou de wetgever er goed aan doen om zich alsnog te buigen over deze materie.
Een salarisplafond maakt het vooruitzicht op een bestuurders of toezichthoudersfunctie bij een semipublieke instelling er niet aantrekkelijker op. Als men vervolgens ook nog het maximum aantal commissariaten hanteert zou dat ertoe kunnen leiden dat deze commissarissen de
toezichthoudende functies bij stichtingen vaker links laten liggen en kiezen voor beter bezoldigde functies bij private organisaties. Ervaren en vaak kwalitatief sterke toezichthouders komen op deze manier steeds minder voor bij stichtingen hetgeen de kwaliteit van het toezicht niet ten goede komt. In combinatie met een verhoogd aansprakelijkheidsrisico lijkt het erop dat dit gevaar steeds groter wordt.
Een D&O verzekering zal de meeste risico’s voor bestuurders en toezichthouders kunnen afdekken. Stichtingen en verenigingen kunnen er ook voor kiezen om deze bescherming te bieden met vrijwaringen en vrijtekening echter is nog niet gebleken of deze instrumenten evenveel bescherming bieden als de verzekering. Wel zou men met vrijwaring en vrijtekening de ongedekte risico’s van de D&O verzekering kunnen afdekken. Hoe het ook geregeld wordt, een D&O
verhoging van het aansprakelijkheidsrisico zal dat bij stichtingen en verenigingen ook het geval worden. De aansprakelijkheidsrisico’s worden verhoogd waardoor het steeds noodzakelijker wordt voor de instellingen om een verzekering af te sluiten als zij nog geschikte en professionele
bestuurders en toezichthouders willen aantrekken. Het grootste probleem dat daarbij komt kijken zijn de kosten van een dergelijke D&O verzekering. De premies die worden betaald voor dergelijke verzekeringen zijn substantieel en de kans is groot dat voor het gros van de stichtingen en
verenigingen het budget dergelijke premies niet kan dragen. Zonder deze verzekeringen wordt de kans op het binnenhalen van geschikte bestuurders nog verder verkleind.
De bezoldiging van de bestuurders lijkt het meeste houvast te geven om een
gerechtvaardigd onderscheid te kunnen bewerkstelligen. Het gegeven dat er binnen de commerciële stichtingen en dus ook de semipublieke sector onder gortige salarissen dergelijke misstanden zijn veroorzaakt rechtvaardigt een verhoging van de aansprakelijkheid voor dit type bestuurder van dit type stichting. Maar de manier waarop de wetgever dit denkt te bewerkstelligen zal mogelijk ongewenste effecten teweeg brengen voor alle stichtingen en verenigingen die Nederland op dit moment rijk is. Zeker in het geval van vrijwilligers die zich onbezoldigd inzetten in voor non-‐profit organisaties zal er waarschijnlijk weinig motivatie overblijven om een dergelijke nevenactiviteit te ontplooien. Mijn inzien is er veel voor te zeggen om een specifieke beperking op het gebied van aansprakelijkheid in te bouwen die ervoor zorgt dat in ieder geval onbezoldigde bestuurders en toezichthouders buiten schot zullen blijven.
Conclusie
De probleemstelling waarmee ik deze bijdrage opende, inhoudende: of het zinnig is dat alle stichtingen en verenigingen onder hetzelfde verhoogde aansprakelijkheidsregime vallen en of een onderscheid tussen verschillende typen rechtspersonen/activiteiten niet geboden is? Meer in het bijzonder betrok ik daarbij de vraag of dit (concept)wetsvoorstel er niet toe leidt dat het lastiger wordt om geschikte en professionele bestuurders en toezichthouder te vinden voor stichtingen en verenigingen en welke factoren daarbij van belang zouden kunnen zijn? Het voorgaande overzicht leidt mij tot de navolgende conclusies: het verhogen van het aansprakelijkheidsregime voor alle stichtingen en verenigingen zonder daarbij een onderscheid te maken in type rechtspersoon of activiteit lijkt mij onverstandig. Met het verlagen van de aansprakelijkheidsdrempel verhoogt de wetgever naar alle waarschijnlijkheid de drempel voor kwalitatieve, professionele toezichthouders om een extra functie te bekleden in de semipublieke en de non-‐profit sector. In deze afweging spelen factoren als een (bestuurders/toezichthouders)aansprakelijkheidsverzekering, het maximum
aantal commissariaten en (in de semipublieke sector) de bonusplafonds een belangrijke rol. Een onderscheid in bezoldigde of onbezoldigde taakvervulling kan dit gevaar deels doen afnemen.
Bronvermelding
Literatuur
Hamers, Schwarz & Zaman 2013
J.J. Hamers, C.A. Schwarz, D.F. Zaman, Handboek Stichting en Vereniging, Zutphen 2013 Lennarts, van Veen & Zaman 2011
M.L. Lennarts, W.J. van Veen, D.F. Zaman, De stichting; kritische beschouwingen over de wettelijke regeling voor een veelzijdige rechtsvorm, Den Haag 2011
Van Schilfgaarde 2013
P. van Schilfgaarde, Van BV en de NV, Deventer 2013
Artikelen
Kroeze 2014
M.J. Kroeze, Repressief ondernemingsrecht, Ondernemingsrecht 2014/93, 1 juli 2014 De Boer & Schennink 2014
D.N. de Boer & A. Schennink, aansprakelijkheid van bestuurders en toezichthouders in de semipublieke sector, TOP, 3 mei 2014
Boschma, Lennarts, Schutte-‐Veenstra & Wezeman 2014
H.E. Boschma, M.L. Lennarts, J.N. Schutte-‐Veenstra, J.B. Wezeman, Naar een betere regeling van bestuur en toezicht bij verveningen en stichtingen in de semipublieke sector, Rechtsgeleerd Magazijn THEMIS 20014-‐4
Houwen 2014
L.G. Houwen, Een goed gesprek over good governance, Tijdschrift voor vennootschaps-‐ en rechtspersonenrecht, 2014-‐1
Overes 2013
C.H. Overes, Worstelen met governance van semi-‐publieke intellingen en pensioenfondsen, WPNR 2013(6996)
Keukens & Vissers 2012
Q. Keukens en L.B. Vissers, Wet bestuur en toezicht: het ‘one tier board’-‐model nader belicht, TVR 2012-‐3
Rietveld 2014
S. Rietveld, Verschillende toepassingen van de limiteringsregeling nader beschouwd, Tijdschrift Ondernemingsrechtpraktijk 10 afl. 4, 7 juni 2014
Claassen & Schipper 2014
A. Claassen, V. Schipper, Aansprakelijkheid bestuurders en commissarissen van woningcorporaties: De balans hersteld?, Vastgoedrecht 2014-‐1
Hendrikse & Van Den Heuvel 2009
A. Hendrikse en D.A. Van Den Heuvel, bescherming tegen bestuurdersaansprakelijkheid in tijden van crisis, Tijdschrift voor de ondernemingsrechtpraktijk nummer 4 juni 2009
Klaassen 2011
A.G.H. Klaassen, Wettelijke beperking van bestuurdersaansprakelijkheid bij verenigingen en stichtingen?, Ondernemingsrecht 2010, 128, 01 januari 2011
(Geen auteur) Normering bezoldiging (semi)publieke sector, Nederlands Juristentblad 20120/2512, 7 december 2012
Jurisprudentie
Hoge Raad, 10 januari 1997, NJ 1997, 360 (Staleman/Van de Ven) Hoge Raad, 6 oktober 1989, NJ 1990, 286 (Beklamel)
Hoge Raad, 8 december 2006, NJ 2006, 659 (Ontvanger/Roelofsen)
Hoge Raad, 5 september 2014, nr. 13/03116, ECLI:NL:HR:2014:2627 (RCI/Financial Services) Hoge Raad 8 juni 2001, NJ 2001, 454 (Panmo)
Hoge Raad, 4 november 1988, NJ 1989, 244 (Shell/Van Dooren) Hoge Raad 18 september 2009, NJ 2009, 439 (Simoca)
Hoge Raad, 4 april 2104, zaaknr:12/04946, (Cancun)
Gerechtshof Amsterdam, 21 september 2010, LJN: BN6929 (stichting Freule Lauta van Aysma)
Hof Amsterdam, 21 september 2010, JOR 2011/40
Rechtbank Amsterdam, 28 augustus 1996, JOR 1996/99 (SEEB) Rechtbank Utrecht 9 juni 2004, JOR 2004/227 (Stichting Befra) Rechtbank Arnhem, 23 april 2008, JOR 2008/190
Officiële publicaties
Beleidsregel van de staatssecretaris van Economische Zaken van 23 juni 2008, nr. WJZ 8074645, Stcrt. 30 juni 2008, nr. 123
Kabinetsreactie rapport Commissie Behoorlijk Bestuur, Ministerie van Economische Zaken, 12 december 2013
Ambtelijk voorontwerp Memorie van Toelichting voorstel van wet Bestuur en Toezicht rechtspersonen, 6 februari 2014
Ambtelijk voorontwerp Voorstel van wet bestuur en toezicht rechtspersonen, 6 februari 2014 I.W. Opstelten, Aanbieding WODC-‐onderzoek over bestuurdersaansprakelijkheid, 10 mei 2012
Rapporten
Het aansprakelijk stellen van bestuurders, WODC onderzoek 2011
R.J. Eshuis, N.L. Holvast, H.G. van de Bunt, J.G. van Erp en N.T. Pham, Het aansprakelijk stellen van bestuurders, december 2011
Een lastig gesprek, Rapport Commissie Behoorlijk Bestuur 2013
F. Halsema, M. Februari, M. van Kalleveen, D. Terpstra, Rapport van de Commissie Behoorlijk Bestuur, september 2013
Nationaal commissarissen onderzoek 2013
M. Lückerath-‐Rovers, A. de Bos & R.E. de Vries, Nationaal commissarissen onderzoek 2013 Handboeken
Asser/Rensen 2-‐III, 2012/345 Asser/Rensen 2-‐III, 2012/346
Overig
B. van Gangelen, G. Gispen, J. Hermans, P. Kortbeek, L. Verhoeff, A. Wiggers, M. Wurfbain, Consultatie Wet Bestuur en Toezicht Rechtspersonen, 6 mei 2014
I.C. Groenland, Reactie op het ambtelijk voorontwerp voor het wetsvoorstel Bestuur en toezicht rechtspersonen, 6 mei 2014
H.E. Boschma, M.L. Lennarts, J.N. Schutte-‐Veenstra, J.B. Wezeman Namens het Instituut voor Ondernemingsrecht, Reactie op het consultatiedocument Wet bestuur en toezicht rechtspersonen, 28 maart 2014
Reactie van VNO-‐NCW en MKB-‐Nederland op het voorontwerp Wet Bestuur en toezicht rechtspersonen, 6 mei 2014
Redactioneel, Verkoop door Vestia biedt hoop herstel, Financieel Dagblad 28 juli 2014 Hans verbraeken, KPMG wijst tuchtklacht rond Vestia af, Financieel Dagblad, 4 juli 2012
Stef Severt, Vestia: zes ton aan onduidelijke declaraties door Staal, Financieel Dagblad, 27 december 2012
Vasco van der Boon & Hans Verbraeken, Vestia-‐treasurer langer vastgezet, Financieel Dagblad, 22 mei 2012
Redactioneel, 'Hevig protest salarisplafond semipublieke sector', Financieel Dagblad 22 augustus 2014
H. Maarsen, Commissaris aan banden gelegd, Financieel Dagblad, 26 augustus 2014
Prisco Battes, Beloning commissaris mag van kabinet hoger, Het Financieel Dagblad, 2 juli 2014 rtlnieuws website: http://www.rtlnieuws.nl/nieuws/binnenland/verzet-‐tegen-‐aanpak-‐