IS HET MBO ‘IN CONTROL’?
Een studie naar de ambtelijke voorontwerpen Bestuur en toezicht
rechtspersonen en Versterking bestuurskracht onderwijsinstellingen en de
bescherming van mbo-instellingen tegen bestuurlijke misstanden.
S.N. Zahedi, LLM
Master Privaatrechtelijk Rechtspraktijk 0522651
Scriptie
Begeleiding door mw. dr. J. Roest 28 mei 2015
INHOUDSOPGAVE
Inleiding ... 1
1. Bestuur en toezicht in het mbo ... 4
1.1 Inleiding ... 4
1.2 Besturingsmodel mbo ... 4
1.3 Bestuur ... 5
1.3.1 Benoeming, schorsing en ontslag ... 5
1.3.2 Taakomschrijving ... 7
1.3.3 Tegenstrijdig belang ... 9
1.3.4 Aansprakelijkheid ... 12
1.4 Intern toezicht in het mbo ... 18
1.4.1 Benoeming, schorsing en ontslag raad van toezicht en taakverdeling ... 18
1.4.2 Taakomschrijving raad van toezicht ... 19
1.4.3 Tegenstrijdig belang raad van toezicht ... 21
1.4.4 Aansprakelijkheid raad van toezicht ... 21
1.5 Extern toezicht in het mbo ... 22
1.5.1 Schorsing en ontslag door de rechtbank ... 22
1.5.2 Enquêterecht ... 25
1.5.3 Aanwijzingsbevoegdheid Ministerie van OCW ... 28
1.6 Conclusie ... 30
2. Voorstellen ter versterking van de medezeggenschapsorganen ... 32
2.1 Inleiding ... 32
2.2 Benoemingsprocedure bestuur ... 32
2.2.1. Benoeming op basis van vooraf openbaar gemaakte profielen ... 32
2.2.2. Adviesrecht deelnemersraad ten aanzien van profielen bestuur ... 33
2.2.3. Adviesrecht deelnemersraad bij bestuursbenoemingen ... 33
2.2.4. Versterking ondernemingsraad bij benoemingen bestuur in WEB ... 34
2.3 Verplicht jaarlijks overleg tussen raad van toezicht en medezeggenschapsorganen ... 34
2.4 Conclusie ... 35
3. Voorstellen betreffende tegenstrijdig belang en aansprakelijkheid bestuur en raad van toezicht ... 36
3.1 Inleiding ... 36
3.2 Voorstel voor wettelijke grondslag en taakomschrijving raad van toezicht ... 36
3.3 Wijziging art. 2:9 lid 1 en voorstel art. 2:9a ... 38
3.4 Voorgestelde tegenstrijdigbelangregeling ... 39
3.5 Aansprakelijkheid bestuur en raad van toezicht ... 43
3.6 Conclusie ... 46
4. Versterking extern toezicht ... 48
4.1 Inleiding ... 48
4.2 Wijziging ontslaggrond bestuurders en leden raad van toezicht ... 48
4.3 Meldingsplicht raad van toezicht aan de Onderwijsinspectie ... 49
4.4 Conclusie ... 50
5. Conclusie en aanbevelingen ... 52
1
INLEIDING
De afgelopen jaren hebben zich meerdere bestuurlijke misstanden voorgedaan in de mbo-sector. Recentelijk ging het ROC Leiden bijna failliet na een megalomaan vastgoedproject.1 Eerder kwamen mbo-organisaties Zadkine en Amarantis in problemen na financieel wanbeleid.2 Naar aanleiding van de ondergang van Amarantis werd de Commissie onderzoek financiële problematiek Amarantis ingesteld met de opdracht om de oorzaken van de financiële problemen bij de onderwijskolos te onderzoeken.3 De commissie kwam onder andere tot de conclusie dat de bestuursleden en de raad van toezicht tekort schoten in hun taak.4
De aan de misstanden in het mbo onderliggende problematiek speelt in de hele semipublieke sector. Ook het hbo,5 de zorg (onder andere bij Philadelphia,6 de IJsselmeer Ziekenhuizen7 en Meavita)8 en de woningbouwsector (Vestia en Rochdale)9 zijn de afgelopen jaren opgeschrikt door verschillende incidenten, variërend van onoorbare verrijking door bestuurders tot het nemen van veel te grote financiële risico’s. Naar aanleiding van de verschillende incidenten in de semipublieke sector is een Commissie Maatschappelijk Verantwoord bestuur en toezicht in de semipublieke sector (hierna: Commissie Halsema) ingesteld.10 In het rapport ‘Een Lastig Gesprek’ constateert de Commissie onder andere dat een taakomschrijving voor de interne toezichthouder van stichtingen en verenigingen in het Burgerlijk Wetboek ontbreekt.11 Voorts adviseert zij een taakomschrijving op te nemen voor de interne toezichthouder die vergelijkbaar is met die voor vennootschappen,12 een sterker voordrachtsrecht voor werknemers te creëren voor leden van de interne toezichthouder en er in te voorzien dat de minister, medezeggenschapsorganen, het bestuur en de raad van toezicht een verzoek tot een enquête en een
1
'Leids ROC aan wanbeleid ten onder - ‘doormodderen geen optie'' NRC 13 februari 2015. Zie ook Eindrapportage ROC Leiden, p. 3.
2 Broekhuizen & Severt, FD 12 april 2012 en Lindhout & Sahadat, Volkskrant 14 februari 2013. 3
Het eerste rapport van de Commissie onderzoek financiële problematiek Amarantis werd op 3 december 2012 aan de Tweede Kamer aangeboden. Zie bijlage bij Kamerstukken II 2012/13, 33495, 1.
4 Rapport Commissie onderzoek financiële problematiek Amarantis, p. 64. 5
Zo kwam in 2010 hbo-instelling InHolland in opspraak, toen bleek dat er sprake was geweest van misstanden rondom de diplomering. Zie hierover ‘InHolland gaf diploma’s te gemakkelijk’, Trouw 24 september 2010.
6 Illustrerend is de documentaire ‘Macho’s in de Zorg’, ‘Zembla’, NPO, 15 maart 2009. 7
‘Falende bestuurders IJsselmeerziekenhuizen mochten aanmodderen’, NRC 8 oktober 2010.
8
‘Toezichthouder werd slapend rijk bij Meavita’, Nu.nl, 4 juni 2014. Op verzoek van vakbond Abvakabo is door de Ondernemingskamer een onderzoek gelast naar het beleid en gang van zaken binnen Meavita, teneinde aan te tonen dat bestuurders en toezichthouders verantwoordelijkheid dragen voor het wanbeleid bij Meavita. Zie Hof Amsterdam 30 mei 2011, LJN BG6686.
9 De misstanden bij Rochdale hebben zelfs aanleiding gegeven tot de instelling van de parlementaire enquêtecommissie
woningcorporaties. In de zaak van Vestia tegen een van zijn voormalige bestuurder en een aantal oud-toezichthouders, heeft de rechtbank Den Haag recentelijk bepaald dat de aangesproken bestuurders en toezichthouders een aantal banken, alsook accountants(kantoren), de Staat, Stichting Waarborgfonds Sociale Woningbouw en het Centraal Fonds voor de Volkshuisvesting in vrijwaring mogen roepen. Zie Rb. Den Haag 14 januari 2015, ECLI:NL:RBDHA:2015:248.
10
Deze commissie had als opdracht het opstellen van gedragsregels voor professioneel en ethisch verantwoord handelen van bestuurders en interne toezichthouders in de semipublieke sectoren, het duiden en uitleggen van deze gedragsregels, het adviseren over de vraag hoe de gedragsregels weer kunnen gaan leven en daadwerkelijk werking krijgen in de verschillende semipublieke sectoren en voorts het adviseren over de rollen die de rijksoverheid in dat kader als wetgever, beleidsmaker, opdrachtgever en eindverantwoordelijke voor het borgen van publieke belangen moet en kan spelen.
11
Rapport Commissie Halsema 2013, p. 15.
2 verzoek tot ontslag kunnen indienen bij de Ondernemingskamer.13
Voortbouwend op deze conclusies heeft de regering bij haar brief van 12 november 2013 verschillende maatregelen aangekondigd. Die maatregelen zijn voorgesteld in het ambtelijk voorontwerp Bestuur en toezicht rechtspersonen, dat op 6 februari 2014 middels internetconsultatie is bekend gemaakt. In dat voorontwerp is voorgesteld om de norm waar bestuurders en toezichthouders zich naar moeten richten,
14 de wettelijke regeling voor het toezicht op het bestuur door de raad van toezicht, de
tegenstrijdigbelangregeling,15 alsook de regeling voor de aansprakelijkheid van bestuurders en toezichthouders voor alle rechtspersonen te uniformeren.16 Daarnaast voorziet het voorontwerp in een uitbreiding van de ontslaggronden voor bestuurders en toezichthouders van stichtingen. Op 6 mei 2014 is de consultatieronde afgesloten.17
Specifiek voor de onderwijssector is door de regering in reactie op het rapport van de Commissie financiële problematiek Amarantis en een recent rapport van de Inspectie van het Onderwijs (hierna: Onderwijsinspectie) een reeks wetswijzigingen voorbereid.18 De minister van OCW heeft in zijn brief aan de Tweede Kamer van 5 februari 2014 aangekondigd de wettelijke randvoorwaarden voor een sterke bestuurskracht met goed functionerende checks and balances te versterken. Op 8 mei 2014 is de consultatie geopend voor het ambtelijk voorontwerp Versterking bestuurskracht onderwijsinstellingen, dat voorziet in verschillende wijzigingen in de secundaire onderwijsregelgeving. Zo wordt de benoemingsprocedure voor bestuurders gewijzigd. Voorgeschreven zal worden dat werving en selectie van bestuurders plaats zal moeten vinden op basis van openbare profielschetsen,19 ten aanzien waarvan de medezeggenschapsorganen een adviesrecht krijgen. Ook krijgt de deelnemersraad een adviesrecht bij benoeming en ontslag van bestuurders.20 Daarnaast wordt een overlegverplichting tussen de raad van toezicht en de medezeggenschapsorganen in het leven geroepen en wordt de raad van toezicht verplicht om bij de Onderwijsinspectie melding te maken van wanbeheer door het bestuur. Verder worden in aansluiting op het wetsvoorstel Bestuur en toezicht rechtspersonen in de Wet educatie en beroepsonderwijs (hierna: WEB) specifieke regels gegeven voor de aansprakelijkheid van
13
Rapport Commissie Halsema 2013, p. 24.
14
Sinds de inwerkingtreding van de Wet Bestuur en toezicht op 1 januari 2013, is deze norm voor de BV en de NV is gecodificeerd in art. 2:129/239 lid 5. Voor de vereniging en de stichting is er nog niet uitdrukkelijk een norm vastgelegd in de wet waar bestuurders en toezichthouders zich naar dienen te gedragen.
15
Memorie van Toelichting bij ambtelijk voorontwerp Bestuur en toezicht rechtspersonen, p. 4.
16 Memorie van Toelichting bij ambtelijk voorontwerp Bestuur en toezicht rechtspersonen, p. 5. 17
Blijkens de begroting van het Ministerie van Veiligheid en Justitie is de datum van inwerkingtreding gepland op 1 januari 2016. Zie Kamerstukken II, 34 000 VI, 2, p. 132. Op het moment van inlevering van deze scriptie is een wetsvoorstel nog niet ingediend.
18
Op 21 januari 2013 kondigde de regering in een brief aan de Tweede Kamer haar agenda aan voor de versterking van de bestuurskracht in het onderwijs (zie: Kamerstukken II 2012/13, 33495, 5). Hierna is gewerkt aan voorstellen die hebben geleid tot de brief aan de Tweede kamer van 19 april 2013, waarin de agenda voor versterking van het bestuurskracht in het onderwijs werd uiteengezet (zie: Kamerstukken II 2012/13, 33495, 10). In een algemeen overleg stemde de Tweede Kamer op 27 mei 2013 in met de wetgevingsvoorstellen uit die brief. In haar brief van 3 oktober 2013 had de regering verschillende maatregelen aangekondigd ter versterking van de bestuurskracht in het onderwijs. Een voor de mbo-sector belangrijke maatregel was de verruiming van de aanwijzingsbevoegdheid van de Onderwijsinspectie naar de mbo-sector bij de Wet versterking kwaliteitswaarborgen hoger onderwijs, Stb. 2013, 558.
19
Memorie van toelichting bij ambtelijk voorontwerp Versterking bestuurskracht onderwijsinstellingen, p. 5.
20
Deze adviesbevoegdheid komt de ondernemingsraden van mbo-instellingen reeds toe op grond van art. 30 WOR. Zie par. 1.3.1.
3 toezichthouders in de mbo-sector en wordt de mogelijkheid gecreëerd dat de rechter falende bestuurders of interne toezichthouders van mbo-instellingen, die de rechtsvorm van vereniging hebben, op voorstel van de minister ontslaat.21
De vraag die rijst is of de voorgestelde regelingen daadwerkelijk kunnen leiden tot een verbetering van de kwaliteit van bestuur en toezicht van in de sector en daarmee aan de bescherming van mbo-instellingen tegen falende bestuurders. De onderzoeksvraag luidt:
'Kunnen de voorstellen uit de ambtelijke voorontwerpen Bestuur en toezicht rechtspersonen en Versterking bestuurskracht onderwijsinstellingen een effectief wettelijk kader bieden voor de bescherming van mbo-instellingen tegen bestuurlijke misstanden?'
Om de voorgestelde maatregelen op hun merites te kunnen beoordelen is kennis van de huidige situatie noodzakelijk. Daarom wordt allereerst in hoofdstuk 1 de inrichting van bestuur en toezicht in de mbo-sector geanalyseerd. Hierna volgt thematische behandeling van de voorgestelde regelingen. In hoofdstuk 2 worden de voorstellen betreffende de versterking van de medezeggenschap besproken, waarna in hoofdstuk 3 wordt ingegaan op het voorstel voor een wettelijke grondslag en taakomschrijving voor de raad van toezicht, de voorgestelde norm waar leden van het bestuur en raad van toezicht zich bij hun taakvervulling naar moeten richten en de voorgestelde regelingen voor tegenstrijdig belang en aansprakelijkheid. Vervolgens komen in hoofdstuk 4 de maatregelen die het externe toezicht beogen te versterken aan bod. In hoofdstuk 5 volgt tot slot de conclusie en worden enkele aanbevelingen gedaan.
Om te peilen of er in de praktijk behoefte bestaat aan de voorgestelde maatregelen, heb ik interviews afgenomen met vertegenwoordigers van de MBO Raad, de Vereniging van Toezichthouders in Onderwijsinstellingen en de Jongeren Organisatie Beroepsonderwijs. Waar gebruik is gemaakt van de input van voornoemde vertegenwoordigers, is dit aangegeven.
Vooraf verdient opmerking dat het stichtingenrecht in deze scriptie centraal zal staan. De wijzigingen die in het ambtelijk voorontwerp Bestuur en toezicht rechtspersonen ten aanzien van verenigingen worden voorgesteld, blijven daarom grotendeels buiten beschouwing. Deze keus is ingegeven door het feit dat vrijwel alle mbo-instellingen door een stichting in stand worden gehouden.22
21
Hoewel in het voorstel Bestuur en toezicht rechtspersonen hierin is voorzien wanneer het gaat om een stichting, is in voornoemd voorstel niet voorzien in een ontslagmogelijkheid voor toezichthouders van verenigingen. Om ook bij mbo-instellingen, die de rechtsvorm van vereniging hebben, ontslag van bestuurders en toezichthouders mogelijk te maken, voorziet het ambtelijk voorontwerp Versterking Bestuurskracht in een uitbreiding van de mogelijkheden voor ontslag van bestuurders en toezichthouders tot verenigingen in de mbo-sector.
22
Desgevraagd verklaart de secretaris van de MBO Raad dat slechts twee van de 69 bij de MBO Raad aangesloten mbo-instellingen door een vereniging in stand worden gehouden.
4
HOOFDSTUK 1: BESTUUR EN TOEZICHT IN HET MBO
1.1 Inleiding
Wat is mis met de huidige inrichting van bestuur en toezicht in het mbo? Ter beantwoording van die vraag analyseert dit hoofdstuk de bestaande regelingen voor het toezicht op mbo-instellingen. Na een korte behandeling van het besturingsmodel dat ten grondslag ligt aan de huidige inrichting van het toezicht in de mbo-sector, wordt ingegaan op benoeming en ontslag, taakomschrijving en aansprakelijkheid van het bestuur, respectievelijk de raad van toezicht. Hierna wordt ingegaan op het externe toezicht op mbo-instellingen.
1.2 Besturingsmodel mbo
In de bestuurskunde wordt onderscheid gemaakt tussen modellen van hiërarchische sturing, systeemsturing en zelfsturing. Bij hiërarchische sturing stelt de overheid eenzijdige en gedetailleerde normen en regels vast en geeft uitvoering aan de publieke taak. Bij systeemsturing komt er meer autonomie toe aan de instellingen en stuurt de overheid als systeemverantwoordelijke slechts op hoofdlijnen en essentiële normen. De meeste autonomie hebben instellingen in een model van zelfsturing.23
Van oudsher werd in de mbo-sector het model van hiërarchische sturing gehanteerd. In de periode tussen de wederopbouw en de jaren tachtig was het overheidsbeleid voor het mbo sterk centralistisch, allocatief en juridisch van karakter. De meeste verantwoordelijkheden en bevoegdheden waren bij het Ministerie van OCW belegd. Zo werden de huisvesting en financiering centraal geregeld. Aan de instellingen kwam een zeer beperkte mate van autonomie toe.24 Begin jaren tachtig van de vorige eeuw was er tegen de achtergrond van de toen aanwezige economische crisis sprake van een verandering in het denken over het overheidsbeleid en -bestuur in het algemeen, waarbij de rol van de overheid en haar kerntaken en de maakbaarheid van de samenleving en de verzorgingsstaat ter discussie werden gesteld.25 Ook in de onderwijssector veranderde het denken over bestuur en beleid in rap tempo. Zo verschenen er in 1985 in één jaar tijd maar liefst drie ministeriële nota’s waarin een andere aansturing van het onderwijs werd bepleit.26 De boodschap was steeds dat het model van hiërarchische sturing weinig doelmatig was en dat er meer autonomie aan de instellingen zou moeten worden gegeven om de doelmatigheid te vergroten. Het management van de instellingen zou versterkt moeten worden en de regeldruk moeten worden verminderd.
23 Bijlage bij Kamerstukken II 2012/13, 33 495, 10. Zie voorts over sturing en toezicht in het onderwijs: Noordegraaf, Schillemans
& Yesilkagit 2012.
24 Bronneman-Helmers 2011, p. 22. 25
Bronneman-Helmers 2011, p. 25.
26
Minder regels, meer ruimte, Meer over management en Hoger onderwijs: Autonomie en Kwaliteit (1985). Zie: Bronneman-Helmers 2011, p. 25.
5 Deze verandering van filosofie heeft geleid tot meer bestuurlijke autonomie voor de instellingen.27 Door deze ontwikkeling, die valt te kenmerken als een ontwikkeling van hiërarchische sturing naar systeemsturing, zijn veel bestuurlijke verantwoordelijkheden van de rijksoverheid naar de besturen van scholen en instellingen overgedragen. Zo zijn mbo-instellingen sinds het eind van de jaren negentig autonoom ten aanzien van de hele exploitatie, alle investeringsbeslissingen en de bevoegdheden om te lenen op de kapitaalmarkt.28 De overheid is niet langer verantwoordelijk voor de individuele instellingen. De instellingen dragen zelf verantwoordelijkheid voor de kwaliteit van het aangeboden onderwijs. Door de recente incidenten in de mbo-sector is de vraag gerezen of het nog wel gewenst is om zulke grote verantwoordelijkheden bij schoolbesturen neer te leggen. Illustratief is de door SP- Kamerlid Van Dijk ingediende motie waarin de Tweede Kamer de minister om onderzoek te doen naar alternatieve besturingsmodellen in het onderwijs ‘opdat een situatie als bij Amarantis in de toekomst wordt voorkomen’.29 Na afweging van de voor- en nadelen van alternatieven voor het huidige model, stelde de minister echter vast dat systeemsturing het meest geschikte systeem is voor het onderwijs.30 Wel vertoont het huidige model nog gebreken en dient de governance versterkt te worden, aldus de minister. De hiertoe voorgestelde maatregelen zullen in de volgende hoofdstukken uitvoerig worden besproken.
1.3 Bestuur
1.3.1 Benoeming, schorsing en ontslag
De in het stichtingenrecht vervatte algemene regeling voor benoeming, schorsing en ontslag van bestuurders bij de stichting is zeer summier. De wet bepaalt slechts dat de statuten de wijze van benoeming en ontslag dienen te regelen.31 Voor schorsing van bestuursleden bevat het algemene stichtingenrecht, afgezien van de − hierna in paragraaf 1.5.1 te bespreken − mogelijkheid van schorsing van bestuurders door de rechter als voorlopige voorziening in een ontslagprocedure ex art. 2:298 BW, geen algemene regeling. Derhalve dient te worden voorzien in een statutaire regeling.32 Vaak geschiedt
27
In dit kader moet bij het begrip autonomie een onderscheid worden gemaakt tussen autonomieop onderwijsinhoudelijk vlak in de zin van art. 23 van de Grondwet en autonomie in bestuurlijke zin (beleidsvrijheid op het gebied van personeel, financiën en organisatie). Zie voorts: Bronneman-Helmers 2011, p. 47.
28
In onderwijsinhoudelijk opzicht deed zich juist een tegenovergestelde ontwikkeling voor: de overheid ging duidelijke kaders stellen ten aanzien van het (eind)niveau van het onderwijs. Zie voorts: Bronneman-Helmers 2011, p. 47.
29
Handelingen 2011/12, 94, nr. 137, p.1. Ideeën over het meest geschikte besturingsmodel hangen nauw samen met ideologische opvattingen over de inrichting van de semipublieke sectoren. Zo bepleit de Socialistische Partij in haar rapport ‘EHMBO, eerste hulp voor het middelbaar onderwijs’ het verlaten van het huidige sturingsmodel van systeemsturing.Zie Smits 2013, p. 11.
30 Kamerstukken II 2012/13, 33 495, 10, p. 7. Daarbij verwijst de minister onder andere naar internationaal onderzoek, waaruit
blijkt dat een van de kenmerken van goed presterende stelsels is dat instellingen daarin veel autonomie hebben om beslissingen te nemen over onderwijsproces, personeel en organisatie. Zie voorts over het verband tussen autonomie en onderwijskwaliteit: Webbink, van Elk & Van der Steeg 2009, p. 34 e.v.
31 Art. 2:286 lid 4c BW. Bestuurders van de vereniging worden ingevolge art. 2:37 BW benoemd door de algemene
ledenvergadering, of, indien de statuten hierin voorzien, de ledenraad.
32 Dijk/Van der Ploeg 2013, p. 211. Een statutaire bepaling waarin de bevoegdheid tot benoeming van bestuurders toegekend
wordt aan een of meer rechtspersonen die al dan niet in de statuten worden aangeduid of ingevolge de statuten dienen te worden benoemd als orgaan van de stichting, is ingevolge art 2:285 lid 2 BW niet in strijd met het ledenverbod. Zie: Dijk/Van der Ploeg 2013, p. 209.
6 de benoeming de eerste maal door de oprichters en vervolgens tijdens het bestaan van de stichting door coöptatie.33
Indien de stichting een raad van toezicht heeft, bepalen de statuten vaak dat deze bevoegd is tot benoeming, schorsing en ontslag van het bestuur.34 In de WEB deze bevoegdheid aan de raad van toezicht toegekend, overigens zoals in de meeste sectorale wetgeving.35 Bij de werving en selectie van bestuursleden dient de raad van toezicht gebruik te maken van openbaar gemaakte profielen.36 Ten aanzien van deze profielen komt geen adviesrecht toe aan de medezeggenschapsorganen. Wel heeft de ondernemingsraad een formeel adviesrecht bij de benoeming en ontslag van bestuursleden.37 De deelnemersraad heeft geen formeel adviesrecht, maar dient bij een voorgenomen ontslag of benoeming wel ‘vertrouwelijk gehoord over het genomen besluit’ te worden.38 Betwijfeld kan worden of de medezeggenschapsorganen hiermee voldoende middelen hebben om invloed uit te oefenen op de samenstelling van het bestuur. Uit recent onderzoek blijkt dat slechts de helft van de ondernemingsraadleden vindt dat het bestuur adviezen van de ondernemingsraad serieus neemt.39 Bij de benoeming van bestuurders in de van mbo-instellingen dient rekening te worden gehouden met drie belangrijke beperkingen. De eerste beperking is dat een bestuurslid niet tevens bestuurslid kan zijn van een andere instelling.40 Een tweede beperking geldt sinds de invoering van de Wet bestuur en toezicht, indien de stichting kwalificeert als ‘grote’ stichting:41 een bestuursfunctie kan ingevolge art. 2:297a lid 2 BW niet worden gecombineerd met meer dan twee commissariaten,42 dan wel met een voorzitterschap van een commissariaat.43 Een benoeming in strijd met art. 9.1.4 lid 2 WEB of art. 2:297a lid 2 BW is nietig wegens strijd met de wet.44 Tot slot is in de governancecode ‘Goed Bestuur in het
33 Dijk/Van der Ploeg 2013, p. 209. 34
Van Uchelen-Schipper & Visée 2013, p. 27. Ook in de statuten van mbo-instellingen wordt dit bepaald. Zie bijv. art. 7 lid 1 van de statuten van de ROC van Twente en art. 9 lid 1 en lid 3 van de statuten van ROC West-Brabant. Verdedigd is dat ook bij afwezigheid van een dergelijke bepaling schorsing door het benoemende orgaan mogelijk zou zijn van een bestuurder die zijn taak kennelijk onbehoorlijk vervult en schade toebrengt aan de stichting. Zie Van Uchelen-Schipper & Visée 2013, p. 211.
35 Art. 9.1.4 lid 3 sub a WEB. Vgl. art 10.3d lid 2 sub b Wet op het hoger onderwijs en wetenschappelijk onderzoek en art. 3.2 lid
2 van de Zorgbrede governancecode 2010.
36
Hfdst. 4 art. 5 Branchecode goed bestuur in het mbo.
37 Zie art. 30 lid 1 WOR. Op grond van de WEB hebben inmiddels alle mbo-instellingen een ondernemingsraad. Art. 9.1.4. lid 7
WEB bepaalt dat in de statuten voorzien dient te zijn in een regeling die waarborgt dat de raad van toezicht de ondernemingsraad vertrouwelijk hoort over een voorgenomen besluit tot benoeming of ontslag van een lid van het college van bestuur (die geen bestuurder is in de zin van de WOR).
38
Het horen dient op een zodanig tijdstip te geschieden dat het van wezenlijke invloed kan zijn op de besluitvorming. Zie art 8a 2.2. lid 7 WEB. Een formeel adviesrecht van de deelnemersraad ten aanzien van bestuursbenoemingen ontbreekt. In het ambtelijk voorontwerp Versterking bestuurskracht onderwijsinstellingen, wordt een dergelijk adviesrecht wel voorgesteld. Zie par. 2.2.2.
39
Kamerstukken I 2012/13, 31 266, nr. F en Kamerstukken II 2012/13, 31 266, nr. 28.
40 Art. 9.1.4 lid 2 WEB. 41
Wet van 6 juni 2011 tot wijziging van boek 2 van het Burgerlijk Wetboek in verband met de aanpassing van regels over bestuur en toezicht in naamloze en besloten vennootschappen, Stb. 2011, 275.
42 Hiermee wordt gelijkgesteld de positie van niet-uitvoerend bestuurder in een one tier board. Zie 2:297a lid 2 sub a. 43
Hiermee wordt gelijk gesteld het voorzitterschap van een one tier board (2:297a lid 2 sub b). Of er sprake is van een grote stichting wordt bepaald aan de hand van de activa, netto-omzet en het aantal personeelsleden van de stichting. Zie art. 2:397 BW. Voor de toepassing van art. 2:397 lid 1 sub b BW, wordt in plaats van de netto-omzet gelezen het totaal van de baten, voor zover de stichting deze bij of krachtens bijzondere wetgeving opneemt in de financiële verantwoording. Zie art. 2:297a lid 1 sub b BW. Onderwijsinstellingen die onder de Regeling jaarverslaggeving onderwijs vallen, zijn verplicht een zgn. ‘staat van baten en lasten’ op te maken, waarin de ‘baten’ worden vermeld.
44
Art. 2:14 BW. Overigens heeft de nietigheid geen gevolgen voor de rechtsgeldigheid van de besluitvorming waaraan is deelgenomen, zo bepaalt art. 2:297a lid 4 BW.
7 MBO’ (hierna: de governancecode) geformuleerde aanbevelingen aan de raad van toezicht bepaald dat de raad dient te bewaken dat een voormalig lid van de raad gedurende minimaal vijf jaar niet in het eigen bestuur wordt benoemd.45
Naast de benoeming van het bestuur, is de raad van toezicht op grond van de WEB tevens verantwoordelijk voor het vaststellen van de arbeidsvoorwaarden en bezoldiging van de leden van het bestuur.46 In aanvulling hierop is in de governancecode bepaald dat de raad van toezicht de contractduur en arbeidsvoorwaarden van de leden van het college van bestuur vaststelt. Bij de vaststelling van de hoogte van de bezoldiging van bestuurders dient rekening te worden gehouden met het in de Wet normering bezoldiging topfunctionarissen publieke en semipublieke sector (WNT) geregelde wettelijke maximum,47 en dient het door het Platform Raden van Toezicht opgestelde Beloningsclassificatiesysteem voor bestuurders te worden toegepast.48 Overigens belet het voorgaande niet dat door het bestuur dure externe adviseurs worden ingeschakeld. Zij vallen immers niet onder de werking van de WNT.49
1.3.2 Taakomschrijving
De taakomschrijving van het bestuur luidt: ‘Behoudens beperkingen volgens de statuten is het bestuur belast met het besturen van de stichting’.50 Deze bestuurstaak is tegelijk plicht en bevoegdheid en wordt beschouwd als een taak van de gezamenlijke bestuurders, waarvoor iedere bestuurder verantwoordelijkheid draagt.51 Het bestuur is autonoom, maar de bestuurstaak kan statutair worden beperkt. Zo is denkbaar dat de statuten bepaalde bestuurstaken aan een ander orgaan overdragen. Het is echter niet mogelijk de bestuurstaak zover uit te hollen middels beperkingen, dat er van besturen door het bestuur geen sprake meer kan zijn.52
De wet biedt geen nadere omschrijving van wat besturen inhoudt. In de eerste plaats is besturen het verwezenlijken van de statutaire doelstelling.53 Het besturen omvat het geven van leiding aan de stichting en, voor zover de stichting een instelling of onderneming in stand houdt, aan de door de
45
Het is echter de vraag in hoeverre de aanbevelingen aan de raad van toezicht handhaafbaar zijn, daar de aanbevelingen, in tegenstelling tot de in de governancecode geformuleerde verantwoordelijkheden van het bestuur, geen lidmaatschapseisen van de MBO Raad zijn. Daar de raden van toezicht onafhankelijk toezicht oefenen, kunnen daaraan immers geen lidmaatschapseisen worden gesteld. Zie Branchecode goed bestuur in het mbo, p. 4.
46 Art. 9.1.4 lid 3 sub a WEB. Vergelijkbare bepalingen zijn ook in sectorale wetgeving voor andere semipublieke sectoren
opgenomen. Zie bijv. art. 3.2.2. van de Zorgbrede Governancecode 2010, dat bepaalt dat de raad van toezicht een maatschappelijk passende beloning vast stelt.
47 Art. 2.3 lid 1 WNT. Thans bedraagt de maximaal toegestane bezoldiging voor een topfunctionaris ten hoogste € 187340,- aan
beloning, vermeerderd met € 8263,- wegens onkostenvergoedingen en € 34871,- wegens pensioenbijdragen van de werkgever.
48 Branchecode goed bestuur in het mbo, hfdst. 4 onder 2. Vgl. art. 3.1.2. lid 4 van de tot 1 augustus 2014 geldende
governancecode ‘Goed bestuur in de bve-sector’. Ook in governancecodes voor andere semipublieke sectoren zijn vergelijkbare bepalingen opgenomen. Zie bijv. art. 3.2.2. van de Zorgbrede Governancecode 2010, dat bepaalt dat de raad van toezicht een maatschappelijk passende beloning vast stelt.
49
Zulks was onder meer het geval bij het ROC Leiden. Zie Rapport bijzonder onderzoek ROC Leiden, p. 15.
50 Art. 2:291 lid 1 BW. 51
Dijk/Van der Ploeg 2013, p. 185.
52
Dijk/Van der Ploeg 2013, p. 187.
8 stichting in stand gehouden onderneming of instelling.54 Daarnaast is het bestuur in de praktijk verantwoordelijk voor het verwerven van financiële middelen, het beheren en besteden van de middelen van de stichting en het vertegenwoordigen van de stichting.55 Daarbij dient het bestuur zelfstandig besluiten te kunnen nemen.56 Bij het uitoefenen van zijn bestuurstaak dient het bestuur zich te richten naar het belang van de stichting.57 In tegenstelling tot de BV en de NV,58 is dit ten aanzien van de stichting en de vereniging echter niet met zoveel woorden in de wet bepaald.59
Hiermee is de taakomschrijving van het bestuur nog erg summier, vooral gezien het belang van de invulling hiervan voor de beoordeling van de vraag of een bestuurder zijn taak al dan niet behoorlijk heeft vervuld. Elke bestuurder is jegens de rechtspersonen gehouden tot een behoorlijke vervulling van zijn taak, zo volgt uit art. 2:9 lid 1 BW. De bestuurder die zijn taak onbehoorlijk vervult is, behoudens het geval hem terzake geen ernstig verwijt kan worden gemaakt, voor het geheel aansprakelijk ter zake van onbehoorlijk bestuur. Om te kunnen beoordelen of een bestuurder zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld, dient dan ook duidelijk vast te staan wat onder zijn taak wordt begrepen. Daarom is een nadere inkleuring van de taakomschrijving van het bestuur nodig.
Van bestuurders in semipublieke sectoren geschiedt die nadere inkleuring van de taakomschrijving doorgaans in sectorale wetgeving.60 Zo is in de WEB bepaald dat het bestuur van een mbo-instelling een bestuursreglement dient vast te stellen, waarin ten minste de verantwoordelijkheidsverdeling tussen het college van bestuur en de raad van toezicht en de wijze waarop conflicten tussen beide organen worden geregeld dienen te worden vastgelegd,61 alsook de wijze waarop het college van bestuur zijn taken en bevoegdheden uitoefent.62 Instellingen kunnen er ook voor kiezen om voornoemde onderwerpen statutair te regelen; vastlegging in het bestuursreglement kan dan achterwege blijven.63 Het bestuur dient het bestuursreglement, evenals iedere wijziging hiervan, zo spoedig mogelijk op te sturen aan de minister van OCW.64
De taakomschrijving van het bestuur van de mbo-instelling wordt verder gespecificeerd in de governancecode. Daarin is onder andere bepaald dat het bestuur verantwoordelijk is voor de missie, de visie en de strategie van de instelling, waarbij het rekening dient te houden met de maatschappelijke
54
Overes 2011, p. 63.
55
Overes 2011, p. 63, Dijk/Van der Ploeg 2013, p. 183.
56 Hof Den Haag 1 juni 2010, RO 2010/ 61 (Stichting TBH). 57
Overes 2011, p. 63.
58
Art. 2:129 lid 5/ 2:239 lid 5 BW.
59 Asser/Rensen 2-III* 2012/334. 60
Vgl. art. 14 Code Goed bestuur in het primair onderwijs.
61 Zie bijv. art. 6 lid 1 van het bestuursreglement van het ROC West-Brabant, dat bepaalt dat de raad van toezicht in geval van
een conflict de raad en het bestuur het probleem vaststelt.
62
Art. 9.1.7 lid 1 WEB. Indien de instelling een of meer organisatorische eenheden bevat, dienen voorts de organisatorische eenheden die de instelling omvat, de taken en bevoegdheden die zijn op- of overgedragen aan het bestuur van de desbetreffende eenheid, de verhouding van het bestuur van de desbetreffende eenheid tot het college van bestuur en de samenstelling, de wijze van benoeming en de werkwijze van het bestuur van de desbetreffende eenheid in het bestuursreglement te worden vastgelegd. Zie art. 9.1.7. lid 1 sub c WEB. Zie voorts art. 27-30 van het bestuursreglement van het ROC West-Brabant.
63
Art. 9.1.7. lid 3 WEB.
9 taken van de instelling.65 Daarnaast bevat het tweede deel van hoofdstuk 3 van de governancecode een reeks van 19 verantwoordelijkheden, die gelden als lidmaatschapseisen van de branchevereniging. Deze eisen zijn meer concreet van aard. Zo wordt als een van de taken van het bestuur genoemd het periodiek formuleren van strategische meerjarenplannen, waarbij een systeem van risicomanagement wordt gehanteerd. Voorts wordt voorgeschreven dat het bestuur in de statuten of het bestuursreglement formuleert voor welke zaken, in aanvulling op de wettelijke bepalingen, goedkeuring wordt gevraagd aan de raad van toezicht, waarmee de verdeling van bevoegdheden tussen bestuur en raad van toezicht wordt verhelderd. Verder wordt de taakomschrijving van het bestuur vaak nader ingekleurd in statuten en bestuursreglementen. Door de aanvullende regels in secundaire wetgeving, de governancecode, statuten en reglementen lijkt de taakomschrijving van het bestuur van mbo-instellingen voldoende duidelijk omschreven.
1.3.3 Tegenstrijdig belang
Zoals hiervoor uiteengezet, dienen bestuurders zich bij de vervulling van hun taak te richten naar het belang van de stichting. Een bestuurder kan echter een tegenstrijdig belang hebben met de stichting, zoals bij een transactie tussen de stichting en een bestuurder.66 Het kan daarbij gaan om een kwalitatief of persoonlijk tegenstrijdig belang. Het stichtingenrecht kent echter, in tegenstelling tot de kapitaalvennootschappen en de vereniging, geen wettelijke regeling voor tegenstrijdig belang.67 In de sinds 1 januari 2013 voor de NV en de BV geldende regeling leidt de aanwezigheid van een tegenstrijdig belang niet meer tot vertegenwoordigingsonbevoegdheid. De oude regeling is vervangen voor een besluitvormingsregeling, die inhoudt dat een bestuurder bij een tegenstrijdig belang niet deelneemt aan de beraadslaging en besluitvorming.68 Schending van de regeling kan weliswaar leiden tot vernietigbaarheid van genomen besluiten, maar heeft in principe geen invloed op de geldigheid van daarop gebaseerde rechtshandelingen. De tegenstrijdigbelangnorm is hiermee niet langer een kwestie van vertegenwoordiging, maar een gedragsnorm. In die zin is de nieuwe regeling vergelijkbaar met de in de Nederlandse Corporate Governance Code neergelegde regeling. Ook in die regeling nemen bestuurders met een direct of indirect persoonlijk belang, dat tegenstrijdig is met dat van de vennootschap of haar onderneming, niet deel aan de beraadslaging en besluitvorming.69
Onder het oude recht bestond lange tijd discussie over de vraag waarom een tegenstrijdigbelangregeling in het stichtingenrecht ontbreekt en wat het gevolg is van de aanwezigheid
65 Hfdst. 3 sub a Branchecode goed bestuur in het mbo. 66
Of een bestuurder die namens de stichting privéschulden voldoet, zie: Hof Amsterdam 1 november 2001, NJ 2004, 528 (Stichting Kinderdagverblijf de Regenboog). Zie voor de invulling van het begrip tegenstrijdig belang HR 29 juni 2007, NJ 2007, m.nt. Maeijer (Bruil). Hoewel de tegenstrijdigbelangregeling voor de BV en de NV per 1 januari 2013 is gewijzigd, is het begrip tegenstrijdig belang zelf, zoals ingevuld in voornoemd arrest, ongewijzigd gebleven. Zie voorts Van Schilfgaarde/Winter & Wezeman 2013, p. 207. 67 Asser/Rensen 2-III* 2012/336. 68 Kamerstukken II 2008/09, 31 763, 2. 69 Stb. 2009, 18499. Zie art. II 3.3. NCGC.
10 ervan.70 Hoewel de Hoge Raad eerder analoge toepassing van NV/BV-bepalingen op de stichting heeft aangenomen,71 is ten aanzien van de tot 1 januari 2013 geldende tegenstrijdigbelangregeling voor de NV/BV analoge toepassing op de stichting door het Hof Leeuwarden uitdrukkelijk afgewezen.72 Leent de met de Wet Bestuur en toezicht geïntroduceerde tegenstrijdigbelangregeling voor de NV/BV zich dan wel voor analoge toepassing? De rechtspraak heeft zich hier nog niet over uitgelaten. In de literatuur wordt zulks wel aangenomen.73
De onduidelijkheid over de op de stichting van toepassing zijnde regels inzake tegenstrijdig belang, kan in de praktijk problematisch zijn, gelet op het feit dat juist bij de stichting zich gemakkelijk situaties van tegenstrijdig belang kunnen voordoen, aangezien bij de stichting het bestuur dikwijls het enige orgaan is. In de literatuur is dan ook wel gepleit voor een algemene wettelijke tegenstrijdigbelangregeling.74 Voor de meeste stichtingen in semipublieke sectoren levert de afwezigheid van een algemene tegenstrijdigbelangregeling overigens geen problemen op, daar binnen veel sectoren governancecodes gelden, waarin tegenstrijdigbelangregels worden uitgewerkt. Ook de governancecode voor de mbo-sector bevat regels omtrent tegenstrijdig belang. Zo is in de Branchecode goed bestuur in het mbo bepaald:
70
Volgens Asser/Rensen kan uit de wetsgeschiedenis niet worden verklaard waarom een tegenstrijdigbelangregeling in de wet ontbreekt. Volgens Quist is het ontbreken van een tegenstrijdigbelangregeling voor de stichting een bewuste keuze en te verklaren in het licht van basale verschillen met andere rechtspersonen. In tegenstelling tot de NV/BV en de vereniging, kent de stichting geen ander orgaan, waarnaar de besluitvorming doorgeschoven kan worden in het geval van tegenstrijdig belang en kent de stichting in beginsel geen ‘stakeholders’. Vanwege deze fundamentele verschillen met het NV/BV-recht, wijst Quist analogische toepassing van de oude NV/BV-regeling af. Zie Quist, WPNR 2008/6745, p.201-202. Ook volgens Asser/Rensen tast een tegenstrijdig belang de vertegenwoordigingsbevoegdheid van een bestuurder niet aan. Zie: Asser/Rensen 2-III* 2012/336. Hiertegen is aangevoerd dat uit de totstandkomingsgeschiedenis van de Wet op stichtingen wel degelijk blijkt dat men onderkende dat de wettelijke regeling slechts een basale regeling gaf en dat aangenomen werd dat de regeling aangevuld zou worden door de analogische toepassing van bepalingen uit het NV-recht en het verenigingenrecht. Zie Dijk/Van der Ploeg 2013, p. 246 en voorts Polak 1956, waarover Van Veen 2011, p. 24. Voor deze analogische toepassing pleit dat de wettelijke taken en bevoegdheden van het bestuur en de bestuurders van de stichting niet wezenlijk verschillen van die van de andere rechtspersonen. Weliswaar bestaat er een verschil in grondstructuur in die zin dat een toezichthoudend orgaan niet per definitie aanwezig is, maar dit zou geen argument zijn om de stichting de bescherming te onthouden, die andere rechtspersonen wel toekomt tegen handelen in tegenstrijdig belang situaties, vanwege het ontbreken van een expliciete regeling. Zonder statutaire grondslag zouden bestuur en bestuurders van een stichting dan ook niet bevoegd zijn om op te treden bij een tegenstrijdig belang, en zou hetgeen in de statuten omtrent tegenstrijdig belang is geregeld, in beginsel externe werking hebben. Zie Dijk/Van der Ploeg 2013, p. 247. Daarnaast zouden ook art. 3:68 BW (Selbsteintritt van de gevolmachtigde) en 7:416-418 (belangentegenstellingen bij lastgeving) jo. 3:79 resp. 7:424 BW (schakelbepalingen) zich lenen voor analoge toepassing.
71
HR 24 januari 1997, NJ 1997, 399 m.b.t. analoge toepassing van art. 2:93/203 BW op de stichting.
72 Hof Leeuwarden 9 september 2008, RO 2008/44 (Stichting Schaapstil II). Het Hof overwoog daarbij dat de stichting in kwestie
geen andere orgaan dan het bestuur kent en dat het aannemen van vertegenwoordigingsonbevoegdheid zou leiden tot het ongewenste gevolg dat de stichting niet kan worden vertegenwoordigd. Overigens ontbrak in casu een statutaire regeling inzake tegenstrijdig belang. Het oordeel van het Hof had dan ook anders kunnen luiden, indien in de statuten van de stichting een statutaire regeling voor tegenstrijdig belang was opgenomen. Ook ging het in casu niet om de vertegenwoordiging van de stichting bij het aangaan van vermogensrechtelijk handelingen, maar om het vertegenwoordigen van de stichting in een procedure tegen een andere bestuurder. Dat analoge toepassing door het Hof ook bij het aangaan van vermogensrechtelijke handelingen niet zou zijn aangenomen, staat dan ook niet vast.
73 Zie Verdam, WPNR 2013/6979, p. 464-470. In zijn visie weegt een mogelijk analoge toepassing op de stichting van de
bepalingen van de Wet bestuur en toezicht sterker dan de bepalingen inzake belangentegenstellingen bij volmacht en lastgeving.
74
Overes stelt voor om in de wet te regelen dat de stichting in alle gevallen, waarin zij een tegenstrijdig belang heeft met een of meer bestuurders, vertegenwoordigd wordt door de raad van commissarissen. Indien een raad van commissarissen ontbreekt, kan worden bepaald dat de stichting in geval van een tegenstrijdig belang slechts kan worden vertegenwoordigd, indien en zover de statuten hierin voorzien. Zie Overes 2011, p. 79. Ook Van Uchelen-Schipper staat een algemene regeling voor tegenstrijdig belang voor. Zie Van Uchelen-Schipper & Visée 2013, p. 33. Lennarts is ook voorstander van een wettelijke tegenstrijdigbelangregeling, maar is van mening dat een statutaire regeling tot die tijd van groot belang is. Zij pleit daarom voor het opnemen van een tegenstrijdigbelangregeling in de statuten. Zie Lennarts 2011, p. 143.
11 ‘Het college van bestuur:
(…)
vermijdt bij de uitoefening van zijn taken belangenverstrengeling, met voor zijn leden een meldingsplicht aan en bewaking door de voorzitter van het college van bestuur, voor de voorzitter van het college van bestuur een meldingsplicht aan de voorzitter van de raad van toezicht en voor allen de verplichting om niet deel te nemen aan discussie en besluitvorming bij tegenstrijdige belangen;’ 75
Daarnaast hebben veel mbo-instellingen tegenstrijdigbelangregelingen opgenomen in de statuten, die aansluiten bij de in de governancecode vervatte regeling.76 Een voordeel van het statutair regelen van het onderwerp tegenstrijdig belang, is dat dit de stichting in vergelijking met een regeling in de governancecode betere bescherming biedt. De niet-naleving van statutaire regels wordt namelijk gesanctioneerd met de vernietiging van het genomen besluit op grond van art. 2:15 lid 1 sub a BW, terwijl dit niet geldt ten aanzien van codebepalingen. Die bepalingen zijn immers soft law, waarvan gemotiveerde afwijking op basis van het pas-toe-of-leg-uit-principe is toegestaan.77 Naast in governancecodes en statuten, wordt soms ook in het bestuursreglement voorzien in regels omtrent tegenstrijdig belang. Zo kan in het bestuursreglement worden gespecificeerd wanneer er in ieder geval sprake is van structurele belangenverstrengeling.78 Die specificering kan overigens ook in de statuten geschieden.79 Overigens geldt ook ten aanzien van in het reglement opgenomen regels dat niet-naleving met vernietigbaarheid wordt gesanctioneerd.80
Door de aanwezigheid van tegenstrijdigbelangregelingen in de governancecode, statuten en bestuursreglementen, lijkt voor bestuurders van mbo-instellingen duidelijk vastgelegd hoe te handelen bij de aanwezigheid van een tegenstrijdig belang en lijken de instellingen hiermee voldoende beschermd tegen tegenstrijdigbelangsituaties. Maar de praktijk laat nog te wensen over. Niet alle instellingen
75 Hfdst. 3 onder 12 Branchecode goed bestuur in het mbo. 76
Zie bijv. art. 14 van de statuten van het ROC West-Brabant, dat voorschrijft dat een geconflicteerde bestuurder een (potentieel) tegenstrijdig belang aan de voorzitter van de raad van toezicht meldt, waarna de raad van geval tot geval beslist of er inderdaad sprake is van een tegenstrijdig belang. Voorts behoeven besluiten van het bestuur die van materiële betekenis zijn, waarbij tegenstrijdige belangen spelen van bestuursleden, de goedkeuring van de raad van toezicht, en neemt de geconflicteerde bestuurder niet deel aan de discussie en besluitvorming over het onderwerp ten aanzien waarvan hij tegenstrijdige belangen heeft.
77
Boschma e.a., RMThemis 2014/4, p. 161-162.
78
Zo bepaalt art. 25 van het bestuursreglement van het ROC West-Brabant dat structurele belangenverstrengeling van een lid van de raad van bestuur is niet toegestaan en wordt gespecificeerd dat van structurele belangenverstrengeling sprake is bij familiaire of vergelijkbare relaties en bij zakelijke relaties met leden van de raad van toezicht, leden van de raad van bestuur of leden van het management dat rechtstreeks onder de raad van bestuur valt, alsook bij substantiële, structurele zakelijke relaties tussen de eigen organisatie en een andere rechtspersoon waar een lid van de raad van bestuur financiële belangen heeft en/of bestuurder of toezichthouder is (waarvan uitgesloten zijn rechtspersonen waarin de stichting deelneemt).
79
Zo bepaalt art. 11 lid 4 van de statuten van het ROC Midden-Nederland dat van een tegenstrijdig belang in ieder geval sprake is indien de stichting een rechtshandeling aangaat met personen die in een familierechtelijke of vergelijkbare relatie staan tot een lid van het college van bestuur of een lid van de raad van toezicht, de stichting een rechtshandeling aangaat met personen die middellijk dan wel onmiddellijk een (structurele) zakelijke relatie onderhouden met de stichting en/of met een rechtspersoon waarin de stichting aandelen houdt, de rol van bestuurder dan wel toezichthouder vervult.
80
Zie art. 2:15 lid 1 sub c. Over de onderwerpen die in het reglement kunnen worden geregeld, zie Asser/Maeijer & Kroeze 2-I* 2015/184.
12 hebben bijvoorbeeld voldoende duidelijke statutaire regels omtrent tegenstrijdig belang. Hetzelfde geldt voor de meeste stichtingen in de semipublieke sectoren, die regelingen voor tegenstrijdig belang kennen in de op hun sector van toepassing zijnde governancecode, dan wel in statuten en/of bestuursreglementen. Vaak zijn er wel regelingen getroffen, maar zijn die niet altijd even duidelijk. Ook wijken de regelingen van de verschillende sectoren onderling af.81
In de afgenomen interviews wordt overigens aangegeven dat de afwezigheid van een wettelijke tegenstrijdigbelangregeling niet als een probleem wordt beschouwd. Evenmin lijkt die afwezigheid te worden beschouwd als een oorzaak van de recente misstanden in de mbo-sector. Zo geeft de heer Boersbroek van de JOB aan dat de oorzaak voor de recente misstanden gezocht moet worden in de wijze waarop het mbo wordt gefinancierd en de bevoegdheden van de medezeggenschap. Elk jaar ontvangen onderwijsinstellingen een budget van de Rijksoverheid voor de kosten van materiaal en personeel, de zgn. lumpsum. Hoe de lumpsum wordt besteed, bepalen instellingen zelf. Volgens de heer Boersbroek heeft deze vorm van financiering, in combinatie met beperkte beperkte bevoegdheden van de medezeggenschap, er toe geleid dat mbo-instellingen te veel geld uitgaven aan vastgoedprojecten, in plaats van aan onderwijs.82 Een wettelijke tegenstrijdigbelangregeling had dat probleem in zijn visie niet voorkomen.83 Ook de heren Wammes van de MBO Raad en De Burck van de VTOI beschouwen het ontbreken van een wettelijke regeling niet als een belangrijke kwestie en al helemaal niet als een oorzaak van de recente misstanden. Wat volgens de heer de Burck wel een issue is, is dat dat het voor bestuurders en toezichthouders niet altijd even duidelijk is wanneer sprake is van een persoonlijk tegenstrijdig belang.84
Tot slot verdient op deze plaats opmerking dat in de governancecode is bepaald dat het bestuur de eventuele nevenfuncties van zijn leden, alsmede de criteria die daarvoor gehanteerd worden, openbaar dient te maken in het Geïntegreerd Jaardocument. Met de voorgeschreven openbaarmaking wordt beoogd bij te dragen aan de transparantie ten aanzien van (eventuele tegenstrijdige) belangen van bestuurders.
1.3.4 Aansprakelijkheid
Er zijn verschillende situaties denkbaar waarin de bestuurder van een stichting persoonlijk aansprakelijk kan zijn. Daarbij wordt onderscheid gemaakt tussen aansprakelijkheid van de bestuurder jegens de stichting (interne aansprakelijkheid) en aansprakelijkheid van de bestuurder jegens derden (externe aansprakelijkheid).
81 Van Uchelen-Schipper & Visée 2013, p. 34. 82
Overigens blijkt uit recent voorlopig onderzoek naar de problemen bij ROC Leiden dat ook bij die instelling verkeerde huisvestingsbeslissingen en het uitgeven van relatief veel middelen aan vastgoed als een belangrijke oorzaak van de financiële problematiek van de organisatie moeten worden beschouwd. Zie Eindrapportage .
83
Informatie afkomstig uit interview met Ramon Boersbroek (JOB).
13 Zoals reeds in het vorige paragraaf naar voren kwam, is iedere bestuurder op grond van art. 2:9 lid 1 BW jegens de stichting gehouden tot een behoorlijke vervulling van zijn taak. Art. 2:9 lid 2 BW bepaalt dat de bestuurder, die zijn taak onbehoorlijk vervult, voor het geheel aansprakelijk is ter zake van onbehoorlijk bestuur, ‘tenzij hem mede gelet op de aan anderen toebedeelde taken geen ernstig verwijt kan worden gemaakt’. Of er van een ernstig verwijt sprake is, dient te worden beoordeeld aan de omstandigheden van het geval. Deze maatstaf is ontwikkeld in de jurisprudentie en per 1 januari 2013 met de inwerkingtreding van de Wet Bestuur en toezicht gecodificeerd in art. 2:9 lid 2 BW.85
Het bestuur draagt gezamenlijk verantwoordelijkheid voor het uitoefenen van de bestuurstaak.86 Niet elke verzaking in verantwoordelijkheid leidt echter tot aansprakelijkheid. Van aansprakelijkheid als bedoeld in art. 2:9 BW is pas sprake bij een onmiskenbare, duidelijke tekortkoming. Hiervan is sprake als geen redelijk denkend bestuurder onder dezelfde omstandigheden zo gehandeld zou hebben.87 Indien er sprake is van onbehoorlijk bestuur, leidt het beginsel van collectief bestuur ertoe dat alle bestuurders hoofdelijk aansprakelijk zijn, ook als een kwestie tot de taak van een bepaalde bestuurder behoorde.88 De individuele bestuurder kan zich slechts disculperen, door aan te tonen dat hem, mede gezien de taakverdeling, geen ernstig verwijt treft. Met andere woorden: dat de aangelegenheid niet tot zijn taak als bedoeld in artikel 2:9 lid 2 BW behoorde.89 Voorts dient de aangesproken bestuurder aan te tonen dat hij niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen van het handelen of nalaten door de andere bestuurder, wiens taak het wel betrof, af te wenden. Deze criteria gelden cumulatief: indien de bestuurder kan bewijzen dat de tekortkoming niet aan hem te wijten is, dient hij toch nog te bewijzen dat hij niet heeft nagelaten om maatregelen te treffen om de gevolgen daarvan af te wenden.90 Om beroep te kunnen blijven doen op de disculpatiegrond, zal een bestuurder, die waarneemt dat een medebestuurder zijn taken niet goed vervult, waardoor onbehoorlijk bestuur dreigt,
85 HR 10 januari 1997, NJ 1997, 360 (Staleman/van de Ven), r.o. 3.3.1: ‘Tot de in aanmerking te nemen omstandigheden behoren onder meer de aard van de door de rechtspersoon uitgeoefende activiteiten, de in het algemeen daaruit voortvloeiende risico's, de taakverdeling binnen het bestuur, de eventueel voor het bestuur geldende richtlijnen, de gegevens waarover de bestuurder beschikte of behoorde te beschikken ten tijde van de aan hem verweten beslissingen of gedragingen, alsmede het inzicht en de zorgvuldigheid die mogen worden verwacht van een bestuurder die voor zijn taak berekend is en deze nauwgezet vervult.’ Een verwijt dat niet voldoende ernstig is, volstaat niet voor het aannemen van persoonlijke aansprakelijkheid. Zie
bijv. Hof ’s-Hertogenbosch 28 september 2004, JRV 2005, 197. Het enkele feit dat is geleverd aan een dubieuze debiteur is nog niet voldoende is om van een ernstig verwijt te spreken, zie Rb. Haarlem 17 september 2003, JRV 2003, 716. Indien de Ondernemingskamer na een enquête vaststelt dat sprake is geweest van wanbeleid in de zin van art. 2:355, respectievelijk dat de rechtspersoon op de voet van art. 2:354 BW de kosten van het onderzoek op de bestuurder kan verhalen, doet dit niet tevens bindend vaststaan dat aansprakelijkheid op de voet van art. 2:9 BW bestaat, zie HR 4 april 2003, NJ 2003, 538. Zie voorts Rb. Amsterdam 26 maart 2008, JOR 2008/126, (Stichting Hestia), waarin de rechtbank oordeelde dat de raad van toezicht van een stichting niet op grond van art. 2:9 BW aansprakelijk kan worden gesteld. De raad van commissarissen kan wel op grond van art. 2:9 aansprakelijk worden gesteld. Zie bijv. Rb. Maastricht 22 augustus 1996, JOR 1997/2, m.nt. J.B. Wezeman.
86 Kamerstukken II 2008/09, 31 763, 3, p.8. 87
Lennarts, in: T&C BW, art. 9 BW aant. 2 (online, laatst bijgewerkt op 1 oktober 2012). Volgens Lennarts wordt met de uitdrukking ‘kennelijk onbehoorlijke taakvervulling’ in art. 2:138/248 en art. 36 Invorderingswet niets anders bedoeld. Zie HR 8 juni 2001, NJ 2001/454 (Panmo). Vgl. HR 7 juni 1996, NJ 1996, 695.
88
Kamerstukken II 2008/09, 31 763, 3, p.8.
89
Kamerstukken II 2008/09, 31 763, 3, p.9. Zie voorts Hof Amsterdam 21 september 2010, JOR 2011/40 m.nt. Wezeman, waarin het Hof Amsterdam ten aanzien van het bestuur van een stichting oordeelde dat het bestuur hoofdelijk aansprakelijk was op grond van art. 2:9, daar het had gehandeld zoals geen redelijk denkend bestuurder onder deze omstandigheden zou hebben gedaan. De secretaris van de stichting kon zich disculperen op grond van het feit dat hij in de relevante periode niet had geweten in welke riskante constructies de gelden van de stichting werden betrokken. Hierbij werden de interne taakverdeling en het vertrouwen, dat de secretaris in zijn medebestuurder mocht stellen, als disculperende factor aangemerkt.
14 dan ook moeten ingrijpen, ook wanneer de desbetreffende taak slechts aan de medebestuurder is toebedeeld.91
Ten aanzien van de verplichtingen die de bestuurder op grond van art. 2:9 BW heeft jegens de rechtspersoon, wordt in de literatuur onderscheid gemaakt tussen de plicht tot loyaal handelen (duty of loyalty) en de plicht tot zorgvuldig handelen (duty of care).92 De loyaliteitsplicht houdt in dat de bestuurders op een subjectief bonafide wijze invulling moeten geven aan hun taak jegens de rechtspersoon. Zij moeten geen voorrang verlenen aan hun eigen belang boven dat van de rechtspersoon. De loyaliteitsplicht hangt dan ook nauw samen met de kwestie van tegenstrijdig belang. Zoals naar voren is gekomen in het vorige paragraaf, kent het stichtingenrecht geen algemene regeling voor tegenstrijdig belang, maar kunnen bepalingen hierover wel in statuten en/of reglementen worden opgenomen. Indien bepalingen omtrent tegenstrijdig belang in statuten zijn opgenomen, vestigt schending hiervan in beginsel aansprakelijkheid. De Hoge Raad heeft immers aangenomen dat handelen in strijd met statutaire bepalingen, die de rechtspersoon beogen te beschermen, bij de beoordeling of van een ernstig verwijt in de zin van art. 2:9 BW sprake is, een zwaarwegende omstandigheid vormt, die in beginsel aansprakelijkheid vestigt. Hetzelfde geldt ten aanzien van handelen in strijd met wettelijke verplichtingen of ministeriele aanwijzingen, die de stichting beogen te beschermen.93 De bestuurder zou in een dergelijk geval slechts aansprakelijkheid kunnen ontlopen, door feiten en omstandigheden aan te voeren, op grond waarvan zou kunnen worden aangenomen dat zijn handelen in strijd met de statutaire bepalingen geen ernstig verwijt oplevert.94
De plicht tot zorgvuldig handelen houdt in dat bestuurders hun taak op een objectief zorgvuldige manier moeten invullen.95 Bij de beantwoording van de vraag of een bestuurder zorgvuldig heeft gehandeld, speelt het doel van de stichting een belangrijke rol.96 Bij grote, geprofessionaliseerde stichtingen zal bij de invulling van de zorgvuldigheidsplicht tevens rekening moeten worden gehouden met de voor de betreffende sector geldende governancecode.97 Zo is in de Branchecode goed bestuur in het mbo bepaald:
‘Het college van bestuur (..) 1. formuleert periodiek strategische meerjarenbeleidsplannen, inclusief een continuïteitsparagraaf, en zorgt hierbij tevens voor aanwezigheid en gebruik van een systeem van risicomanagement; (..)’ 98
91 Kamerstukken II 2008/09, 31 763, 3, p.8. 92
Lennarts 2011, p. 142.
93
Rb. Oost-Brabant 13 november 2013, ECLI:NL:RBOBR:6455, (Stichting Servatius).
94 Lennarts 2011, p. 142, met verwijzing naar HR 29 november 2002, NJ 2003, 355 (Berghuizer Papierfabriek). 95
Lennarts 2011, p. 142.
96 Lennarts 2011, p. 143 en voorts Rb. Amsterdam 11 november 2009, JOR 2010/123 m.nt. Borrius, Rb. Amsterdam 11 november
2009, JOR 2010/56 m.nt. Borrius, Hof Amsterdam 21 september 2010, JOR 2011/40 m.nt. Wezeman.
97
Lennarts 2011, p. 145.
15 Deze bepaling uit de governancecode behoeft nadere uitwerking in statuten en reglementen van mbo-instellingen. De bepaling beoogt de rechtspersoon te beschermen, en indien dit is vertaald in statutaire bepalingen, brengt schending door bestuurders een aanzienlijk aansprakelijkheidsrisico mee.
De eis van art. 2:9 lid 1 BW geldt ook ten aanzien van de onbezoldigde bestuurder. Ook hij dient zijn taak behoorlijk te vervullen. Over de vraag of het feit dat de bestuurder zijn taak onbezoldigd uitvoert een disculpatiegrond kan opleveren, zijn verschillende standpunten verdedigd. Volgens Lennarts levert de omstandigheid dat de bestuurder zijn taak onbezoldigd vervult op zich geen disculpatiegrond, maar heeft het wel weerslag op de van de bestuurder te verwachten kennis, inzet en beschikbaarheid, hetgeen de rechter mee zou kunnen wegen bij een beroep op matiging op grond van artikel 6:109 BW. 99 In de aansprakelijkheidsprocedure tegen de bestuurders van de Stichting Freule Lauta van Aysma, oordeelde het Hof evenwel dat de oud-bestuurssecretaris zich kon disculperen, mede op grond van het feit dat hij zijn taak onbezoldigd had vervuld.100 In een meer recente zaak overwoog de rechtbank dat het feit dat de aangesproken bestuurder zijn werkzaamheden onbezoldigd en vrijwillig had verricht in de non-profit sector, niet kon afdoen aan het ernstige verwijt dat hem trof terzake van zijn onbehoorlijk bestuur. Die omstandigheid droeg wel bij aan het oordeel van de rechtbank dat betaling van de schadevergoeding kennelijk onaanvaardbare gevolgen zou hebben en de rechtbank ging dan ook over tot matiging.101 Overigens zullen bestuurders in de mbo sector zich niet op voornoemde matigingsgrond kunnen beroepen, daar zij in de regel professionele, betaalde bestuurders zijn.
Als werknemer kunnen bestuurders in de mbo-sector echter wel aansprakelijk worden gesteld op grond van art. 7:661 BW.102 Voor aansprakelijkheid op grond van art. 7:661 BW is slechts plaats als sprake is van opzet of bewuste roekeloosheid van de werknemer. Indien er onafhankelijk van een toerekenbare tekortkoming op grond van artikelen 2:9 en 7:661 BW sprake is van een onrechtmatige daad jegens de stichting, die is begaan bij de taakvervulling van de bestuurder, respectievelijk bij de uitvoering door de werknemer van de arbeidsovereenkomst, kunnen bestuurders daarnaast door de stichting aansprakelijk worden gesteld op grond van artikel 6:162 BW. De beperkingen ten aanzien van de aansprakelijkheid die voortvloeien uit de in vergelijking met art. 6:162 stringentere maatstaven van art. 2:9 en 7:661 BW, zullen dan ook toepassing moeten vinden. Hetzelfde geldt in het geval dat de aan de bestuurder of werknemer verweten onrechtmatige daad in zodanig verband staat met die taakvervulling of uitvoering, dat de strekking van de desbetreffende bepaling (art. 2:9 respectievelijk art. 7:661 BW) zich tegen een verdergaande aansprakelijkheid verzet.103
Een bestuurder kan door de rechtspersoon worden gedechargeerd. Hiermee eindigt de interne aansprakelijkheidsrelatie tussen bestuurder en rechtspersoon. In de literatuur bestaat discussie over de
99 Lennarts 2011, p. 139. 100
Hof Amsterdam 21 september 2010, JOR 2011/40 m.nt. Wezeman.
101 Rb. Rotterdam 1 augustus 2012, RO 2012/72, ECLI:NL:RBROT:2012:BX3434. 102
Overigens bestaat discussie over de vraag of deze maatstaf een zwaardere vorm van schuld vereist dan ‘ernstige verwijtbaarheid’ uit art. 2:9 BW.
16 vraag of stichtingbestuurders kunnen worden gedechargeerd, wanneer geen toezichthoudend orgaan aanwezig is.104 Indien de statuten wel voorzien in een toezichthoudend orgaan, kan wel statutair worden bepaald dat dit orgaan de bevoegdheid tot decharge van het bestuur toekomt. Dit is dan ook de praktijk in de meeste semipublieke sectoren, waar een toezichthoudend orgaan wettelijk wordt voorgeschreven.105
Naast de regeling van art. 2:9 BW bestaat voor commerciële stichtingen een aantal bijzondere regelingen van bestuurdersaansprakelijkheid. Bestuurders van een commerciële stichting zijn hoofdelijk aansprakelijk jegens de boedel voor tekorten indien zij hun taken kennelijk onbehoorlijk hebben vervuld, en aannemelijk is dat hierin een belangrijke oorzaak voor het faillissement is te vinden.106 Op grond van art. 2:300a BW zijn de aansprakelijkheidsregels voor de NV van overeenkomstige toepassing op stichtingen die aan de heffing van vennootschapsbelasting zijn onderworpen. De huidige regeling is in tweeërlei opzicht beperkt. Ten eerste is de schakelbepaling van art. 2:300a BW uitsluitend van toepassing indien het gaat om een commerciële stichting. Daarnaast moet er blijkens art. 2:300a BW sprake zijn van een faillissement. De vordering kan dan ook alleen worden ingesteld door de curator.
Een stichting kwalificeert als commerciële stichting, indien zij verplicht is om vennootschapsbelasting (Vpb) af te dragen. De vraag of een rechtspersoon Vpb-plichtig is, kan normaal gesproken worden beoordeeld door na te gaan of aan hem aanslagen zijn opgelegd.107 Indien er aanslagen Vpb zijn opgelegd, schept dit een vermoeden dat de rechtspersoon Vpb-plichtig is. De omstandigheid dat er geen aanslagen zijn opgelegd, is echter niet van doorslaggevende betekenis. Het gaat er niet om of er daadwerkelijk vennootschapsbelasting wordt geheven, maar dat de stichting Vpb-plichtig is, hetgeen moet worden beoordeel aan de hand van art. 2 t/m 6 Wet op de Vennootschapsbelasting.108
Het Vbp-criterium is lastig en veroorzaakt voor veel stichtingen onduidelijkheid over de aansprakelijkheid van bestuurders, daar pas achteraf kan worden bepaald of de gefailleerde stichting Vbp-plichting is.109 Daarnaast bestaat onduidelijkheid over de vraag of art. 2:138 BW ook van toepassing is op van de Vbp-plicht vrijgestelde instellingen, zoals ziekenhuizen en onderwijsinstellingen.110 Volgens
104 Decharge wordt immers verleend door het orgaan waaraan het bestuur verantwoording verschuldigd is, terwijl de stichting in
principe geen verplicht toezichthoudend orgaan kent. Dit leidt tot het wat vreemde resultaat dat bij een stichting zonder toezichthoudend orgaan het bestuur zichzelf zou moeten dechargeren. Volgens Lennarts is decharge door het bestuur dan ook niet mogelijk. Anders: Dijk/Van der Ploeg 2013, p. 224, waarin de opvatting wordt verdedigd dat het bestuur wel aan gewezen bestuurders decharge kan verlenen.
105
Zie bijv. art. 15 lid 6 van de statuten van het ROC van Twente, dat bepaalt dat de jaarrekening goedkeuring van de raad van toezicht behoeft en lid 7, dat bepaalt bij de goedkeuring van de jaarrekening de raad van toezicht tevens een besluit neemt inzake de decharge van het bestuur.
106 Art. 2:138 lid 1 BW jo. art. 2:300a BW. 107 Rb. Amsterdam 28 augustus 1996, JOR 1996/99. 108
De niet in de onderdelen a, b en c van het eerste lid van art. 2 Wet Vbp genoemde rechtspersonen, zijn belastingplichtig, voor zover zij een onderneming drijven. Van een onderneming in de zin van de Wet Vpb is kort gezegd sprake indien winst wordt behaald of beoogd, structurele overschotten worden behaald, of in concurrentie wordt getreden met (belastingplichtige) marktpartijen.
109 Vgl. Lennarts 2010, p. 147. 110
Gesubsidieerde instellingen zijn vrijgesteld van de Vbp-plicht op grond van het besluit Vennootschapsbelasting, belastingplicht van verenigingen en stichtingen, Stcrt. 2006, 9. In het besluit is bepaald dat van een winststreven geen sprake is bij gesubsidieerde instellingen, die volgens statuten of subsidieregels de behaalde overschotten terug moeten betalen aan de
