De lichte bevelsbevoegdheid van de
burgemeester: onbepaald en overbodig?
A.D.B. Bakels
arthurbakels@hotmail.com
0583952
Juni 2015
Inhoudsopgave
Inleiding ... 2
Hoofdstuk 1: Totstandkoming van de lichte bevelsbevoegdheid ... 4
§1.1 Inleiding ... 4
§1.2 De rol van de burgemeester binnen het openbare orderecht ... 5
§1.3 De toepassing van de lichte bevelsbevoegdheid ... 8
§1.4 De parlementaire achtergrond van de de lichte bevelsbevoegdheid ... 10
§1.5 Kritiek op de lichte bevelsbevoegdheid in de literatuur ... 12
§1.6 Tussenconclusie ... 13
Hoofdstuk 2: Formele en materiële eisen voor het gebruik van de lichte bevelsbevoegdheid ... 13
§2.1 Inleiding ... 13
§2.2 Formele eisen ... 14
§2.3 Beperkingsmogelijkheden van grondrechten in de Grondwet ... 17
§2.5 Het openbare ordebegrip ... 20
§2.6 De noodzakelijkheidseis ... 26
§2.7 Tussenconclusie ... 28
Hoofdstuk 3: De lichte bevelsbevoegdheid versus de bevelsconstructie in verordeningen van de gemeenteraad ... 29
§3.1 Inleiding ... 29
§3.2 De bevelsconstructie in verordeningen van de gemeenteraad ... 30
§3.3 De lichte bevelsbevoegdheid versus de APV-bevelsconstructie volgens de rechter ... 31
§3.4 De lichte bevelsbevoegdheid versus de APV-bevelsconstructie in de literatuur ... 33
§3.5 Beoordeling van de verschillende opvattingen ... 34
§3.6 Tussenconclusie ... 35
Hoofdstuk 4: De lichte bevelsbevoegdheid versus andere openbare ordebevoegdheden ... 36
§4.1 Inleiding ... 37
§4.2 Artikel 172 lid 2 Gemeentewet ... 37
§4.3 Artikel 174 Gemeentewet: toezicht op openbare bijeenkomsten en voor het publiek openstaande gebouwen ... 40
§4.4 Artikel 174a Gemeentewet: het sluiten van woningen ... 41
§4.5 Artikel 175 Gemeentewet: het noodbevel... 43
§4.6 Artikel 172a Gemeentewet: gebiedsverbod, groepsverbod en meldingsplicht ... 45
§4.7 Aanscherping Wet MBVEO ... 47
§4.8 Tussenconclusie ... 48
Conclusie ... 49
Literatuurlijst ... 51
Jurisprudentie ... 56
Inleiding
In de maatschappij is een duidelijke trend waarneembaar van toenemende aandacht voor het bevorderen en bewaken van veiligheid in het algemeen en voor het handhaven van openbare orde in het bijzonder.1 Veiligheidsrisico’s worden steeds minder
geaccepteerd.2 Het bestuursrecht krijgt door de wetgever een steeds grotere functie
toebedeeld voor het beschermen van de openbare orde. Voorbeelden hiervan zijn te vinden in de Wet bestuurlijke boete overlast in de openbare ruimte en de Wet OM-afdoening, op basis waarvan de gemeente door middel van bestuurlijke toezichthouders een bestuurlijke boete, dan wel een bestuurlijke strafbeschikking kan opleggen om
1 Dölle & Elzinga 2004, p. 401; Michiels & Muller 2014, p. 583. 2 Prins & Cachet 2011, p. 43.
overlast in de openbare ruimte aan te pakken.3 Ook van de burgemeester wordt door de
burger, gemeenteraden, en de landelijke politiek gevraagd om een streng openbare orde beleid te ontwikkelen.4 De wetgever heeft de taken en bevoegdheden van de
burgemeester op het vlak van de openbare orde de afgelopen decennia flink uitgebreid en meer persoonsgericht en repressiever van aard gemaakt, bijvoorbeeld door invoering van de Wet Maatregelen bestrijding voetbalvandalisme en ernstige overlast.5 Dit is te
begrijpen aangezien op de staat de positieve verplichting rust om de rechten van burgers te beschermen die geconfronteerd worden met openbare ordeverstoringen.6
Een bijkomende ontwikkeling is dat het Openbaar Ministerie zich al jarenlang meer is gaan toeleggen op haar kerntaken als opsporing van zware strafbare feiten en het verlenen van hulp in noodsituaties en minder op het aanpakken van overlast en andere lichte vergrijpen in de publieke ruimte. Dit gat proberen gemeenten te dichten door meer op te treden tegen ordeverstoringen met gebruikmaking van bestuursrechtelijke instrumenten.7 In de literatuur wordt zelfs betoogd dat de
burgemeester zich soms profileert als een soort crimefighter.8
Om ervoor te zorgen dat de burgemeester in iedere situatie kan optreden tegen een verstoring van de openbare orde, bijvoorbeeld door het opleggen van een verblijfs- of gebiedsverbod, heeft de wetgever in januari 1994 de lichte bevelsbevoegdheid als een soort vangnetbepaling ingevoerd in het derde lid van artikel 172 van de Gemeentewet.9
Op de invoering van de lichte bevelsbevoegdheid was destijds veel kritiek van diverse Kamerleden en rechtsgeleerden, omdat de bevoegdheid geen noodzakelijke toevoeging en bovendien te onbepaald zou zijn.10 Daarnaast zijn veel gemeenten van mening dat er
inmiddels veel wetten zijn om overlast te bestrijden en dat deze onderling veel overlap vertonen, waardoor de meerwaarde van de verschillende wetten niet altijd aan te tonen is.11 Door de wankele status die de lichte bevelsbevoegdheid van het begin af aan heeft
3 Zie ook het concept Wetsvoorstel Tijdelijke wet bestuurlijke maatregelen terrorismebestrijding
(www.rijksoverheid.nl).
4 Michiels & Muller 2014, p. 379. 5 Stb. 2010, 325.
6 De Jong, 2011, p. 83.
7 Mein 2010, p. 39; Hennekens 2013, p. 22. Vgl. de huidige discussie over de inkomsten uit boetes voor
kleine vergrijpen (Van Es 2015).
8 Mein 2010, p. 34. Zie ook Hennekens 2013, p. 41.
9 Kamerstukken II 1989/90, 19 403, nr. 15, p. 48-49 (EV II); Stb. 1992, 96. 10 De Jong 1992, p. 47.
gehad en doordat de openbare ordebevoegdheden van de burgemeester sindsdien flink zijn uitgebreid, is het gerechtvaardigd te onderzoeken wat de huidige betekenis van de lichte bevelsbevoegdheid is. De centrale vragen in deze scriptie luiden daarom: is de
lichte bevelsbevoegdheid in de Gemeentewet onbepaald en/of overbodig?
Om deze vragen te kunnen beantwoorden zal eerst worden beschreven wat de positie van de burgemeester is binnen de handhaving van de openbare orde, wat de achtergrond is van de invoering van de lichte bevelsbevoegdheid en welke kritiek daarop is geleverd (Hoofdstuk 1). Daarna zullen de formele en materiële voorwaarden die gesteld worden aan het gebruik van de lichte bevelsbevoegdheid (Hoofdstuk 2) worden geanalyseerd. Vervolgens zal onderzocht worden hoe de lichte bevelsbevoegdheid zich verhoudt tot de bevelsconstructie in verordeningen van de gemeenteraad (Hoofdstuk 3) en wat zijn verhouding is tot andere openbare ordebevoegdheden van de burgemeester (hoofdstuk 4). In hoeverre de lichte bevelsbevoegdheid onbepaald is zal blijken uit de hoofdstukken 2 en 4. De eventuele overbodigheid komt naar voren in de hoofdstukken 3 en 4. In de conclusie zullen de bevindingen van de verschillende hoofdstukken bijeenkomen.
Hoofdstuk 1: Totstandkoming van de lichte bevelsbevoegdheid
§1.1 Inleiding
De lichte bevelsbevoegdheid vormt een onderdeel van een breed scala aan bevoegdheden van de burgemeester om de openbare orde te kunnen handhaven. In dit hoofdstuk zullen de kaders worden geschetst waarbinnen de lichte bevelsbevoegdheid betekenis heeft gekregen.
Er zal in dit hoofdstuk eerst uiteengezet worden wat de rol is van de burgemeester binnen het openbare orderecht (§1.2) en hoe hij de lichte bevelsbevoegdheid dient toe te passen (§1.3). Daarna zal ingegaan worden op de parlementaire geschiedenis van de lichte bevelsbevoegdheid (§1.4) en zal de kritiek op de bevoegdheid in de literatuur aan bod komen (§1.5). Het hoofdstuk zal worden afgesloten met een tussenconclusie (§1.6).
§1.2 De rol van de burgemeester binnen het openbare orderecht
In 1994 heeft de wetgever, op basis van het wetsvoorstel Nieuwe bepalingen met
betrekking tot gemeenten, in het eerste lid van artikel 172 Gemeentewet een
taakomschrijving opgenomen. Deze taakomschrijving is als volgt omschreven:
De burgemeester is belast met de handhaving van de openbare orde.
Met deze taakomschrijving wordt de burgemeester exclusief belast met de handhaving van de openbare orde.12 Dit betekent dat hij de algemene taak – en zelfs de plicht – heeft
om dreigende en concreet voordoende verstoringen van de openbare orde te voorkomen of beëindigen. Dat deze taak enkel aan de burgemeester is toegekend wordt verklaard doordat met een eenhoofdige leiding snel en doeltreffend kan worden opgetreden.13 Bij het handhaven van de openbare orde heeft de burgemeester de hulp
van ambtenaren van de politie. De burgemeester is daarbij aangewezen op personele en materiële middelen die verschaft worden door het politiekorps.14
Er bestaat grote verwevenheid tussen het optreden tegen (dreigende) ordeverstoringen en het optreden tegen overtredingen van strafnormen, doordat verstoringen en overtredingen bijna altijd samenvallen. Denk bijvoorbeeld aan hinderlijk rondhangen in portieken, wildplassen, aanbrengen van graffiti of misdrijven als ingooien van ruiten, vernielen van auto’s en bushokjes of het bedreigen van personen.15 Samenloop tussen
ordeverstoringen en overtredingen van strafnormen is echter niet altijd het geval. Zo is er bij een ordeverstoring niet altijd sprake van een strafrechtelijke overtreding en andersom. Belastingfraude kan bijvoorbeeld enkel beschouwd worden als een overtreding van strafnormen, maar niet als een verstoring van de openbare orde. Dit komt doordat bij verstoringen van de openbare orde enkel de effecten die de
12 Met de exclusiviteit wordt het beleidsterrein van de burgemeester afgebakend van dat van het college
van burgemeester en wethouders (relatieve competentie).
13 Kamerstukken II 1985/86, 19 403, nr. 3, p. 49 en 147 (MvT). Ten tijde van de behandeling van het
wetsvoorstel in de Tweede Kamer was art. 172 Gemw nog genummerd als art. 171. Zie ook Kamerstukken
II 1850-1851, LXV, nr. 3, p. 395.
14 Blijkens het conceptrapport Herijkt Realisatieplan Nationale Politie valt voor de toekomst te
verwachten dat de burgemeester meer inspraak krijgt in welke soorten misdaad meer of minder prioriteit krijgen in zijn regio (Thijssen 2015).
(dreigende) ordeverstoring hebben op het gemeenschapsleven van belang zijn.16
Hennekens verwoordt dit gegeven als volgt: Niet het strafbaar feit op zichzelf is
grondslag om de openbare orde in het gedrang te weten, hoe strafwaardig een gedraging ook kan zijn; bepalend is wat voor gevolgen het openbare leven daardoor direct ondervindt.17 Een verstoring van de openbare orde is niet altijd strafbaar, doordat aan
de strafrechtelijke elementen schuld en wederrechtelijkheid niet voldaan hoeft te zijn om een gedraging als ordeverstorend aan te merken. Te denken valt aan de aanwezigheid van een grote groep mensen in een ruimte, wat in sommige situaties een verstoring van de openbare orde kan opleveren.18
Om de taak tot handhaving van de openbare orde te kunnen uitoefenen beschikt de burgemeester over verschillende geattribueerde bevoegdheden. Hij kan ter handhaving gebruik maken van uitvoeringsbevoegdheden, zijn bevoegdheid tot gezag over de politie,
bevelsbevoegdheden en noodbevoegdheden.19 De zogenaamde uitvoeringsbevoegdheden
maken hem bevoegd tot het uitvoeren van gemeentelijke verordeningen op het vlak van de openbare orde (bijv. art. 174 lid 3 Gemeentewet). Door zijn bevoegdheid tot gezag over de politie op basis van de artikelen 3 en 11 Politiewet 2012 en 172 lid 2 Gemeentewet kan hij de politie laten optreden tegen (dreigende) ordeverstoringen. De bevelsbevoegdheden (anders dan het noodbevel) zijn onder andere te vinden in de artikelen 172, 172a, 172b, 174 en 174a van de Gemeentewet en in de Wet openbare manifestaties (WOM). De noodbevoegdheden staan in artikel 175 (noodbevel) en artikel 176 (noodverordening) van de Gemeentewet.
Voor de herziening in 1994 waren enige bepalingen over handhaving van de openbare orde door de burgemeester uitgewerkt in de artikelen 219-222 van de Gemeentewet (oud). De noodbevoegdheden waren hier onderdeel van.De bevelsbevoegdheden en de taakomschrijving waren hierin niet gecodificeerd, maar werden slechts impliciet afgeleid uit deze artikelen en uit de taakomschrijving van de politie.20 Als voorbeeld
kunnen de publiekrechtelijke verwijderingsbevelen door de burgemeester genoemd worden. Publiekrechtelijke verwijderingsbevelen ontstonden eind jaren zeventig in
16 Dölle & Elzinga 2004, p. 390. 17 Hennekens 1990, p. 27. 18 Muller e.a. 2014, p. 22.
19 Hennekens 2013, p. 19; Van der Meulen 1996. 20 Art. 28 en 35 Politiewet (Polw) 1957.
Amsterdam.21 In die stad werden door de burgemeester tot begin jaren negentig
zogeheten dijkverboden opgelegd aan overlastveroorzakers om hen tijdelijk te bannen uit een deel van de stad en op die manier de openbare orde te handhaven. Het betrof over het algemeen drugsdealers en junks die zich ophielden in een gebied rond de straat Zeedijk.22 In eerste instantie ging het om verwijderingsbevelen van acht uren. Later
werden ook verwijderingsbevelen van veertien dagen opgelegd als het bevel van acht uren werd overtreden. Het opleggen van verwijderingsbevelen bleek een middel dat in de loop der tijd door burgemeesters van zowel grote als kleine gemeenten werd toegepast, niet enkel tegen drugsoverlast, maar tegen allerlei soorten lokale ordeverstoringen.23
Dat sommige openbare ordebevoegdheden niet in de wet waren opgenomen werd lange tijd door de rechter geduld, maar daar was wel kritiek op. Zo stelde Hennekens dat een dergelijk onbepaalde bevoegdheid niet past in ons rechtssysteem.24
Codificatie van openbare ordebevoegdheden werd uiteindelijk noodzakelijk omdat de burgemeester bij het gebruik ervan regelmatig inbreuk maakt op klassieke grondrechten van burgers, zoals het betogingsrecht, recht op privacy en het recht op lichamelijke integriteit.25 Uit de Grondwet blijkt of een grondrecht beperkt kan worden
en zo ja, door middel waarvan en soms met betrekking tot welk doel.26 Blijkens de
memorie van toelichting eist de Grondwet sinds zijn herziening in 1983 dat grondrechten in beginsel enkel door middel van een wet in formele zin beperkt mogen worden. De formele wetgever mag de bevoegdheid tot het beperken van grondrechten delegeren als in de beperkingsmogelijkheid van het desbetreffende Grondwetsartikel de uitdrukking bij of krachtens de wet, het werkwoord regelen of het zelfstandig naamwoord regel wordt gebezigd. De codificatie van de lichte bevelsbevoegdheid in het derde lid van artikel 172 Gemeentewet vormt een uitvoering van de delegatiebevoegdheid van verschillende grondrechten uit de Grondwet.27
21 Publiekrechtelijke gebiedsontzeggingen worden ook wel gebiedsverboden,
verblijfsontzeggingen/-verboden en verwijderbevelen genoemd.
22 Brouwer & Schilder 2007-2, p. 1-2. 23 Brouwer & Schilder 2007-2, p. 2.
24 HR 24 oktober 1961, NJ 1962, 86 (Zeijense nachtbraker). In dit arrest oordeelde de Hoge Raad (HR) dat
optreden ter handhaving van de openbare orde rechtmatig is, als het door de omstandigheden waaronder
het plaatsvindt, naar redelijk inzicht wordt vereist. Zie voor kritiek hierop: Hennekens 1984, p. 322-323.
25 Respectievelijk art. 9, 10 en 11 Gw.
26 Dit wordt de leer van de bijzondere beperkingen genoemd (Kamerstukken II 1975/76, 13 872, nr. 3, p.
20-23).
§1.3 De toepassing van de lichte bevelsbevoegdheid
De in het derde lid van artikel 172 Gemeentewet opgenomen lichte bevelsbevoegdheid luidt als volgt:
De burgemeester is bevoegd bij verstoring van de openbare orde of bij ernstige vrees voor het ontstaan daarvan, de bevelen te geven die noodzakelijk te achten zijn voor de handhaving van de openbare orde.
Als de burgemeester een bevel geeft op grond van deze bevoegdheid dan roept hij een nieuwe norm in het leven jegens een of meerdere personen waarmee hij een verstoring van de openbare orde wil herstellen of voorkomen.28 De burgemeester hoeft niet zelf
aanwezig te zijn bij een ordeverstoring om het bevel te geven, maar kan dit laten doen door een ambtenaar van de politie. Hij dient wel zelf de norm vast te stellen, alsmede voor wie de norm in algemene zin geldt en in welke situatie de politieambtenaar uitvoering mag geven aan de norm. Aan de politieambtenaar kan worden opgedragen om het bevel te concretiseren voor een bepaalde persoon in een bepaalde situatie.29
De lichte bevelsbevoegdheid wordt als licht beschouwd ten opzichte van de
zware bevelsbevoegdheid in artikel 175 Gemeentewet (noodbevel).30 Welke bevelen
gegeven kunnen worden op basis van het derde lid van artikel 172, blijkt niet uit de bepaling en amper uit de wetshistorie. Uit de praktijk valt af te leiden dat de lichte bevelsbevoegdheid vaak gebruikt wordt om aan ordeverstoorders een verwijderingsbevel op te leggen.31 De bevoegdheid laat echter veel meer mogelijkheden
dan het opleggen van verwijderingsbevelen. Er kan bijvoorbeeld gedacht worden aan een ontruimingsbevel wegens gevaar voor asbest of een bevel om gevaarlijke honden naar een asiel te brengen.32 Een contactverbod of een hulpzoekgebod voor mensen met
gedragsproblemen lijken echter niet tot de mogelijkheden te behoren.33 Soms is het
28 Hennekens 2013, p. 31. De bevelen kunnen gegeven worden aan burgers, bedrijven, particuliere
instellingen en in de gemeente aanwezige functionarissen van andere openbare lichamen dan de gemeente. Het betreft hier geen bevelen aan politie of brandweer (Kamerstukken II 1985/86, 19 403, nr. 3, p. 149).
29 Hennekens 2013, p. 30.
30 Handelingen II 1990/91, 2, p. 52.
31 Rb. Amsterdam 19 januari 1996, JB 1996, 49; Rb. ’s-Hertogenbosch 5 augustus 2010, AB 2010, 304
(Eindhoven); Rb. Rotterdam (vzr.) 6 september 2002, JB 2002, 382.
32 Respectievelijk ABRvS 1 november 2006, AB 2007, 47; Hennekens 1996-1. 33 Brouwer & Schilder 2011, p. 198.
gebruik omstreden en zoekt de burgemeester de grenzen van de bevoegdheid op. Een voorbeeld daarvan is een ontruimingsbevel dat de burgemeester van Maastricht opstelde ter ontruiming van een schip dat zestig Poolse werknemers huisvestte en zeer brandonveilig was, ook voor de omgeving. De kritiek op dit gebruik bestond hierin dat de burgemeester een dergelijk bevel enkel op basis van zijn bevoegdheid tot het sluiten van panden, in artikel 174a, mag geven34
Anders dan bij bestuursdwang ter reguliere handhaving, gelden bij het gebruik van artikel 172 lid 3 Gemeentewet de in de Algemene wet bestuursrecht (Awb) gestelde voorwaarden voor het toepassen van bestuursdwang niet. Hieronder valt bijvoorbeeld het op schrift stellen van het besluit en het stellen van een begunstigingstermijn (art. 5:24 lid 1 en 2 Awb). In artikel 5:23 Awb is namelijk bepaald dat de voorwaarden ter reguliere handhaving niet van toepassing zijn ter onmiddellijke handhaving van de openbare orde. Ook bij het gebruik van andere openbare ordebevoegdheden zijn de voorwaarden aldus niet van toepassing. De achterliggende reden van deze uitzondering is dat belemmering door formele eisen niet gewenst is ter bestrijding van openbare ordeverstoringen. 35
De voordelen van het geven van een bevel zijn ten eerste dat als de betrokkene zich aan het bevel, bijvoorbeeld een verblijfsverbod, houdt, diegene geen aandeel meer zal hebben aan de (dreigende) ordeverstoring. Ten tweede zou het kunnen dat iemand eerder geneigd is zich aan een norm te houden die voor hem individueel is gesteld dan aan een algemene norm, onder andere doordat de betrokkene bij niet-naleving van het bevel door de officier van justitie kan worden vervolgd voor een misdrijf.36 In het eerste
lid van artikel 184 van het Wetboek van Strafrecht (Sr) is namelijk bepaald dat het niet-opvolgen van een ambtelijk bevel kan worden gestraft met een gevangenisstraf of een geldboete.37 Onder een ambtelijk bevel valt ook een bevel dat is gegeven op basis van
het derde lid van artikel 172 Gemeentewet, omdat de burgemeester kan worden aangemerkt als een ambtenaar die met enige openbare dienst is belast, als bedoeld in
34 ABRvS 17 november 2004, nr. 200400215/1, m.nt. J.G. Brouwer (www.rug.nl). Volgens Brouwer had de
burgemeester gebruik moeten maken van art. 175 Gemw in plaats van art. 172 lid 3; Rb. Zwolle (pres.) 3 maart 1995, Gst. 1996, 4, m.nt H.Ph.J.A.M. Hennekens.
35 Kamerstukken II 1993/94, 23 700, nr. 3, p. 153-154 (MvT). 36 Van der Meulen 1996.
37 Indien het bevel uitgereikt wordt door de burgemeester persoonlijk dient vervolging op grond van art.
het tweede lid van artikel 184 Sr.38 Verder kan de burgemeester op grond van het derde
lid van artikel 125 Gemeentewet besluiten om met bestuursdwang op te laten treden tegen degenen die het bevel niet opvolgen, mits de desbetreffende niet-naleving van het bevel zich daarvoor leent.39
§1.4 De parlementaire achtergrond van de de lichte bevelsbevoegdheid
Aanvankelijk was enkel het eerste lid van artikel 172 van de Gemeentewet in de maak.40
Deze bepaling bood echter onvoldoende grond voor een dwangbevoegdheid van de burgemeester. Vervolgens werd op verzoek van verschillende Tweede Kamerfracties bij nota van wijziging een tweede lid aan het artikel toegevoegd.41 Dit tweede lid luidt als
volgt:
De burgemeester is bevoegd overtredingen van wettelijke voorschriften die betrekking hebben op de openbare orde, te beletten of te beëindigen. Hij bedient zich daarbij van de onder zijn gezag staande politie.42
Door deze bepaling kan de burgemeester met gebruikmaking van de politie door feitelijk fysiek optreden (dreigende) overtredingen van wettelijke openbare-ordevoorschriften ongedaan maken of verhinderen.43
Een aantal fracties in de Tweede Kamer en de Vereniging van Nederlandse Gemeenten (VNG) hadden kritiek op het standpunt dat handhaving van de openbare orde enkel betrekking zou hebben op overtredingen van geschreven recht, zoals is neergelegd in het tweede lid van artikel 172 Gemeentewet. In 1990 werd daarom het initiatief genomen tot een amendement voor de toevoeging van de lichte bevelsbevoegdheid in het derde lid.44
38 HR 11 december 1990, NJ 1991, 423 (voor een bevel op basis van de oude Gemw); 10 december 2013,
LJN 13/01184.
39 Hennekens 2013, p. 31-33.
40 Kamerstukken II 1991/92, 19 403, nr. 3 (MvT), p. 147. Ten tijde van de behandeling van het
wetsvoorstel in de Tweede Kamer was art. 172 Gemw genummerd als art. 171 (Kamerstukken II 1985/86, 19 403, nr. 3, p. 16-17 (MvT)), en gedurende de behandeling in de Eerste Kamer als art. 174 (Kamerstukken I 1990/91, 19 403, nr. 64 (Herdruk), p. 35).
41 Kamerstukken II 1988/89, 19 403, nr. 13, p. 34.
42 Zie voor kritiek op deze formulering: Hennekens 1989, p. 147. 43 Kamerstukken II 1991/92, 19 403, nr. 10 (MvA), p. 88.
44 Kamerstukken II 1989/90, 19 403, nr. 64. Het amendement werd ingediend door de Kamerleden
De indieners namen tijdens de parlementaire behandeling de argumentatie van de VNG over en stelden dat de lichte bevelsbevoegdheid nodig is zodat de burgemeester in iedere situatie kan optreden tegen verstoringen van de openbare orde. Zij meenden dat de burgemeester ook moet kunnen optreden in de gevallen dat er geen wettelijke voorschriften worden overtreden, maar er wel een ordeverstoring plaatsvindt. Zij noemden als voorbeelden vechtpartijen in een jeugdsociëteit, zonder dat het strafrecht of een Algemene Plaatselijke Verordening (APV) is overtreden, de begeleiding van voetbalsupporters door een politiekordon voor en na een risicowedstrijd en de verplichting voor supporters om van een bus gebruik te maken als vervoer naar een stadion.Daarnaast merkten zij op dat het derde lid een wettelijke basis vormt voor optreden dat al lang in de praktijk voorkomt. De VNG stelde verder dat het een nadeel is dat bij gebruik van de bevoegdheid van het tweede lid er eerst moet worden aangetoond dat er een wettelijk voorschrift is overtreden. Dat druist volgens de VNG in tegen het idee dat de burgemeester een ordeverstoring zo snel en efficiënt mogelijk moet kunnen beëindigen.45
De regering, hoewel geen voorstander, had geen grote weerstand tegen de invoering van de lichte bevelsbevoegdheid. Hierom liet zij het uiteindelijke oordeel over aan de Kamer.46 Verschillende Kamerleden hadden wel duidelijke kritiek. Er werd genoemd dat
de lichte bevelsbevoegdheid door zijn onbepaaldheid détournement de pouvoir (misbruik van bevoegdheden) in de hand werkt. De burgemeester zou bijvoorbeeld verleid kunnen worden om onder het mom van een verstoring van de openbare orde de vrijheid van meningsuiting in te perken. Ook wordt er gevreesd dat de burgemeester de lichte bevelsbevoegdheid ook zal gebruiken in gevallen dat er wettelijke voorschriften zijn overtreden, en gebruik gemaakt had moeten worden van het tweede lid. Verder voegt de bevoegdheid niets toe omdat de burgemeester gebruik kan maken van het tweede lid van artikel 172 Gemeentewet of van de noodbevoegdheden. Om deze
45 Kamerstukken II 1989/90, 19 403, nr. 15, p. 48-49 (EV); Handelingen II 1990/91, 2, p. 52.
46 Handelingen II 1990/91, 4, p. 160-161 en 178. De Raad van State heeft over dit onderwerp niet
geadviseerd omdat ten tijde van het advies over het wetsvoorstel nog geen sprake was van de lichte bevelsbevoegdheid.
redenen achtten de betreffende Kamerleden de lichte bevelsbevoegdheid onwenselijk.47
De lichte bevelsbevoegdheid werd uiteindelijk door beide Kamers aangenomen.48
§1.5 Kritiek op de lichte bevelsbevoegdheid in de literatuur
Uit de literatuur valt op te maken dat de lichte bevelsbevoegdheid tegenstanders kent, maar ook voorstanders. De invoering van de lichte bevelsbevoegdheid heeft op groot protest gestuit bij De Jong, die al voor de beraadslaging in de Eerste Kamer een kritisch artikel naar verschillende fracties had gestuurd. De Jong beargumenteert dat de handhaving van de openbare orde goed geregeld was in het wetsvoorstel vóór het amendement tot toevoeging van het derde lid aan artikel 172 Gemeentewet. De toevoeging van het tweede lid kon namelijk zorgen voor een einde aan de voorheen bestaande onbepaaldheid van de bevoegdheden van de burgemeester. Bovendien bestaat er, naar het idee van De Jong, door het tweede lid en de andere openbare orde bevoegdheden altijd een bevoegdheid voor de burgemeester om de openbare orde te handhaven.49 De Jong is van mening dat door toevoeging van het derde lid de
onbepaaldheid blijft voortbestaan. Dat het openbare ordebegrip een open norm behelst draagt hieraan bij.50
Uit de literatuur blijkt dat Van der Meulen en Hennekens voorstanders van de lichte bevelsbevoegdheid zijn. Van der Meulen stelt dat de lichte bevelsbevoegdheid voorkomt dat gemeenteraden voor elke denkbare ordeverstoring een wettelijke regeling dienen te maken.51 Hennekens ziet de lichte bevelsbevoegdheid als een oplossing voor
het probleem dat optreden tegen lichte strafbare feiten door de officier van justitie op basis van het strafrecht vaak uitblijft. De burgemeester kan zo wel optreden tegen overlast, dat veroorzaakt wordt door bijvoorbeeld verslaafden en drugsdealers.52
47 Handelingen II 1990/91, 2, p. 33 (kritiek van de VVD); Handelingen II 1990/91, 4, p. 160-161 (kritiek
van D66); Handelingen II 1990/91, 4, p. 174 (kritiek van GroenLinks); Kamerstukken I 1990/91, 19 403, nr. 64a, p. 8; Handelingen I 1991/92, 17, p. 573-574 en 591 (kritiek van PvdA).
48 Handelingen II 1990/91, 16, p. 771. De fracties PvdA, CD, CDA, VVD, SGP, GPV en RPV stemden vóór en
de overige tegen; Handelingen I 1991/92, 17, p. 596. Afgekondigd in Stb. 1992, 96 en in werking getreden sinds 1 januari 1994.
49 Zie ook Dölle & Elzinga 2004, p. 397. 50 De Jong 1992, p. 50-51; De Jong 2000, p. 39. 51 Van der Meulen 1993, p. 180-181.
§1.6 Tussenconclusie
Bij de herziening van de Gemeentewet in 1994 heeft de wetgever in artikel 172 een taakomschrijving (lid 1) geformuleerd en voor de burgemeester ter handhaving van de openbare orde een bestuursdwangbevoegdheid (lid 2) en een bevelsbevoegdheid (lid 3) opgenomen. De voornaamste kritiek van de Kamerleden en die in de literatuur komt erop neer dat de lichte bevelsbevoegdheid ten eerste te open is geformuleerd waardoor de burgemeester verleid wordt tot misbruik van zijn bevoegdheid. Ten tweede wordt gevreesd dat de bevoegdheid gebruikt zal worden terwijl er wettelijke voorschriften worden overtreden en dus eigenlijk het tweede lid gebruikt had moeten worden. Ten derde wordt de bevoegdheid niet als een noodzakelijke toevoeging beschouwd omdat de burgemeester kan terugvallen op andere bevoegdheden. De voorstanders van de lichte bevelsbevoegdheid dragen aan dat de bevoegdheid noodzakelijk is om ordeverstoringen in bepaalde situaties te kunnen bestrijden en om het gat te kunnen dichten dat het OM openlaat door het niet aanpakken van overlast door kleine criminaliteit.
De opvatting van de regering was dat het derde lid van artikel 172 Gemeentewet niet een zo open norm behelst dat het misbruik ontketent, maar wel enige rechtsonzekerheid creëert voor de burger. Al met al zag de regering de lichte bevelsbevoegdheid als een toevoeging en zag zij geen gevaar voor de invoering ervan. Een meerderheid van de Kamerleden vertrouwde de regering blijkbaar op dit oordeel of zag zelf een meerwaarde in de bevoegdheid.
Hoofdstuk 2: Formele en materiële eisen voor het gebruik van de
lichte bevelsbevoegdheid
§2.1 Inleiding
De burgemeester komt discretie toe bij het gebruik van de lichte bevelsbevoegdheid, als gevolg van de beleids- en beoordelingsvrijheid die uit het derde lid van artikel 172 Gemeentewet blijkt. De rechter zal ter controle van een besluit hierom slechts een marginale toets uitvoeren. Hij beoordeelt dan enkel of de burgemeester in redelijkheid tot het oordeel heeft kunnen komen dat de openbare orde was geschonden of daar
ernstige vrees voor was, en een bevel ter handhaving noodzakelijk was.53 Geheel vrij in
zijn keuze voor de manier waarop de openbare orde gehandhaafd moet worden op basis van het artikel is hij echter niet. Hij heeft zich te houden aan verschillende formele en materiële eisen. Zo heeft de regering duidelijk aangegeven dat het bevel ten eerste niet mag afwijken van formele wetten, zoals de WOM, die de burgemeester dient te gebruiken indien hij het recht op vrijheid van godsdienst en levensovertuiging54 of
betoging55 wenst te beperken. Ten tweede mag de burgemeester niet afwijken van
algemeen verbindende voorschriften, waaronder de klassieke grondrechten in de Grondwet en het Europees verdrag voor de rechten van de mens (EVRM) en het Internationaal Verdrag inzake burgerrechten en politieke rechten (IVBPR).56
In dit hoofdstuk zullen eerst de formele eisen die het Nederlandse en het internationale recht stellen aan het gebruik van de lichte bevelsbevoegdheid geanalyseerd worden (§2.2). Vervolgens zal bekeken worden of de burgemeester met het gebruik van de bevoegdheid grondrechten in de Grondwet mag beperken (§2.3). Dan zullen de materiële eisen die gesteld worden aan het gebruik van de lichte bevelsbevoegdheid worden onderzocht (§2.4), waarna in aparte paragrafen zal worden ingegaan op het openbare ordebegrip (§2.5) en de effecten van de noodzakelijkheidseis (§2.6). Het hoofdstuk zal worden afgesloten met een tussenconclusie (§2.7).
§2.2 Formele eisen
Volgens het Nederlandse recht is een bevel in het kader van de lichte bevelsbevoegdheid in principe vormvrij. Het eerste lid van artikel 1:3 Awb vereist dat een besluit op schrift is gesteld om voor bezwaar en beroep in aanmerking te komen. Dit is echter enkel een bewijsrechtelijk vereiste en geen constitutief vereiste om een rechtmatig bevel tot stand te brengen. Als het gaat om voorziene of voorzienbare situaties dan staat het bevel vaak wel op schrift, zodat duidelijk is waaraan de politieambtenaren uitvoering dienen te geven. De politieambtenaren hebben het schriftelijke bevel dan vaak bij zich zodat ze het aan de justitiabele kunnen overhandigen. Het bevel dient op grond van artikel 3:40 Awb
53 Aldus ook Rb ’s-Hertogenbosch 5 augustus 2010, AB 2010/304 (Eindhoven). Zie ook Hennekens 2013, p.
34.
54 Art. 6 Gw, 9 EVRM en 18 IVBPR. 55 Art. 9 Gw, 10 EVRM en 19 IVBPR.
(en uit praktische overwegingen) bekend te worden gemaakt om in werking te kunnen treden. Dit kan op iedere geschikte wijze (art. 3:41 Awb), bijvoorbeeld mondeling via een megafoon.57 Een bevel in de zin van het derde lid van artikel 172 Gemeentewet
hoeft niet noodzakelijk gericht te zijn tot degene die de openbare orde werkelijk verstoort of dreigt te verstoren. Het gaat immers enkel om de verwezenlijking van het doel van het bevel om de ordeverstoring te beëindigen of te voorkomen. Soms kan dat doel beter worden bereikt door een ander dan de ordeverstoorder te bevelen.58
Als de burgemeester aan een burger het bevel oplegt om geen wettelijke voorschriften (meer) te overtreden, dan roept dit bevel geen democratisch-rechtstatelijke vragen op.59
De verbodsbepalingen in wettelijke voorschriften zijn immers vastgesteld door de wetgever. Voor veel bevelen van de burgemeester is dit echter anders, doordat door de bevelen grondrechten van burgers worden ingeperkt. Bijvoorbeeld bij het opleggen van een verwijderingsbevel of door personen te verplichten een bepaalde route te volgen vanaf een voetbalstadion.60 In dat geval wordt het recht op bewegingsvrijheid beperkt.
Het recht op bewegingsvrijheid komt neer op het recht om zich te verplaatsen, zonder inmenging van de overheid. Beperkingen hierop worden beschouwd als vrijheidsbeperkingen. Dit recht is vastgelegd in het eerste lid van artikel 2 van het vierde protocol bij het EVRM (vierde protocol) en in het eerste lid van artikel 12 IVBPR.61 Het
recht op bewegingsvrijheid is niet absoluut. Blijkens het derde lid van zowel artikel 2 vierde protocol als artikel 12 IVBPR is een beperking in bepaalde omstandigheden geoorloofd. Omdat deze twee beperkingsclausules vergelijkbaar zijn, zal in dit hoofdstuk enkel nog gesproken worden over de beperkingsmogelijkheden in artikel 2 vierde protocol.
Een beperking is enkel rechtmatig indien deze voorzien is bij wet (in accordance
with law). De term wet moet in dit geval ruim worden opgevat. Blijkens de
jurisprudentie vallen naast wetten in formele en materiële zin, zelfs ongeschreven recht
57 Hennekens 2013, p. 30, 33-34.
58 Rb ’s-Hertogenbosch 5 augustus 2010, AB 2010/304 (Eindhoven). Zie ook Rb. Rotterdam 21 december
2007, AB 2008, 200, m.nt. J.G. Brouwer & A.E. Schilder.
59 Rb. Rotterdam 21 december 2007, AB 2008, 200, m.nt. J.G. Brouwer & A.E. Schilder. 60 Zie ook Kamerstukken I 1990/91, 19 403, nr. 64b, p. 16.
61 Het recht op bewegingsvrijheid onderscheidt zich van het recht op persoonlijke vrijheid en veiligheid
(art. 15 Gw, 5 EVRM en 9 IVBPR). Dit laatstgenoemde recht omvat de vrijheid om niet aan (willekeurige) arrestatie of detentie onderworpen te worden door de overheid (vrijheidsontneming).
en ieder bevoegd gegeven besluit, ook onder deze term.62 Uit de vaste jurisprudentie
van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) blijk dat een regel waar de beperking op is gebaseerd een wettelijke basis dient te hebben en qua kwaliteit aan twee voorwaarden moet voldoen om in overeenstemming te zijn met de rechtsstaat. Ten eerste dient de regel toegankelijk te zijn (accessibility).63 Dit komt erop neer dat de
burger in ieder geval een adequate indicatie moet hebben van de regels die gelden in een bepaalde omstandigheid.64 Ten tweede dient, samenhangend met de accessibility, de
regel op basis waarvan de beperking gebaseerd is dermate precies te zijn geformuleerd, dat het voor de burger voorzienbaar is welke consequenties aan een bepaald gedrag verbonden zijn (foreseeability).65 Het EHRM erkent echter wel dat het niet altijd
mogelijk is om absoluut precies te zijn bij de formulering in de wet, doordat over sommige onderwerpen de ideeën van de samenleving voortdurend veranderen. Om rigiditeit te voorkomen is het daarom soms onvermijdelijk om termen te gebruiken die tot op zekere hoogte vaag zijn.66
Voor wat betreft het gebruik van de lichte bevelsbevoegdheid wordt de
accessibility door het EHRM verondersteld, omdat de bevoegdheid is neergelegd in de
Gemeentewet en de jurisprudentie over de interpretatie van de wet gepubliceerd wordt.
Foreseeability wordt voor een bevel in het kader van de lichte bevelsbevoegdheid niet
automatisch aangenomen door het EHRM. Dit blijkt bijvoorbeeld uit de zaak Landvreugd van het EHRM, waarbij een verwijderingsbevel was gegeven door de politie zonder dat de politie-instructies van de burgemeester voor iedereen toegankelijk waren. Uit de zaak blijkt verder dat voor de voorzienbaarheid mee kan wegen, dat voor het gebied waar de ordeverstoring plaatsvindt een noodtoestand is uitgeroepen en de betrokkene al meerdere waarschuwingen heeft gehad. In deze omstandigheden is bij herhaling van de verstoring een verwijderingsbevel van meerdere dagen te verwachten.67 Indien een
ruime formulering van de bevoegdheid noodzakelijk is, weegt voor de voorzienbaarheidseis mee dat er voldoende waarborgen zijn ingebouwd tegen misbruik.
62 EHRM 26 april 1979, nr. 23166/87, NJ 1980, 106, m.nt. EAA (Sunday Times/Verenigd Koninkrijk); HR 25
juni 1982, AB 1983/37, m.nt FHvdB; ABRvS 10 januari 1983, AB 1983/306.
63 EHRM 24 april 1990, nr. 11801/85, NJ 1991, 523, r.o. 27, m.nt. EJD (Kruslin/Frankrijk).
64 EHRM 26 april 1979, nr. 23166/87, NJ 1980, 106, r.o. 49, m.nt. EAA (Sunday Times/Verenigd Koninkrijk). 65 EHRM 24 april 1990, nr. 11801/85, NJ 1991, 523, r.o. 27, m.nt. EJD (Kruslin/Frankrijk).
66 EHRM 25 maart 1985, nr. 8734/79, NJ 1987, 900, r.o. 47 (Barthold/Bondrepubliek Duitsland); EHRM 24
mei 1988, nr. 10737/84, NJ 1991, 685, m.nt. EAA (Müller/Zwitserland).
67 EHRM 4 juni 2002, nr. 37331/97, AB 2003, 19, r.o. 54 en 58 t/m 64, m.nt. A.E. Schilder & J.G. Brouwer
Het EHRM acht dat hieraan voldaan is bij het derde lid van artikel 172 Gemeentewet, vanwege het feit dat de betrokkene de mogelijkheid heeft om bezwaar te maken en vervolgens in beroep kan gaan tegen het besluit.68
§2.3 Beperkingsmogelijkheden van grondrechten in de Grondwet
Of de burgemeester door gebruikmaking van de lichte bevelsbevoegdheid grondwettelijk beschermde grondrechten mag beperken, wordt betwist. De Jong stelt dat de burgemeester op grond van het derde lid van artikel 172 Gemeentewet geen grondrechten mag beperken, omdat de wetgever geen beperkingsbevoegdheid heeft gedelegeerd in de lichte bevelsbevoegdheid en dat bij de parlementaire behandeling de mogelijkheid tot het beperken van grondrechten niet aan de orde is geweest.69 Ook
Brouwer meent dat er bij het gebruik van de lichte bevelsbevoegdheid geen grondrechten uit de Grondwet beperkt kunnen worden, vanwege de opmerking van de regering tijdens de parlementaire behandeling dat afwijken van wettelijke voorschriften niet is toegestaan.70
Hennekens is echter van mening dat beperkingen van grondrechten in de Grondwet op basis van de lichte bevelsbevoegdheid wel zijn toegestaan. Hij stelt dat algemeen wordt aangenomen dat inbreuken op basis van de noodbevoegdheden in de artikelen 175 en 176 Gemeentewet zijn toegestaan, maar dat dit niet valt af te leiden uit deze artikelen zelf. Deze beperkingsmogelijkheden volgen enkel uit de artikelen van de Grondwet. Om deze reden hoeft niet tot een andere conclusie gekomen te worden voor de lichte bevelsbevoegdheid. Zo zijn volgens Hennekens grondrechtenbeperkingen bij brand en andere ongevallen in de praktijk aanvaardbaar geacht.71
Met deze opvatting van Hennekens kan worden ingestemd. Net als bij toepassing van de artikelen 175 en 176 Gemeentewet mag de burgemeester bij het gebruik van de lichte bevelsbevoegdheid niet afwijken van de Grondwet, maar uit het derde lid van artikel 172 valt niet af te leiden waarom geen geoorloofde inbreuk gemaakt zou kunnen worden. Zoals reeds uitgewerkt in §1.2, kan worden afgeleid uit de Grondwet dat sommige grondrechten beperkt kunnen worden door een wet in formele zin en dat uit
68 EHRM 4 juni 2002, nr. 37331/97, AB 2003, 19, r.o. 65 (Landvreugd). Anders: dissenting opinion bij het
arrest.
69 De Jong 2000, p. 112-113; Zie ook Muller e.a. 2014, p. 25. 70 Brouwer 2004.
sommige beperkingsclausules blijkt dat in de formele wet de beperkende bevoegdheid gedelegeerd mag worden. Dit volgt ook uit de jurisprudentie.72
Tegen de opvattingen van de Jong en Brouwer valt in te brengen dat de regering weliswaar bepaald heeft dat de burgemeester op basis van artikel 172 Gemeentewet geen inbreuk mag maken op algemeen verbindende bepalingen en formele wetten, maar dat de regering weldegelijk gesteld heeft dat beperkingen van grondrechten die genoemd worden in de Grondwet mogelijk zijn. Over de uitingsvrijheid merkt zij bijvoorbeeld het volgende op: beperkingen naar tijd, plaats of, voor wat betreft
geluidsoverlast en dergelijke, in het belang van de openbare orde zijn grondwettelijk geoorloofd. Verder stelt de regering dat het derde lid van artikel 172 Gemeentewet niet
de bevoegdheid geeft om af te wijken van andere dan bij de Grondwet gestelde voorschriften. Volgens de regering zou de burgemeester bijvoorbeeld ook inbreuk mogen maken op de godsdienstvrijheid en de vrijheid van betoging, ware het niet dat de WOM al gecreëerd is voor deze mogelijkheid.73 De aannames van De Jong en Brouwer
kunnen vanwege het bovenstaande dan ook in twijfel worden getrokken.
Ook valt te betwisten of voor een beperking op het recht op bewegingsvrijheid enkel de formele eisen gelden die worden gesteld in artikel 2 vierde protocol. De Jong is van mening dat het recht op bewegingsvrijheid enkel beschermd wordt zoals dat internationaalrechtelijk bepaald is.74 Uit de wetshistorie valt echter iets ander op te
maken. De wetgever had namelijk bij voorbereiding van de herziening van de Grondwet in 1983 uitdrukkelijk afgezien van het opnemen van het recht op bewegingsvrijheid, omdat hij van mening was dat deze opname niets zou toevoegen aan de verdragsrechtelijke bescherming van het recht.75 Tijdens de parlementaire behandeling
van de Wet Maatregelen bestrijding voetbalvandalisme en ernstige overlast (Wet MBVEO) stelt de wetgever zich ook op het standpunt dat door de invoering van een meldingsplicht een dusdanig ingrijpende inbreuk op de bewegingsvrijheid wordt gemaakt, dat een expliciete grondslag in een wet in formele zin noodzakelijk is.76
Om het recht op bewegingsvrijheid een degelijke bescherming te bieden had de wetgever het recht beter kunnen opnemen in de Grondwet. Echter kan gesteld worden,
72 ABRvS 1 november 2006, AB 2007, 47; ABRvS 17 november 2004, nr. 200400215/1. 73 Kamerstukken I 1990/91, 19 403, nr. 64b, p. 16-17.
74 De Jong 2000, p. 113-115. Zie ook Muller e.a. 2014, p. 25-26; Brouwer & Schilder 2011, p. 198. 75 Kamerstukken II 1978/79, 15 474, nr. 4.
dat voor een beperking van het recht op bewegingsvrijheid – ondanks het ontbreken van een grondwettelijke grondslag van het grondrecht – een basis in een formele wet noodzakelijk is.
§2.4 Materiële eisen
In de beperkingsmogelijkheid in het derde lid van artikel 2 vierde protocol is een aantal doelen genoemd ten behoeve waarvan het recht op bewegingsvrijheid uitsluitend beperkt kan worden (legitimate aim). Namelijk in het belang van de nationale of openbare veiligheid, de handhaving van de openbare orde, de voorkoming van strafbare feiten, de bescherming van de gezondheid of goede zeden en de bescherming van de rechten en vrijheden van anderen. Omdat de lichte bevelsbevoegdheid enkel gebruikt kan worden ter handhaving van de openbare orde, is het aannemelijk dat een bevel op basis van het derde lid van artikel 172 Gemeentewet een legitiem doel dient.
Op basis van het derde lid van artikel 2 vierde protocol dient een beperking van het recht op bewegingsvrijheid noodzakelijk te zijn in een democratische samenleving om het doel te bereiken. Dit komt erop neer dat sprake moet zijn van een pressing social
need om het bevel te geven. Het bevel dient op basis hiervan geschikt te zijn om het doel
te bereiken, er mag geen mogelijkheid zijn tot het gebruik van een minder ingrijpende manier (subsidiariteitseis) en het bevel dient proportioneel (proportionaliteitseis) te zijn, wat betekent dat de zwaarte van het bevel redelijk dient te zijn ten opzichte van de ernst van de (dreigende) ordeverstoring.77 Om te beoordelen of een maatregel
proportioneel is hebben de bestuurlijke en rechterlijke macht volgens het EHRM een zekere appreciatiemarge (margin of appreciation).78 Of het gebruik van de lichte
bevelsbevoegdheid hieraan voldoet zal per situatie beoordeeld moeten worden.
Op basis van het vierde lid van artikel 2 vierde protocol kan het recht op bewegingsvrijheid ook beperkt worden indien de beperking is ingesteld voor bepaalde omschreven gebieden, voorzien is bij wet en in het algemeen belang gerechtvaardigd is in een democratische samenleving (justified in the public interest in a democratic society). Het derde lid van art. 2 vierde protocol biedt, in tegenstelling tot het vierde lid, de mogelijkheid tot beperking van zowel het recht op bewegingsvrijheid, als het in het tweede lid genoemde recht om een land te verlaten. De beperkingsmogelijkheden die
77 EHRM 26 april 1979, nr. 23166/87, NJ 1980, 106 m.nt. EAA (Sunday Times/Verenigd Koninkrijk). 78 EHRM 4 juni 2002, nr. 37331/97, AB 2003, 19, r.o. 71 (Landvreugd).
het vierde lid biedt zijn deels ruimer dan die in het derde lid. Behalve het belang
bescherming van de rechten en vrijheden van anderen kunnen alle belangen die in het
derde lid zijn genoemd onder het algemeen belang worden geschaard. Verder dient op basis van het vierde lid de maatregel gerechtvaardigd te worden, wat blijkens de jurisprudentie van het EHRM neerkomt op een minder zware eis dan de noodzakelijkheidseis in het derde lid. De maatregel dient nog steeds proportioneel te zijn, maar het EHRM toetst niet of sprake is van een pressing social need.79 Aan het
vierde lid kan dus soms eerder voldaan zijn dan aan het derde.
Opgemerkt dient te worden dat de Nederlandse rechter dit vierde lid van artikel 2 vierde protocol buiten beschouwing zou moeten laten omdat de Nederlandse overheid ook gebonden is aan artikel 12 IVBPR. Het EHRM stelt in de zaak Landvreugd dat het IVBPR wat betreft het recht op bewegingsvrijheid dezelfde mate van bescherming biedt als het EVRM.80 Bij deze opmerking kunnen echter vraagtekens worden gezet, omdat
artikel 12 IVBPR niet over een bepaling beschikt met dezelfde ruime beperkingsmogelijkheden als het vierde lid van artikel 2 vierde protocol.81
In het Nederlandse recht treft men soortgelijke eisen aan als die gesteld worden in het EVRM. Zo dient de burgemeester op basis van de Awb, naast de eis dat hij het bevel bekend maakt aan de betrokkene (art. 3:40 en 3:41 Awb), zijn besluit zorgvuldig voor te bereiden, geen misbruik te maken van zijn bevoegdheid, niet over te gaan tot geven van het bevel behalve na een zorgvuldige belangenafweging en geen bevel te geven dat onevenredig is voor de betrokkene in verhouding tot het belang van de handhaving van de openbare orde.82 Deze eisen zijn ook terug te vinden in algemene rechtsbeginselen.83
Op basis van het derde lid van artikel 172 Gemeentewet zelf, geldt de openbare orde als doelcriterium en dient het bevel noodzakelijk te zijn.
§2.5 Het openbare ordebegrip
Het openbare ordebegrip is – als een van de materiele eisen in het derde lid van artikel 172 Gemeentewet – een vage norm. De juridische betekenis ervan staat niet geheel vast,
79 EHRM 4 juni 2002, nr. 37331/97, AB 2003, 19, r.o. 72-75 (Landvreugd). 80 EHRM 4 juni 2002, nr. 37331/97, AB 2003, 19, r.o. 24 (Landvreugd). 81 Michiels & Muller 2014, p. 378.
82 Respectievelijk art. 3:2, 3:3, 3:4 lid 1 en 2 Awb.
83 Bijv. het gelijkheidsbeginsel, het legaliteitsbeginsel, het rechtszekerheidsbeginsel en het beginsel van
maar groeit mee met maatschappelijke ontwikkelingen en opvattingen. Het antwoord op de vraag of de burgemeester vindt dat er sprake is van een verstoring van de openbare orde zal dan ook enigszins per gebied verschillen en gedurende de tijd veranderen.84 Zo
zal de burgemeester van een christelijke gemeente als Staphorst in bepaalde situaties vinden dat er sprake is van een verstoring van de openbare orde, terwijl de burgemeester van Amsterdam over dezelfde situaties anders zou oordelen. Gedacht kan worden aan een samenscholing die de zondagsrust verstoort. De burgemeester van Amsterdam zal weer een ander niveau van orde wenselijk achten voor een rustige woonwijk dan voor een uitgaansgebied als de Wallen. Om de burgemeester geen grenzeloze vrijheid te geven om uit te maken wanneer de openbare orde verstoord is, hebben de regering en verschillende rechtscolleges getracht om het begrip openbare orde in een definitie te vangen.
Bij de herziening van de Gemeentewet van 1994 had de regering een uitleg gegeven over het begrip openbare orde. Ze meende dat de openbare orde wordt beheerst door een
complex van rechtsregels, dat ziet op het gewenste niveau van orde en rust in het openbare leven.85De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (Afdeling) heeft het
openbare ordebegrip aan de hand van deze uitleg recentelijk geïnterpreteerd als het
ordelijk verloop van het gemeenschapsleven ter plaatse.86
De Hoge Raad schetst een ruimere betekenis van het begrip verstoring van de openbare orde. In 2007 beantwoorde de Hoge Raad de vraag of activisten de openbare orde hadden verstoord door vlakbij de ingang van de Amerikaanse ambassade over dranghekken te klimmen, daarachter op de grond te gaan liggen en zich met een op bloed lijkende vloeistof te besmeuren. De Hoge Raad stelt dat het bij een verstoring van de openbare orde dient te gaan om een verstoring van enige betekenis van de normale
gang van zaken in of aan de desbetreffende openbare ruimte en dat niet nodig is dat wanordelijkheden onder het publiek zijn teweeggebracht.87 De Advocaat-Generaal (A-G)
heeft in zijn conclusie bij dit arrest opgemerkt dat het verstoren van de openbare orde meer omvat dan het veroorzaken van wanordelijkheden alleen. Als iemand ergens op de grond gaat liggen en zich besmeurt met een rode vloeistof als politiek protest hoeft dat
84 Dölle & Elzinga 2004, p. 391; Hennekens & Suyver 1985, p. 8-9; Van der Meulen 1993, p. 14. 85 Kamerstukken II 1988/89, 19 403, nr. 10, p. 88-89.
86 ABRvS 12 november 2014, uitspraak 201406757/1/A3 (niet gepubliceerd) (Sinterklaasintocht 2013). 87 HR 30 januari 2007, LJN 00233/06, r.o. 3.4.1 en 3.4.3. De HR herhaalt in dit arrest zijn definitie uit een
an sich geen verstoring van de openbare orde op te leveren. Over hekken klimmen die
onmiskenbaar de negatieve bestemming van de openbare ruimte ter plaatse aangeven is echter automatisch een verstoring van de openbare orde, zelfs indien er geen publiek aanwezig is, aldus de A-G.88 De regering heeft later deze opvatting van de Hoge Raad
overgenomen.89
In de bovenstaande definities en in definities die in de literatuur te vinden zijn, is geprobeerd om de plaats te omschrijven waar de orde gehandhaafd dient te worden. Dit kan gezien worden als een omschrijving van het onderdeel openbaar van het begrip openbare orde. Dit woord wordt in verschillende definities getransformeerd naar de aanduiding binnen de openbare ruimte (of het openbare leven),90 de publieke ruimte (of
plaatsen),91 de gemeente,92 of het gemeenschapsleven (ter plaatse).93
Het verschil tussen publieke en openbare ruimte is gelegen in het feit dat het kenmerk van de openbare ruimte is dat iedereen het recht heeft om er gebruik van te maken op de manier zoals dat bestemd is door het (lokale) bestuur. Als voorbeelden kunnen genoemd worden openbare wegen en wateren, stranden en openbaar groen. De
publieke ruimte betreft meer dan de openbare ruimte, namelijk ook de ruimte die voor
iedereen toegankelijk is, maar waar men wel aan bepaalde voorwaarden dient te voldoen. Hierbij kan bijvoorbeeld gedacht worden aan horeca, theaters, zwembaden en trams. Het antwoord op de vraag of een plek wel of niet voor het publiek toegankelijk is, hangt af van of er sprake is van een woning of een besloten gelegenheid. Of dat het geval is kan afgeleid worden uit de jurisprudentie. Besloten zijn onder meer kantoren, verenigingsgebouwen en clubhuizen. Van belang hierbij is hoe de gelegenheid in de regel feitelijk wordt geëxploiteerd. Een sociëteit die meer dan incidenteel niet-leden toelaat, zou daarom bijvoorbeeld aangeduid kunnen worden als niet-besloten.94
88 HR 30 januari 2007, AB 2007, 131 (concl. A-G Knigge, overwegingen 10, 13 en 15), m.nt. J.G. Brouwer &
A.E. Schilder.
89 Kamerstukken I 2009/10, 31 467, nr. E (NMvA), p. 4-5. 90 Zie de definitie van de HR en de regering.
91 Suyver 1986, p. 45; Van der Meulen 1993, p. 21; Brouwer & Wolfert 2011, p. 270; Dölle & Elzinga 2004,
p. 389.
92 Crince le Roy 1967, p. 50-51.
93 Zie de definitie van de Afdeling; Hennekens 2013, p. 8; De Jong 2000, p. 23. De Jong geeft als definitie
van het openbare ordebegrip echter zowel het onderdeel het ordelijk verloop van het gemeenschapsleven als het onderdeel de veiligheid en bruikbaarheid van de openbare ruimte. Het eerste onderdeel overlapt echter het tweede, daarom moet het laatste onderdeel als overbodig worden beschouwd.
94 Van der Meulen 1993, p. 22-25; Brouwer & Wolfert 2011, p. 268; HR 3 december 1894, Gst. 1895, 2263;
ABRvS (vzr.) 15 juni 1984, AB 1985, 96, m.nt. JHvdV; HR 28 mei 1982, AB 1983, 233 (concl. A-G Ten Kate), m.nt. JHvdV (Avondzaak te Rosmalen).
Binnen het gemeenschapsleven is te vaag omdat het gemeenschapsleven ook
verstoord is als er belastingregels worden overtreden, terwijl dan nog niet gesproken kan worden van een verstoring van de openbare orde.95 Bovendien lijkt het dan alsof de
oorzaak en het gevolg van de verstoring zich beiden achter de voordeur kunnen voltrekken. Een gemeenschap zou namelijk ook één groep mensen kunnen zijn die samenwoont, zoals het geval is bij een commune. Dit is ook het geval bij de aanduiding
binnen de gemeente, omdat hiermee iedere plaats binnen de gemeente kan worden
bedoeld. De openbare orde houdt op waar louter particuliere aangelegenheden spelen.96
Particuliere aangelegenheden kunnen echter wel leiden tot een verstoring van de openbare orde. Ten eerste is dat het geval als op een niet voor het publiek toegankelijke plaats gedragingen plaatsvinden die door hun uitstralingseffect het openbare leven buiten die plaats verstoren. Hierbij kan gedacht worden aan overlast voor een buurt als er in een woning drugs wordt verhandeld.97 In dat geval is de oorzaak van de verstoring
gelegen op een niet voor het publiek toegankelijke plaats, maar het gevolg wel. Een tweede situatie waarbij particuliere aangelegenheden een rol spelen, is wanneer de oorzaak van de verstoring wel op een voor het publiek toegankelijke plaats is gelegen, maar het gevolg in werking treedt op een niet-publieke plaats.98 Bijvoorbeeld als de
nachtrust wordt verstoord door lallende mensen op straat. Door deze twee uitzonderingen samen te voegen lijkt er ook nog een derde situatie mogelijk. Namelijk als de oorzaak gelegen is op een niet-publieke plaats, maar er door uitstralingseffect een gevolg optreedt op een andere niet-publieke plaats. Dit is het geval als de nachtrust wordt verstoord door luide muziek in een huis in de buurt.
De plaatsaanduiding in de publieke ruimte, of een niet-publieke ruimte in het geval
de verstoring wordt veroorzaakt buiten deze ruimte, moet vanwege het bovenstaande als
de meest volledige definitie worden beschouwd van het onderdeel openbaar van het begrip openbare orde. Deze uitdrukking indiceert duidelijk dat het gaat om plaatsen waartoe iedereen op gelijke wijze toegang heeft. De uitdrukking omvat daardoor zowel de openbare ruimte, de niet-publieke ruimte indien de oorzaak buiten die ruimte gelegen is, als de plaatsen waar de oorzaak zich bevindt die voor een verstoring zorgen buiten die plaats.
95 Anders: Hennekens 2013, p. 9.
96 Hennekens 2013, p. 15. Dit wordt de ondergrens van de gemeentelijke autonomie genoemd. 97 Aldus ook ABRvS 12 oktober 1987, AB 1988, 485, m.nt. van der Ham.
In de definities waarin benoemd wordt waar het onderdeel orde van het begrip openbare orde op ziet, zijn soms elementen te vinden die dit onderdeel begrenzen en soms elementen opgenomen die dit onderdeel onbegrensd laten. In de definities waarin de orde niet nader omlijnd wordt, zijn elementen gebruikt als het normale rustniveau,99
de normale gang van zaken 100en het ordelijk verloop. 101 Deze aanduidingen
verduidelijken helemaal niets. Ook de omschrijving van dit onderdeel in de definitie van de regering bij de herziening van de Gemeentewet in 1994 biedt geen winst. Bij een
complex van rechtsregels, dat ziet op het gewenste niveau van orde en rust kan namelijk
gedacht worden aan andere normen, die even open zijn als de term openbare orde, waardoor er niets wordt verduidelijkt.102
De definitie van de Hoge Raad lijkt het begrip te begrenzen door te stellen dat er sprake dient te zijn van een verstoring van enige betekenis. Dit onderdeel is echter niet van toegevoegde waarde. Als een verstoring als zodanig wordt aangemerkt is het zinloos de vraag te stellen of deze verstoring wel van enige betekenis is. Als het antwoord ontkennend luidt, dan was er immers in de eerste plaats al geen sprake van een verstoring. Bovendien is het aan de burgemeester om uit te maken of de verstoring van voldoende gewicht is om tegen op te treden. Dit ligt niet al besloten in het begrip verstoring van de openbare orde. Door de toevoeging niet nodig is dat wanordelijkheden
onder het publiek zijn teweeggebracht laat de Hoge Raad er geen misverstand over
bestaan dat het begrip openbare orde als zeer ruim dient te worden opgevat. Deze uitleg laat echter ruimte voor ordehandhaving op basis van moralistische motieven. Als niemands veiligheid van lijf of goed gevaar loopt en niemand hinder ondervindt, en daar ook geen dreiging voor is, is het niet nodig dat er snel besloten en gehandeld wordt, terwijl dat wel de achterliggende reden is om de burgemeester exclusief de taak tot handhaving van de openbare orde toe te delen. Om deze reden moet de definitie van de Hoge Raad als te ruim worden beschouwd.
Een definitie die wel een begrenzing aangeeft is die van Suyver met als element
een ordelijke gang van zaken die gekenmerkt wordt door een overwegende mate van
99 Zie de definitie van Thorbecke (Francken, 1854, p. 367).
100 Crince le Roy 1967, p. 50-51; de HR en de regering (Kamerstukken I 2009/10, 31 467, nr. E (NMvA), p.
4-5).
101 Hennekens 2013, p. 8; De Jong 2000, p. 23.
102 Ditzelfde geldt voor de stelling van Brouwer en Wolfert dat openbare orde enkel het resultaat kan zijn
van ge- en verboden, waarbij de open normen uit het privaatrecht een eventueel gat dichten (Brouwer & Wolfert 2011, p. 270).
algemene vrijheid deze plaatsen overeenkomstig hun bestemming te gebruiken in veiligheid voor persoon en goed.103 Deze definitie geeft aan dat de ordelijke gang van
zaken bepaald wordt door de veiligheid van personen en hun goederen. Er kan echter niet altijd gezegd worden dat bij een verstoring van de openbare orde altijd de veiligheid bedreigd wordt. Gedacht kan worden aan hinder door bijvoorbeeld een groep mensen die voor geluidsoverlast zorgt of aan een potloodventer. Veiligheid en hinder moeten daarom beide essentieel worden geacht.104 De definitie van Suyver laat verder zien dat
naast bepaalde rechten van anderen, orde ook betekent dat burgers een bepaalde mate van vrijheid hebben om te doen wat zij willen. Er kan uit worden afgeleid dat, om uit te maken of in een bepaalde situatie de openbare orde is verstoord, er in wezen een belangenafweging plaatsvindt. Niet iedere keer als iemand een ander als een bedreiging ziet, of zich aan een ander irriteert, hoeft dit aangemerkt te worden als een gevaar voor de veiligheid, dan wel als dusdanige hinder, dat er ook sprake is van een verstoring.
Dölle en Elzinga hebben in hun definitie de elementen een direct (dreigend)
gevaar voor anderen of de rechten van anderen direct worden of dreigen te worden aangetast toegevoegd. Hierdoor kunnen zowel gevaar voor de veiligheid, als het
veroorzaken van hinder, als een verstoring worden aangemerkt. Dit is alleen wat omslachtig gesteld.105 Verder spreken Dölle en Elzinga over het ordelijk verloop van het
gemeenschapsleven in de publieke ruimte.106 In het woord gemeenschapsleven kan in dit
verband gelezen worden dat de orde per gemeenschap kan verschillen. Dit is daarom een nuttige toevoeging aan de definitie.
Als resultaat van de beoordeling van de verschillende definities zou de definitie van het openbare ordebegrip als volgt moeten luiden:
Het ordelijk verloop van het gemeenschapsleven in de publieke ruimte, of in een niet-publieke ruimte in het geval de verstoring wordt veroorzaakt buiten deze ruimte, welk verloop gekenmerkt wordt door een overwegende mate van vrijheid en waarbij geen sprake is van gevaar voor de veiligheid of hinder.
103 Suyver 1986, p. 45.
104 Brouwer & Wolfert 2011, p. 270.
105 Het woord direct kan in deze omschrijving beter worden weggelaten, omdat het ondenkbaar is dat
(dreigend) gevaar iets anders is dan direct (dreigend) gevaar. Bovendien valt de zinsnede direct
(dreigend) gevaar voor anderen ook onder het zinsdeel de rechten van anderen direct worden of dreigen te worden aangetast.
Deze nieuwe definitie is beperkter en tegelijk ook ruimer dan de definitie van de regering bij de herziening van de Gemeentewet in 1994 en dan de definitie die de regering heeft geadopteerd bij de invoering van de Wet MBVEO. Hij is ruimer omdat het gaat om orde in de publieke ruimte, en niet enkel in de openbare ruimte. Hij is beperkter omdat de burgemeester in het kader van de lichte bevelsbevoegdheid geen bevel zou kunnen geven dat niet gericht is op het voorkomen of bestrijden van gevaar voor de veiligheid of hinder. Handhaving op grond van moralistische motieven zijn hierdoor uitgesloten. Door de beperktere uitleg is er minder kans op détournement de pouvoir en willekeurig gebruik, waardoor de rechtszekerheid vergroot wordt. Verder blijkt uit deze definitie dat er een belangenafweging gemaakt dient te worden om te constateren dat er sprake is van een verstoring.
§2.6 De noodzakelijkheidseis
De eisen die gesteld worden aan het element noodzakelijkheid in het derde lid van artikel 172 Gemeentewet komen, vanwege de rechtsbeginselen van subsidiariteit en proportionaliteit, overeen met de noodzakelijkheidstoets in het EVRM. Hoe deze beginselen invulling dienen te krijgen blijkt uit de jurisprudentie. De wetgever laat de burgemeester veel ruimte in het bedenken van soorten maatregelen die hij op basis van de lichte bevelsbevoegdheid kan bevelen. Uit de aard van de bevoegdheid blijkt immers niets over de intrinsieke reikwijdte. 107 Dat het bevel voldoet aan de
noodzakelijkheidseis dient daarom te worden onderbouwd (art. 3:46 Awb) en tot op zekere hoogte objectiveerbaar te zijn.108
Blijkens de jurisprudentie kan voor de noodzakelijkheid van belang worden geacht of de inzet van de bevoegdheid een onverwijlde reactie is op de (dreigende) ordeverstoring. Of dit het geval is hangt af van de specifieke omstandigheden. Als voorbeeld hiervan kan het sluiten van een café op basis van het tweede lid van artikel 174 Gemeentewet genomen worden. Vanwege de reden dat één keer een paar dagen en één keer een paar weken voor het bevel de sluitingstijd uit de ontheffing was overtreden, werd het bevel door de Afdeling niet als een onverwijlde reactie gezien.109 In het verlengde van de eis
107 Aldus ook Hennekens 1996-2, p. 221. 108 Handelingen II 1990/91, 4, p. 169.
van de onverwijlde reactie dient de (dreigende) ordeverstoring ook direct aangepakt te worden door het bevel en dient het bevel zijn doel te kunnen raken. Volgens Brouwer is het bijvoorbeeld onvoldoende als de bewoners van een brandgevaarlijk schip op basis van het derde lid van artikel 172 het bevel krijgen opgelegd dat ze pas na drie dagen het schip ontruimd dienen te hebben. Een bevel om direct te stoppen met roken en koken zou volgens Brouwer passender zijn.110
Zoals reeds in §2.4 is weergegeven voor de subsidiariteitseis, is van belang of de burgemeester zich kan bedienen van een minder ingrijpende manier om de ordeverstoring aan de pakken. Zo blijkt uit de Nederlandse jurisprudentie dat als de burgemeester zijn bevel kan baseren op een bevoegdheid uit een (lokaal)democratisch gewaarborgde maatregel hij dit ook dient te doen.111 Voor het EHRM is dit punt in het
kader van noodzakelijkheid van minder belang.112
Vanwege een tekort aan (lokaal) democratische legitimatie kan de burgemeester de maatregelen op basis van de lichte bevelsbevoegdheid enkel voor een beperkte tijd inzetten.113 Indien de maatregel voor een te lange duur wordt ingezet dan wordt dit als
disproportioneel gezien, omdat de maatregel dan eerder lijkt op een straf dan op een bestuurlijke last ten behoeve van de onmiddellijke handhaving van de openbare orde.114
De taak voor het opleggen van een punitieve sanctie is immers aan de officier van justitie en de rechter voorbehouden en niet aan de burgemeester.
De toegestane lengte van een bevel op basis van de lichte bevelsbevoegdheid staat niet bij voorbaat vast. Blijkens de jurisprudentie zijn er enerzijds voorbeelden bekend waaruit vooral blijkt dat het bevel kort dient te zijn. Zo oordeelde de rechtbank dat op basis van de lichte bevelsbevoegdheid een verwijderingsbevel van acht uur wel voldeed aan de proportionaliteitseis, maar een bevel van veertien dagen niet. De rechtbank achtte een bevel van veertien dagen onevenredig zwaar ten opzichte van de (dreigende) ordeverstoring.115 Het EHRM oordeelde dat een verwijderingsbevel van
veertien dagen, dat zelfs gebaseerd was op de (zware) noodbevelsbevoegdheid in artikel 175 Gemeentewet, nog maar net voldeed, doordat de betrokkene vooraf regelmatig was
110 Brouwer 2004. De Afdeling keurde dit bevel echter wel goed.
111 HR 11 maart 2008, AB 2008, 63; ABRvS 14 mei 1996, JB 1996, 169 (Amsterdams dijkverbod II); Rb.
Rotterdam 23 februari 2005, Gst. 2005/84, m.nt. M.A.D.W. De Jong. Anders: Hennekens 2013, p. 167.
112 EHRM 4 juni 2002, nr. 37331/97, AB 2003, 19 (Landvreugd). 113 Brouwer & Schilder 2009, p. 93.
114 Aldus ook Brouwer 2004.
gewaarschuwd.116 Ook oordeelde de Afdeling dat aan de proportionaliteitseis niet
voldaan is als de duur van een verwijderingsbevel gekoppeld is aan een (nog) onbepaald moment waarop iemand afspraken heeft gemaakt met de gemeente over resocialisatie en toezicht. Een dergelijk bevel komt namelijk neer op een bevel voor onbepaalde tijd.117
Anderzijds bestaat er ook jurisprudentie waaruit blijkt dat een langlopend bevel noodzakelijk kan zijn. Zo achtte de voorzieningenrechter een verwijderingsbevel aan een grote groep overlastveroorzakers voor de duur van vier weken niet disproportioneel.118 Een bevel met een verbod om strafrechtelijk verboden overlast te
veroorzaken met de looptijd van een jaar is door de rechter ook rechtmatig geacht.119
Een dergelijk bevel is uiteraard van minder ingrijpende aard dan een verwijderingsbevel.
Uit de bovenstaande voorbeelden kan worden afgeleid dat voor de noodzakelijkheidseis het bevel een directe en onverwijlde reactie op de verstoring dient te zijn, er geen minder ingrijpende manier mag bestaan en de maximale duur van het bevel afhangt van de omstandigheden van het geval. Hennekens merkt op dat een verwijderingsbevel voor veertien dagen niet per definitie niet noodzakelijk is, en een verwijderingsbevel voor acht uren ook niet altijd wel noodzakelijk.120
§2.7 Tussenconclusie
De burgemeester mag bij het gebruik van de lichte bevelsbevoegdheid niet in strijd handelen met grondrechten. De burgemeester maakt door het geven van een bevel op basis van het derde lid van artikel 172 Gemeentewet dikwijls een inbreuk op het door het EVRM beschermde recht op bewegingsvrijheid. Dit recht dient in het Nederlandse recht een soortgelijke bescherming toe te komen als grondwettelijk beschermde grondrechten. Uit de grondwettelijke delegatieterminologie en uit de EVRM-jurisprudentie af te leiden eisen van accessibility en foreseeability, is op te maken dat een inbreuk in bepaalde omstandigheden geoorloofd is. Deels soortgelijke formele eisen treft men aan in de Awb.
116 EHRM 4 juni 2002, nr. 37331/97, AB 2003, 19 (Landvreugd).
117 Rb. ’s-Hertogenbosch 5 augustus 2010, AB 2010, 304, m.nt. J.G. Brouwer & A.E. Schilder (Eindhoven). 118 Rb. Rotterdam (vzr.) 6 september 2002, JB 2002, 382, m.nt. J.G. Brouwer & A.E. Schilder.
119 Rb. Rotterdam 21 december 2007, AB 2008, 200, m.nt. J.G. Brouwer & A.E. Schilder. 120 Hennekens 1996-2, p. 221.
