bevelsconstructie in verordeningen van de gemeenteraad
§3.1 Inleiding
De formele wetgever kan invloed uitoefenen op het gewenste niveau van rust in de samenleving door bijvoorbeeld het maken van strafrechtelijke verboden. De burgemeester kan dit doen door het geven van diverse bevelen aan burgers en instructies aan de politie. Hiernaast is ook een rol weggelegd voor de gemeenteraad. De
gemeenteraad kan invloed uitoefenen op de openbare orde door het instellen van verordeningen. Door middel van verordeningen kan hij ook de mogelijkheden van de burgemeester om de lichte bevelsbevoegdheid te gebruiken direct beperken.
In dit hoofdstuk zal eerst onderzocht worden hoe de gemeenteraad openbare ordewetgeving kan maken (§4.2). Daarna zal duidelijk worden hoe deze wetgeving van invloed is op de mogelijkheden tot gebruik van de lichte bevelsbevoegdheid (§4.3). Vervolgens zullen de verschillende opvattingen in de literatuur over deze invloed van wetgeving worden beschreven (§4.4) en worden deze opvattingen, en die van de verschillende rechters, gewogen op relevantie (§4.5). Het hoofdstuk zal worden afgesloten met concluderende opmerkingen (§4.6).
§3.2 De bevelsconstructie in verordeningen van de gemeenteraad
Aan gemeenten is de bevoegdheid tot regeling en bestuur inzake de openbare orde overgelaten.121 De gemeenteraad kan op basis van artikel 127 Grondwet verordeningen
opstellen,122 zoals de APV, en daarin algemene verbindende voorschriften opnemen,
zoals verbodsbepalingen. Tegen het overtreden van algemene verbindende voorschriften in verordeningen in het belang van de openbare orde kan worden opgetreden door middel van bestuursdwang, door de politie op basis van artikel 3 Politiewet 2012 of, indien er een straf staat gesteld op een verbod, door vervolging door de officier van justitie. Veel gemeenteraden hebben in verordeningen ook regels opgenomen met de bedoeling dat de burgemeester verwijderingsbevelen kan opleggen aan burgers indien zij op een bepaalde manier de orde verstoren. De gemeenteraad van Amsterdam heeft bijvoorbeeld de regel opgenomen dat de burgemeester aan personen die in een overlastgebied op een in de APV vermelde wijze de openbare orde verstoren, een bevel kan geven om zich te verwijderen uit het overlastgebied en zich daar voor de duur van maximaal vierentwintig uur niet meer te bevinden. De tijdslengte van het bevel dat de burgemeester mag geven wordt steeds langer indien de betrokkene binnen een bepaalde periode weer in de fout gaat en ook dan een verwijderingsbevel krijgt opgelegd. De langste periode waarvoor een verwijderingsbevel uiteindelijk kan worden opgelegd volgens de APV, is drie maanden.123
121 Art. 124 lid 1 Grondwet en 108 lid 1 Gemw; Hennekens 2013, p. 6-7. 122 Zie ook art. 147 en 149 Gemw.
Naast dat de gemeenteraad door middel van het opstellen van verordeningen de mogelijkheden van de burgemeester om de openbare orde te handhaven kan beknotten, kan de gemeenteraad hierop ook politieke invloed uitoefenen door de burgemeester ter verantwoording te roepen.124
§3.3 De lichte bevelsbevoegdheid versus de APV-bevelsconstructie volgens de rechter
Dat er in verordeningen regels zijn opgenomen op basis waarvan de burgemeester verwijderingsbevelen kan geven is het gevolg van een uitspraak van de Afdeling in 1996. In deze uitspraak werden de achtuurs- en viertiendagenbevelen in verband met drugsoverlast aan een justitiabele op basis van de noodbevelsbevoegdheid in artikel 175 Gemeentewet rechtmatig geacht omdat er geen ander toereikend middel ter beschikking van de burgemeester stond. De Afdeling merkte daarbij evenwel op dat zij niet kan inzien waarom de mogelijkheid tot het uitbrengen van veertiendagenbevelen niet in een door de gemeenteraad vastgestelde verordening was opgenomen. De drugsoverlast hield namelijk een langdurige periode aan (ongeveer 15 jaar). Uit het oogpunt van rechtszekerheid en van legitimatie van overheidsoptreden acht de Afdeling een rechtsbasis in een gemeentelijke verordening van zeer groot belang.125
Mutatis mutandis kan aangenomen worden dat de visie van de Afdeling ook geldt voor het derde lid van artikel 172 Gemeentewet. De lichte bevelsbevoegdheid is namelijk evengoed een onbepaalde bevoegdheid. Indien de burgemeester op basis van de lichte bevelsbevoegdheid in bepaalde omstandigheden telkens eenzelfde soort bevel geeft, dan mag van de gemeenteraad verwacht worden dat hij na een zekere periode de burgemeester van een verordening bedient als basis om in de betreffende situatie de openbare orde te handhaven.
In verband met de overlap van bevoegdheden is het van belang om uit te maken of een verordening van de gemeenteraad, waardoor de burgemeester in bepaalde situaties verwijderingsbevelen kan geven, toepassing dient te krijgen boven het derde lid van artikel 172 Gemeentewet. De Hoge Raad meent dat dit het geval is, blijkens zijn stelling dat indien er een mogelijkheid tot verblijfsontzegging op grond van de APV bestaat, die
124 Art. 180 Gemw.
125 ABRvS 14 mei 1996, JB 1996, 169, m.nt. BvM (Amsterdams dijkverbod II). Art 175 Gemw was destijds
regeling dient te worden toegepast en het derde lid van artikel 172 Gemeentewet dan niet (ook) een grondslag biedt. Van de Hoge Raad mag de burgemeester de APV daarom niet buiten toepassing laten, zelfs niet als de burgemeester van oordeel is dat de duur van de verblijfsontzegging die in de APV voorzien is, niet volstaat. De Hoge Raad volgt in zijn oordeel de conclusie van de A-G die tot deze slotsom komt na onderzoek van de wetsgeschiedenis bij de totstandkoming van de lichte bevelsbevoegdheid.126
Volgens de A-G valt uit de bedoeling van de wetgever af te leiden dat de wetgever de lichte bevelsbevoegdheid enkel in het leven heeft geroepen met de intentie dat daar gebruik van wordt gemaakt indien geen gebruik gemaakt kan worden van het tweede lid van artikel 172 Gemeentewet. Omdat de voorschriften in de APV aangemerkt moeten worden als wettelijke voorschriften in de zin van het tweede lid van artikel 172 Gemeentewet, en omdat uit de uitleg van de regering blijkt dat de lichte bevelsbevoegdheid niet bedoeld is voor situaties waarin de APV al voorziet, dient de APV volgens de A-G voorrang te krijgen.127
De Hoge Raad laat nog wel ruimte voor het gebruik van het derde lid van artikel 172 Gemeentewet in het geval dat de burgemeester voor een bepaald soort verstoring op basis van de APV geen verwijderingsbevel kan opleggen, maar de burgemeester dat wel noodzakelijk acht.128
De voorzieningenrechter van de rechtbank Alkmaar gaat nog een stap verder dan de Afdeling en de Hoge Raad. Hij oordeelt dat de burgemeester van de gemeente Texel door het geven van een verwijderingsbevel op basis van het derde lid van artikel 172 Gemeentewet geen ordehandhavende maatregel oplegt, maar een sanctie. Deze conclusie trok de voorzieningenrechter omdat duidelijk was dat er al anderhalf jaar lang behoefte stond aan een grondslag in een verordening voor het geven van een verwijderingsbevel, maar de betreffende verordening nooit gemaakt was door de gemeenteraad. Door in deze situatie alsnog een verwijderingsbevel te geven op basis van de lichte bevelsbevoegdheid levert dat volgens de voorzieningenrechter oneigenlijk gebruik van de lichte bevelsbevoegdheid op.129
126 HR 11 maart 2008, AB 2008, 163, r.o. 3.5 en 3.7 (concl. A-G Machielse), m.nt. J.G. Brouwer en A.E.
Schilder.
127 HR 11 maart 2008, AB 2008, 163 (concl. A-G Machielse).
128 HR 11 maart 2008, AB 2008, 163, m.nt. J.G. Brouwer en A.E. Schilder. 129 Rb. Alkmaar (vzr.) 15 juli 2008, LJN 08/1939.
§3.4 De lichte bevelsbevoegdheid versus de APV-bevelsconstructie in de literatuur Brouwer en Schilder zijn het met de uitspraak van de Hoge Raad eens dat gebruik van de APV voorrang dient te krijgen boven gebruik van het derde lid van artikel 172 Gemeentewet, omdat de bevoegdheden ter onmiddellijke handhaving van de openbare orde niet zijn bedoeld voor het bestrijden van structurele overlast.130 Ook pleiten
Brouwer en Schilder ervoor dat alle soorten ordeverstorende situaties, waarbij codificering van enig belang is, geconcretiseerd worden in verbodsbepalingen van gemeentelijke verordeningen. Zij zijn van mening dat de gemeenteraad hiertoe in staat is en daarom geen catch all-bepaling hoeft op te nemen in de APV op basis waarvan het aan de beoordeling van de burgemeester wordt overgelaten in welke situaties de openbare orde is verstoord.131
Rogier beschouwt deze opvatting als teveel gevraagd van de lokale regelgevers en stelt dat als dit idee gerealiseerd wordt dit leidt tot belemmeringen in het vinden van slagvaardige oplossingen voor onvoorziene problemen. 132 Rogier stelt verder dat de
APV een lex specialis is ten opzichte van artikel 172 lid 3 Gemeentewet. Hij vindt alleen niet dat de APV ook een grens zou moeten geven aan de termijn die de burgemeester kan opleggen op grond van een verwijderingsbevel. De burgemeester zou iedere termijn moeten kunnen opleggen die nodig is ter handhaving van de openbare orde.133
Hennekens is het volkomen oneens met de opvatting van de Hoge Raad en stelt dat de wetsgeschiedenis niet spreekt over of de gemeenteraad aan de burgemeester een bevoegdheid voor het geven van verwijderbevelen kan attribueren. Volgens hem is dit namelijk niet mogelijk vanwege twee redenen. Ten eerste omdat hij zich afvraagt of het toekennen van een bevelsbevoegdheid aan de burgemeester ter handhaving van de openbare orde door de gemeenteraad niet in strijd is met de hiërarchie der normen. De formele wetgever heeft de bevelsbevoegdheid immers al aan hem toegekend in het derde lid van artikel 172 Gemeentewet. Ten tweede heeft de formele wetgever aan de gemeenteraad niet de bevoegdheid gegeven om aan een ander bestuursorgaan de bevoegdheid toe te kennen tot het doen geven van bevelen aan burgers. Dit zou de gemeenteraad aan de burgemeester volgens Hennekens ook niet kunnen doen,
130 Brouwer & Schilder 2008.
131 Brouwer & Schilder 2007-1. Zie ook Handelingen I 1991, 92, 17, p. 584 en 595; De Jong 2000, p. 40-41. 132 Rogier 2007.
aangezien de burgemeester in artikel 156 Gemeentewet niet als bestuursorgaan wordt genoemd aan wie de gemeenteraad bevoegdheden mag delegeren. De gemeenteraad kan de burgemeester hierom geen nadere regels laten vaststellen als uitwerking van algemeen verbindende voorschriften van de raad.134
§3.5 Beoordeling van de verschillende opvattingen
Met Hennekens kan worden ingestemd dat ondanks dat de gemeenteraad bevoegd is om verordeningen te maken ten behoeve van de openbare orde, hij niet bevoegd om bevoegdheden aan de burgemeester te delegeren. Hierom is de bevelsconstructie in gemeentelijke verordeningen niet terug te voeren op een wet in formele zin. Dit is opvallend omdat een bevel van de burgemeester, zoals een verwijderingsbevel, vaak nieuwe rechtsplichten schept voor justitiabelen waardoor regelmatig het recht op bewegingsvrijheid beperkt wordt. Zoals in §2.3 is gebleken, dient verondersteld te worden dat de wetgever eenzelfde mate van bescherming aan het recht op bewegingsvrijheid wenst te laten toekomen als aan grondwettelijk beschermde grondrechten. Een bevel louter op basis van de APV voldoet daarom niet. Er kunnen hierom vragentekens worden gezet bij de redenering van de Hoge Raad en de A-G op basis waarvan aan de APV toepassing gegeven moet worden boven het derde lid van artikel 172 Gemeentewet.
Er dient in dit verband vermeld te worden dat als een bevel van de burgemeester gebaseerd kan worden op een gemeentelijke verordening, een dergelijk bevel meer democratisch gelegitimeerd is dan wanneer het wordt gebaseerd op het derde lid van artikel 172 Gemeentewet. Bij een bevel op basis van een gemeentelijke verordening voldoet de burgemeester aan de wensen van de lokale wetgever. Dit komt de legaliteit van zijn bevel ten goede. Een belangrijk verschil tussen de vaststelling van het gewenste niveau van orde en rust door louter de burgemeester of door de gemeenteraad is immers dat de gemeenteraad een direct gekozen orgaan is, waardoor zijn beleid een uitvloeisel is van de wil van stemgerechtigden in een gemeente. Dit kan niet gezegd worden over de burgemeester die – vooralsnog – niet gekozen is.135 Vanwege deze
reden zou het rechtstatelijk correct zijn indien door de formele wetgever de
134 Hennekens 2013, p. 36-37.
bevoegdheid wordt geattribueerd aan de gemeenteraad om aan de burgemeester een bevelsbevoegdheid te kunnen attribueren.
Indien deze bevoegdheid voor de gemeenteraad eenmaal is geconstrueerd kan ingestemd worden met het idee van de Afdeling in 1996 en de voorzieningenrechter dat binnen een redelijk tijdsbestek een verordening gemaakt dient te worden als de burgemeester voor een bepaalde situatie structureel een verwijderingsbevel geeft op basis van de lichte bevelsbevoegdheid. Ook kan dan meegegaan worden in de opvatting van Brouwer en Schilder. De wetgever zou kunnen overwegen om in de Gemeentewet een regel op te nemen waarin aan de gemeenteraad de plicht wordt opgedragen om alle soorten denkbare ordeverstorende situaties, waarbij codificering van enig belang kan zijn, te concretiseren in verbodsbepalingen in verordeningen en daaraan een bevelsconstructie voor de burgemeester te koppelen. Als blijkt dat voor bepaalde structurele gevallen niet is voorzien, dan kan daar vervolgens alsnog een verordening voor worden gemaakt. Dit zou de rechtszekerheid ten goede komen en hierdoor zouden de bevelen van de burgemeester meer democratische gelegitimeerd zijn.
Met Rogier moet worden ingestemd dat het echter niet met volle zekerheid te zeggen is dat vooraf aan alle gevallen waarin de openbare orde gehandhaafd moet worden, gedacht kan worden door de gemeenteraad, zowel qua grondslag als qua noodzakelijke lengte van de duur van een verwijderingsbevel. Om deze reden blijft het bestaan van het derde lid van artikel 172 Gemeentewet toch relevant.
§3.6 Tussenconclusie
Doordat de Hoge Raad heeft uitgemaakt dat een bevelsconstructie in een gemeentelijke verordening voorrang krijgt boven de lichte bevelsbevoegdheid is de vrijheid van de burgemeester om de lichte bevelsbevoegdheid te gebruiken begrensd. Met deze conclusie van de Hoge Raad kan worden ingestemd, maar bij de redenering dienen vraagtekens geplaatst te worden. Een formeel wettelijke basis als grondslag waarvan de gemeenteraad de bevoegdheid heeft om een bevelsconstructie in de APV te construeren ontbreekt op dit moment, maar is wel noodzakelijk omdat de wetgever aan het recht op bewegingsvrijheid dezelfde mate van bescherming wenst toe te kennen als aan grondwettelijk beschermde grondrechten. Een wetswijziging is daarom voor de wetgever te overwegen.
Het standpunt van de voorzieningenrechter dat de gemeenteraad binnen een zekere periode een verordening gemaakt dient te hebben, nadat blijkt dat de burgemeester vanwege een bepaalde situatie structureel verwijderingsbevelen geeft op basis van de lichte bevelsbevoegdheid, komt de democratische legitimatie ten goede. Hierom zou het goed zijn als de gemeenteraad alle soorten denkbare ordeverstorende situaties, waarbij codificering van enig belang kan zijn, zou concretiseren in verbodsbepalingen in verordeningen en daaraan een bevelsconstructie voor de burgemeester zou koppelen. Om dit standpunt te verwezenlijken zou een wetswijziging met de verplichting daartoe aan de gemeenteraad overwogen kunnen worden. De lichte bevelsbevoegdheid is echter niet overbodig. Zij blijft een noodzakelijke bevoegdheid, omdat niet valt uit te sluiten dat gemeenteraden aan bepaalde ordeverstorende situaties niet gedacht hebben of niet aan hebben kunnen denken. In dat geval dient voor de burgemeester wel een bevoegdheid voorhanden te zijn om in te grijpen.