§4.1 Inleiding
Naar de letterlijke tekst van het derde lid van artikel 172 Gemeentewet lijkt de bepaling met veel andere openbare ordebepalingen, naast die in gemeentelijke verordeningen, te overlappen. Het bestaan van andere openbare ordebevoegdheden is soms echter sterk van invloed op de mogelijkheden tot het gebruik van de lichte bevelsbevoegdheid. Zoals reeds aan bod is gekomen in §2.1, vormen bepalingen in de WOM daar voorbeelden van. De wetgever heeft heel duidelijk bepaald dat de burgemeester voor de in de WOM genoemde situaties enkel een bevel kan geven op basis van die wet. In dit hoofdstuk zal de verhouding worden geanalyseerd tussen de lichte bevelsbevoegdheid en verschillende andere openbare ordebevoegdheden in de Gemeentewet, waarmee de lichte bevelsbevoegdheid blijkens jurisprudentie of literatuur bijzondere raakvlakken heeft.136
Van de volgende bevoegdheden in de Gemeentewet zal onderzocht worden hoe ze in verhouding staan tot de lichte bevelsbevoegdheid: de bestuursdwangbevoegdheid van het tweede lid van artikel 172 (§4.2), het toezicht op openbare gelegenheden en voor het publiek openstaande gebouwen in artikel 174 (§4.3), het sluiten van woningen in artikel 174a (§4.4), het noodbevel in artikel 175 (§4.5) en de gebiedsverboden, groepsverboden en meldingsplichten in artikel 172a (§4.6). Met het oog op een ophanden zijnde wetswijziging zal ook de aanscherping van artikel 172a behandeld worden (§4.7). Er zal worden afgesloten met een tussenconclusie (§4.8).
§4.2 Artikel 172 lid 2 Gemeentewet
Op basis van het tweede lid van artikel 172 Gemeentewet is de burgemeester bevoegd om overtredingen van wettelijke voorschriften die betrekking hebben op de openbare orde, te beletten of te beëindigen en bedient hij zich daarbij van de onder zijn gezag staande politie. Door de voorwaarde dat ingrijpen alleen geoorloofd is indien er
wettelijke voorschriften worden overtreden of dreigen te worden overtreden, betreft het
hier geen normstellende bevoegdheid. De norm is namelijk al bepaald in deze wettelijke voorschriften zelf.137 Het gaat hierbij zowel om voorschriften van de formele wetgever,
zoals regels uit het Wetboek van Strafrecht, als om regels van de materiële wetgever,
136 Met andere openbare ordebevoegdheden heeft de lichte bevelsbevoegdheid geen raakvlakken,
bijvoorbeeld omdat de bevoegdheid geen bevel inhoudt, niet strekt tot onmiddellijke handhaving van de openbare orde of onderdeel uitmaakt van een ander toezichtkader.
zoals verbodsbepalingen in verordeningen.138 Doorslaggevend bij het gebruik van deze
bevoegdheid is dat door de (dreigende) overtreding de openbare orde wordt verstoord of dreigt te worden verstoord.139
De daadwerkelijke handhaving van openbare ordevoorschriften kan de burgemeester enkel aan de politie, en dus niet aan andere diensten opdragen.140 In de
praktijk is het dan ook de politie die op straat een overtreding ziet gebeuren en ter plekke beslist of zij optreedt met bevoegdheden uit het strafrecht of uit het bestuursrecht. De burgemeester speelt slechts indirect een rol door het geven van aanwijzingen.141 Vervolgens kan de politie op basis van haar eigen bevoegdheden
geweld gebruiken, voorwerpen in beslag nemen die aanleiding geven tot ordeverstoring of ordeverstoorders wegsturen of begeleiden.142 De politie kan om de openbare orde te
handhaven bijvoorbeeld een deel van de straat afzetten of vechtende lieden uit elkaar halen.
Uit de letterlijke tekst van artikel 172 Gemeentewet blijkt niet of de burgemeester in het geval van openbare ordeverstoringen, waarbij overtredingen van wettelijke voorschriften plaatsvinden, enkel van het tweede lid en niet van het derde lid gebruik mag maken. De wetsgeschiedenis omtrent de totstandkoming van deze bepaling is niet geheel duidelijk, omdat uit de opmerkingen van de regering een zekere ambivalentie blijkt. Enerzijds geeft de regering aan slechts de voorkeur te hebben dat indien er wettelijke voorschriften worden overtreden, gebruik gemaakt wordt van het tweede lid in plaats van het derde. Anderzijds ziet zij de lichte bevelsbevoegdheid als een toevoeging omdat de bevoegdheid betrekking heeft op ordeverstoringen, waarbij niet zonder meer geconstateerd kan worden dat er een overtreding van wettelijke openbare orde-voorschriften plaatsvindt, zoals door samenscholingen, oploopjes, acties en manifestaties.143
Naast het verschil van de vermelding van wettelijke voorschriften lijkt een ander verschil tussen de twee bevoegdheden te zijn, dat de burgemeester op basis van het tweede lid
138 Kamerstukken II 1988/89, 19 403, nr. 16, p. 38. 139 Kamerstukken II 1988/89, 19 403, nr. 10, p. 88 (MvA). 140 Handelingen II 1990/91, 6, p. 246.
141 Art. 172 lid 2 Gemw en 11 Polw 2012. Aldus ook De Jong 2000, p. 35.
142 Art. 6-9 Polw 2012 en impliciet uit de taakomschrijving van de politie in art. 3 Polw 2012 (HR 24
oktober 1961, NJ 1962/86, m.nt. W.P.J. Pompe (Zeijense nachtbraker)).
geen bevelen kan geven aan burgers. De politie kan uit hoofde van zijn taak ter handhaving van de openbare orde in artikel 11 Politiewet 2012 wel bevelen geven aan burgers, maar in tegenstelling tot de bevelen van de burgemeester begaat de betrokkene bij niet-opvolging van dat bevel geen misdrijf. De Hoge Raad heeft namelijk bepaald dat de bevelen van de politie niet gesanctioneerd kunnen worden via artikel 184 Wetboek van Strafrecht.144
Vanwege het bovenstaande is het voor de burger van belang of de burgemeester toch gebruik mag maken van de lichte bevelsbevoegdheid indien er wettelijke voorschriften zijn overtreden. Volgens Broeksteeg wordt in de praktijk vaak primair naar het tweede lid van artikel 172 Gemeentewet verwezen indien de burgemeester een bevel geeft ter handhaving van de openbare orde en subsidiair naar het derde lid. Het idee hierachter is dat als achteraf blijkt dat er geen wettelijke voorschriften zijn overtreden, er zo toch een wettelijke basis is voor het optreden.145
Uit het arrest van de Hoge Raad van 1 maart 2008 kan afgeleid worden dat de Hoge Raad zich aansluit bij het idee van de A-G. De A-G neemt aan dat de bedoeling van de wetgever is dat het tweede en het derde lid van artikel 172 Gemeentewet over verschillende situaties spreken.146
Met de opvatting van de A-G moet worden ingestemd. Ondanks de zekere ambivalentie ten tijde van de parlementaire behandeling dient uit de opmerkingen van de regering toch gedestilleerd te worden dat het tweede lid van artikel 172 Gemeentewet enkel van toepassing is op situaties waarbij wettelijke voorschriften zijn overtreden en het derde enkel op situaties waarbij dat niet het geval is. De rechtspraktijk die Broeksteeg beschrijft onderschrijft dit, want anders zou een beroep op het derde lid voldoende zijn. Als de burgemeester enkel ingrijpt door gebruikmaking van het tweede lid en niet van het derde lid indien er wettelijke voorschriften zijn overtreden, komt dit de democratische legitimatie ten goede. De burgemeester handhaaft de openbare orde in die situatie immers ten gunste van (lokaal-)democratische wetgeving, terwijl bij
144 HR 29 januari 2008, AB 2008, 147, m.nt. J.G. Brouwer en A.E. Schilder. De inhoud van art. 11 Polw 2012
was destijds vermeld in art. 2 Polw 1993. Een bevel van de politie is daarmee echter niet zonder juridisch effect. Het bevel kan namelijk bijdragen aan het voldoen aan de eisen van subsidiariteit en proportionaliteit als een ambtenaar van de politie op basis van artikel 7 Politiewet 2012 overgaat tot het toepassen van geweld of vrijheidsbeperkende middelen. Indien de betrokkene zich hiertegen verzet kan hij wel op basis van artikel 184 Sr vervolgd worden wegens obstructie.
145 Broeksteeg 2005.
146 HR 11 maart 2008, AB 2008/163, r.o. 3.5 en 3.7 (concl. A-G Machielse), m.nt. J.G. Brouwer en A.E.
gebruikmaking van de lichte bevelsbevoegdheid louter het oordeel van de burgemeester bepalend is of in een bepaalde de situatie de openbare orde is verstoord.
Het is evenwel niet goed te begrijpen waarom de wetgever niet duidelijk heeft vastgelegd in artikel 172 Gemeentewet of een licht bevel ter handhaving van de openbare orde gegeven mag worden indien wettelijke voorschriften zijn overtreden. Misschien is dit vanwege de redenering van de regering dat het derde lid betrekking heeft op situaties waarin de openbare orde wordt verstoord, maar niet zonder meer feitelijk geconstateerd kan worden dat een overtreding van een wettelijk openbare ordevoorschrift plaatsvindt.147 Uit de woorden niet zonder meer zou kunnen worden
afgeleid dat het niet onoverkomelijk is als de burgemeester een beroep doet op het derde lid, maar later blijkt dat er toch wettelijke voorschriften waren overtreden. Dit zou echter zonder al te veel problemen als zodanig geformuleerd kunnen worden in het wetsartikel. Een aanpassing van de formulering is te overwegen, zodat er geen twijfel kan ontstaan bij het lezen van artikel 172 en de tot op zekere hoogte ambivalente wetshistorie.
§4.3 Artikel 174 Gemeentewet: toezicht op openbare bijeenkomsten en voor het publiek openstaande gebouwen
Artikel 174 Gemeentewet is gelijktijdig ingevoerd met artikel 172.148 Middels het eerste
lid van het artikel heeft de wetgever de burgemeester belast met het toezicht op openbare samenkomsten en vermakelijkheden, alsmede op voor het publiek openstaande gebouwen en daarbij behorende erven. In het tweede lid is bepaald dat de burgemeester in het kader van het eerste lid bevoegd is bevelen te geven die met het oog op bescherming van veiligheid en gezondheid nodig zijn.
Het antwoord op de vraag of de lichte bevelsbevoegdheid gebruikt mag worden voor de plaatsen die genoemd worden in het eerste lid van artikel 174 Gemeentewet, en eventueel ter bescherming van andere openbare ordedoelen dan beschreven in het tweede lid, kan niet afgeleid worden uit de tekst van de Gemeentewet. Zelfs uit de wetsgeschiedenis valt dit niet af te leiden. De oorzaak hiervan is waarschijnlijk dat de lichte bevelsbevoegdheid als amendement aan het wetsvoorstel is toegevoegd.
147 Kamerstukken I 1990/91, 19 403, nr. 64b, p. 16.
148 Art. 174 lid 1 Gemw is gebaseerd op art. 221 Gemw (oud). Ten tijde van het wetsvoorstel werd het art.
Jurisprudentie over de verhouding tussen de twee bevoegdheden is ook niet voorhanden. In rechtspraak van de Afdeling is wel sprake van een voorbeeld waarbij de burgemeester beide bevoegdheden gebruikt om zijn optreden op te baseren. Over het feit dat de burgemeester beide bevoegdheden als grondslag gebruikt wordt door de Afdeling echter met geen woord gerept.149
Vanwege het bovenstaande moet geconcludeerd worden dat geen van beide bevoegdheden prevaleert voor de in artikel 174 Gemeentewet genoemde situaties. De onverschilligheid van de Afdeling valt echter goed te verklaren, omdat het verschil in rechtsbasis van het bevel geen consequenties heeft voor de burger. De noodzaak tot duidelijkheid vanuit de wetgever is dan ook niet groot, omdat het verschil enkel rechtstheoretisch interessant is.
§4.4 Artikel 174a Gemeentewet: het sluiten van woningen
Sinds 1997 is de burgemeester op grond van artikel 174a Gemeentewet bevoegd om een woning, een niet voor het publiek toegankelijk lokaal of een bij de woning of het lokaal behorend erf, te sluiten indien daar gedragingen plaatsvinden die de openbare orde verstoren. Op basis van het tweede lid komt de burgemeester deze bevoegdheid ook toe als een eerdere woning van de gebruiker is gesloten en er aanwijzingen zijn dat hij bij een nieuwe woning weer in de fout zal gaan.150
Hoewel het artikel voor de sluiting van alle soorten panden gebruikt kan worden, was de reden voor het invoeren van deze bevoegdheid het creëren van een bestuursrechtelijk instrument om over te kunnen gaan tot sluiting van woningen die gebruikt worden als drugshandelplaats en op deze manier voor overlast zorgen.151 Veel
gemeenten gebruikten sinds 1980 een modelverordening van VNG op basis waarvan bewoners van een pand een verbod kon worden opgelegd om bezoekers te ontvangen. Deze praktijk kon door de beugel,152 totdat de Afdeling hier in 1995 een eind aan
maakte. De Afdeling was van mening dat de gemeenterechtelijke bepaling inbreuk maakte op het woonrecht dat onderdeel is van het recht op eerbiediging van de
149 ABRvS 4 mei 2005, JB 2005/174. 150 Stb. 1997, 132.
151 Kamerstukken II 1995/96, 24 699, nr. 3, p. 2-3.
persoonlijke levenssfeer.153 Dit recht heeft sinds 1988 een basis gekregen in artikel 10
Grondwet en is zodanig geformuleerd dat het enkel beperkt kan worden door een wet in formele zin.154
De verhouding tussen het derde lid van artikel 172 Gemeentewet en artikel 174a kan niet worden afgeleid uit de tekst van de artikelen. Uit de wetsgeschiedenis, de rechtspraktijk en de jurisprudentie kan echter worden afgeleid dat artikel 174a ziet op andere situaties dan het derde lid van artikel 172. De wetgever heeft artikel 174a immers ingevoerd omdat er – naar het oordeel van de Afdeling – nog geen juridische basis bestond om artikel 10 Grondwet te beperken door middel van sluiting van een woning en meende dat hiervoor een specifieke bevoegdheid in een formele wet nodig was.155
Een argument tegen de bovenstaande redenering zou kunnen zijn dat de burgemeester wel al meerdere malen het recht van artikel 10 Grondwet heeft beperkt op basis van de lichte bevelsbevoegdheid in het geval van een ontruimingsbevel. De rechter heeft dit toelaatbaar geacht.156 Brouwer en Schilder menen dat de rechter hier
fout zit, omdat het woonrecht niet beperkt kan worden op basis van de lichte bevelsbevoegdheid. Anders was er ook geen reden geweest om artikel 174a Gemeentewet in te voeren. Er zou beredeneerd kunnen worden dat als de burgemeester op basis van het derde lid van artikel 172 door het geven van een ontruimingsbevel inderdaad het woonrecht kan beperken, hij dit misschien ook zou mogen doen door op dezelfde basis een bevel te geven om het pand te sluiten. De voorzieningenrechter heeft dit zelfs al eens gedaan.157
Een ontruimingsbevel wordt doorgaans echter gegeven vanwege een andere oorzaak dan het in artikel 174a Gemeentewet geformuleerde gedragingen, bijvoorbeeld vanwege dat er asbest is aangetroffen in een pand.158 Vanwege deze reden en omdat er
nauwelijks praktijk bestaat voor het sluiten van panden op basis van het derde lid van artikel 172 moet geconcludeerd worden dat inderdaad geen andere rechtsbasis bestaat voor het sluiten van panden ter bescherming van de openbare orde vanwege
153 Zie anders: ABRvS 30 december 1993, AB 1994/242. 154 ABRvS 28 augustus 1995, AB 1996, 204 (Drugspand Venlo).
155 Kamerstukken II 1995/96, 24 699, nr. 3, p. 2-3 en 9-10. Vgl. Hennekens 2013, p. 56.
156 ABRvS 1 november 2006, AB 2007, 47, m.nt. A.E. Schilder & J.G. Brouwer; ABRvS 17 november 2004,
nr. 200400215/1, m.nt. J.G. Brouwer (www.rug.nl).
157 Rb. ’s-Hertogenbosch 25 maart 2011, JG 2011/29, m.nt. C. Raat.
gedragingen van een bepaalde persoon, behalve artikel 174a.159 Door middel van een
wetsystematische interpretatie dient ook tot deze conclusie gekomen te worden. Indien het derde lid van artikel 172 voldoende grondslag biedt om de openbare orde te kunnen handhaven in de situaties van artikel 174a, zou het creëren van deze laatste bepaling niet nodig zijn geweest.
Het zou beter zijn als de wetgever de bevoegdheid in artikel 174a Gemeentewet duidelijker afbakent van de lichte bevelsbevoegdheid, om eventuele rechterlijke fouten te voorkomen. Op basis van welke bevoegdheid de burgemeester inbreuk maakt op het woonrecht is namelijk wel van belang voor de burger. Zo is in het vierde lid van artikel 174a bepaald dat de betrokkene een begunstigstermijn opgelegd dient te worden.
§4.5 Artikel 175 Gemeentewet: het noodbevel
Het eerste lid van artikel 175 Gemeentewet geeft de burgemeester de bevoegdheid om in het geval van oproerige beweging, andere ernstige wanordelijkheden of rampen, dan wel ernstige vrees voor het ontstaan daarvan, alle bevelen te geven die hij ter handhaving van de openbare orde of ter beperking van gevaar nodig acht. Dit lid bepaalt ook dat bij gebruik van deze bevoegdheid kan worden afgeweken van wettelijke voorschriften, maar niet van de Grondwet. Verder dient op basis van het tweede lid een waarschuwing te worden gegeven, alvorens de burgemeester de politie tot maatregelen van geweld laat overgaan.160
Als voorbeeld van een (dreigende) ernstige wanordelijkheid kan gedacht worden aan het weren van publiek op het ijs bij de Elfstedentocht in 1997 en de escalatie tussen twee grote groepen voetbalsupporters van de voetbalclubs FC Utrecht en Ajax.161
Voorbeelden van rampen waarbij een noodbevoegdheid is gebruikt zijn de vuurwerkramp bij Enschede in het jaar 2000 en de uitbraak van besmettelijke
159 Art. 13b Opw biedt ook een rechtsbasis voor het sluiten van panden. Dit artikel ziet echter op een
andere situatie en heeft een andere grondslag voor optreden dan artikel 174a Gemw.
160 Art. 175 Gemw is sinds 1994 de opvolger van art. 219 Gemw (oud). Naast de geschreven
noodbevoegdheid van de art. 175 Gemw erkent de rechter in sommige buitengewone omstandigheden ongeschreven noodrecht (HR 25 januari 1952, NJ 1953/51; 15 februari 1952, NJ 1953/52; Zie ook Hennekens 2013, p. 76).
161 Muller e.a. 2014, p. 43; Rb. Amsterdam 26 juni 2012, LJN BW9852 (Ajax FC-Utrecht 2012). In casu gaf de
burgemeester het noodbevel aan supporters van FC Utrecht om Amsterdam te verlaten en met de trein terug te keren naar Utrecht.
veeziektes en de watersnoodramp van februari 1953.162 Dat bij het noodbevel
afgeweken kan worden van andere wettelijke voorschriften dan die in de Grondwet maakt het noodbevel tot een zware bevoegdheid ten opzichte van de lichte bevelsbevoegdheid. Bij gebruik van de bevoegdheid tot het geven van een noodbevel zou de burgemeester de voorschriften uit de WOM bijvoorbeeld terzijde kunnen schuiven.163 Een gegronde motivering waarom de WOM niet voldoet is dan wel vereist.
De afbakening tussen de lichte bevelsbevoegdheid en de mogelijkheid tot gebruik van het noodbevel is in beginsel gelegen in het feit dat er volgens de tekst van het eerste lid van artikel 175 Gemeentewet sprake dient te zijn van (ernstige vrees voor) ernstige wanordelijkheden of rampen (buitengewone omstandigheden). De lichte bevelsbevoegdheid spreek slechts over verstoring van de openbare orde (normale omstandigheden). Ook uit de wetsgeschiedenis valt af te leiden dat enkel de bevoegdheid in artikel 175, en niet die in artikel 172, betrekking heeft op gevallen van lokale noodtoestand.164 Of wanordelijkheden ernstig te noemen zijn, of dat zelfs sprake
is van een ramp, is – tot op zekere hoogte – te objectiveren.
In de jurisprudentie wordt het onderscheid tussen de buitengewone en de normale omstandigheden soms ook zo uitgelegd dat van een bevoegdheid gebruik mag worden gemaakt als de ordeverstoring niet te beëindigen of te voorkomen is door het gebruik van een normale bevoegdheid.165 Ook uit het betoog van De Jong en Michiels
blijkt dat er situaties zijn waarbij normale bevoegdheden worden gebruikt in buitengewone situaties, namelijk als er bij een ernstige ordeverstoring toch volstaan kan worden met een licht bevel.166 Muller merkt op dat het verschil dan niet meer ziet op de
feitelijke situatie als de ernst of zwaarte van de ordeverstoring, maar enkel op een juridische kwalificatie.167 Volgens Van der Meulen blijkt hieruit dat het antwoord op de
vraag of sprake is van een ernstige ordeverstoring mede bepaald wordt aan de hand van
162 Muller e.a. 2014, p. 43; Hof ’s-Gravenhage 29 april 1953, NJ 1953/392. In casu betrof het de
noodverordening in art. 176 Gemw.
163 Kamerstukken II 1988/89, 19 403, nr. 10, p. 69 en 101. 164 Kamerstukken I 1990/91, 19 403, nr. 64b, p. 16-17.
165 ABRvS 22 november 1985, AB 1986, 157, m.nt. HH (Go Ahead Eagles); ABRvS 14 mei 1996, JB 1996,
169, m.nt. BvM (Amsterdams dijkverbod II).
166 De Jong & Michiels 2004, p. 9. 167 Muller e.a. 2014, p. 21.
de vraag of de gewone middelen, zoals de lichte bevelsbevoegdheid, voldoende zijn om de situatie te bezweren.168
Met deze opvatting van Van der Meulen dient te worden ingestemd. Hieruit volgt dat de bevoegdheid in artikel 175 Gemeentewet op een andere situatie betrekking heeft dan de lichte bevelsbevoegdheid, namelijk op de situatie waarbij er sprake is van een ernstige ordeverstoring (of ramp). Of dat het geval is wordt mede bepaald door het antwoord op de vraag of de situatie nog op te lossen is door gebruik van een normaal middel. Blijkens de literatuur staat de noodbevelsbevoegdheid nooit in de weg aan de mogelijkheden tot gebruik van de lichte bevelsbevoegdheid. Dit onderscheid is helder.
§4.6 Artikel 172a Gemeentewet: gebiedsverbod, groepsverbod en meldingsplicht Artikel 172a Gemeentewet maakt onderdeel uit van de in 2010 in werking getreden Wet MBVEO.169 Met deze wet is bedoeld om een einde te maken aan structurele vormen van
overlast.170 Met het eerste lid van artikel 172a Gemeentewet biedt de wetgever de
burgemeester een instrument om een bepaald bevel te geven aan een persoon die