Van arbeidsrechtelijke bescherming van de werknemer naar
arbeidsrech-telijke bescherming van de werkende
Master scriptie Privaatrecht 10101756
Oscar Raaijmaakers Begeleider: Ronald Beltzer
Voorwoord
Op 23 jarige leeftijd is het dan eindelijk zo ver. Ik zal mezelf op de arbeidsmarkt gaan bege-ven. Na een studie rechtsgeleerdheid en een master Privaatrecht te hebben gedaan, zal ik mij gaan oriënteren op de banenmarkt. Deze markt is door vele oorzaken flink veranderd in de afgelopen jaren en daarom leek het mij leuk om mij hierin te verdiepen.
In een gesprek heeft mijn scriptiebegeleider Ronald Beltzer mij op verschillende onderwer-pen geattendeerd waar ik mezelf eens in moest gaan verdieonderwer-pen. Het onderwerp ‘de bescher-ming van de zzp’er middels cao’ wekte bij mij de grootste interesse. Voornamelijk de combi-natie van zzp’er met de cao leek mij bijzonder interessant. Niet alleen omdat er vanuit een andere invalshoek naar de cao wordt gekeken (vanuit de werkenden i.p.v. de werknemer) maar ook omdat een maatschappelijk fenomeen, het toenemen van het verrichten van arbeid anders dan door middel van een arbeidsovereenkomst, inbreuk maakt op de bestaande ar-beidsrechtelijke en verzekeringsrechtelijke bescherming. Bij het aanvangen van de scriptie werd mij al gauw duidelijk dat bespreking van de cao nodig is om te bekijken of de zelfstan-dige, althans de niet werknemer, onder de cao zou kunnen vallen. Dit mede gezien het feit dat discussie ontstaan is over of de cao nog wel voldoende draagvlak heeft alsmede over de re-presentativiteit van de vakbond bij het totstandkomen van de cao. Ik zal dan ook in deze scriptie allereerst de huidige stand van zaken van de cao bespreken (hoofdstuk 1) en vervol-gens de positie van de zzp’er (hoofdstuk 2) waarna ik de bescherming van de zzp’er middels het opnemen van voorwaarden in de cao zal bespreken (hoofdstuk 3).
Graag zou ik Ronald Beltzer hierbij hartelijk willen bedanken voor de hulp die hij mij gebo-den heeft de afgelopen maangebo-den. Ik was onder de indruk van de snelle reactie van Ronald Beltzer, ik had de scriptie nog niet gestuurd of ik had al antwoord. Wij hebben altijd goed contact gehad en de samenwerking is dan ook vlekkeloos verlopen.
Inhoudsopgave
Voorwoord ……… 2.
Inleiding ……… 5.
1. De (totstandkoming van de) cao……… .. 8.
1.1 Cao en avv ………... 8.
1.2 De ontwikkeling van de cao in de periode 1848 tot 2000 ………….. 9.
1.3 Huidige ontwikkeling en draagvlak cao ………. 10.
1.4 Legitimiteit van de vakbonden bij vertegenwoordiging van de werknemers bij de onderhandeling en totstandkoming van de cao …. 12. 1.5 Veranderde arbeidsrelaties ……….. 17.
1.6 Deelconclusie ………. 19.
2. De zzp’er ……….. 20.
2.1 Definitie zzp’er ……….. 20.
Schijnzelfstandigheid ……… 23.
2.2 Zelfstandige versus schijnzelfstandige ………. 25.
2.3 Schijnzelfstandige versus werknemer ……….. 27.
2.4 VAR ……….. 28.
Beschikking geen loonheffingen ……… 29.
Wetvoorstel: VAR verdwijnt 2016 ………. 30.
2.6 Financiële vergelijking tussen zzp’er en werknemer ………. 31.
2.7 Deelconclusie ……….……… 33.
3. Bescherming van de zzp’er ……… 35.
3.1 Huidige bescherming van de zzp’er versus de bescherming van
de werknemer ……….……… 36.
Werknemer ……….………. 39.
Zzp’er ……….………. 40.
3.2 Het opnemen van voorwaarden voor zelfstandigen in de cao ………… 40.
Conclusie ……… 53.
Literatuuroverzicht ……… 58.
Inleiding
Dient het cao-stelsel als gevolg van de huidige ontwikkelingen vernieuwd te worden en die-nen voorwaarden opgenomen te worden in de cao om zodoende de zelfstandigen onder de werking van de cao te laten vallen?
Ferdinand Grapperhaus maakte in zijn column in het Financiële Dagblad op 6 juni 2015 een vergelijking tussen enerzijds de krekel en de mier, uit de fabel van Lafontaine, en anderzijds de zelfstandige en de werknemer. Hard werkend bracht de mier de zomer door op zoek naar eten om zijn wintervoorraden goed aan te leggen. In tegenstelling tot de krekel die al fluitend de zomer doorbracht en geen enkele zorg had, totdat de winter aanbrak. Hij vroeg de mier om eten en onderdak maar de mier keerde hem de rug toe en zei dat hij maar eerder voor zichzelf had moeten zorgen. Dezelfde trend doet zich nu voor op de Nederlandse arbeidsmarkt. Veel zelfstandigen voorzien immers niet in hun pensioen en zijn niet verzekerd tegen arbeidsonge-schiktheid, ziekte en werkloosheid. Dit in tegenstelling tot de gemiddelde werknemer (die onder een cao valt) op wiens loon de pensioenpremie wordt ingehouden door de werkgever en op wiens loon eveneens de premies worden ingehouden voor arbeidsongeschiktheid, ziek-te en werkloosheid. Op het loon van de werknemer wordt echziek-ter slechts de pensioenpremie ingehouden indien de werkgever verplicht is om pensioen aan hun werknemers aan te bieden. Deze verplichting ligt dan vast in de cao.
In onze samenleving worden de meeste werknemers gezien als de mier en de zelfstandigen als de krekel. Verschil met de fabel is echter dat als puntje bij paaltje komt, onze maatschap-pij een ander antwoord zal geven op de krekel en hem wel een onderdak zal aanbieden en hem mee laat eten. Deze collectieve gedachte, die je terugvindt in ons sociaal stelsel waarbij we instaan voor onze medemens, wordt door de toename van het aantal krekels en de afname van het aantal mieren, uitgebannen. Menig jurist is zich er terdege van bewust dat op deze manier ons sociale stelsel wordt uitgehold. In het nieuws hebben mensen als Ton Heerts zelfs uitspraken gedaan als: “de vernietiging van ons sociale stelsel dreigt”. Hij is bang dat het stelsel waar we zo lang voor gevochten hebben, zal verdwijnen indien we nu niet ingrijpen.
Dat is de reden dat ik ben gaan onderzoeken of er een mogelijkheid bestaat om de groeiende groep zelfstandigen, binnen de collectieve regelingen te laten vallen. Niet uit te sluiten valt immers dat deze groep zelfstandigen door zal blijven groeien. Zowel de zelfstandige als onze maatschappij zijn erbij gebaat dat ook zelfstandigen een zekere mate van bescherming wordt geboden. Immers, hoe minder mensen een pensioen opbouwen en zich verzekeren tegen ar-beidsongeschiktheid, ziekte en werkloosheid, hoe meer geld er uiteindelijk uit de algemene middelen gehaald zal moeten worden.
Het doel van mijn onderzoek is:
1) Te onderzoeken of de cao nog voldoet aan de hedendaagse maatschappelijke wensen (nog voldoende draagvlak heeft), nu het aantal werknemers afneemt als gevolg van het groeiend aantal zelfstandigen en de legitimiteit van de vakbond onder druk staat. 2) Te onderzoeken of door middel van het opnemen van voorwaarden voor zelfstandigen
in de cao:
a. De zelfstandige beschermd kan worden. b. De maatschappij beschermd kan worden.
c. De werknemer beschermd kan worden en uitholling van ons sociaal stelsel voorkomen kan worden.
Dit zal ik doen door het voorstellen van een verplicht opleggen van het lidmaatschap voor alle werkenden, waardoor mede het probleem met betrekking tot representativiteit en legiti-miteit van de vakbonden wordt opgelost. Voorts zal ik onderzoeken in hoeverre voorwaar-den, die opgenomen zijn in cao’s, van toepassing zouden kunnen zijn op zelfstandigen. De
zelfstandigen zijn zelf van mening dat zij geen bescherming behoeven en vinden een be-scherming te betuttelend en niet noodzakelijk.1
Ik zal dan ook bekijken, in hoeverre de maatschappelijke wens, om de zzp’er en daarmee de maatschappij te beschermen, door middel van het opnemen van voorwaarden in de cao, gere-aliseerd kan worden. In de maatschappij en politiek bestaat immers de wens de zzp’ers te beschermen tegen onder meer ziekte, arbeidsongeschiktheid en werkloosheid. Is de zelfstan-dige immers niet verzekerd dan zal hij indien zich een calamiteit voordoet, een beroep doen op de algemene middelen, hetgeen voorkomen kan worden indien de zelfstandige verzekerd is.
Om het een en ander te onderzoeken zal ik in hoofdstuk 1 ingaan op de huidige ontwikkelin-gen t.a.v. cao’s, met name met betrekking tot de organisatiegraad en juridische legitimatie van de vakbond. In hoofdstuk 2 zal ik een omschrijving geven van de zelfstandige en zijn positie in de arbeidsmarkt. Tot slot zal ik in hoofdstuk 3 een vergelijking maken tussen de bescherming van de werknemer en die van de zelfstandige. Daarna zal ik aan de hand van verschillende cao-bepalingen bekijken of deze wellicht ook van toepassing zouden kunnen zijn op de zelfstandigen en of die bepalingen een gelijke bescherming verwezenlijken voor de zelfstandigen. Hierbij zal ik mezelf echter de vraag blijven stellen of de zzp’er gebaat is bij bescherming en of de bescherming van de zzp’er wel rijmt met het voor eigen rekening en risico voeren van een onderneming.
1.
De (totstandkoming van de) cao
Om te bepalen of de Wet op de cao ruimte biedt voor het opnemen van voorwaarden voor zelfstandigen zal ik allereerst bekijken hoe de cao zich in de loop der tijd ontwikkeld heeft. Daarbij komt de vraag naar voren of en in hoeverre de cao nog voldoende draagvlak heeft. De vraag over het draagvlak is onderwerp van discussie (geweest) bij zowel de Stichting van de Arbeid als de SER, de wetenschap en de politiek.
1.1 Cao en avv
Een collectieve arbeidsovereenkomst wordt in artikel 1 lid 1 van de Wet op de collectieve arbeidsovereenkomst (Wet Cao) omschreven als: ´De overeenkomst, aangegaan door een of meer werkgevers of een of meer verenigingen met volledige rechtsbevoegdheid van werkge-vers en een of meer verenigingen met volledige rechtsbevoegdheid van werknemers, waarbij voornamelijk of uitsluitend worden geregeld arbeidsvoorwaarden, bij arbeidsovereenkom-sten in acht te nemen´.
Een collectieve arbeidsovereenkomst is derhalve een overeenkomst tussen werkgeversver-enigingen en werknemersverwerkgeversver-enigingen waarbij afspraken worden gemaakt met betrekking tot: arbeidsvoorwaarden, wederzijdse verplichtingen (bijvoorbeeld het voeren van overleg met betrekking tot een voorgenomen reorganisatie of het onthouden van stakingsacties) en gezamenlijke organisatie en financiering van activiteiten (pensioen, ouderschapsverlof, kin-deropvangregeling). De cao kan in principe gericht zijn op een onderneming (de zogenoemde
‘ondernemings-cao’) of op meerdere ondernemingen in dezelfde bedrijfstak (de zogenoemde ‘bedrijfstak-cao’, bijvoorbeeld bank- en verzekering-cao’s, metaalnijverheid). Om gebonden te zijn aan de cao moeten zowel werknemers als werkgevers lid zijn van de verenigingen die de cao hebben ondertekend (artikel 9 Wet Cao). Daarnaast is een werkgever die lid is van een werkgeversvereniging verplicht de niet gebonden werknemers ook conform de cao te behan-delen (artikel 14 Wet Cao). Uiteraard is dit niet de enige manier om aan een cao gebonden te worden. In 1937 is met de invoering van de Wet Avv bepaald dat de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid cao bepalingen die reeds voor een meerderheid gelden, voor alle werknemers en werkgevers in de betreffende bedrijfstak van toepassing kan verklaren. Dit betekent dat na algemeenverbindendverklaring werknemers in dienst bij een werkgever die niet aan de cao-onderhandelingen deelneemt, wel binnen de werkingssfeer van de cao val-len.2
1.2 De ontwikkeling van de cao in de periode 1848 tot 2000
De Grondwet heeft in 1848 voor het eerst het recht tot vereniging, dus impliciet ook tot vak-vereniging, uitdrukkelijk erkend. Deze wetgeving behandelde alle verenigingen op gelijke voet wat betekende dat werknemersverenigingen aan andere verenigingen gelijk waren.3 Hierdoor kon eindelijk een klimaat worden ontwikkeld waaruit langzaam de cao ontstond. Aan het einde van de 19de eeuw waren het de Amsterdamse diamantwerkers die gingen sta-ken om hun werkgevers te dwingen afsprasta-ken te masta-ken over de tarieven. Deze overeenkomst wordt beschouwd als de eerste collectieve arbeidsovereenkomst. De arbeidsomstandigheden waren destijds slecht en in de meeste sectoren werden de arbeiders uitgebuit. Door zich te organiseren werden de arbeiders zich ervan bewust dat middels het maken van afspraken met de werkgevers hun arbeidspositie verbeterde en rechten makkelijker afdwingbaar waren. Op 13 juli 19074 werd artikel 1637n aan het Burgerlijk Wetboek toegevoegd waarmee de cao van een wettelijke grondslag werd voorzien. Het duurde echter nog tot 1927 alvorens de Wet betreffende de Collectieve Arbeidsovereenkomsten (Wet Cao)5 tot stand kwam. Vervolgens werd in 1937 de Wet op het Algemeen Verbindend Verklaren en onverbindend verklaren
2 De stichting van de Arbeid, ‘De cao: wat en hoe?’, september 2010. 3 Fase & Van Drongelen 2004, p. 19.
4 Wet van 13 juli 1907, stb. 193.
van bepalingen van collectieve arbeidsovereenkomsten (Wet Avv) ingevoerd.6 De bedoeling was dat met invoering van de Wet Avv ook de niet gebonden werkgevers gedwongen werden de collectieve arbeidsvoorwaarden uit te voeren die middels cao-overleg tot stand waren ge-komen.
Na de Tweede Wereldoorlog kregen bedrijfstak-cao’s de overhand en werden langzamerhand door fusies tussen beroeps- en bedrijfsbonden voor grotere groepen werknemers cao’s afge-sloten. Tot de tachtiger jaren bleef het vrij rustig in cao-land. De arbeidsmarkt was stabiel en er was een duidelijke economische structuur met afgebakende sectoren.7 Na de Tweede We-reldoorlog was het noodzakelijk voor de wederopbouw van Nederland een loongeleide poli-tiek te voeren. Men trachtte loonexplosies te voorkomen en het behoud van een goed investe-ringsklimaat in Nederland te waarborgen. In 1970 greep de regering in het cao-proces in met de Wet op de Loonvorming.8 Deze Wet gaf de regering de mogelijkheid om in geval van nood een loonstop af te kondigen of cao’s niet algemeen verbindend te verklaren. Het moge duidelijk zijn dat de vakbonden zich uitspraken voor vrije loonvorming en zich verzetten te-gen ministerieel ingrijpen in cao’s, nu zij zelf de loonruimte wilden uitonderhandelen. Dit heeft er uiteindelijk toe geleid dat de Wet op de Loonvorming in 1987 is veranderd. De rege-ring mag alleen nog in uitzonderlijke gevallen ingrijpen in de loonvorming.
Het krimpen van de economie in 1981 en 1982 (economische crisis) had de slechte financiële positie van het bedrijfsleven en toename van werkloosheid tot gevolg. Voornamelijk bij werkgevers ontstond de behoefte tot loonmatiging. Met het Akkoord van Wassenaar9 kwa-men werknemers- en werkgeversorganisaties in de Stichting van de Arbeid overeen de loon-matiging te koppelen aan de herverdeling van de arbeid om werkeloosheid te bestrijden en de concurrentiekracht van het bedrijfsleven te vergroten.10 Sociale partners kwamen in het Ak-koord tot een compromis: in ruil voor het niet uitbetalen van de prijscompensatie werd de arbeidstijd verkort (adv = arbeidsduurverkorting). Het Akkoord van Wassenaar werd
6 Wet van 25 mei 1937, stb. 1937, 801.
7 FNV, “geschiedenis van de cao”, FNV 2015 (online publiek) 8 Wet van 12 februari 1970, stb. 1970, 69
9 Centrale aanbevelingen van de Stichting van de Arbeid, ’s-Gravenhage 24 november 1982, aspecten van een
werkgelegenheidsbeleid
10
CBS, “akkoord van Wassenaar keerpunt op de arbeidsmarkt”, Webmagazine, woensdag 21 november 2007 (online publiek)
derhandeld’ op decentraal niveau. Dit betekende een verdere decentralisering van het cao-overleg en als gevolg van deze decentralisering van de arbeidsvoorwaardenvorming ontstond steeds meer diversiteit tussen cao’s en maatwerk binnen cao’s.
1.3 Huidige ontwikkeling en draagvlak cao
In de Tweede Kamer heeft in de afgelopen decennia meermaals een debat plaatsgevonden over het functioneren van het stelsel van cao’s en algemeenverbindendverklaring. In relatie tot het draagvlak voor cao-afspraken zijn onder andere de representativiteit en de legitimiteit van de vakbeweging aan de orde gekomen. Op 29 juni 2012 heeft de minister aan de SER advies gevraagd over initiatieven ter vergroting/verbreding van het draagvlak voor cao af-spraken. De centrale vraag in de advies aanvraag is:
“Of de draagvlak vergrotende initiatieven die we nu zien voldoende zullen zijn, of dat (ook) nagedacht moet worden over een herstructurering van het cao- en avv- stelsel, mede in het licht van de ontwikkelingen op de arbeidsmarkt”.11
De minister voegt hieraan toe:
“Vanwege de waarde van het stelsel van collectieve arbeidsvoorwaardenvorming is het van belang dat het draagvlak op (middel) lange termijn wordt verbreed. Dit is mede van belang vanwege maatschappelijke ontwikkelingen als individualisering, decentralisering in de ar-beidsvoorwaardenvorming en flexibilisering in de arbeidsrelaties”.12
De SER komt in zijn advies tot de conclusie dat er momenteel nog sprake is van voldoende maatschappelijk en politiek draagvlak voor het huidige stelsel van vorming van collectieve arbeidsvoorwaarden. Dit ondanks de verminderde organisatiegraad van werknemers en on-danks de legitimatie van de rol van de vakbond bij de onderhandeling over de arbeidsvoor-waarden, op basis van zowel de sociaaleconomische waarde van cao’s en avv, arbeidsver-houdingen en sociaal overleg.13 Daarbij wijst de SER de sociale partners er echter wel op dat zij constant moeten blijven inspelen op de maatschappelijke ontwikkelingen om een feitelijk
11
SER advies, verbreding draagvlak cao-afspraken 13/03, p.7.
12 SER advies, verbreding draagvlak cao-afspraken 13/03, p.7. 13 SER advies, verbreding draagvlak cao-afspraken 13/03, p.41.
draagvlak voor de cao’s te behouden. Ook moeten sociale partners naast de inspanningen die ze leveren om hun ledenaantal te vergroten, ook niet-leden bij de totstandkoming van cao’s betrekken om zo het toekomstige draagvlak te waarborgen. Verder wijst de SER erop dat bepaalde ontwikkelingen, waaronder individualisering, verandering op de arbeidsmarkt, de teruglopende organisatiegraad van de vakbeweging, maken dat er vragen worden gesteld bij de eerder gemaakte cao-afspraken en bij de bestaande situatie. Dit heeft tot gevolg dat de cao-partijen zich dus continu moeten inspannen om draagvlak te verwerven.14
De minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid heeft in zijn brief van 18 november 201315 aan de voorzitter van de Tweede Kamer laten weten het advies van de SER toe te jui-chen. De minister wijst er wel op dat de ontwikkelingen op het gebied van het cao-recht niet alleen door de sociale partners maar ook door derde-belanghebbenden gevolgd dienen te worden. Tezamen moet gekeken worden in hoeverre het cao-stelsel vernieuwd dan wel aan-gepast moet worden als gevolg van de sociaal-maatschappelijke marktontwikkelingen. De minister sluit zijn brief van 18 november 2013 af met het volgende:
“Het kabinet hoopt daarnaast op gerichte inspanningen, vooral op het terrein van zzp’ers en handhaving en zal in overleg met de centrale sociale partners bezien op welke wijze onder-steuning kan worden geboden aan een gezamenlijke aanpak”.
Zoals uit het bovenstaande blijkt, behoeft het cao-stelsel constante aandacht. Niet alleen van de sociale partners maar ook van derde-belanghebbenden en de regering.
1.4 Legitimiteit van de vakbonden bij vertegenwoordiging van de werknemers bij de on-derhandeling en de totstandkoming van de cao
Uit de cijfers van het CBS over het percentage vakbondsleden onder de werknemers volgt dat er sprake is van een fikse teruggang van het aantal werknemers dat aangesloten is bij een vakbond.
14 SER advies, verbreding draagvlak cao-afspraken 13/03, p.37. 15 Kamerbrief II L.F. Asscher d.d. 18 november 2013.
Year Austria Belgium Sweden Germa-ny France UK Italy NL EU 1980 56 54 78 35 18 50 49 35 40 1990 46 54 81 31 10 39 39 24 33 1997 40 56 82 27 8 30 36 25 29 2002/3 35 55 78 22 8 29 34 22 26
Uit de hierboven weergegeven tabel blijkt dat het aantal werknemers dat lid is van een vak-bond tussen 1980 en 2002 teruggelopen is van 35% naar 22%. Deze tendens heeft zich ook na 2002/2003 voortgezet. Op dit moment wordt aangenomen dat het aantal leden dat lid is van een vakbond tot onder de 20% is gezakt. Niet uit te sluiten valt dat ook in de komende jaren steeds minder werknemers zich zullen aansluiten bij een vakbond. Uit onderzoek is namelijk gebleken dat de vakbonden relatief eenzijdig zijn in hun samenstelling.16 De werk-nemers die lid zijn van een vakbond worden getypeerd als: de oudere autochtone mannelijke werknemer. Ondanks het feit dat de organisatiegraad onder de 20% is gezakt, neemt dit niet weg dat de vakbonden bij cao-onderhandelingen alle werknemers vertegenwoordigen die werkzaam zijn binnen de werkingssfeer van de cao. Uit de lage organisatiegraad van werk-nemers kan de vakbond bij het vertegenwoordigen van alle werkwerk-nemers geen juridische legi-timatie afleiden. De enige echte legitimiteit die de vakbonden nu genieten is dat het meren-deel van de werkgevers en werknemers, zo volgt uit het SER advies, tevreden is over de cao-afspraken.
Beltzer stelt de vraag welke juridische legitimiteit de vakbonden hebben om andere dan hun leden te binden aan de cao.17 Hij geeft drie argumenten voor juridische legitimatie: ‘represen-tativiteit’ als legitimatie, de ‘onafhankelijkheid’ als legitimatie en de ‘equality of arms’ als legitimatie en stelt daarbij dat het wenselijk is dat er nieuwe vormen van juridische legitima-tie worden ‘uitgevonden’. De juridische legitimalegitima-tie van de vakbonden zou, aldus Beltzer, gevonden kunnen worden in het volgende:
16 R.M. Beltzer, ‘vakbonden en collectieve arbeidsvoorwaardenvorming: de juridische legitimatie erodeert’, NJB
2010, 1802.
17 R.M. Beltzer, ‘vakbonden en collectieve arbeidsvoorwaardenvorming: de juridische legitimatie erodeert’, NJB
1) De representativiteit van de vakbonden, als wederpartij van werkgevers in een sector is voldoende voor de juridische fictie dat de aldaar werkzame werknemers allen aan de betref-fende cao-bepalingen gebonden zijn.
2) De maatschappelijke onafhankelijkheid van de vakbonden jegens de werkgevers, die blijkt uit hun inbedding in allerlei structuren op het terrein van arbeidsvoorwaarden (zoals hun deelname in de besturen van pensioenfondsen en andere op brancheniveau opererende fondsen) en hun financiële onafhankelijkheid.
3) De vakbonden zijn bij uitstek de organisaties die het machtsevenwicht tussen de sterke werkgever en de zwakkere werknemer kunnen bewaken, de zogenaamde ‘equality of arms’.
Zoals reeds door de Sociaal Economische Raad is aanbevolen, dienen werknemersorganisa-ties hun ledenaantal te vergroten en dienen werknemersorganisawerknemersorganisa-ties leden en niet-leden meer te betrekken bij de totstandkoming van de cao. Gezien de huidige arbeidsmarktontwikkelin-gen (o.a. toename van zzp’ers, gedetacheerden, oproepkrachten en uitzendkrachten) en het feit dat het ledenaantal van vakbonden dalende is, is de opdracht om het ledenaantal te verg-roten moeilijk. Zoals hiervoor reeds betoogd, is het stereotype vakbondslid de oudere au-tochtone man en wordt lidmaatschap van de vakbond niet als ’hip’ ervaren bij de aankomen-de generatie. Wel zien we bewegingen als Young & United die nu proberen op te komen voor de rechten van de jongere generatie. Hun primaire doel is echter niet het verbeteren van de arbeidsvoorwaarden maar een algemener doel namelijk het verbeteren van de positie van jongeren in zijn geheel. Ze proberen naast arbeidsrechtelijke kwesties als minimumloon veel bredere onderwerpen aan te kaarten als financiering van het onderwijs en betaalbare wonin-gen.
Free rider
Het niet lid zijn van een vakbond maar wel het profiteren van de vruchten van het overleg tussen vakbond en werkgever over arbeidsvoorwaarden, noemen we free rider-gedrag. Dit gedrag komt onder andere voor bij openbare diensten en bij publieke goederen die niet ‘uit-sluitbaar’ zijn omdat iedereen profiteert ongeacht of men een bijdrage levert. Ook zijn deze diensten niet rivaliserend, dat wil zeggen dat het gebruik niet ten koste gaat van een ander.18
18
Paul de Beer, ‘Iedereen lid van de bond’, Column in Zeggenschap april 2010, jrg.21 nr.1, p.5.
Waar de één de contributie betaalt en zich volgens het wettelijke systeem aansluit bij een vakbond, heeft de ander daar geen zin in. De keuze niet lid te worden is net zo gunstig als wel lid worden. Je hoeft er namelijk geen tijd, moeite en energie in te stoppen of een contributie te betalen maar je geniet wel precies dezelfde voordelen als degenen die wel zijn aangesloten. Probleem van free rider-gedrag is dat de vakbonden opzoek gaan naar mogelijkheden om extra inkomsten te genereren. Zij gaat bijvoorbeeld extra diensten leveren aan hun leden (rechtsbijstand, advies over belastingen, aanvullende verzekeringen) en schieten zo hun pri-maire doel, het waarborgen van de arbeidsvoorwaarden voor werknemers, voorbij. In dit ka-der gaan ze individueel te werk en laten het collectief voor wat het is, iets wat mijns inziens een slechte ontwikkeling zou zijn.
Verplicht lidmaatschap
We hebben in onze samenleving wel vaker te maken gehad met dit free rider-probleem. Ie-dereen kan bijvoorbeeld gebruik maken van de wegen, politie, brandweer en de straatverlich-ting. Daarom heeft de overheid besloten iedereen te verplichten belasting te betalen. Ook wordt de verplichting opgelegd aan eigenaren van een appartementencomplex om lid te wor-den van de vereniging van eigenaren. De koop van een appartement betekent automatisch lidmaatschap van de vereniging.
Een mogelijkheid en een logische stap zou dan ook zijn om het vakbondslidmaatschap te gaan verplichten en direct te koppelen aan het aangaan van een arbeids- of opdrachtovereen-komst. De legitimiteit/representativiteit van de vakbonden wordt hiermee gedekt en alle ‘werkenden’ krijgen een gelijke positie bij de totstandkoming van de cao. Tegenstanders van het gedwongen lidmaatschap van vakbonden, zullen zich erop beroepen dat de vrijheid van de werkende in het geding is, nu zij gedwongen worden zich te verenigen en daarmee de vrij-heid van de werkende wordt beperkt.
Empowering
Voorts zal een gedwongen lidmaatschap een empowering van de vakbonden betekenen nu de vakbond op een kunstmatige manier alle werkenden vertegenwoordigt . Werkgeversvereni-gingen zullen zich tegen een zodanige empowering van de vakbonden verzetten. Een te grote ‘machtspositie’ van de vakbonden geeft ook een enorme verantwoordelijkheid voor de vak-bonden die bij de cao-onderhandelingen betrokken zijn. Uitbuiting van deze machtspositie zal een directe invloed hebben op de economische groei. Dit betekent dat de overheid indien
de vakbond bijvoorbeeld in haar looneis te ver gaat, net als in de jaren ‘70 en ‘80 van de vo-rige eeuw, moet ingrijpen. Bij een gedwongen lidmaatschap van een vakbond zal aandacht besteed moeten worden aan de beperking van de empowering die het gevolg is van het ge-dwongen lidmaatschap.
Met gedwongen lidmaatschap wordt niet alleen de problematiek omtrent representativiteit, onafhankelijkheid en de equality of arms opgelost, maar het heeft ook andere positieve bij-komstigheden. Wanneer iedereen lid is van een vakbond en vanzelfsprekend ook contributie betaalt, zal het een stuk makkelijker zijn een vakbond op te richten. Eenvoudigweg omdat er meer geld beschikbaar is, hetgeen een gezonde concurrentie teweeg zou kunnen brengen tus-sen vakbonden onderling, waardoor een beter evenwicht zal bestaan in de machtsverhoudin-gen van de werkgeversvereniginmachtsverhoudin-gen en werknemersvereniginmachtsverhoudin-gen (the equality of arms). Dit zal een positieve bijdrage leveren bij het tot stand komen van de cao’s en zal tevens een te-genwicht zijn tegen de empowering van de vakbond.
Het gedwongen lidmaatschap zou zodanig ingericht moeten worden dat niet alleen de werk-nemers op grond van een arbeidscontract gedwongen lid zijn van de vakbond maar dat alle ‘werkenden’ op basis van welk contract dan ook gebonden zijn. In dat geval dienen echter wel de voorwaarden, die niet zien op het werk op basis van een arbeidscontract, voor de zo-genoemde ‘werkenden’, geïncorporeerd te worden in de cao. Dit betekent voor de vakbond een enorme uitbreiding van de vertegenwoordiging, waarbij ook de belangen van de ‘inge-huurden’ behartigd worden binnen het cao-proces. Bij een zodanige vertegenwoordiging dient evenwel ook de mededingingsrechtelijke problematiek betrokken te worden, nu de prijsafspraken (loonafspraken) gekwalificeerd zouden kunnen worden als horizontale prijsaf-spraken (prijsafprijsaf-spraken tussen verschillende ondernemers), vallend onder artikel 101 VWEU, en het concurrentieproces rechtsreeks zouden kunnen beïnvloeden. In het Albany-arrest van 21 september 1999 heeft het Hof van Justitie de cao-exceptie nader vorm gegeven en bepaald dat een overeenkomst vanwege haar aard en doel onder de cao-exceptie valt (en dus buiten de werkingssfeer van het kartelverbod) indien de overeenkomst voldoet aan twee voorwaarden: 1) de overeenkomst is het resultaat van collectieve onderhandelingen (de sociale dialoog) tussen werkgevers- en werknemersorganisaties (aard) en 2) de overeenkomst draagt recht-streeks bij aan de verbetering van arbeidsvoorwaarden van werknemers (doel). Dit betekent dat een tariefbepaling voor zelfstandigen, neergelegd in een cao, rechtstreeks betrekking heeft
op de voorwaarden waaronder zelfstandigen werken en hoogstens strekken tot indirecte ver-betering van de arbeidsvoorwaarden van werknemers.19
Om de representativiteit van de vakbonden te verbeteren is het wenselijk alle werkenden on-der de cao te brengen. Daarom ga ik in hoofdstuk 3 dieper in op de verhouding tussen cao’s en het mededingingsrecht. Hierna, in hoofdstuk 2, zal ik een onderscheid maken tussen de verschillende vormen van zzp’ers, waarbij ik de mogelijkheid zal bekijken of de
(schijn)zelfstandige buiten het bestek van de mededingingsproblematiek gebracht kan wor-den. Alvorens daartoe over te gaan zal ik eerst de veranderde arbeidsrelaties bespreken.
1.5 Veranderde arbeidsrelaties
Zoals hierboven in 1.3 is gesteld is het nodig dat een gedwongen lidmaatschap van een vak-bond ziet op alle ‘werkenden’. Een reden voor de lage representativiteit van de vakvak-bonden is de verandering van de arbeidsrelatie. Waar vroeger iedereen onder een vast contract werkte voor één werkgever, ontstaan er nu steeds meer verschillende vormen van arbeidsrelaties. Zo maakt het UWV een onderscheid tussen vier categorieën werkenden, te weten 1) personen werkzaam in een dienstbetrekking, 2) personen werkzaam in een fictieve dienstbetrekking, 3) overige arbeidsrelaties en 4) zelfstandigen.20
Dienstbetrekking Fictieve dienstbetrekking Overige Arbeidsrelaties Zelfstandigen
7.000.000 350.000 300.000 720.000
Bron: UWV
Arbeidsrechtelijke bescherming en verplichte verzekering zijn voorbehouden aan personen werkzaam in dienstbetrekking en de fictieve dienstbetrekking. Zo zijn personen werkzaam in dienstbetrekking en de fictieve dienstbetrekking verplicht verzekerd voor de werknemersver-zekeringen en zijn de overige arbeidsrelaties en de zelfstandigen dat niet. Grapperhaus heeft zich in een radiouitzending tegen deze ontwikkeling, waarbij zelfstandigen niet verplicht
19
HvJ 21 september 1999, nr. C-67-96, ECLI:EU:C:1999:430
zekerd zijn, uitgesproken. Hij meent dat wanneer zelfstandigen geen extra pensioen opbou-wen of verzekerd zijn tegen inkomensverlies, als gevolg van ziekte/arbeidsongeschiktheid, de maatschappij straks voor de gevolgen zal moeten opdraaien. Deze niet verzekerde ‘zelfstan-digen’ dienen in dat geval collectief ondersteund te worden uit de maatschappelijke midde-len, hetgeen volgens Grapperhaus een zorgelijke ontwikkeling is. Hij pleit dan ook voor een verplichte verzekering van de zelfstandigen. Iedereen, zelfstandig of in dienstverband, moet verplicht bijdragen aan de verzekeringen voor ziekte, arbeidsongeschiktheid of inkomensver-lies zodat je hier aanspraak op kunt maken wanneer je je werk kwijtraakt.21 Hierbij komt nog dat meest recente cijfers van het UWV over de arbeidsmarktprognose voorspellen dat het aantal banen tot en met 2018 met 0,3% zal stijgen en dat het percentage zelfstandigen harder zal groeien dan het aantal werknemers in deze periode.22 Om te denken dat we ooit weer te-ruggaan naar de oorspronkelijke arbeidsrelatie is dan ook een utopie. De utopie waarin we denken dat het systeem nog zo in elkaar steekt: 1) dat werknemers zich afhankelijk en onder-danig opstellen jegens een onderneming/werkgever en zekerheid en stabiliteit krijgen in de vorm van arbeidsrechtelijke bescherming en ongelijkheidscompensatie, 2) dat zelfstandigen geen arbeidsrechtelijke bescherming en ongelijkheidscompensatie nodig hebben omdat ze voor zichzelf werken en geacht worden hoge inkomsten te genieten waardoor ze niet afhan-kelijk zijn van hun opdrachtgevers (en dus gelijkwaardig). De (schijn)zelfstandige staat niet (meer) op gelijke voet met de opdrachtgever en heeft wel degelijk behoefte aan ongelijk-heidscompensatie.23 Van een gelijkwaardige verhouding tussen opdrachtgever en opdracht-nemer is zeker geen sprake bij een schijnzelfstandige, nu de werkzaamheden in wezen gelijk zijn aan de werkzaamheden die verricht moeten worden op grond van een arbeidsovereen-komst en er wel degelijk sprake is van een zekere gezagsverhouding. Gezien het feit dat er sprake is, in geval van schijnzelfstandigheid, van een ongelijkwaardige verhouding tussen opdrachtgever en opdrachtnemer, zou de schijnzelfstandige, nu die gelijkgesteld dient te worden aan een werknemer, eigenlijk verzekeringsrechtelijke en arbeidsrechtelijke bescher-ming dienen te genieten.
21
F.J. Grapperhaus in het Joop-debat op Radio 1, zzp’ers moeten verplicht verzekerd worden, 28 november 2011.
22
UWV arbeidsmarktprognose 2013-2014: met een doorkijk naar 2018, tabel 5.1.1., p. 53.
23
1.6 Deelconclusie
Jarenlang heeft de cao de bescherming geboden die werknemers nodig hadden en bood de cao de arbeidsrust waardoor een goed investeringsklimaat in Nederland ontstond. Mede hier-door heeft Nederland een economische groei hier-doorgemaakt. De cao is echter aan vernieuwing toe, mede als gevolg van de veranderde arbeidsrelatie. Steeds minder mensen willen echter werken voor een baas tegen een vast loon. Door de verandering op de arbeidsmarkt ontstaan flexibele arbeidsverhoudingen (uitzendkrachten, gedetacheerden en zzp’ers), en dient de cao nog maar een gedeelte van de georganiseerde werknemers. Voorts is de representativiteit van de vakbonden de laatste jaren zodanig gedaald dat de bonden nog maar 15-20% van alle werknemers vertegenwoordigen en je dus niet meer kunt zeggen dat de vakbond het meren-deel der werknemers vertegenwoordigt. Deze ontwikkeling, waarin de totstandkoming (pro-ces) en de inhoud niet meer voldoen aan de wens van deze tijd, geeft te denken over verande-ring op dit vlak, nu door de nog steeds toenemende groei van (schijn)zelfstandigen, steeds minder mensen zullen vallen onder een cao.
Een verandering die mijns inziens kan bijdragen aan het oplossen van het probleem met be-trekking tot de representativiteit en de legitimiteit van de vakbonden, is het opleggen van een verplicht lidmaatschap voor alle werkenden. Hiermee wordt niet alleen het probleem van de representativiteit opgelost maar eveneens wordt hiermee het probleem van de legitimiteit opgelost. Immers alle werkenden zijn verbonden aan de cao (representativiteit), door middel van een onafhankelijke vakbond (onafhankelijkheid), die de zwakkere werkenden goed kan beschermen tegen de sterke werkgever (equality of arms).
Hierna zal ik gezien de hierboven genoemde problematiek met betrekking tot bescherming op arbeidsrechtelijk- en sociaal-verzekeringsrechtelijk niveau, van de zelfstandigen nagaan of en in hoeverre voorwaardenter bescherming van de zelfstandigen opgenomen kunnen worden in de cao.
2
De zzp’er
2.1 Definitie zzp’er
De arbeidsmarkt is in beweging. De huidige ontwikkelingen op de arbeidsmarkt leiden ertoe dat de groeiende groep werkenden arbeid aanbiedt in een andere vorm dan de dienstbetrek-king. De zelfstandige zonder personeel (zzp’er) is daar een voorbeeld van. Ik zal mij in het vervolg van deze scriptie richten op de zzp’er. De gedetacheerden, uitzendkrachten en op-roepkrachten laat ik buiten het bestek van mijn onderzoek en derhalve buiten deze scriptie, nu gedetacheerden, oproep- en uitzendkrachten (vaak) verzekeringsrechtelijke en arbeidsrechte-lijke bescherming genieten en niet aangemerkt kunnen worden als zelfstandigen.
Een eenduidige definitie van de zzp’er is er (nog) niet. Het begrip wordt door instanties zoals Economisch Instituut voor het Midden- en Kleinbedrijf (EIM), Centraal Bureau voor de Sta-tistiek (CBS), de Belastingdienst en Uitvoeringsinstituut Werknemersverzekeringen (UWV) verschillend gedefinieerd.
Zo is een zzp’er volgens het EIM te kwalificeren als:
1) “Een groep zelfstandigen die zich in de schemerzone tussen zelfstandigheid (onder-nemerschap) en (tijdelijk) werknemerschap beweegt. Daarbij hanteren zij nog een aantal specifieke criteria waarin wordt bepaald dat een persoon als zzp’er beschouwd kan worden indien diegene:24
• zelfstandig ondernemende activiteiten uitvoert;
24
K. Zandvliet e.a., Zzp tussen werknemer en ondernemer, (in opdracht van Ministerie van Economische Zaken van 5 februari 2013) SEOR 2013.
• geen personeel in dienst heeft;
• geen medeondernemer heeft (vof, cv, etc.)
• minimaal 15 uur per week aan de onderneming besteedt;
• geen ondersteuning van familieleden heeft die bestaat uit dezelfde vakmatige acti-viteiten en die een substantieel deel uitmaakt van de omzet;
• aangeeft arbeid (ambacht, vaardigheden, kennis, capaciteit, etc.) als het voor-naamste product van de onderneming te beschouwen en geen goederen”.25
Daarnaast definieert het CBS de zzp’er als:
2) “Een persoon met als (hoofd)baan het verrichten van arbeid voor eigen rekening of ri-sico in een eigen bedrijf of praktijk, of in een zelfstandig uitgeoefend beroep en die daarbij geen personeel in dienst heeft”.26
De Belastingdienst hanteert voor de belastingheffing een definitie gebaseerd op binnen de belastingheffing gebruikte begrippen ondernemer, geen personeel en
directeur-grootaandeelhouder, waarbij deze begrippen in de belastingwetgeving en jurisprudentie ver-der verbijzonver-derd zijn.27 De Belastingdienst hanteert de volgende definitie:
3) “Een zzp'er is een ondernemer (entiteit) voor de inkomensheffing (IH) zonder perso-neel of een rechtspersoon met één werknemer die tevens
directeur-grootaandeelhouder (dga) is”.28
De criteria die ze hierbij hanteert: 29
25 Nardo de Vries & Nicole Braams, ‘Inkomen, vermogen en dynamiek van zelfstandigen zonder personeel:
verschillen tussen zelfstandigen zonder personeel en nieuwe zelfstandigen’, Zoetermeer 2012, CBS.
26
SER-advies, ‘Zzp’ers in beeld: een integrale visie op zelfstandigen zonder personeel’, advies van oktober 2010, SER 10/04, p. 11.
27 SER-advies, ‘Zzp’ers in beeld: een integrale visie op zelfstandigen zonder personeel’, advies van oktober
2010, SER 10/04, p. 51.
28 Position paper Belastingdienst 2010, ‘zzp’er’, p.1, www.ser.nl (online publiek).
29 K. Zandvliet e.a., Zzp tussen werknemer en ondernemer, (in opdracht van Ministerie van Economische Zaken
• Worden er goederen en/of diensten geleverd?
• Wordt er een meer dan symbolische vergoeding voor gevraagd? • Wordt deelgenomen aan het (normale) economische verkeer? • Is er een organisatie van arbeid en kapitaal?
• Is er sprake van geregelde deelname aan het economische verkeer (duurzaam-heid)?
• Is er sprake van meer dan een opdrachtgever/afnemer (zelfstandigheid)? • Bestaat de vrijheid om de werkzaamheden naar eigen inzicht te verrichten? Aerts merkt hierbij op dat de Belastingdienst niet alleen kijkt naar de organisatie van arbeid en kapitaal, de deelname aan het economische en maatschappelijke verkeer, subjectief winst-streven en objectief winst behalen, maar ook naar aantal uren besteed aan het ondernemer-schap. Om in aanmerking te komen voor de zelfstandigenaftrek dient een ondernemer ten-minste 1225 uur per jaar in de eigen onderneming te werken, waarvan 225 uur wordt be-schouwd als zijnde besteed aan administratieve taken.30 Het UWV gebruikt dezelfde definitie als de Belastingdienst.
De SER geeft als definitie van de zzp’er:31
4) “Een zzp’er is een ondernemer die geen personeel in dienst heeft, waarbij voor de vaststelling of er sprake is van een ondernemer de volgende criteria gelden, zoals ook gehanteerd door de Belastingdienst in het kader van de inkomstenbelasting:
• Zelfstandigheid bij de inrichting van de eigen werkzaamheden en het uitvoeren daarvan;
• Het voor eigen risico verrichten van werkzaamheden;
• Het gericht zijn op en het perspectief hebben van het maken van winst; • Bekendmaking van het ondernemerschap;
30
Aerts 2007, p. 180.
31
SER-advies, ‘Zzp’ers in beeld: een integrale visie op zelfstandigen zonder personeel’, advies van oktober 2010, SER 10/04, p. 52.
• Het streven naar meerdere opdrachtgevers”.
Zoals hierboven weergegeven gebruiken alle verschillende instanties een verschillende defi-nitie. Zo heeft het CBS een vrij beperkte definitie van de zzp’er, in tegenstelling tot de andere instellingen als het EIM, de belastingdienst en de SER. Het UWV, de belastingdienst en de SER stellen nagenoeg dezelfde criteria aan de zzp’er, maar definiëren deze criteria in net iets andere bewoordingen.
Een wettelijk kader of juridische definitie van zzp’er is er tot dusver niet. Het is (nog) geen wettelijke rechtsvorm, zowel in het belastingrecht, socialezekerheidsrecht als het arbeidsrecht komt het begrip niet voor.32 Omdat een wettelijk kader ontbreekt en bovendien geen eendui-dige definitie bestaat, ontstaat er veel onduidelijkheid omtrent de status van de zzp’er en zijn schijnconstructies (schijnzelfstandige) moeilijk aan te duiden.
De SER heeft met zijn hierboven weergegeven definitie wel getracht een eenduidige definitie te formuleren om zodoende de duidelijkheid te vergroten. Echter de Staatssecretaris van Fi-nanciën mr. drs. F.H.H. Weekers is nog allesbehalve overtuigd van deze formulering en bij-komende criteria van de SER. Hij schrijft in de kamerbrief “eenduidige definitie zzp’er” aan de voorzitter van de Tweede Kamer dat met de SER-definitie de kern van het probleem, na-melijk onduidelijkheid, niet opgelost wordt. Nog steeds gelden er eisen zonder dat die nader worden gespecificeerd.33 Bovendien is hij van mening dat een juridische invulling (definitie) van het begrip ondernemer/zzp’er geen oplossing is nu het kabinet niet van plan is om “de huidige maatschappelijke invulling die aan het begrip ondernemer is gegeven, los te laten”. Het loslaten daarvan zou immers betekenen dat de feitelijke vormgeving van de arbeidsrelatie in de praktijk niet meer de norm is om te toetsen of er al dan niet sprake is van een arbeids-overeenkomst.
Schijnzelfstandigheid
Feit blijft derhalve dat vooraf geen duidelijkheid verkregen kan worden over het al dan niet zijn van een zelfstandige ondernemer (zzp’er), en dat slechts achteraf op basis van
32 SER-advies, ‘Zzp’ers in beeld: een integrale visie op zelfstandigen zonder personeel’, advies van oktober
2010, SER 10/04, p. 43.
ling van de feitelijke situatie geoordeeld kan worden of sprake is van een dienstbetrekking en dus van schijnzelfstandigheid. Zo kan schijnzelfstandigheid ontstaan indien na het aangaan van de relatie met een zzp’er gedurende de uitvoering van de werkzaamheden de verhoudin-gen tussen partijen wijziverhoudin-gen, zodanig dat langzamerhand een gezagsverhouding ontstaat en derhalve een arbeidsovereenkomst aangenomen dient te worden. Hierbij is de vraag of je van de opdrachtnemer (zzp’er), kan verwachten dat hij een zodanige verandering in de gezags-verhouding als wijziging dient aan te geven bij de belastingdienst in het kader van de VAR.
Naast het feit dat de opdrachtnemer/zzp’er zijn zelfstandigheid verliest, door een verandering in de gezagsverhouding, is er naast dat criterium nog een criterium (dat in het algemeen als onontbeerlijk wordt gesteld voor het zijn van een zelfstandig ondernemer/zzp’er), namelijk het hebben van meerdere opdrachtgevers. Ook aan deze eis kan de schijnzelfstandige die voor een bepaalde tijd een bepaald project dient af te ronden vaak niet voldoen. Eenvoudig-weg omdat hij het merendeel van de tijd werkt aan dat ene project. Tevens kan gedurende de looptijd van een opdracht het aantal opdrachtgevers minder worden, waardoor de zzp’er niet langer aan het vereiste voldoet om meerdere opdrachtgevers te hebben. Het bestaan van een gezagsverhouding en het hebben van slechts één opdrachtgever leidt automatisch tot het be-staan van een arbeidsovereenkomst.
Uit het bovenstaande blijkt dat Weekers geen eenduidige definitie van de zzp’er wenst, dit terwijl, indien uitgegaan zou worden van een eenduidige definitie, schijnzelfstandigheid makkelijker aangepakt zou kunnen worden. De Minister van Economische Zaken H.G.J. Kamp heeft reeds in zijn kamerbrief van 4 maart 2011 betreffende de kabinetsreactie SER-advies ‘zzp’ers in beeld’34 aangekondigd dat er een eenduidige definitie komt van zzp’ers in alle regelgeving. Inmiddels zijn we in het jaar 2015 en bestaat er nog steeds geen eenduidige definitie van de zzp’er. Een eenduidige definitie betekent immers dat alle instanties ook de-zelfde gegevens gebruiken bij het doen van verschillende onderzoeken, waaronder het onder-zoek naar schijnzelfstandigheid en de omvang daarvan. De omvang van het aantal zelfstandi-gen is moeilijk vast te stellen, nu de verschillende instanties tot geheel verschillende aantallen komen. Zo telt het CBS momenteel 829.000 zzp’ers35, de Belastingdienst 772.847 zzp’ers (in 2009)36, het EIM 353.000 zzp’ers37 en de KvK in het bedrijvenoverzicht van 2014 878.850
34
Kamerbrief H.G.J. Kamp d.d. 4 maart 2011, kabinetsreactie SER-advies zzp’er in beeld, p. 4.
35 CBS, ‘zelfstandigen zonder personeel; persoonskenmerken 1996-2014’, statline.cbs.nl (online publiek). 36 Position paper Belastingdienst 2010, ‘zzp’er’, p.1, www.ser.nl (online publiek).
zzp’ers38. Reden dat het EIM zo ver onder de rest zit is dat zij alleen ‘nieuwe’ zzp’ers (schijnzelfstandige) meetellen die eigen arbeid leveren en nauwelijks investeren in kapitaal-goederen. Tot op heden zijn geen pogingen gedaan een eenduidige definitie van de zzp’er in alle regelgeving op te nemen. Een eenduidige definitie van de zzp’er zou recht doen aan het detecteren van schijnzelfstandigheid en zou wellicht een mogelijkheid zijn schijnconstructies tegen te gaan.
Nu er nogal wat verschil is tussen de verschillende ‘soorten’ zzp’ers heeft men in de litera-tuur onderscheid gemaakt bestaande uit ‘zzp’er’ en ‘nieuwe-zzp’er’ of ‘zelfstandige’ en ‘schijnzelfstandige’. Het onderscheid dat gemaakt wordt ziet enerzijds op de zelfstandige die onderneemt, dat wil zeggen die voor eigen rekening en risico een onderneming drijft, acqui-reert, investeringen doet en meerdere opdrachtgevers heeft en anderzijds op de zelfstandige, die onder dezelfde voorwaarden en omstandigheden als een werknemer (schijnzelfstandige) dezelfde werkzaamheden uitvoert. Twee wezenlijk verschillende groepen die beide worden aangeduid met de term zzp’er.
2.2 Zelfstandige versus schijnzelfstandige
Dat het zo moeilijk is een duidelijke definitie van de zzp’er te formuleren komt omdat er in de loop der jaren steeds meer verschillende soorten zzp’ers zijn ontstaan. De zelfstandige is de persoon die er voornamelijk voor heeft gekozen eigen baas te zijn en die voor eigen risico en rekening een onderneming wil voeren. Hij vind het fijn eigen verantwoordelijkheid te hebben en zelf zijn werktijden te bepalen. Dit blijkt ook uit onderzoeken (EIM/Bartels, 2008; Regioplan 2009) waarin naar voren komt dat de belangrijkste reden om zzp’er te worden vooral het zelfstandig ondernemerschap is.39
Een onderscheid dient gemaakt te worden met de schijnzelfstandigen. Dit is de persoon die onder dezelfde omstandigheden, dezelfde werkzaamheden verricht als de werknemer in dienstbetrekking. Ook de schijnzelfstandige heeft op basis van positieve factoren gekozen
37 Rabobank Cijfers & Trends, thema-update: zzp, zzp’er: verworven positie op de arbeidsmarkt, 37e jaargang,
maart 2012.
38
KvK bedrijvenoverzicht 2014, Jaaroverzicht Ondernemend Nederland: Bedrijfsleven 2014.
39 K. Zandvliet e.a., Zzp tussen werknemer en ondernemer, (in opdracht van Ministerie van Economische Zaken
voor het zelfstandig ondernemerschap en slechts voor een klein aantal van de schijnzelfstan-dige is de keuze onvrijwillig geweest, bijvoorbeeld als gevolg van het niet meer aangenomen worden in een dienstbetrekking. In opdracht van het Ministerie van Economische Zaken heeft de SEOR onderzoek gedaan naar de achtergronden en criteria van schijnzelfstandigheid. Ook voor de schijnzelfstandige is een van de belangrijkste motieven om zich als zelfstandige te vestigen, het zelfstandig ondernemerschap, dat wil zeggen zelfstandig beslissingen te kunnen nemen hoe het werk wordt uitgevoerd en in hoeverre kennis en vaardigheden ontplooid kun-nen worden.
Naast de criteria die ontwikkeld zijn door de belastingdienst en het UWV (geen gezagsver-houding, meerdere opdrachtgevers, etc.) heeft de SEOR ook criteria ontwikkeld. In het SE-OR-eindrapport wordt een onderscheid gemaakt in bruikbare en minder bruikbare criteria. Ook hier ligt de nadruk op het criterium van het aantal opdrachtgevers. Het inschatten van met hoeveel schijnzelfstandigen we van doen hebben, is afhankelijk van de criteria die je toepast. In het eindrapport van de SEOR (‘zzp tussen werknemer en ondernemer’) worden de volgende criteria voor het vaststellen van de mate van schijnzelfstandigheid gebruikt:40
• Beperkt aantal uren. Waarin het urencriterium vooral betekenis heeft om aan te geven dat de activiteit in principe een redelijk inkomen moet opleveren om zelfstandigheid te kunnen garanderen.
• Werkt (uitsluitend) via een bemiddelingsbureau. Voor veel zzp’ers kan het werken via een bemiddelingsbureau een aanvulling vormen voor de opdrach-tenportefeuille. Dit criterium doet zich hoofdzakelijk voor in de zorg sector, in de bouw is hiervan geen sprake en in het vervoer en zakelijke dienstverlening is dit criterium van meer ondergeschikt belang dan dat het is voor de zorgsec-tor.
• Beperkt aantal opdrachtgevers. Dit criterium weegt het zwaarst. Indien wordt vastgesteld dat een zelfstandige maar 1 of 2 opdrachtgevers heeft kan deze bij de schijnzelfstandigen worden gerekend.
40 K. Zandvliet e.a., Zzp tussen werknemer en ondernemer, (in opdracht van Ministerie van Economische Zaken
• Opdrachtgever van de laatste opdracht bepaalde de werktijden. Dit criterium moet met enige voorzichtigheid worden geïnterpreteerd. Hoewel een belang-rijk criterium van het zzp-schap vrijheid van handelen is, zijn de sectoren ver-voer, zorg en welzijn en de bouw haast altijd tijdgebonden.
• Vrijheid in organisatie en uitvoering laatste opdracht.
Uitgaande van bovengenoemde criteria, zoals vastgelegd in het eindrapport, komt de SEOR tot de conclusie dat er slechts in beperkte mate sprake is van schijnzelfstandigheid. Het SE-OR geeft daarbij wel aan dat het in het eindrapport geschetste beeld niet nauwkeurig is en er bovendien door de SEOR geen objectieve criteria zijn gesteld. Duidelijk is dat de opmars van de zelfstandigen om voor eigen rekening en risico (zelfstandig) werkzaamheden uit te voeren niet meer te keren is. Enerzijds wordt dit ingegeven door de wens van de werkende om zich als zelfstandige te kunnen presenteren, anderzijds door de wens van de opdrachtgever om flexibel, zonder nadere verplichtingen, werkzaamheden door externen te kunnen laten uitvoe-ren. Voor de schijnzelfstandige is het, mede gezien de fiscale voordelen, zelfstandige aftrek en mkb-aftrek, een ‘incentive’ om als zelfstandig ondernemer (schijnzelfstandige) te begin-nen. Vaak wordt echterop irrationele gronden besloten zich als zelfstandige te manifesteren en wordt (te) weinig nagedacht over het feit dat je als zelfstandige niet beschermd bent tegen arbeidsongeschiktheid, ziekte, werkloosheid, en er bovendien niet automatisch pensioen wordt opgebouwd. Voorts blijkt uit een enquête van FNV bouw dat ruim 30% van de zzp’ers in de bouw feitelijk werkt als werknemer en dus sprake is van een schijnconstructie.41
2.3 Schijnzelfstandige versus werknemer
Zoals hierboven weergegeven kan het voorkomen dat een zzp’er dezelfde werkzaamheden verricht als een werknemer. Om te vallen onder de definitie van zzp’er volgens de Belasting-dienst en het UWV, dient de zzp’er te voldoen aan de vereisten die de BelastingBelasting-dienst en het UWV stellen, zoals die hierboven zijn weergegeven. Duidelijk is dat, wil men als zzp’er aan-gemerkt worden, er geen sprake mag zijn van een gezagsverhouding. De zzp’er mag dan ook niet onder de zeggenschap van de werkgever werken. Is dat wel zo dan wordt aangenomen dat sprake is van een arbeidsovereenkomst en gaat er een ander fiscaalrechtelijk en
kerheidsrechtelijk regime gelden. Onder andere om uit te sluiten dat zowel opdrachtgever als opdrachtnemer naderhand geconfronteerd zouden worden met de fiscale en sociaalverzeke-ringsrechtelijke gevolgen van het bestaan van een dienstverband werd naarstig gezocht naar een mogelijkheid om vooraf duidelijkheid te krijgen over de status van de zzp’ers. Opdracht-gevers wensten immers niet naderhand geconfronteerd te worden met naheffingen van de Belastingdienst en het UWV omdat achteraf toch geconcludeerd werd dat sprake was van een arbeidsovereenkomst. Het risico voor opdrachtgevers om een zzp’er in dienst te nemen was te groot.
2.4 VAR
In 2001 werd de verklaring arbeidsrelatie (VAR) ingevoerd. De VAR heeft als doel op-drachtgevers meer duidelijkheid te bieden over de verschuldigdheid van loon- en premiehef-fing. De VAR levert de opdrachtgever echter geen volledige vrijwaring voor loon- en pre-mieheffing op. De opdrachtgever blijft immers verantwoordelijk voor een marginale toetsing van de arbeidsrelatie met zijn opdrachtnemer. Premieheffing vindt dan ook achteraf bij de opdrachtgever plaats, als het voorde opdrachtgever redelijkerwijs duidelijk had moeten zijn dat de arbeid in dienstbetrekking is verricht.42 Echter, vóór deze toets was de zelfstandige de eerste verantwoordelijke voor het naleven van de eisen van zelfstandig ondernemerschap. Met invoering van de VAR heeft de wetgever beoogd de positie van de zzp’er te versterken. Dit als gevolg van een roep uit de maatschappij tot regulering van de positie van de zzp’er en de Europese tendens naar individualisering van de arbeidsmarkt. Van het versterken van de positie van de zzp’er is echter geen sprake geweest. De beoogde vereenvoudiging van de VAR heeft er toe geleid dat meer zelfstandigen worden uitgesloten van de werknemersverze-keringen. Immers, vóór het bestaan van de VAR was ook de opdrachtgever verantwoordelijk en aansprakelijk voor het betalen van de premies indien naderhand tot een arbeidsovereen-komst werd geconcludeerd. Door invoering van de VAR hebben opdrachtgevers een te grote machtspositie verkregen nu zij niet langer aansprakelijk gehouden worden voor de afdracht van de verzekeringspremies als naderhand wordt vastgesteld dat er sprake is van een arbeids-overeenkomst. De invoering van de VAR ontnam in feite ‘zwakke’ (schijn) zelfstandigen hun arbeidsrechtelijke- en verzekeringsrechtelijke bescherming en ongelijkheidscompensatie.
Duidelijk is dan ook dat de machtsverhouding tussen opdrachtgever en opdrachtnemer niet gelijkwaardig is. Deze scheve machtsverhouding vind je eveneens terug in de verhouding werkgever/werknemer, echter wordt deze (deels) opgeheven door middel van de arbeidsrech-telijke bescherming en de Wet op de cao.
Beschikking geen loonheffingen
In 2014 kwam staatsecretaris Wiebes met het voorstel de VAR-verklaring voor zzp’ers te vervangen door de Beschikking geen loonheffingen (BGL). Zowel opdrachtnemer als op-drachtgever worden in dit BGL voorstel verantwoordelijk voor de status van de tussen hen bestaande relatie en de uitvoering daarvan. Doel van het invoeren van de BGL is om bij con-statering van een schijnconstructie ook de opdrachtgever verantwoordelijk te maken. De BGL moet digitaal worden ingevuld via de web-module door de zzp’er en dient vervolgens door de opdrachtgever gecontroleerd te worden op de feitelijke weergave en onder welke omstandigheden de opdracht wordt uitgevoerd. Zou achteraf komen vast te staan dat de om-standigheden waaronder de opdracht is uitgevoerd anders waren dan in de BGL vermeld, dan wordt alsnog geconstateerd dat sprake is van een arbeidsovereenkomst waarbij de opdracht-gever aangemerkt wordt als werkopdracht-gever en zal de opdrachtopdracht-gever alsnog premies en loonbelas-ting dienen af te dragen. Met andere woorden, de opdrachtgever dient te bekijken of de feiten en omstandigheden voor de uit te besteden opdracht overeen komen met de feiten en omstan-digheden die door de zzp’er zijn ingevuld op de web-module (BGL). Zijn de feiten en om-standigheden juist dan is de opdrachtgever gevrijwaard van aanspraken voor premies en loonbelasting. Met dit voorstel tot invoering van de BGL werd voor de zzp’er zelf niet méér duidelijkheid verkregen als bij de VAR-verklaring omdat nog steeds achteraf vastgesteld kan worden of sprake is van een arbeidsrelatie. Bovendien is niet duidelijk op welke feiten de belastingdienst de status van de zzp’er gaat beoordelen.43 De BGL had mede als doel het be-strijden van schijnconstructies om zodoende een afbakening te maken tussen de zelfstandigen en de schijnzelfstandigen.
Wetsvoorstel: VAR verdwijnt in 2016
Inmiddels is besloten dat de BGL niet in de plaats van de VAR komt. Om toch zekerheid te krijgen over de tussen opdrachtgever en opdrachtnemer te verstrekken opdracht (wordt dit
wel of niet gezien als een arbeidsovereenkomst) dient de belastingdienst de overeenkomsten tussen opdrachtgevers en opdrachtnemers te beoordelen. Het wetsvoorstel ligt inmiddels bij de Tweede Kamer.44 Het wetsvoorstel gaat uit van het gegeven dat belangenorganisaties van opdrachtgevers en opdrachtnemers voorbeeldovereenkomsten opstellen en aan de belasting-dienst voorleggen. Op grond van de inhoud van deze overeenkomsten zal de belastingbelasting-dienst beoordelen of loonheffingen moeten worden ingehouden. Net als bij het voorstel van de BGL wordt door de opdrachtgever en opdrachtnemer geen duidelijkheid verkregen en kan achteraf nog komen vast te staan dat sprake is van inkomsten voortvloeiend uit een dienstbetrekking. Dit wetsvoorstel zal, nu opdrachtgevers betrokken worden (en mede verantwoordelijk) bij de invulling van de voorbeeldovereenkomst, schijnconstructies tegengaan. Dit is uiteraard wel afhankelijk van de mate waarin handhaving en controle ervan plaatsvindt.
2.5 Wet uitbreiding rechtsgevolgen VAR
In de memorie van toelichting van de Wet Uitbreiding Rechtsgevolgen VAR (Wet van 22 december 2004) is vermeld: “Het is uitdrukkelijk niet de bedoeling dat personen die hun ar-beid slechts in schijn van zelfstandigheid verrichten, door het voorstel worden uitgesloten van het werknemerschap. Daarmee zou immers een vorm van opting-out worden geïntrodu-ceerd die op termijn het draagvlak voor de sociale zekerheid zou kunnen uithollen. De nieu-we nieu-wettelijke regeling mag eveneens niet ten koste gaan van de opdrachtnemers die worden beschermd door de regeling van de fictieve dienstbetrekking. Dit betreft onder meer thuis-werkers, deelvissers, musici en artiesten en andere categorieën die voldoen aan wettelijke voorwaarden met betrekking tot duur en omvang van de arbeid en/of de hoogte van de belo-ning”.45
Het vreemde is dat de wetgever vaststelt dat de opdrachtnemer niet de dupe mag worden van de regeling doordat hij wordt uitgesloten van het werknemerschap. Dit terwijl een en ander juist door de Wet uitbreiding Rechtsgevolgen (VAR) wordt gestimuleerd. Het doel van het wetsvoorstel is immers ‘de positie van de zelfstandigen te versterken door de rechtszekerheid voor hun opdrachtgevers te vergroten’. De opdrachtgever kan er immers voor kiezen om de
44 Wetsvoorstel: VAR verdwijnt in 2016, www.belastingdienst.nl/bgl.
werkzaamheden te laten verrichten door een persoon in loondienst (werknemer) dan wel door een zzp’er die een VAR-wuo of VAR-dga overlegt. De werkgever zal zijn keuze laten afhan-gen van het verschil in wat het hem kost. Als beide beschikbare personen gelijk geschikt zijn, zal hij kiezen voor de goedkoopste oplossing om de werkzaamheden uit te voeren. Vaak zal dit, zeker in een neergaande economie, betekenen dat gekozen wordt voor een zzp’er, nu deze vaak minder kost dan de werknemer voor wie immers loonbelasting en sociale premies moe-ten worden afgedragen. Voorts geniemoe-ten werknemers ontslagbescherming en wordt bij ziekte een deel van het financieel risico afgewenteld op de werkgever. Door de Wet uitbreiding rechtsgevolgen VAR wordt aan opdrachtgevers de mogelijkheid gegeven de arbeid, die voor-heen werd uitgevoerd door werknemers, te laten verrichten door zzp’ers. De opdrachtgevers lopen namelijk een beduidend lager risico met de invoering van de Wet uitbreiding rechtsge-volgen VAR, nu zij de zekerheid verkrijgen dat zij niet gehouden zijn loonheffingen en pre-mies voor de werknemersverzekeringen in te houden en af te dragen. Dit betekent voor de opdrachtgevers/werkgevers een besparing op de loonkosten maar betekent op hetzelfde mo-ment een uitholling van ons sociale systeem en minder tot geen bescherming meer voor de opdrachtnemer die de werkzaamheden gaat uitvoeren.
2.6 Financiële vergelijking tussen zzp’er en werknemer
Indien je de gelijke bruto inkomsten van een zzp’er en een werknemer vergelijkt dan kan er de volgende rekensom gemaakt worden. Stel, beiden hebben een bruto inkomen van € 2400,- (de zzp’er maakt 20 declarabele uren per week). Het bruto jaarinkomen van de zzp’er zou dan € 28.800,- zijn, waar een zelfstandigenaftrek (€ 7.280,-) en de mkb-winstvrijstelling (€ 3.012,80,-) vanaf getrokken moeten worden. De belastbare winst van de onderneming komt uit op € 18.507,20,-. Het belastbaar jaarinkomen van de werknemer kent geen aftrekposten en blijft dus € 28.800,-. Als je de belastbare winst en het inkomen dan door de belastingschijven haalt en de kortingen en bijdragen daarop toepast (algemene heffingskorting, algemene ar-beidskorting en voor zzp’er bijdrage zvw), houdt de zzp’er een netto maandinkomen van € 2.081,61,- over en de werknemer een netto maandinkomen € 1.827,11,-. Het verschil tussen de twee inkomens is ruim 200 euro netto per maand. De werknemer hoeft echter niets meer uit te geven aan arbeidsrechtelijke- en verzekeringsrechtelijke bescherming. De zzp’er daar-entegen dient, wil hij dezelfde arbeidsrechtelijke en verzekeringsrechtelijke bescherming genieten als de werknemer, hoge premies te betalen om zich tegen deze risico’s van ziekte,
werkloosheid en arbeidsongeschiktheid te beschermen. Wel hebben zzp’ers het voordeel dat toeslagen waaronder het kindgebonden budget, de zorgtoeslag en de huurtoeslag uitgaan van het fiscale verzamelinkomen en dit inkomen voor de zzp’er beduidend lager is door de fiscale faciliteiten. Zij krijgen dus meer toeslag dan de werknemer met eenzelfde bruto inkomen.
2.7 Deelconclusie
De opkomst van de zzp’er is sinds de tweede helft van de jaren ‘80 enorm toegenomen. De oorzaak die mensen er toe doet beslissen voor eigen rekening en risico een onderneming te starten, is soms ook uit nood geboren. De crisis heeft de werkeloosheid doen stijgen en werk-lozen doen beslissen zich als zzp’er te manifesteren op de arbeidsmarkt. Ook de flexibiliteit van de arbeidsmarkt en het feit dat de bedrijven, mede gezien de risico’s die vast personeel met zich meebrengt, meer inzetten op het voor een bepaalde duur inhuren van een zzp’er, zet het sluiten van klassieke arbeidsovereenkomsten onder druk.
Eén en ander heeft geleid tot een groei, van 200.000 in 1996 naar 720.000 in 2012 en 829.000 in 2014 (gebaseerd op cijfers van het CBS).46 Ook de individualisering (hetgeen betekent de behoefte aan en vrijheid om individuele keuzes te kunnen maken), heeft bijgedragen evenals het feit dat het imago van ondernemers verbeterd is en derhalve mensen sneller zzp’er wor-den als blijkt dat mensen in hun omgeving ook zzp’er zijn.
Met de toename van het aantal zzp’ers is de klassieke arbeidsmarkt onder druk komen te staan. Waar het vroeger gebruikelijk was je hele leven voor één werkgever te werken, is dit nu niet meer het geval. De maatschappelijke ontwikkeling waarbij steeds meer arbeid verricht wordt voor eigen rekening en risico, zet niet alleen de klassieke arbeidsovereenkomst onder druk, maar heeft ook zijn weerslag op de verhouding tussen de zzp’er en de opdrachtgever. Een zzp’er geniet geen arbeidsrechtelijke bescherming en er dient dus bekeken te worden of en op welke manier een zzp’er beschermd kan en moet worden. Uit de hierboven genoemde cijfers blijkt dat een zzp’er meer netto besteedbaar inkomen overhoudt in vergelijking tot een werknemer. Dit komt door de fiscale voordelen die een zzp’er geniet. Daartegenover staat dat het merendeel van de zzp’ers niet verzekerd is tegen werkloosheid, arbeidsongeschiktheid en ziekte. Zou immers de zzp’er zich tegen al deze risico’s verzekeren dan is het niet uitgesloten dat de zzp’er uiteindelijk minder overhoudt dan de werknemer. Eén en ander is inherent aan het zelfstandig ondernemen wat immers betekent dat de ondernemer voor eigen rekening en risico een onderneming drijft. Gezien het feit dat het merendeel van de zzp’ers niet verzekerd is tegen arbeidsongeschiktheid en werkloosheid, worden deze risico’s afgewenteld op de
maatschappij. Immers indien een zzp’er arbeidsongeschikt raakt en geen inkomsten meer genereert zal hij een beroep doen op de algemene middelen waaronder de bijstand.
Menig jurist en inmiddels ook menig politicus beschouwt de opkomst van de schijnzelfstan-digen als een verzwakking van de sociale zekerheid en een uitholling van het arbeidsrecht.47
FNV voorman Ton Heerts heeft zich in niet mis te verstane bewoordingen uitgelaten tegen-over een journalist van het Financieel Dagblad tegen-over het fiscale voordeel dat de zelfstandige geniet in de vorm van de ‘zelfstandigenaftrek’.48 Hij spreekt van “gladjakkers” en “rechtse lui die proberen ons sociaal stelsel uit te hollen ten faveure van de werkgevers/opdrachtgevers”. Hij pleit dan ook voor afschaffing van de zelfstandigenaftrek, nu deze zelfstandigenaftrek betaald wordt door de belastingbetaler en de werkgever/opdrachtgever hiervan voordeel ge-niet. De werkgever/opdrachtgever kan immers, als gevolg van het fiscale voordeel dat de zelfstandige geniet, een lager uurtarief betalen aan de zelfstandige. Met afschaffing van de zelfstandigenaftrek wordt niet alleen de schijnzelfstandige maar ook de ‘echte’ zelfstandige benadeeld. Een dusdanige maatregel gaat mijns inziens te ver en zal bepaalde groepen zelf-standigen in financiële moeilijkheden brengen. Voorts is niet gezegd dat afschaffing van de zelfstandigenaftrek ook automatisch betekent dat het aantal schijnzelfstandigen afneemt. Ook Marc Chavannes (redacteur van het NRC) is sceptisch in het artikel “Weg met de wegwerp-arbeid” over het toenemend aantal zzp’ers.49 Hij stelt dan ook terecht in dit artikel: “Onder-nemerschap voor ieder mens is niet goed voor ieder mens”. Ook hij is het met Ton Heerts eens dat door werkgevers geprofiteerd wordt van de ‘goedkopere’ zzp’ers.
47
M.C.M. Aerts, ‘De zelfstandige in het sociaal recht: De verhouding tussen juridische status en sociaal-economische positie’, Academisch proefschrift, 2007, p. 10.
48
Ton Heerts, ‘De vernietiging van ons sociale stelsel dreigt’, het Financieel Dagblad 9 juni 2015.
3
Bescherming van de zzp’er
Dienen bepalingen opgenomen te worden in de cao om zodoende zelfstandigen onder de werking van de cao te laten vallen?
Zoals uit voorgaande blijkt is de maatschappelijke tendens dat steeds meer mensen er voor kiezen om voor eigen rekening en risico en voor één of meer opdrachtgevers werkzaamheden te verrichten. Alhoewel reeds door meerdere instanties onderzoek is gedaan naar de omvang van het aantal (schijn)zelfstandigen is niet, zeker niet gezien het rapport van de SEOR, vast te stellen om hoeveel (schijn)zelfstandigen het gaat. Bij de bescherming van de zzp’er dien je je dan ook af te vragen in hoeverre de zzp’er beschermd dient te worden. Inherent aan het on-dernemerschap is immers de vrijheid van ondernemen waarbij bepaalde risico’s, zeker in het begin van het opstarten van het eigen bedrijf, niet verzekerd kunnen worden omdat dit te duur is. Vele zelfstandigen/ondernemers zijn zich hier terdege van bewust maar proberen een be-drijf op te zetten dat aan het einde van het ondernemerschap een bepaalde waarde zal verte-genwoordigen, waarmee eventueel (na verkoop) voorzien kan worden in het pensioen. Ze-kerheid daaromtrent heeft de ondernemer niet. Indien een klassieke ondernemer verplicht wordt zich te verzekeren tegen ziekte, arbeidsongeschiktheid en bovendien dient te voorzien in zijn pensioen, zal het opzetten van een eigen zaak een moeilijke opdracht zijn. Het ver-plicht stellen van een verver-plichte verzekering en een verver-plicht pensioen aan de klassieke on-dernemer zal dan ook tot veel problemen leiden. Houdt de startende onon-dernemer immers geld over nadat de vaste lasten en het salaris zijn betaald, dan zal hij de resterende inkomsten in-vesteren in innovatie, acquisitie, efficiency en scholing, teneinde de continuïteit van het be-drijf te kunnen waarborgen. De wetgever heeft ook met het invoeren van allerlei fiscale voor-delen voor de zelfstandige (zelfstandige aftrek, MKB-aftrek en startersaftrek etc.) de starten-de onstarten-dernemer willen stimuleren tot het opzetten van een eigen onstarten-derneming. Gaanstarten-deweg is echter gebleken dat niet alleen de klassieke zelfstandige (zzp’er) hiervan gebruik maakt maar ook de schijnzelfstandigen. Als gevolg van het feit dat schijnzelfstandigen gebruik maken van deze fiscale voordelen gaan steeds meer stemmen op in de politiek om schijnzelfstandig-heid tegen te gaan en derhalve fiscaal voordelige regelingen voor zelfstandigen af te schaffen. Zoals hiervoor al betoogd, zal dit ten nadele komen van de klassieke zzp’er, en zal het opzet-ten van een eigen onderneming minder gebeuren door de komende generaties.
Het Europees Parlement beklaagt zich dat het aantal schijnzelfstandigen is gestegen en heeft in haar resolutie ‘doeltreffende arbeidsinspecties als middel om de arbeidsomstandigheden in
